Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 93 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019)

Demandante: Óscar Daniel Joya Monsalve, Cristian Alberto Mejía González y Daniel Felipe Patiño

Demandada: Nación, Ministerio de Trabajo

Temas: Legalidad de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Resolución 2021

de 2018

 Sentencia de única instancia

ASUNTO

La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES

La demanda¹

Óscar Daniel Joya Monsalve, Cristian Alberto Mejía González y Daniel Felipe Patiño presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo² en orden a que se declarara la nulidad de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Resolución 2021 de 2018 «[p]or la cual se establecen lineamientos respecto de la Inspección, Vigilancia y Control que se adelanta frente al contenido del artículo 63 de la ley 1429 de 2010» y que reguló lo siguiente:

«[…]

MINISTERIO DEL TRABAJO RESOLUCIÓN NÚMERO 2021 DE 2018

(09. MAY 2018)

"Por el cual se establecen lineamientos respecto de la Inspección, Vigilancia y Control que se adelanta frente al contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010"

LA MINISTRA DEL TRABAJO

1 Índice 27, Samai. Folios 9 a 17 expediente [Folios 17 a 33 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS

- CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].

2 En adelante CPACA.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las que les confiere el numeral 10 del artículo 2 y el numeral 27 del artículo 6° del Decreto 4108 de 2011 y,

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con el artículo 208 Constitucional, corresponde a los ministros, entre otras funciones, y dentro de los principios de la administración pública, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. De igual manera, el artículo 209 de la Constitución Política, consagra: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrollan con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones."

Que el artículo 9o del Código Sustantivo del Trabajo en materia de protección al trabajo, establece: "El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones."

Que el artículo 1o del Decreto 4108 de 2011, define los objetivos del Ministerio del Trabajo y establece que se realizan "a través de un sistema efectivo de vigilancia, información, registro, inspección y control; así como del entendimiento y diálogo social para el buen desarrollo de las relaciones laborales.

Que el artículo 6 del señalado decreto, en su numeral 15, describe las funciones del Despacho del Ministro del Trabajo, indicando que además de las señaladas en la Constitución Política y en el Artículo 61 de la Ley 489 de 1998, debe: "Dirigir el ejercicio de inspección y vigilancia sobre las entidades, empresas, trabajadores, grupos y demás instancias que participen en la generación, promoción o ejercicio del trabajo y el empleo de acuerdo con lo señalado por la ley".

Que el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 1610 de 2013, señala que la autoridad de policía del trabajo tiene la facultad coercitiva de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de las normas de trabajo, dentro de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

Que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 y subsiguientes estableció que el envío de trabajadores en misión a empresa usuarias únicamente podrá ser realizado a través de empresas de servicios temporales cuyo único objeto corresponde a la prestación de servicios a terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

Que el Articulo 63 de la Ley 1429 de 2010 establece que: "El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. (...)"

Que la Ley 1753 de 2015 por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país" estableció en el Artículo 74 que: "El Gobierno Nacional bajo la coordinación del Ministerio del Trabajo, adoptará la política nacional de trabajo decente, para promover generación de empleo, la formalización laboral y la protección de los trabajadores de los sectores público y privado. Las entidades territoriales formularán políticas de trabajo decente en sus planes de desarrollo, en concordancia con los lineamientos que expida el Ministerio del Trabajo". "El Gobiern? Nacional también fijará las reglas para garantizar que

las empresas cumplan plenamente las normas laborales en los procesos de tercerización."

Que el Gobierno Nacional reglamentó el contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, mediante el Decreto 2025 de 2011 respecto de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el Decreto 583 de 2016 frente a las otras formas de vinculación a la cual se refiere la señalada Ley. El contenido de ambos decretos fue incorporado al Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

Que los Decretos 2025 de 2011 y 583 de 2016, fueron objeto de nulidad parcial de su contenido por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Respecto del Decreto 2025 de 2011, mediante Sentencia No. 11001-03-25-000-2011-00390-

00 (1482-2011) del 19 de febrero de 2018, se declaró la nulidad de los artículos 2,

4 (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10. En cuanto al Decreto 583 de 2016, mediante

Sentencia No. 11001-03-25-000-2016-00485-00 (2218-2016) del 6 de julio de 2017 se declaró la nulidad de los numerales 4 y 6 del artículo 1.

