CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES
Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad
Radicación: 11001-03-25-000-2019-01023-00 (6738-2019)
Demandante: Giovanny Murillo Mosquera
Demandado: Superintendencia de Sociedades
Tema: Requisitos para la provisión de empleos de carrera administrativa mediante encargo
Decisión: Acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por el señor Giovanny Murillo Mosquera contra la Superintendencia de Sociedades.
ANTECEDENTES
La demanda1
Pretensiones
El señor Giovanny Murillo Mosquera, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA,2 solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos: i) Resolución 510-000701 del 30 de julio de 2019 expedida por la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se adoptó el Instructivo para la provisión de empleos de carrera administrativa mediante la figura del encargo para la planta global de dicha entidad; y ii) Instructivo para la provisión de vacantes a través de encargo 2019, numeral VI «Mecanismos Transitorios de Provisión de Vacantes», numeral 4, «Resultado de la aplicación de la entrevista por competencias o conductual», en cuanto a la parte que se refiere al carácter eliminatorio de la entrevista y la prueba psicotécnica.
Normas violadas y concepto de la violación.
El demandante sostuvo que los actos acusados vulneran los artículos 40, numeral 7, y 125 de la Constitución Política; 23, 24, 27 y 28 de la Ley 909 de 2004.
1 Folio 64 y siguientes del expediente.
2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación, el actor planteó los siguientes cargos:3
El Instructivo acusado, en su título VI «Mecanismos Transitorios de Provisión de Vacantes», numeral 4, establece un requisito adicional para la provisión de los cargos llamado «resultados de la entrevista por competencias o conductual» al que le otorga un carácter eliminatorio, pese a que es un instrumento de valoración altamente subjetivo que desconoce los principios orientadores del ascenso en el empleo como lo son el mérito, la transparencia y la objetividad. Este sistema resulta poco fiable para corroborar la capacidad y competencia de los aspirantes e incluso, permite descartar al personal con derechos de carrera y, en su lugar, hacer nombramientos en provisionalidad.
El «Criterio Unificado para la provisión de empleos públicos mediante encargo», proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil,4 que sirvió de base para el desarrollo de los actos acusados, estableció en su numeral 3 los presupuestos de procedencia del derecho preferencial de encargo de un servidor de carrera y señaló que estos se encontraban previstos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
El aludido criterio unificado determina cómo deben evaluarse las aptitudes y habilidades del servidor de carrera, en ejercicio de las funciones del respectivo cargo, pero no hace referencia a la entrevista y mucho menos le otorga un carácter eliminatorio.
El carácter eliminatorio de la entrevista desconoce el precedente contenido en las Sentencias C-372 de 1999, SU -613 de 2002, T-385 de 2005, C-478 de 2005 y C-105 de 2013 en las que se concluyó que la prueba de entrevista no puede tener un carácter eliminatorio, sino clasificatorio en el marco del concurso de méritos.
La entrevista con carácter eliminatorio también vulnera los principios de transparencia, especialización, imparcialidad e igualdad, ya que el órgano que realiza las entrevistas no tiene ninguna especialidad para hacer dicho proceso de selección, pues está compuesto por funcionarios directivos de la entidad que carecen de la idoneidad profesional para evaluar de manera técnica a los servidores de carrera con derecho preferente. Además, las preguntas no son idénticas para todos los entrevistados y el valor de las respuestas depende del criterio de cada entrevistador.
Aunque en el criterio unificado, la CNSC aludió a las pruebas psicométricas como método para recolectar evidencia de las aptitudes y habilidades del
3 La Sala únicamente tendrá en cuenta los razonamientos que aluden a la ilegalidad de los actos acusados, pues el actor esgrimió otros razonamientos que atañen a decisiones administrativas distintas a las enjuiciadas en el sub lite.
4 Criterio Unificado para la provisión de empleos públicos mediante encargo de 13 de diciembre de 2018 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil
funcionario con relación al empleo a proveer, no les otorgó un carácter eliminatorio, de ahí que los actos demandados resultan ilegales.
Contestación de la demanda
La Superintendencia de Sociedades no contestó la demanda.
TRÁMITE EN ÚNICA INSTANCIA
Admisión, medida cautelar y sentencia anticipada
Mediante auto del 26 de julio de 2021,5 se negó la medida cautelar urgencia solicitada por la parte demandante.
