CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020)
Referencia: NULIDAD
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00347 00 (2234-2019)
Demandante: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - SEUAESP
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – SEUAESP Y OTRO
Temas: Concurso abierto de méritos
AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-165-2020
ASUNTO
Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 20191000000216 del 15 de enero de 2019, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP- Convocatoria No. 823 de 2018 – DISTRITO CAPITAL-CNSC.”».
ANTECEDENTES
Demanda y solicitud de suspensión provisional
En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el Sindicato de Trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, SEUAESP, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos en la que pretendió la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:
Las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre, expedidas todas en el año 2018, a través de las cuales «[…] se modifica el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP».
Los Oficios 20186000879242 y 20186000882332 expedidos respectivamente el 19 y 22 de octubre de 2018, por medio de los cuales la UAE de Servicios Públicos certificó la Oferta Pública de Empleos de Carrera.
El Acuerdo CNSC 20191000000216 del 15 de enero de 2019, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERICIOS PÚBLICOS –UAESP- Convocatoria No. 823 de 2018- DISTRITO CAPITAL-CNSC».
El 16 de septiembre de 2019 se profirió auto admisorio de la demanda en el que, además, se ordenó la vinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y se excluyó del objeto del proceso el estudio de legalidad de los referidos Oficios 20186000879242 y 20186000882332 por tratarse de actos de trámite o preparatorios.
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la convocatoria al concurso público de méritos regulado por el Acuerdo CNSC 20191000000216 del 15 de enero de 2019. Lo anterior, porque a juicio del Sindicato de Trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - SEUAESP, los actos acusados incurren en una serie de irregularidades que, en criterio de este despacho, para mejor comprensión jurídica del litigio, pueden enmarcarse en la causal de nulidad de «infracción de las normas en que debían fundarse».
Entre las disposiciones transgredidas señaló el 270 de la Constitución Política; la Ley 411 de 1997; la Circular Externa 100-09 del 31 de agosto de 2015; el acuerdo colectivo adoptado mediante la Resolución 268 de 2016; el Decreto 51 de 2018; el artículo 32 de la Ley 489 de 1998; y los artículos 3, 8, 37, 38 y 42 de la Ley 1437 de 2011.
Adujo que a pesar de que tales normas consagran el principio de participación y las reglas para su cumplimiento, la UAESP no procuró la socialización efectiva de las modificaciones hechas al manual de funciones y competencias laborales a efectos de que la organización sindical pudiera expresar sus inquietudes o realizar las propuestas que considerase pertinentes.
Agregó que era obligación de la UAESP definir las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitieran vigilar la gestión pública en atención al artículo 270 superior; al igual que establecer procesos que permitieran la democratización de la información, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 489.
Seguidamente, manifestó que la UAESP no cumplió con el deber de información, pues no publicó los proyectos de resolución en su página web, como tampoco señaló el plazo dentro del cual se podían presentar las respectivas observaciones, con lo que vulneró el derecho al debido proceso del sindicato.
De otro lado, consideró transgredidos los artículos 9, 65 y 87 de la Ley 1437 de 2011; 7 de la Ley 962 de 2005 y 1 de la Resolución 440 del 11 de octubre de 2018, última que define los parámetros para la publicación de actos y documentos administrativos en el registro distrital. Al respecto, sostuvo que las resoluciones demandadas no fueron publicadas en el diario oficial y, por consiguiente, no se encuentran en firme.
Pronunciamiento de la parte demandada
Mediante auto de 16 de septiembre de 2019 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandad.
Unidad Administrativa Especial de Servicios Público
Se opuso al decreto de la medida cautelar por considerar que esta es de carácter excepcional y, por consiguiente, solo puede ser decretada cuando la confrontación entre los actos acusados y las normas que se estiman infringidas sea evidente. Agregó que el juez goza de un margen de discrecionalidad a efectos de adoptar la suspensión provisional y que, con tal fin, debe agotar un proceso argumentativo en el que pondere si negar la medida cautelar resultaría más gravoso que concederla para el interés público, a lo que se suma la necesidad de constatar la denominada «apariencia de buen derecho».
Respecto del caso concreto, indicó que al Sindicato de Trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – SEUAESP, sí se le concedió la oportunidad de participar y manifestarse en relación con el proyecto de modificación del manual específico de funciones, cosa distinta es que la parte demandante no se encuentre de acuerdo con el procedimiento que se surtió con tal fin. Adujo que prueba de ello es el Oficio 20187000052321 del 20 de marzo de 2018, que además fue remitido por correo electrónico el día 22 del mismo mes y año. Además, el 5 de marzo de aquella anualidad el proyecto se publicó en la intranet.