Que mediante el Decreto 683 del 18 de abril de 2018, se derogó el Capítulo 2 del Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y el Decreto 583 de 2016.

Que la nulidad parcial del Decreto 2025 de 2011 y la derogatoria del Decreto 583 de 2016, no afectan las competencias constitucionales ni legales del Ministerio del Trabajo para adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios que deban desarrollarse cuando se presente una infracción frente a lo regulado en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Que la normatividad colombiana ha señalado que las actividades de Intermediación Laboral se desarrollan desde tres perspectivas. La primera de ellas, a través de la figura del Simple Intermediario, contenida en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, entendido este, como aquellos que contratan servicios de otras para ejecutar trabajo en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. La segunda perspectiva corresponde al servicio de intermediación en la gestión y colocación de empleo contenido en el artículo 2.2.6.1.2.17 del Decreto 1072 de 2015, cuyo objetivo es registrar a demandantes y oferentes de mano de obra y vacantes, hacer orientación ocupacional, preseleccionar y remitir los oferentes a los demandantes de mano de obra y de esa manera generar una relación laboral con el tercero que contrata el servicio, sin que el intermediario adquiera responsabilidad laboral alguna. Finalmente, la tercera corresponde al envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones en el desarrollo de sus actividades, la cual únicamente podrá ser desarrollada por las empresas de servicios temporales según lo establece el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006 hoy incorporado en el Decreto Único Reglamentario de Sector Trabajo, Decreto 1072 de 2015.

Que la figura de la tercerización, subcontratación u "outsourcing", se encuentra encaminada a que mediante una relación contractual de naturaleza civil comercial entre dos partes, aquel que requiere se le suministre bienes y/o servicios contrata a un tercero especializado para que satisfaga su necesidad, el cual ejecuta su actividad con autonomía e independencia, situación igualmente establecida en el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 34, el cual no sólo establece lo señalado, sino que presenta la figura de la solidaridad como garantia de los derechos de los trabajadores.

Que el fenómeno de la tercerización es una realidad en las sociedades contemporáneas y hace parte fundamental del giro normal de los negocios. La tercerización o subcontratación es dinamizadora de la economía de un país y de la potencialización de sus industrias, y claramente es una herramienta de formalización laboral dado que se constituye en una fuente de empleo que disminuye la informalidad y sus efectos.

Que dentro de esta categorización no cabe el suministro o vinculación de personal mediante un tercero proveedor, por cuanto, como ya se indicó, solamente las

Empresas de Servicios Temporales son las autorizadas para realizar actividades de intermediación laboral, entendida como el envío de trabajadores en misión.

Que, en todo caso, es importante precisar que la tercerización y la intermediación laboral son figuras totalmente diferenciadas, pero en la ejecución de ambas, siempre se debe garantizar los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes de los trabajadores.

Que tercerizar o subcontratar en el marco estricto de lo pretendido por dicha figura no es ilegal, ni prohibido por nuestra legislación, pero lo que si se encuentra prohibido es la intermediación laboral ilegal.

Que la principal problemática que se ha generado con los procesos de intermediación de personal desde el punto de vista de las relaciones laborales, radica en que en algunas ocasiones se ha equiparado el suministro o provisión de personal para realizar actividades propias del objeto de su empresa, a la prestación de un servicio o suministro de un bien, operación que no es permitida en nuestro ordenamiento jurídico, pues los trabajadores no son una mercancía, por lo que la regla general es la contratación directa por parte de la empresa de sus trabajadores a través de contratos individuales del trabajo según lo dispuesto en los artículos 22, 23, 24 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo, donde se define el contrato laboral como aquel en el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal, bajo dependencia o subordinación del empleador recibiendo una remuneración por su labor.