A través de auto de 23 de enero de 2023,6 el magistrado conductor del proceso admitió la demanda.
En auto del 20 de mayo de 20257, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.
En consecuencia, se dispuso: a) prescindir de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem; c) resolver sobre las pruebas aportadas y solicitadas; d) fijar el litigio; e) correr traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.
Alegatos de conclusión
La parte demandante guardó silencio.
La entidad demandada señaló que la resolución acusada fue derogada por la Resolución 510-000141 de 19 de febrero de 2020, es decir, hace más de 5 años. En ese sentido, los actos administrativos de carácter particular y concreto proferidos de acuerdo con el acto acusado se encuentran en firme, pues sobre ellos operó la caducidad del medio de control y, en ese sentido, el juicio de legalidad resulta inocuo, por lo que solicitó a la Sala negar las pretensiones de la demanda.
Ministerio Público
El agente del Ministerio Público no rindió concepto.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.
CONSIDERACIONES
Cuestión previa. Derogatoria del acto demandado y caducidad.
Conforme lo expresó la parte demandada en el escrito de alegatos de conclusión, a través de la Resolución 510-000141 del 19 de febrero de 2020, se derogó la Resolución 5010-000701 de 30 de julio de 2019.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 91, numeral 5, del CPACA, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos culmina cuando pierden su vigencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha explicado que «si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados».8
A pesar de la disposición acusada perdió fuerza ejecutoria, por razón de la derogatoria, es importante resaltar que ello no impide estudiar su legalidad, por cuanto el medio de control de nulidad no está condicionado a la vigencia del acto, sino que su finalidad consiste en verificar la legalidad objetiva en aras de mantener el imperio del orden jurídico.
En tal sentido, esta corporación ha expresado que la derogación o subrogación de un acto administrativo ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, situación que en nada afecta la posibilidad de resolver sobre su legalidad, pues ello «comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».9
Por otra parte, la entidad accionada alegó que había operado la caducidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto expedidos con fundamento en el instructivo demandado, por lo que un pronunciamiento de la Sala sobre este último resultaría inocuo; sin embargo, la Sala estima que dicho argumento no está llamado a prosperar, pues, conforme al artículo 164 del CPACA, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo cuando se pretenda la nulidad de un acto general en los términos del artículo 137 ibidem, tal y como ocurre en el presente asunto.
8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2017, radicado 25000-23- 24-000-2009-00068-02 (2635-2013).
9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001-03-26- 000-2016-00017-00 (56307). En igual sentido, ver sentencia de la Sala Plena del 14 de enero de 1991, Expediente S-157.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si los actos demandados vulneran los artículos 40, numeral 7, y 125 de la Constitución Política; y 23, 24, 27 y 28 de la Ley 909 de 2004, por las razones alegadas en la demanda.
Contenido de los actos demandados
Es preciso aclarar que no se transcribirán integralmente los actos enjuiciados en razón a su extensión. En consecuencia, únicamente se citarán los apartes relevantes al sub lite. Cabe precisar que a través de Resolución 510-000701 de 30 de julio de 2019, se adoptó el Instructivo de provisión de empleos de carrera administrativa a través de encargo, cuyo tenor es el siguiente:
INSTRUCTIVO PARA LA PROVISIÓN DE VACANTES EN EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA A TRAVÉS DEL ENCARGO
[…]
[…]
VI. Mecanismos transitorios de provisión de vacantes
En este sentido la Superintendencia de Sociedades, con el propósito de hacer efectivo y preciso el instructivo de provisión de vacantes mediante la figura del encargo, establece el siguiente orden para la provisión mediante esta figura:
Que su última evaluación de desempeño laboral sea sobresaliente o satisfactoria.
[…]
Cumplir el perfil de competencias exigidas para ocupar el empleo vacante, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia.
[…]
No tener sanción disciplinaria en el último año
[…]
Poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer.
Para el proceso de evaluar las aptitudes y habilidades de un servidor de carrera en el ejercicio de las funciones en el ejercicio del cargo a proveer en encargo, la Superintendencia de Sociedades conforme el Criterio Unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC del 13 de diciembre de 2018, tendrá en cuenta lo siguiente:10
Identificar las aptitudes y habilidades propias del empleo que se va a proveer, las se encuentran relacionadas con las competencias funcionales y comportamentales para cada uno de los empleos del nivel jerárquico de la Administración Pública, que en el caso de la Superintendencia de Sociedades se encuentran establecidas dentro del documento que adopta la Resolución 510-000571 del 2 de julio de 2019.