En relación con la publicidad de las resoluciones demandadas agregó que este aspecto tiene incidencia en la eficacia del acto administrativo, de manera que no puede comprometer su legalidad. En todo caso, señaló, las resoluciones demandadas cumplieron en debida forma con su publicación.
Finalmente, sostuvo que los anteriores razonamientos permiten concluir que la solicitud no supera el juicio de ponderación que debe adelantarse en estos casos.
Comisión Nacional del Servicio Civi
Presentó oposición a la prosperidad de la medida cautelar bajo el argumento de que esta no satisface los requisitos de que trata el artículo 231 del CPACA. Particularmente, reprochó que la solicitud no se encuentra lo suficientemente sustentada como para que sea de recibo su adopción. Aunado a ello, destacó la existencia de comunicaciones, correos y actas de reunión que demuestran la socialización constante de las actuaciones relativas al concurso con la organización sindical demandante.
De otro lado, señaló que, por disposición constitucional, la Comisión tiene plena autonomía para administrar y vigilar la carrera administrativa, lo que se traduce en la capacidad de actuar, decidir y disponer en los asuntos de su competencia sin que medie algún tipo de injerencia externa. En su concepto, dichas facultades le permiten a la CNSC elaborar y suscribir de manera exclusiva la convocatoria, sin que deba mediar la voluntad de las entidades administradas.
Seguidamente, anotó que el concurso de méritos adelantado en la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos fue resultado de la planeación conjunta entre la Comisión y la entidad. En ese sentido, sostuvo que el Acuerdo 20191000000216 del 15 de enero de 2019 es una norma válida que vincula y controla tal procedimiento.
En relación con el reporte de la OPEC, afirmó que la UAESP realizó debidamente su registró en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, SIMO, y agregó que, en concordancia con el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el hecho de que la entidad beneficiaria del concurso se encuentre adelantando modificaciones a la planta de personal no la exime de la obligación de actualizar la OPEC.
En cuanto a la ejecución del proceso de selección, precisó que en cumplimiento de las normas que regulan la materia, la CNSC, mediante diferentes avisos, informó a la ciudadanía el inicio de la etapa de divulgación de los acuerdos y de la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones, precisando que en la actualidad el concurso se encuentra en trámite de respuesta a las reclamaciones presentadas por los aspirantes frente a los resultados de la etapa de verificación de requisitos mínimos.
Finalmente, hizo énfasis en que, por los mismos hechos, la parte demandante interpuso una acción de tutela que fue resuelta negativamente mediante sentencia del 13 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Sesenta de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá. Además, con apoyo en el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, adujo que el hecho de que la entidad beneficiaria del concurso hubiese socializado el manual de funciones y competencias laborales con las organizaciones sindicales no permitía desconocer la autonomía que le asistía a aquella para expedir y/o actualizar el respectivo acto administrativo.
CONSIDERACIONES
Competencia
El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre, expedidas todas en el año 2018; al igual que del Acuerdo 20191000000216 del 15 de enero de 2019, de conformidad con los artículos 22 y 23 del CPACA.
Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares
El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:
[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]
El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.
Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demand, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslad . Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida.
LA DUDA RAZONABLE
Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas corte, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».
En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudenci
.
Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinent.
Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista unificación jurisprudencial o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable
.
Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Se recuerda que ello podría llevar a una facilísima perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio. En otras palabras, esta sería una manera eufemística de negar la esencia de la medida cautelar, esto es, la tutela judicial efectiva.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE
La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».
El «principio de precaución (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemani con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra. Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA.
El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano. Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en genera, riesgos de nuevas tecnología, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc., si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño.
Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizacione.
EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR
Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administració precisó lo siguiente:
[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepcione -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.
Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada». La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […].
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231:
[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]. (Negrillas fuera de texto).
Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.
Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo just
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:
[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…
https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente:
[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]
En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
[…] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.
Problemas jurídicos en el caso concreto
3.1. ¿La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos expidió en forma irregular las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre de 2018, por, presuntamente, haber vulnerado el principio de participación democrática del sindicato demandante al no (i) convocar y dar oportunidad para la socialización de estos últimos y, (ii) no definir un plazo para la presentación de observaciones a los proyectos de tales actos administrativos?