Que el abuso de la figura de la intermediación laboral ha generado en el pasado episodios muy graves, uno de ellos, lo que sucedió con las llamadas Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), las cuales a pesar de tener un objeto legal como lo es el desarrollo de actividades económicas, profesionales. o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, fueron utilizadas para suministrar personal a empresas que las contrataban, en algunos casos de forma directa y en otros de forma simulada, generándose unos procesos de flexibilización laboral de forma irregular y por ende conllevando a una violación. flagrante de las garantías y derechos de los trabajadores en materia individual y colectiva del trabajo. Esto conllevó a que el Gobierno Nacional aclarara el concepto de intermediación laboral mediante regulación y enfocara sus esfuerzos respecto de la prohibición a estás de desarrollar las actividades de envío de trabajadores en misión, so pena de ser sancionadas y disueltas.

Que, a pesar de lo anterior, es claro que nuevas formas de suministrar personal de forma ilegal han venido surgiendo a través del uso indebido de otras figuras tales como los Contratos Sindicales o las Sociedades Anónimas Simplificadas, entre otros, que, si bien es cierto, son legales por disposición de la Ley, cuando se utilizan de forma irregular terminan afectando los derechos y garantías de los trabajadores. Otro ejemplo del mal uso de la figura de la intermediación laboral se ha presentado con algunas Empresas de Servicios Temporales, institución reglada por Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, este último, hoy contenido en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. Es así como a pesar, de estar claro que se pueden contratar sus servicios en casos específicos como cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias; de requerirse por ausencias del personal de planta por estar en vacaciones, licencias de maternidad, permisos o porque existan picos de producción en temporadas especificas por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más, que no pueden suplirse con el personal de planta, necesitándose contar con más personal del existente, su uso se ha excedido en ocasiones, para convertir el personal en misión en personal externo permanente, vulnerando los derechos de los trabajadores en materia individual. y colectiva, lo que ha arrojado investigaciones y sanciones por parte del Ministerio en las distintas Direcciones Territoriales del Trabajo.

Que, en la legislación colombiana, no se encuentra prohibida la figura de la tercerización propia del derecho comercial o civil, sin embargo, su uso puede traspasar las fronteras de la legalidad cuando se equipara el suministro de personal

a la prestación de un servicio o la adquisición de un bien, pues en Colombia la regla general es la contratación directa por parte de un empleador de sus trabajadores a través de un contrato individual de trabajo. Por tanto, el suministro de personal a terceros usuarios es una actividad que no se encuentra autorizada, ya que lo que se suministra, de acuerdo a lo establecido en el artículo 968 del Código de Comercio, son los bienes y los servicios.

Que como se deriva del marco normativo previamente reseñado, en especial el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, solo las Empresas de Servicios Temporales están autorizadas para hacer Intermediación Laboral, entendida ésta como el envío de trabajadores en misión a terceros para ejecutar los servicios temporales de colaboración contratados por éste.

Que, en todo caso, es claro que no es posible a través de figuras tales como las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, el Contrato Sindical, las Empresas Asociativas de Trabajo, así como a través de cualquier tipo societario tales como SAS, LTDA, SA, S en C, entre otros, el suministro de personal de manera directa, indirecta o aparente, prohibición que se entiende hasta en los procesos de tercerización, puesto que el objeto de estos últimos no debe ser el envío de trabajadores en misión a sus usuarios.

Que las autoridades administrativas que ejercen la inspección, vigilancia y control en el Ministerio del Trabajo al momento de estar ante una actuación administrativa por intermediación laboral ilegal cuyo fin sea el suministro de personal, deben tener en cuenta que solo las Empresas de Servicios Temporales están autorizadas para realizar intermediación laboral de acuerdo a su reglamentación específica y que el uso de éstas u otras figuras con la finalidad de desconocerles garantías laborales de orden individual o colectivo a los trabajadores, constituye causal para sancionar administrativamente.