Se podrán recolectar evidencias de las aptitudes y habilidades de estos servidores, preferiblemente aquellas que sean más predictivas.
10 Criterio Unificado titulado "Provisión de Empleos Públicos Mediante Encargo" del 13 d diciembre de 2018
Los métodos a usar para recolectar estas evidencias son: a) Pruebas psicométricas11 y b) Nivel de desarrollo obtenido en los compromisos comportamentales de la Evaluación de Desempeño Laboral.
Realizar el contraste, entre las evidencias obtenidas y elaborar una escala que permita clasificar en orden de mérito a los servidores según las aptitudes y habilidades evaluadas.
Las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo corresponden a la idoneidad y capacidad que ostenta un servidor para hacer y ejercer un cargo. De ahí que el análisis y valoración de su cumplimiento recaiga en el entendimiento de los conceptos de aptitudes y habilidades desde el punto de vista sicológico12, definidas de la siguiente manera:
Aptitud o Capacidad: Atributos permanentes del individuo que influencian su desempeño frente a diferentes labores o actividades.
Habilidad: Destrezas desarrolladas o aprendidas que facilitan el aprendizaje o la adquisición más rápida de un nuevo conocimiento.
Frente al particular, la Superintendencia de Sociedades establece los siguientes mecanismos para determinar el empleado de carrera administrativa que posee las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer, así:
Resultado de la aplicación de la prueba psicométrica: Mide las competencias laborales del servidor en el empleo que se planea proveer mediante la figura del encargo.
Esta prueba tendrá como resultado, la calificación de Aprobado o No Aprobado, y será eliminatoria. Es decir, al obtener la calificación de Aprobado, podrá presentar la siguiente prueba, en caso contrario, no continua en el proceso de provisión de vacantes mediante la figura del encargo.
Resultado de la aplicación de la entrevista por competencias o conductual: es un proceso de comunicación interpersonal entre el entrevistador y el entrevistado que permite evaluar las competencias que requiere el cargo a través de la descripción de comportamientos específicos emitidos en experiencias pasadas que permiten predecir su respuesta ante diferentes requerimientos del puesto de trabajo.
Para que una persona muestre los comportamientos que integran las competencias requeridas para el empleo a encargar, es necesaria la presencia conjunta de los siguientes elementos:
Saber. Conocimientos relacionados con los comportamientos implicados en la competencia. Pueden ser de carácter técnico (orientados a la realización de tareas) y de carácter social (orientados a las relaciones interpersonales). Además de los conocimientos adquiridos a lo largo de los años de estudio, la experiencia también juega un papel esencial como conocimiento adquirido a partir de las percepciones y vivencias propias.
11 Se determinará por parte de la Superintendencia de Sociedades, que tipo de prueba psicométrica, utilizará para evaluar las aptitudes y habilidades de los servidores, las cuales deben responder a los estándares internacionales de los instrumentos estandarizados de calidad y medición para la práctica de las mismas.
12 Criterio Unificado Provisión de Empleos Públicos Mediante Encargo
Saber Hacer. Conjunto de habilidades que permiten poner en práctica los conocimientos que se poseen. Se trataría de habilidades técnicas, habilidades sociales, habilidades cognitivas, etc.
Saber Estar. Conjunto de actitudes acordes con las principales características del entorno organizacional y social (cultura, normas, etc.). Se trata de tener en cuenta valores, creencias y actitudes en tanto elementos que favorecen o dificultan determinados comportamientos en un contexto dado.
Querer Hacer. Conjunto de aspectos motivacionales responsables de que la persona quiera o no realizar los comportamientos propios de la competencia. Se trata de factores de carácter interno y externo a la persona, que determinan que ésta se esfuerce o no por mostrar una competencia.
Todos estos elementos llevan en conjunto al trabajador a la competencia, esto es, al "hacer", que resulta observable para los demás y que permite establecer diferentes niveles de desempeño (regular, bueno, excelente) Los resultados de la aplicación de la entrevista por competencias o conductual tendrá como resultado, la calificación de Aprobado o No Aprobado, y será eliminatoria.
Generalidades de la Entrevista por Competencias o Conductual.