3.2. ¿Las resoluciones demandadas fueron debidamente publicadas? Y, en caso negativo ¿Esta circunstancia es motivo para declarar su nulidad?
Primer problema jurídico
¿La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos expidió en forma irregular las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre de 2018, por, presuntamente, haber vulnerado el principio de participación democrática del sindicato demandante al no (i) convocar y dar oportunidad para la socialización, (ii) no definir un plazo para la presentación de observaciones a los proyectos de tales actos administrativos?
Deber de información al público de los proyectos de regulación
Es una realidad que las nuevas dinámicas a las que responde el Estado Social de Derecho propenden en mayor medida por la democratización del procedimiento administrativo, lo cual implica que la función pública o administrativa de las autoridades por regla general es una facultad reglada.
Este propósito se ve reflejado en disposiciones constitucionales como el artículo 1.º superior, conforme al cual el Estado colombiano se encuentra organizado bajo la forma de república «democrática, participativa y pluralista»; el artículo 2.º, que indica que uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; así como el 209 ibidem, que al contemplar los principios que rigen la función administrativa, prevé los de interés general y publicidad.
Por su parte, la Ley 489 de 1998 indicó que la función administrativa debe desarrollarse, entre otros, conforme a los principios de participación, publicidad y transparenci; y su ejercicio debe consultar siempre el interés genera. En armonía con ello, el artículo 3 78 de esta ley regula que, en cumplimiento de la obligación que tienen todas las entidades estatales de atender los principios de democracia participativa y democratización de la gestión pública, deben involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en su formulación, ejecución, control y evaluación.
Con tal fin, la norma prevé como posibles acciones (i) la convocatoria a audiencias públicas; (ii) la incorporación de políticas y programas encaminados a fortalecer la participación ciudadana en sus planes de desarrollo y de gestión; (iii) la difusión y promoción de los derechos ciudadanos relativos el correcto funcionamiento de la administración pública; (iv) el incentivo de la formación de asociaciones que representen los intereses de los usuarios y ciudadanos; (v) el apoyo a los mecanismos de control social que se constituyan; y (vi) la aplicación de herramientas que le otorguen transparencia a la función administrativa.
La Ley 1437 de 201 también contiene los principios que guían las decisiones de las autoridades, entre otros, los del debido proceso, transparencia, publicidad y participación.
Sobre este último, el numeral 6 del artículo 3 ejusdem señala que constituye el fundamento para que las autoridades promuevan y atiendan las iniciativas que adelanten los ciudadanos, organizaciones y comunidades con el fin de intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
Por su parte, el artículo 8.º numeral 8 del CPACA consagra el deber que tiene las entidades estatales y los particulares que cumplan funciones administrativas de mantener informados a los administrados de los proyectos de actos administrativos de carácter general y abstracto que pretendan expedir en ejercicio de su potestad regulatoria. Al respecto señala la disposición:
[…] ARTÍCULO 8.º. DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos:
[…]
8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general […]
Como puede observarse, la norma contempla una consulta pública previa a la definición y expedición de las regulaciones, mecanismo que tiene como propósito garantizar la participación de las personas que eventualmente podrían verse afectadas por aquellas. Esto permite que el proceso de diseño de dichos actos administrativos tenga en consideración los intereses de los grupos sobre los cuales podrían llegar a tener un impacto, lo que sin duda alguna beneficia la forma en que se desarrolla la actividad regulatoria de la administración, pues la democratización de las decisiones estatales redunda en pro de su legitimidad y en una mayor transparencia en su adopción.
Ahora bien, es importante señalar que esta garantía no influye en la unilateralidad que caracteriza al acto administrativo, pues las observaciones que en tal virtud realicen los interesados carecen de cualquier efecto vinculante para las autoridades, quienes, por ende, en la expedición de dichas decisiones no se encuentran sometidas más que a la Constitución y a la ley, particularmente a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 superior, al igual que aquellos que prevé su artículo 1.º y a los fines estatales de que trata el artículo 2.º ibidem.
Es importante señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estad se pronunció respecto del alcance del artículo 8.º, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 precisando que la expresión «proyectos específicos de regulación» debe entenderse como toda propuesta de acto administrativo general y abstracto que pretenda ser expedida por una autoridad administrativa en un asunto o materia de su competencia. De igual manera, destacó la posibilidad de restringir la exigencia de este deber cuando (i) exista ley especial en la materia y (ii) se trate de procedimientos militares o de policía que requieran decisiones de ejecución inmediata a efectos de evitar o remediar perturbaciones del orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosa.