Que al momento de adelantarse la respectiva actuación administrativa, se debe valorar el acervo probatorio existente en el plenario a fin de determinar cuál es la finalidad en el suministro de bienes y servicios que el tercero realiza con la persona natural o jurídica que lo contrata, pues si la razón de ser no es el suministro de la actividad (bien o servicio) sino de la persona individualmente considerada, ya sea de manera directa o encubierta, se tipificaría una intermediación laboral ilegal y por tanto procede una sanción administrativa.

Que lo anterior, en desarrollo de los principios de legalidad de la actuación administrativa, debido proceso que se debe aplicar en todo procedimiento sancionatorio, e imparcialidad de la autoridad administrativa, se convierte en los criterios que marcan la pauta en materia sancionatoria administrativa de las relaciones laborales, y es lo que debe analizarse cuidadosamente por la autoridad administrativa del trabajo al adelantar una investigación administrativa, a través de la práctica de pruebas conducentes y pertinentes dentro del marco de libre apreciación de las pruebas y de la sana critica que inspiran el derecho probatorio.

Que una vez determinada la existencia de una conducta infractora, el funcionario que adelanta la investigación debe motivar el acto administrativo demostrando qué derechos laborales individuales y colectivos se han cercenado con tal actuar, es decir si tal intermediación laboral ilegal, lleva implícita la afectación de los salarios y prestaciones de los trabajadores, la no afiliación al sistema de seguridad social entre otros o la sistemática intención de disminuir el número de afiliados a una organización sindical o de desestimular la afiliación a las mismas, entre otros.

Que con el fin de dar cumplimiento a los numerales 11 y 15 del artículo 6 del Decreto 4108 de 2011. donde se encomienda al Ministro del Trabajo, velar por la promoción de los derechos de los trabajadores, así como dirigir el ejercicio de la inspección y vigilancia de las relaciones de trabajo, este Despacho considera necesario emitir un conjunto de lineamientos orientadores respecto a cómo debe ejercerse la Inspección, Vigilancia y Control por parte de las Direcciones. Territoriales y sus funcionarios, en lo que corresponde a la aplicación e interpretación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando el personal requerido

en una institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes se encuentre vinculado bajo Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y otras modalidades de vinculación diferentes, que hagan intermediación laboral ilegal, que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Que las anteriores consideraciones, así como los lineamientos que se fijan a continuación, sirven como criterios orientadores para el desarrollo de las actuaciones administrativas en el tema concreto de Intermediación Laboral legal, en lo que corresponde a las funciones de Inspección, Vigilancia, Control, que ejercen las autoridades administrativas del trabajo, por lo cual se deben entender armonizadas con las disposiciones específicas contenidas en las Leyes 50 de 1990, 1429 de 2010 y 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector del Trabajo, Decreto 1072 de 2015 y demás normas concordantes con la materia

En virtud de lo anterior, este Despacho,

DISPONE:

PRIMERO. En el ejercicio de las actuaciones administrativas que se adelanten por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo, debe entenderse como intermediación laboral:

El envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones en el desarrollo de sus actividades. Esta actividad únicamente podrá ser desarrollada por las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006 hoy incorporado en el Decreto Único Reglamentario No. 1072 de 2015. Por lo tanto, esta actividad no está permitida a ninguna persona natural o jurídica que no esté debidamente acreditada como Empresa de Servicios Temporales a través de una autorización otorgada por este Ministerio y solo se adelantará en los casos que la Ley así lo haya autorizado.

El servicio de intermediación en la gestión y colocación de empleo contenido en el artículo 2.2.6.1.2.17 del Decreto 1072 de 2015, cuyo objetivo es registrar a demandantes y oferentes de mano de obra y vacantes, hacer orientación ocupacional, preseleccionar y remitir los oferentes a los demandantes de mano de obra y de esa manera generar una relación laboral con el tercero que contrata el servicio, sin que el intermediario adquiera responsabilidad laboral alguna. Las empresas que adelantan este tipo de servicio deben cumplir con lo establecido en las normas legales y reglamentarias sobre la materia. Este servicio se encuentra hoy prestado por las agencias públicas y privadas de gestión y colocación de empleo y aquel que no se acredite como tal incumple la Ley. En todo caso, la agencia no tiene calidad de empleador sobre los trabajadores objeto del servicio prestado, ya que dicha calidad la ostentará el demandante de la mano de obra.