La entrevista por competencias o conductual, será realizada en la hora y lugar señalados por el Coordinador del Grupo de Desarrollo de Talento Humano.
La entrevista por competencias o conductual, estará compuesta por 1 entrevistado y 3 entrevistadores, quienes tomarán decisiones por mayoría simple, así:
Ö El funcionario que ha superado las anteriores instancias y es llamado a entrevista (Entrevistado).
Ö El sicólogo del Grupo de Desarrollo de Talento Humano, el Coordinador del Grupo donde se encuentra ofertada la vacante y el delegado o jefe Inmediato del área donde se encuentra ofertada la vacante (Entrevistadores)
Para realizar la entrevista por competencias o conductual, el servidor de carrera previamente debió haber aprobado la prueba psicométrica (prueba eliminatoria), en caso contrario no continúa en el proceso para acceder a un encargo.
El empleado de carrera que no presente la entrevista o quien no acredite las aptitudes y habilidades para desempeñarse en el cargo, no quedará habilitado para acceder al encargo.
Alcance del «Instructivo para la provisión de vacantes en empleos de carrera administrativa a través del encargo» proferido por la Superintendencia de Sociedades
Como cuestión preliminar, la Sala debe examinar si el «Instructivo para la provisión de vacantes en empleos de carrera administrativa a través del encargo» establece requisitos para la provisión de los empleos de carrera administrativa mediante encargo o si por el contrario se trata de orientaciones internas dirigidas a precisar el marco de aplicación de dicha figura de acuerdo con lo previsto en la Ley.
Para la Sala, del análisis del contenido de dicho instructivo se advierte que no se limitó a reproducir en estricto sentido el contenido de las normas que regulan la figura del encargo en el sistema general de carrera administrativa, sino que estableció un procedimiento a través del cual orientó la actuación de la entidad.
Al respecto, esta corporación ha precisado que las circulares, memorandos o instrucciones internas no son susceptibles de control judicial cuando se limitan a reproducir normas o a impartir simples orientaciones sin contenido decisorio.13 No obstante, son pasibles de ser enjuiciadas cuando materialmente contengan disposiciones con efecto vinculante para sus destinatarios o cuando «tengan una clara incidencia en el comportamiento, derechos o deberes de las personas y, en general, incidan o repercutan en el mundo del derecho»,14 caso en el cual corresponde a la autoridad judicial examinar si la Administración se ajustó al ordenamiento superior.
Bajo dicho entendido, la Sala estima que el «Instructivo para la provisión de vacantes en empleos de carrera administrativa a través del encargo» introdujo unos requisitos para proveer empleos de carrera mediante la figura del encargo, lo que lo hace susceptible de control judicial.
La figura del encargo
La figura del encargo ha sido definida como: i) un instrumento de movilidad laboral de los empleados que se encuentran en servicio o activo; ii) una situación administrativa; iii) una forma de provisión transitoria de un empleo; y iv) un derecho preferencial de promoción o ascenso temporal de los servidores de carrera administrativa.15
Según el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, los empleos de carrera vacantes de forma definitiva deben proveerse en el siguiente orden:
Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial;
Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil;
Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2024, rad. núm. 11001032500020130165400 (4252-2013). C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 30 de octubre de 2025, rad. núm. 11001032500020250019600 (1555-2025). C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves
15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de marzo de 2023, radicado 11001-03- 25-000-01546 (5053-2018).
iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y;
Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.
En caso de que las vacancias definitivas no pueden suplirse a través de los anteriores mecanismos extraordinarios y ordinarios de provisión, la administración puede proveerlas transitoriamente mediante encargo o excepcionalmente y de forma residual, mediante nombramiento provisional, mientras se surte el proceso de selección correspondiente.
El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 establece que los empleados de carrera administrativa tienen el derecho preferencial a ser encargados siempre que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no tengan sanción disciplinaria en el último año, ostenten calificación sobresaliente en su última evaluación del desempeño laboral y ocupen en titularidad el empleo inmediatamente inferior de aquel que será provisto.
En sentencia del 29 de mayo de 2020,16 esta corporación precisó que «el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 señala que los sistemas específicos de carrera de orden legal rigen para el personal que presta sus servicios, entre otros, para las Superintendencias, cuyos organismos por virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional; por lo que tal condición permitiría inferir que el régimen específico que gobierna a determinadas entidades públicas no es ajeno o contrario a la regulación general de la carrera administrativa prevista en la mencionada ley».