En lo que se refiere al plazo para la recepción de las observaciones, la misma Sala sostuvo que debe fijarse buscando alcanzar un equilibrio que permita la más amplia participación ciudadana posible sin que ello repercuta negativamente o demore en exceso el normal desarrollo de las competencias de las autoridades administrativas. Por tal motivo, estimó que, en tales casos, se debe garantizar que la sociedad pueda intervenir durante un periodo que resulte razonable, proporcional y adecuado. Al respecto, adujo:
[…] la autoridad, para no violentar el principio de transparencia y ser consecuente con los principios que guían la actividad administrativa, especialmente los de celeridad, economía, eficiencia y eficacia, y para no paralizar o afectar de forma inconveniente la actividad de la administración y lograr la satisfacción oportuna de los fines del Estado, debe establecer un plazo razonable, proporcional y adecuado, especialmente en situaciones que requieran una pronta actuación o decisión, para recibir las observaciones de los interesados. En este caso, se considera necesaria una motivación reforzada que acredite y justifique la legalidad del término […
Asimismo, en cuanto a la competencia para establecer dicho plazo hizo énfasis en que fue atribuida de forma expresa a las autoridades que se encuentran sujetas al deber de publicar los proyectos específicos de regulación. En tal virtud, no es posible que el presidente de la República se arrogue dicha facultad, sin embargo sí resulta admisible que este:
[…] en el ejercicio de su potestad reglamentaria, mediante decreto que establezca los criterios o parámetros que deben tomar en consideración las autoridades para la determinación de dicho plazo, y reglamente los demás aspectos necesarios para la adecuada y efectiva aplicación del mandato contenido en el señalado numeral […]
Ahora bien, con fundamento en el citado artículo 8.º, numeral 8 del CPACA, en el Acuerdo Único Nacional suscrito el 11 de mayo de 2015 entre el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales de empleados públicos se plasmó la necesidad de regular la participación de las organizaciones sindicales en los procesos de reforma de los manuales de funciones y de competencias laborales. Este compromiso fue atendido por aquel en el artículo 1.º del Decreto 51 de 2018, «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009», que señala:
[…] Artículo 1. Adicionar el Parágrafo 3 al artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 Reglamentario Único del Sector de la Función Pública, el cual quedará así:
"Parágrafo 3. En el marco de lo señalado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las entidades deberán publicar, por el término señalado en su reglamentación, las modificaciones o actualizaciones al manual especifico de funciones y de competencias laborales. La administración, previo a la expedición del acto administrativo lo socializará con las organizaciones sindicales. Lo anterior sin perjuicio de la autonomía del jefe del organismo para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo" […]
Caso concreto
Lo primero que advierte el despacho es que en el expediente obran pruebas suficientes con apoyo en las cuales es factible concluir que la UAESP hizo público, a través de diferentes medios, el contenido de los proyectos de acto administrativo que condujeron a la expedición de las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre de 2018.
Particularmente en lo que tiene que ver con el sindicato SEUAESP, se observa que los borradores de tales decisiones fueron compartidos a través de comunicaciones físicas, correos electrónicos remitidos a su buzón y la intranet de la entidad. Sumado a ello, la unidad administrativa especial demandada se encargó de informar expresamente que el propósito esencial del envío de tal documentación consistía en su «socialización» y, con ocasión de ello, se produjo entre las partes una comunicación constante alusiva al asunt.
En efecto, el sindicato demandante reconoció de manera explícita la diligencia de la UAESP en la publicación de los proyectos de acto administrativo a través de los cuales se modificaría el manual de funciones y competencias laborales, llegando incluso a sostener, en el derecho de petición fechado el 17 de agosto de 2018 que «[…] por parte de la administración se ha venido cumpliendo el Decreto 051 de 2018, en relación con lo establecido por la Ley 1437 de 2011, artículo 8, del deber de información al público […] habiendo hecho divulgación de la actualización y modificación del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la entidad por medio de publicación en la intranet de la entidad e informando por medio de correo electrónico […].