SEGUNDO. Ninguna persona natural o jurídica diferente de las Empresas de Servicios Temporales puede suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta a un tercero con el cual tengan una relación contractual, en los términos del artículo 71 y siguiente de la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, puesto que de hacerlo se encontrará incursa en una Intermediación Laboral Ilegal. El suministro de personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales.

TERCERO. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado les está prohibido en todos los casos, la realización de actividades de intermediación laboral en los términos del Decreto 4588 de 2006, la Ley 1233 de 2008 y de la Ley 1429 de 2010, de hacerlo se encontrarán incursas en una Intermediación Laboral Ilegal y que con ello se vulneren los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, la cual será sancionada en la forma que la Ley ha establecido y que se referencian en el artículo séptimo de la presente resolución.

CUARTO. Con el fin de determinar la ocurrencia de la infracción señalada en el punto anterior, las Direcciones Territoriales adelantarán las actuaciones administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes, para lo cual deberán verificar la ocurrencia de las siguientes conductas:

 Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no fue voluntaria.

 Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene independencia financiera.

 Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

 Si la Cooperativa o Precooperativa tiene vinculación económica con el tercero contratante.

 Si la Cooperativa o Precooperativa no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

 Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido impartidas por la Cooperativa o Precooperativa.

 Que los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la Cooperativa o Precooperativa.

 Que los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

 Que la Cooperativa o Precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

 Que la Cooperativa o Precooperativa incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.

QUINTO. Cuando el personal requerido por las instituciones públicas y/o empresas privadas para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes, se encuentre vinculado bajo otras modalidades de vinculación diferentes a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, que vulneren los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes de los trabajadores, a través del desarrollo de actividades de Intermediación Laboral de manera ilegal, las Direcciones Territoriales adelantarán las investigaciones administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes, para lo cual deberán tener en cuenta lo siguiente:

 Se debe determinar si en la institución pública y/o empresa privada hay trabajadores que estén prestando servicios en la misma sin estar contratados directamente por esta o a través de un contrato de prestación de servicios.

 En caso de verificarse lo anterior, se debe indagar si dicho personal está siendo contratado a través de una empresa de servicios temporales. En caso de ser así deberá verificarse que tal provisión de personal se realice conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990 y el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015.

 Si dicho personal no está contratado por una empresa de servicios temporales se debe determinar:

 A que título se presta el servicio.

 Si el trabajador contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro las actividades propias del contratante.

 Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido.

 Si el contratista tiene independencia financiera del contratante.

 Si el contratista tiene algún vínculo societario con la empresa contratante.

 Si el contratista tiene la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

 Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o, por el contrario, si la misma la ejerza el contratante.

 Si las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores del contratista en circunstancias de tiempo, modo y lugar son impartidas por el contratante.

 Si el contratista ha realizado el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores o si por el contrario éstas han sido asumidas directamente por el contratante.

 Si el contratante ha fraccionado o dividido, mediante uno o más contratos, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.

 Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

SEXTO. Con base en el material probatorio que se recaude del análisis anterior:

a) Si se evidencia que se está prestando el servicio de envío de trabajadores en misión sin estar autorizado como Empresa de Servicios Temporales, sin importar el tipo o la forma societaria, incluyendo a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, se configura una Intermediación Laboral ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como por quien lo recibe.

b). Si el contratista, actúa como tercero aparente, es decir, sin desarrollar la prestación del servicio con autonomía y libertad en su ejecución, encontrándose su personal bajo la subordinación del contratante, se configura una intermediación laboral ilegal, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como quien lo recibe.

 Si se evidencia el uso de Contratos Sindicales cuyo único fin sea el suministro de personal, indistintamente de su naturaleza, se configura una intermediación laboral ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por la organización sindical como por el empleador contratante.