El caso concreto
La parte demandante señaló que, el «Instructivo para la provisión de vacantes para empleos de carrera administrativa a través de encargo», en su título VI
«Mecanismos Transitorios de Provisión de Vacantes», numeral 4, vulnera los artículos 24, 27 y 28 de la Ley 909 de 2004, pues estableció un requisito adicional para la provisión de los cargos, denominado «resultados de la entrevista por competencias o conductual».
El actor sostuvo que el empleado de carrera con derecho preferencial a encargo se encuentra bajo una relación legal y reglamentaria, por lo que su ingreso, ascenso y permanencia en el empleo obedece a unos derechos previstos en la ley y los reglamentos.
16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 29 de mayo de 2020. Rad 11001-03-25-000- 2018-00605-00 (2577-2018). CP: César Palomino Cortés.
En ese sentido, al otorgarle un carácter eliminatorio a dicha entrevista se desconocen los principios orientadores del ascenso en el empleo como lo son el mérito, transparencia, objetividad, especialización, imparcialidad e igualdad, pues la entrevista es un instrumento de selección altamente subjetivo.
Al respecto, el artículo 125 de la Constitución17 contempla el principio del mérito como un criterio rector del acceso a la función pública que busca privilegiar a quienes, en virtud de las aptitudes y competencias que tengan respecto del contenido funcional de un determinado empleo, se han ganado el derecho a desempeñarlo.
Por su parte, la consagración legal del principio en comento se encuentra en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 2 señala que el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional son elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integran la función pública.18
El mérito asegura primordialmente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, sobre la base de criterios objetivos de modo que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales puede concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo. Así, se proscriben juicios subjetivos, religiosos, ideológicos, raciales, de género o políticos en la selección.
Asimismo, se ha señalado que la igualdad en el sistema de carrera se relaciona con la equivalencia proporcional y en este sentido, existe una adecuación entre el empleado y el cargo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia, y con base en «la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste».19
Ahora bien, el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 establece el orden en el que deben proveerse los empleos de carrera vacantes de forma definitiva, con la precisión de que la provisión transitoria podía efectuarse mediante encargo.
A su vez, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 prevé que los empleados que pertenezcan a la carrera administrativa detentarán el derecho preferencial a ser encargados siempre que (i) acrediten los requisitos para su ejercicio; (ii) posean las aptitudes y habilidades para su desempeño; (iii) no tengan sanción disciplinaria en el último año; (iv) ostenten calificación sobresaliente en su última evaluación del
17 CP, art. 125: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción […]»
18 Corte Constitucional C-195 de 1994.
19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 8 de abril de 2021. Rad 11001-03-25-000- 2015-00963-00(3920-15).
desempeño laboral; y (v) ocupen en titularidad el empleo inmediatamente inferior de aquel que será provisto.
Ahora bien, el título «Mecanismos Transitorios de Provisión de Vacantes», contenido en el instructivo acusado, estableció que, para la provisión de empleos de carrera a través de encargo, debían tenerse en cuenta los siguientes requisitos: 1) que su última evaluación de desempeño laboral sea sobresaliente o satisfactoria; 2) cumplir con el perfil de competencias exigidas para ocupar el empleo vacante, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia; 3) no tener sanción disciplinaria en el último año; y 4) poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer, lo que en principio se acompasa con los presupuestos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Sin embargo, para corroborar el requisito previsto en el numeral 4 «poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer», la entidad dispuso de los siguientes mecanismos: i) resultado de la aplicación de la prueba psicométrica; y ii) entrevista por competencia o conductual. A continuación, se analizarán cada uno de estos instrumentos:
Prueba sicométrica
La disposición acusada indicó que la prueba psicométrica mide las competencias laborales del servidor en el empleo que se va a proveer y que el resultado de la calificación es «aprobado o no aprobado» y tiene un carácter eliminatorio.
Al respecto, advierte la Sala que la aplicación de pruebas psicométricas para acreditar las competencias laborales de los empleos a proveer mediante encargo no se encuentra prevista en las normas que regulan la figura del encargo como un mecanismo para demostrar el cumplimiento de aptitudes y habilidades para el desempeño de este.