Por su parte, en derecho de petición que elevó el 24 de agosto de 2018 ante la demandada puede leerse
[…] en aras de reconocer la diligencia de la entidad, reiteramos que para SEUAESP la entidad ha venido dando cumplimiento al artículo 8, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 […]
Es así que en las noticias de la intranet, la entidad hizo la publicación de los borradores y de los Actos Administrativos que dieron nacimiento al Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales. de (sic) igual manera el 20 de marzo, el 3 de mayo y el 25 de julio, la entidad hizo envío al correo electrónico sindicatoasuesp@gmail.com anexando las comunicaciones oficiales radicadas por el sistema de gestión documental ORFEO.
Sin embargo, dentro del proceso de información al sindicato mediante los radicados 20187000052321 del 20 de marzo, 20187000083701 del 3 de mayo y 20187000139701 del 25 de julio, la UAESP omitió aclarar algunos aspectos relevantes establecidos en la norma.
Es así que la entidad no señaló el plazo dentro del cual se podría presentar las observaciones, por lo que el resultado es que no existe un registro de las observaciones a presentarse por parte del Sindicato […]
Por otro lado con respecto al Decreto 051 de 2018, artículo primero, parágrafo 3 indica que anterior al agotamiento del del (sic) artículo octavo, numeral 8, de la Ley 1437 la administración, previo a la expedición del acto administrativo debía socializarlo con SEUAESP.
En las misivas enviadas por la administración de la UAESP, nunca se nos citó a un espacio de socialización e interacción que redundara en el registro de las observaciones que necesariamente deberían existir con base en lo regulado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 […]
El anterior análisis, junto con la lectura del concepto de violación de la demanda, refleja que la verdadera inconformidad del sindicato, por la que considera vulnerado el principio de participación, radica en que la UAESP no hubiese definido un plazo dentro del cual se podían efectuar las manifestaciones a los proyectos de actos administrativos, al igual que la falta de citación a un «espacio de socialización» (sic) que, a su juicio, tenía que llevarse a cabo para el efectivo cumplimiento de la obligación que consagra el artículo 8, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011.
En cuanto a la fijación de dicho término, se indicó que la competencia para regularlo es de cada autoridad administrativa, quien en virtud de lo previsto en el citado artículo 8.º del CPACA tiene la autonomía para regular el periodo dentro del cual han de recibirse los comentarios, opiniones, inconformidades y demás anotaciones relativas a los proyectos de actos administrativos de contenido general y abstracto.
En el sub judice no se observa que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos haya reglamentado el asunto a efectos de establecer si efectivamente se irrespetó el plazo contemplado en una determinada disposición jurídica. De manera puntual, en lo que se refiere a las decisiones que adopta la entidad respecto del manual de funciones y competencias laborales, la única norma interna que advierte el despacho es la Resolución 268 del 13 de junio de 201, sin embargo ella no consagró el término que se echa de menos. Sobre el particular, su artículo 1.º señala:
[…] 2.2. MANUAL DE FUNCIONES.
La UAESP efectuará la revisión y ajuste del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, con el fin de establecer las funciones y competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de la Unidad, concordante con los resultados del estudio de cargas.
Una vez se cuente con el documento final del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, la UAESP socializará a todos los funcionarios de la entidad la propuesta del mismo y, en todo caso, el manual de funciones de la ENTIDAD se ajustará de conformidad al resultado del estudio de cargas laborales, antes de contar con el visto bueno del Departamento Administrativo del Servicio Civil – DASC. Para tales efectos se tendrán en cuenta las recomendaciones efectuadas por el sindicato […
Pese a lo anterior, la ausencia de regulación de dicho plazo por sí mismo no es motivo para afectar la validez de las resoluciones acusadas, porque en principio, se puede constatar que, materialmente, la UAESP cumplió con la obligación que tienen las autoridades administrativas de hacer públicos los proyectos de actos administrativos de contenido general y abstracto a fin de que sus destinatarios puedan expresar sus opiniones, inconformidades o propuestas en la materia que corresponda.
En efecto, a través del Oficio 20187000174171 del 4 de septiembre de 201––
, la UAESP informó que recibió y dio alcance a las catorce observaciones que se presentaron por diferentes empleados de la entidad respecto de los proyectos de modificación al manual de funciones y competencias laborales. Así las cosas, la expedición de las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre de 2018 estuvo precedida por el agotamiento del mecanismo de publicidad y participación estudiado, al igual que por la revisión del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital –DASCD.
De otro lado, la inconformidad del sindicato referida a la falta de «citación a un espacio de socialización» (sic) de los proyectos de acto administrativo en comento es fruto de una interpretación que no se desprende del artículo 8.º, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 ni del parágrafo 3.º del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015.