 Si la Empresa de Servicios Temporales presta sus servicios en casos diferentes a los señalados en la Ley, se configura una violación de las normas laborales que se sancionará conforme lo establece el artículo

2.2.6.5.20 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, Decreto 1072 de 2015, infracción cometida tanto por la Empresa de Servicio Temporales como por su usuario.

 Si se evidencia que se está prestando el servicio de colocación de empleo sin estar autorizado como agencia de gestión y colocación, se configura una Intermediación Laboral ilegal, tipificada en el artículo 38 de la Ley 1636 de 2013, infracción cometida por el que ofrece el servicio.

SÉPTIMO. Cuando se evidencie que el Contratista y Contratante incurran en las prohibiciones mencionadas en la Ley se les impondrán, a través de las Direcciones Territoriales las sanciones contempladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 7° de la Ley 1610 de 2013, con base en los parámetros señalados en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y lo de Contencioso Administrativo y el artículo 12 de la Ley 1610 de 2013. Igual consideración se debe tener respecto de las sanciones que se encuentren contempladas en normas de carácter especial que regulen la materia de forma particular. Para el caso de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado se deberá tener en cuenta lo establecido en el Decreto 4588 de 2006 y en la Ley 1233 de 2008; para el caso de las Empresas de Servicios Temporales lo señalado en la Ley 50 de 1990.

PARÁGRAFO. En todo caso, cuando se trate de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado a las cuales se les haya sancionado con multa por la conducta de Intermediación Laboral ilegal, se deberá dar traslado por parte de la Dirección Territorial a la Superintendencia de Economía Solidaria o a la respectiva Superintendencia de acuerdo con su especialidad, para que procedan a la cancelación de la personería jurídica.

OCTAVO. La presente resolución deroga en su totalidad la Resolución 5670 de 2016» [sic] [se destacan los apartes demandados].

Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 6 y 208 de la Constitución Política de 1991; 63 de la Ley 1429 de 2010; 3 de la Ley 1437 de 2011; y 6.15 del Decreto

4108 de 2011.

En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto acusado se encontraba viciado de nulidad por lo siguiente:

Fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con falta de competencia:

El Ministerio del Trabajo para expedir el acto administrativo invocó como normas habilitantes los artículos 2.10 y 6.27 del Decreto 4108 de 2011, que regularon los deberes de vigilancia y control del sistema de riesgos profesionales y la potestad de organizar comités y grupos de trabajo para el funcionamiento de la entidad, asuntos que no fueron reglados en la resolución demandada.

Aunque la resolución se fundamentó en el artículo 208 Constitucional y en el artículo 1 del Decreto 4108 de 2011, lo prescrito desbordó la competencia atribuida a la entidad. Así, en el artículo 2 al reglamentar las prohibiciones sobre vinculaciones de personal regló figuras jurídicas no previstas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 «como es el caso de los contratos sindicales». Por consiguiente,

«amplió» el contenido de esta norma al crear «situaciones jurídicas nuevas respecto de las cuales se establec[ieron] prohibiciones claras y expresas, careciendo de competencia absoluta para hacerlo» [sic].

La resolución en su artículo 4 al establecer las conductas que configuran la intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado extendió el contenido del artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 que determinó las prohibiciones para tales entidades. Con esa actuación, el ministerio desconoció la reserva de ley que aplicaba para este tema al crear conductas sancionables nuevas y atribuirles consecuencias jurídicas. Por lo tanto, vulneró las normas en que debía fundarse y actuó sin competencia.

El acto administrativo en el artículo 5 prescribió también conductas que determinaron la intermediación laboral y regló sus sanciones, pero respecto de modalidades de contratación en las que no intervenían las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado «ampliando de manera evidente el contenido del artículo 63 de la ley 1429 de 2010» [sic]. De este modo, al regular otras modalidades de vinculación laboral no incluidas en esta norma, el ministerio desbordó las facultades que le otorgó la potestad reglamentaria, pues la reglamentación no se refirió a aspectos de carácter técnico u operativo que permitieran aplicar la ley.