Por su parte, el Criterio Unificado «Provisión de empleos mediante encargo» de 13 de diciembre de 2018, proferido por la CNSC,20 que sirvió de fundamento para la expedición del instructivo acusado,21 indicó que las pruebas psicométricas podían ser utilizadas para recolectar evidencias de las aptitudes y habilidades de los servidores con relación al empleo a proveer; sin embargo, no dispuso que estas tendrían un carácter eliminatorio, sino que debía realizarse un «contraste entre las evidencias obtenidas y elaborar una escala que permita clasificar en orden de mérito a los servidores según las aptitudes y habilidades evaluadas».
20 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=99693
De lo anterior, se observa que la prueba psicométrica como fue concebida en el Criterio Unificado está llamada ser usada como un instrumento para demostrar las aptitudes y habilidades para el desempeño del cargo, a partir de la cual el nominador podrá clasificar a los empleados en orden de mérito.
Por ello, al otorgarle un carácter eliminatorio, como ocurrió en la disposición demandada, la Superintendencia de Sociedades desconoció los resultados obtenidos por quienes aspiran al encargo en relación con los otros requisitos para acceder al empleo. Es así como le otorgó mayor valor a la entrevista respecto de los demás presupuestos que se revisan al momento de proveer un empleo en encargo.
De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que, aunque la implementación de pruebas psicométricas resulte una medida razonable para demostrar el cumplimiento de las aptitudes y habilidades para el desempeño del cargo a proveer y permite acreditar la idoneidad del empleado, al conferirle el carácter de «eliminatorio», la entidad demandada excedió sus facultades, pues estipuló un requisito por fuera del marco de legal, que además distorsiona o desconoce los resultados obtenidos por los empleados en relación con los otros requisitos exigidos por la ley para viabilizar el derecho de preferencia.
En ese sentido, la Sala declarará la nulidad parcial del título «resultado de la aplicación de la prueba psicométrica» del numeral 4 del acápite «VI. Mecanismo para la provisión de vacantes» contenido en el Instructivo acusado, en el entendido de que los resultados de su realización no podrán ser «aprobado o no aprobado», ni podrá tener carácter eliminatorio.
- Entrevista por competencia o conductual
Por otra parte, se observa que las normas que regulan la provisión de empleos de carrera mediante en encargo, analizadas en acápites anteriores, tampoco establecen como requisito la realización de la «entrevista por competencia o conductual».
Advierte la Sala, que el artículo 49 de la Ley 909 de 2004 hace referencia a la prueba de «entrevista» respecto al «procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial», pero dicha ley no volvió a mencionar en ninguno de sus apartados a la «entrevista» como instrumento de selección de personal, o como prueba a superar para acceder a un cargo público, ya sea de carrera administrativa o de libre nombramiento o remoción.
Por su parte, el Criterio Unificado «Provisión de empleos mediante encargo» de
13 de diciembre de 2018, proferido por la CNSC, que sirvió fundamento para la expedición del acto acusado, no previó la entrevista como mecanismo para demostrar aptitudes y habilidades para el desempeño del cargo a proveer mediante encargo.
En sentencia de 25 de abril de 2019,22 luego de realizar un análisis frente a las normas del sistema general de carrera y algunos de los sistemas especiales de carrera, como el de la PGN, la DIAN y la carrera notarial, el Consejo de Estado precisó que la «entrevista» «también está autorizada como prueba o medio de selección de personal legítimo o idóneo para establecer el mérito de los concursantes; y que, en el caso de la PGN, el Decreto Ley 262 de 2000, de manera expresa prohíbe atribuirle un efecto eliminatorio».
En la misma providencia la corporación analizó la jurisprudencia constitucional sobre la materia y concluyó que la prueba de la entrevista se aviene a los principios, valores y derechos constitucionales, siempre que su diseño y realización cumpla con las siguientes reglas generales:
La realización de la entrevista no puede implicar la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que generen los aspirantes, lo cual significa, en criterio de esta Sala, que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, es decir, que los resultados de su realización, nunca pueden significar la exclusión de un concursante, aseveración que para esta Sección tiene el carácter de regla jurisprudencial;
Previo a la realización de la entrevista, se deben publicar los parámetros y condiciones de su realización y evaluación;
Las demás pruebas o instrumentos de selección no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida de tal manera que se distorsione o desconozca la relevancia de las demás pruebas, es decir, que la entrevista es una prueba accesoria y secundaria, lo que a juicio de la Sala también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, porque lo contrario, implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar;
No son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de la intimidad;
Los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones de la calificación de un aspirante;
Previo a la realización de la entrevista se deben publicar mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; y
Los nombres de los jurados entrevistadores deberán publicarse varios días antes de la realización de la entrevista y pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.