El alcance de estos preceptos debe fijarse ponderadamente, de manera que se garantice tanto la satisfacción de los principios de publicidad y participación como el adecuado ejercicio de la potestad reglamentaria de la administración. En ese orden de ideas, prima facie, este despacho encuentra que la teleología de tales normas se satisface razonablemente cuando, haciendo uso de cualquier medio que resulte efectivo para tal fin, (i) se da a conocer el contenido del proyecto de acto administrativo a sus destinatarios; (ii) se concede la oportunidad y los mecanismos para que los interesados puedan expresar sugerencias, desacuerdos, propuestas o cualquier otro tipo de manifestaciones; y (iii) la administración se pronuncia de fondo frente a estas últimas.
Es cierto que para cumplir tal cometido, las autoridades administrativas deben expedir un reglamento en el que señalen los parámetros bajo los cuales se ha de llevar a cabo el proceso de publicación de los proyectos de regulación. Sin embargo, en ausencia de una norma de tal naturaleza, aquellas no se encuentran atadas a una vía o procedimiento determinado pues, en cualquier caso, lo que interesa es que sustancialmente pueda verificarse el respeto de esas condiciones que constituyen el contenido mínimo de la obligación objeto de estudio.
Es importante anotar que, según el Diccionario de la Lengua Española, «socializar» significa «2. Tr. Extender al conjunto de la sociedad algo limitado antes a unos pocos». En ese sentido, mal podría entenderse, como parece pretender el sindicato demandante, que para cumplir con la obligación de socializar las modificaciones al manual específico de funciones y competencias laborales, la UAESP tenía que haberle convocado a una reunión, lo cual no se comparte, pues se insiste que, no existiendo una regulación interna que así lo dispusiera, la socialización podía efectuarse a través de cualquier mecanismo que permitiera poner en conocimiento de la organización sindical el contenido de las resoluciones cuestionadas.
En conclusión, en esta temprana etapa del proceso, no se advierte que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos haya expedido en forma irregular las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre de 2018, por, presuntamente, haber vulnerado el principio de participación democrática del sindicato demandante al no (i) convocar y brindar la oportunidad de socialización y, (ii) no definir un plazo para la presentación de observaciones a los proyectos de actos administrativos. Lo anterior, como quiera que la conducta de la entidad demandada permite concluir, razonablemente, que en el procedimiento administrativo seguido condujo a la expedición de actos administrativos con el respeto del núcleo esencial del derecho de información al público.
Segundo problema jurídico
¿Las resoluciones demandadas fueron debidamente publicadas? Y, en caso negativo ¿Esta circunstancia es motivo para declarar su nulidad?
Causales de anulabilidad de los actos administrativos
En el ordenamiento jurídico colombiano, los vicios invalidantes de los actos administrativos aluden a todas aquellas circunstancias que tienen la capacidad de suprimirles validez a las manifestaciones de voluntad de la administración en virtud del incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para que estas se produzcan conforme a derecho. Se trata entonces de una teoría que entra en juego cuando las decisiones de la administración desconocen el valor normativo del ordenamiento y, en consecuencia, pueden catalogarse como antijurídicas.
Es por ello que, aunque el artículo 137 del CPACA consagra varias causales de nulidad, todas estas podrían quedar subsumidas dentro de aquella contemplada como la infracción de las normas superiores en que debía fundarse el acto administrativo, causal que ha sido entendida como genéric frente a las específicas referidas a cada uno de los elementos de las decisiones de la administración, a saber: incompetencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falsa motivación.