Por iguales razones a las expuestas en el párrafo precedente, se debía anular el artículo 6 de la resolución enjuiciada. Además, porque este «reguló

aspectos atinentes a otros mecanismos de vinculación de personal» no establecidos en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

En el artículo 7, la resolución determinó que las sanciones establecidas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 podían aplicarse a las empresas de servicios temporales, sindicatos, agencias públicas y privadas de empleo, cuando esta norma solo permitió hacerlo respecto de «quien actué como contratante», las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y el servidor público que contrató en contravía de las prohibiciones de intermediación laboral.

Fue expedido con falsa motivación:

La parte considerativa de la resolución [último párrafo de la hoja 4 y dos primeros párrafos de la hoja 5] y su parte dispositiva carecían de sustentación real que la concatenara con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Ciertamente, en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 se prohibió la vinculación de personal (i) a través de cooperativas de trabajo asociado o con cualquier modalidad de contratación para desarrollar «actividades de carácter misional» y (ii) con la condición de que tal vinculación afectara los derechos laborales. Entretanto, en la resolución se indicó que solo las empresas de servicios temporales estaban autorizadas para realizar intermediación laboral y que la vinculación de tales trabajadores por cooperativas de trabajo asociado o con  cualquier  otro  medio  sería  ilegal  y  susceptible  de  sanción

«independientemente de que su vinculación se enc[ontrara] resguardada por el cumplimiento de la garantía de los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores».

También se configuró la falsa motivación por las inconsistencias señaladas entre la parte considerativa con la dispositiva que dejaron en evidencia la falta de congruencia del acto administrativo. Asimismo, por la que se presentó entre el numeral 5 de la parte resolutiva y el 6, puesto que mientras el primero respetó el mandato del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que especificó que existía la intermediación laboral susceptible de sanción si se comprobaba que la vinculación vulneraba los derechos laborales, el segundo los desconoció al establecer las causales de intermediación laboral sancionables sin tener en cuenta este último requisito.

La entidad al expedir el acto administrativo no tuvo en cuenta la realidad administrativa y financiera de las entidades públicas que ha impedido la formalización laboral, en especial en las «empresas sociales del Estado». Igualmente, que estas en aras de garantizar los derechos laborales de sus empleados, pese a tales dificultades, han tenido que acudir a diversas formas de contratación. Por lo tanto, omitió hechos demostrados al momento de proferirlo. En ese sentido, la limitación que se impuso a estas para contratar personal generó un retraso del proceso de formalización laboral³ al contener mandatos imposibles de cumplir por la falta de análisis de la situación fáctica del país.

Fue proferido con desviación de poder:

3 Como parte de su argumento citó ejemplos de la situación financiera y de contratación de diversas empresas de servicios de salud del país.

Si bien la entidad se amparó en la competencia que le otorgaban los artículos 208 Constitucional y 6.15 de la Ley 4108 de 2011, lo cierto es que cuando expidió la resolución demandada buscó un fin diferente del establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Ello, puesto que no podía en el acto acusado incluir distinciones para determinar la existencia de la intermediación laboral y para su sanción que no estaban en la norma reglamentada, específicamente, no podía desconocer que para la procedencia de las sanciones era necesario establecer si el contratante vulneró los derechos laborales [en general los demandantes retomaron los argumentos para explicar la existencia de la falsa motivación].

El Ministerio del Trabajo desconoció el principio de legalidad previsto en el artículo 6 Constitucional y 3 de la Ley 1437 de 2011:

En los literales a), b) y c) del artículo 6 de la resolución enjuiciada se establecieron conductas que podían ser investigadas y sancionadas; sin embargo, ello se hizo sin tener en cuenta que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 fijó como condición para tal fin que se demostrara la existencia de vulneración de las garantías y derechos laborales. Por lo tanto, para cumplirse con lo que el legislador dispuso, tales numerales debieron adicionar esa condición para que procediera la imposición de algún correctivo. Al no hacerlo no se aplicaron los parámetros de la ley y, en consecuencia, se vulneró el principio de legalidad.