Ahora bien, aunque el análisis de la entrevista como instrumento de selección expuesto en esta providencia se realizó en el marco de un concurso de méritos, resulta aplicable al presente asunto, en tanto estudió la procedencia de este mecanismo para determinar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los empleos de carrera y previó unas reglas para garantizar los principios que rigen el sistema de carrera.
22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de abril de 2019. Rad 11001-03-25-000-2015-01053- 00(4603-15) CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En ese sentido, la Sala estima que la «entrevista por competencias o conductual» prevista en el instructivo acusado no cumple con los parámetros establecidos por la jurisprudencia para su aplicación, pues le otorgó un carácter eliminatorio a pesar de que el Consejo de Estado fijó como regla que la prueba de entrevista no puede tener tal carácter, sino clasificatorio, es decir, que los resultados de su realización nunca pueden significar la exclusión de un concursante.
Sumado a lo anterior, en la disposición acusada al establecerse el procedimiento para la aplicación de la prueba no se previeron parámetros que permitieran garantizar la transparencia y la objetividad de la prueba de «entrevista» tales como: i) la publicación de las condiciones de su realización y evaluación; ii) la prohibición de preguntas sobre el ámbito personal del aspirante; iii) el deber de motivar por escrito de las razones de la calificación; iv) el deber de publicación previa de los mecanismos de verificación y control del papel de los entrevistadores; y v) el deber de publicar previamente los nombres de los entrevistadores a fin de que pueden ser recusados si existen razones que pongan en duda su imparcialidad.
En ese sentido, la Sala estima que la forma en la que está prevista la realización de la entrevista en la disposición acusada puede conllevar en sí misma a una decisión de carácter subjetivo, razón por la que no debería constituir un criterio para demostrar el cumplimiento de los requisitos para ocupar un empleo de carrera en encargo.
De acuerdo con los anteriores razonamientos, la Sala considera que la aplicación de una «entrevista por competencia o conductual», para determinar el cumplimiento de las aptitudes y habilidades para desempeñar un empleo de carrera mediante encargo desconocen los parámetros fijados en la ley y la jurisprudencia para acceder al empleo a través de dicha figura.
Por ello, la Sala declararla la nulidad del título denominado «Resultado de la aplicación de la entrevista por competencia o conductual” previsto en el numeral 4 del acápite «VI. Mecanismos transitorios de la provisión de vacantes».
Bajo este escenario, se impone la anulación parcial de la Resolución 510- 000701 del 30 de julio de 2019, esto es, en tanto adoptó las expresiones del instructivo sobre las cuales recae la nulidad que se declara en esta sentencia.
De la condena en costas
En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. Declarar la nulidad parcial del título denominado «Resultado de la aplicación
de la entrevista por competencia o conductual” previsto en el numeral 4 del acápite
«VI. Mecanismos transitorios de la provisión de vacantes» del «Instructivo para la provisión de vacantes en empleos de carrera administrativa a través de encargo» proferido por la Superintendencia de Sociedades y adoptado mediante la Resolución 510-000701 del 30 de julio de 2019, en el entendido de que los resultados de la prueba psicométrica no podrán ser de aprobado o no aprobado, ni podrá tener carácter eliminatorio, lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
Segundo. Declarar la nulidad del título denominado «Resultado de la aplicación de la entrevista por competencia o conductual», previsto en el numeral 4 del acápite «VI. Mecanismos transitorios de la provisión de vacantes» del «Instructivo para la provisión de vacantes en empleos de carrera administrativa a través de encargo», proferido por la Superintendencia de Sociedades y adoptado mediante la Resolución 510-000701 del 30 de julio de 2019, de conformidad con las consideraciones expuestas.
Tercero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 510-000701 del 30 de julio de 2019, solo en cuanto adoptó las expresiones del instructivo sobre las cuales recae la nulidad declarada en esta sentencia.
Cuarto. Sin condena en costas.
Quinto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Consejero de Estado Consejero de Estado
JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO
Consejero de Estado
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