Respecto de la clasificación de estos vicios invalidantes, el profesor Jaime Orlando Santofimio Gambo realiza un planteamiento muy completo e interesante que tiene como punto de partida los elementos del acto administrativo que resultan afectados con la irregularidad que corresponda. Por la pertinencia de este aporte para lo que es objeto de estudio, el despacho hará alusión a su propuesta, esquematizándola de la siguiente manera:
| ELEMENTOS AFECTADOS | TIPOLOGÍA | |
Externos Irregularidades que se predican del sujeto activo o autoridad que profiere la decisión | Falta de competencia | |
| Vicios por desconocimiento del debido proceso y del derecho de audiencia y defensa | ||
| Vicios de la voluntad de la administración | Erro | |
| Fuerza | ||
| Dolo | ||
| Vicios de forma o de procedimiento | Sustanciale (acarrean la nulidad) | |
| Accidentale (no acarrean la nulidad) | ||
Internos Se trata de defectos que afectan propiamente el acto administrativo | Vicios referentes al objeto del acto administrativo | Imposibilidad |
| Ilicitud | ||
| Indeterminación | ||
| Inexistencia | ||
| Vicios referentes a los motivos del acto administrativ | Falsa motivación | |
| Inexistencia de motivos | ||
| Vicios referentes a la finalidad de acto administrativo | Desviación de poder | |
Es importante advertir que los defectos clasificados doctrinalmente, por sí mismos no constituyen una causal autónoma, diferente de las reconocidas expresamente por el artículo 137 del CPACA. Así las cosas, dependiendo del vicio de que se trate, deben enmarcarse dentro de aquellas legalmente definidas, pues lo cierto del caso es que las causales de nulidad son taxativas, de manera que no es factible realizar el estudio de anulabilidad de los actos administrativos con base en hipótesis ajenas a las allí señaladas.
Por último, es pertinente señalar que no basta con que se presente una de aquellas irregularidades para que el acto administrativo pierda su validez, porque, debido a la presunción de legalidad que los cobija, la nulidad requiere de una declaratoria en sede jurisdiccional. Ahora, la anulación judicial no es la única vía para hacer frente a la ilegalidad de los actos administrativos pues, con tal fin, también se han previsto mecanismos como la revocación directa de la decisión por la autoridad que la adopt o su inaplicación a través de la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4 superio .
Caso concreto
La parte demandante arguyó que UAESP violó la ley al no publicar las resoluciones acusadas en el diario oficial o gaceta territorial.
Uno de los principios primordiales de un Estado Social de Derecho es el de publicidad, el cual le otorga seguridad jurídica y transparencia a la actividad estatal al permitir que esta sea conocida por sus destinatarios. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de «publicidad».
Son diversas las formas en las que el principio de «publicidad» puede concretarse y su definición corresponde al legislador. Tratándose de actos administrativos, se ha dicho que, a la hora de establecer la vía por medio de la cual se ha de garantizar su publicidad, la ley debe tener en cuenta la naturaleza y características de la decisión respectiva. Es por ello que el CPACA ha diferenciado los mecanismos de publicidad aplicables a los actos administrativos de contenido general y abstracto de aquellos a los que se encuentran sometidas las decisiones de contenido particular y concret . En ese sentido los artículos 65 y 66 ibidem, prevén lo siguiente:
[…] ARTÍCULO 65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.
Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.
ARTÍCULO 66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes […]
De lo anterior se desprende que ningún acto administrativo es obligatorio para sus destinatarios, mientras no haya sido publicado a través las formas especialmente dispuestas para tal fin.
Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que, a pesar de la relevancia que tiene la publicidad en el ejercicio de la función administrativa, este no es un requisito propio de la existencia ni de la validez del acto administrativo general, de manera tal que su ausencia o las irregularidades que se lleguen a cometer en ese sentido no vician de nulidad el acto administrativo sino que conducen a su ineficacia o inoponibilida. En similares términos se ha pronunciado la Corte Constitucional al precisar que:
[…] el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación […]
De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo [… (Subraya fuera del texto original)
Visto lo anterior, el despacho estima que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar porque las resoluciones acusadas se encuentran publicadas en la página web de la UAESP, lo que conduce a entender prima facie que sí se cumplió el requisito de publicidad. Frente al punto, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que «[…] los actos administrativos, por disposición del legislador, admiten dos formas concretas de publicidad, su publicación en el Diario Oficial, gaceta o cualquier otro medio oficial de divulgación […].
En todo caso, como se explicó, la carencia de publicación de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo son las resoluciones acusadas, no afecta su validez sino su eficacia, tornándolos inoponibles frente a terceros, pero en ningún momento viciándolos de nulidad.
En conclusión, no se decretará la suspensión provisional de las Resoluciones 158 del 28 de marzo; 257 del 16 de mayo; 751 del 15 de noviembre; y 859 del 20 de diciembre, expedidas en el año 2018, debido a que, en principio, es factible establecer que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, aquí demandada, sí cumplió con la publicidad del acto a través de su divulgación en la página web de la UAESP y porque la ausencia o las irregularidades que se prediquen de dicho requisito no tienen la capacidad de afectar su validez.
RESUELVE
Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
Notifíquese y cúmplase
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