La Contestación de la demanda⁴

La Nación, Ministerio del Trabajo contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones:

La resolución demandada fue expedida en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 208 Constitucional y con el propósito de orientar el proseguir de los inspectores de trabajo en sus labores de inspección y vigilancia, específicamente, en lo que se refería a la intermediación laboral ilegal en los términos del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. En consecuencia, no se incurrió en extralimitación del ejercicio de la potestad reglamentaria.

El acto administrativo era de contenido general, se sustentó en múltiples disposiciones normativas, se profirió con apego al procedimiento legal para ello y en su expedición no se omitieron hechos relevantes. Además, la acción de simple nulidad no era el mecanismo para discutir situaciones particulares como las que se describieron en la demanda relacionadas con las empresas sociales del Estado.

No se configuró la desviación de poder, por cuanto al desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, la resolución pretendió determinar de manera precisa la tipicidad de las conductas que debía investigar el inspector del trabajo en ejercicio de su función de inspección y vigilancia.

4 Folios 169 a 178.

Por último, la sentencia debía resolver todas las excepciones que se encontraran probadas.

Intervinientes

Mediante auto del 20 de febrero de 2019⁵ se admitió la demanda y se invitó a la Asociación Colombiana de Cooperativas [ASCOOP] y a la Asociación Colombiana de Servicios Temporales [ACOSET], para que presentaran concepto sobre el tema de la demanda, si lo consideraban oportuno.

En atención a lo anterior las siguientes entidades se pronunciaron:

Asociación Colombiana de Cooperativas [ASCOOP] ⁶

La entidad, luego de indicar que se encargaba de agrupar y representar las cooperativas de trabajo asociado, defendió la legalidad de la resolución demandada con apoyo en los siguientes argumentos:

El trabajo asociado era una tercera modalidad de trabajo distinta de la ejercida por los independientes y por quienes tenían relaciones de dependencia con un empleador. Su actividad se encontraba regulada en la Ley 79 de 1988 que fue declarada constitucional en la sentencia C-211 de 2000.

En tal modalidad de trabajo los asociados eran a la vez propietarios, gestores y trabajadores de la cooperativa y cada uno contribuía con su fuerza de trabajo y aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios. Cuando se trataba de estos últimos, su realización se hacía de manera autónoma, puesto que la entidad contratada lo hacia con la cooperativa y a esta era a la que le correspondía fijar las condiciones en las que se debía cumplir con lo contratado.

Por lo anterior, las cooperativas de trabajo asociado a las que se refería el artículo 63 de la Ley 1429 de 2011 eran las que realizaban intermediación laboral mediante el envío de trabajadores misionales y, por ende, no estaban avaladas para funcionar como tales. En ese sentido, la Resolución 2021 de 2018 era válida porque pretendió delimitar las competencias de los involucrados en el mercado en la generación de empleo, por lo que su finalidad era la protección de los derechos del trabajador.

Asociación Colombiana de Servicios Temporales [ACOSET]

La entidad se pronunció en favor de la legalidad de la resolución. Sustentó su posición en lo siguiente:

La comparación del artículo 2 del acto demandado con el 63 de la Ley 1429 de 2010 permitió determinar su relación, puesto que ambas regularon la intermediación laboral. Así, mientras la ley precisó que no era viable tal intermediación con vulneración de derechos laborales, la resolución señaló que

5 Folios 101 a 105.

⁶ Folios 137 a 143.

7 Folios 144 a 168.

las únicas que podían usar esta figura eran las empresas de servicios temporales y reiteró la ilegalidad de que otras entidades o empresas lo hicieran. Todo lo cual coincidió con lo reglado por el artículo 1 del Decreto 2025 de 2011⁸.

El ministerio no se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria al indicar en la resolución que estaba prohibido realizar intermediación laboral a través de los contratos sindicales. Lo que hizo la entidad solo fue enunciar ello como ejemplo para determinar las modalidades que no estarían permitidas, pero no reguló el contrato sindical.

En los artículos 4 y 5 de la resolución enjuiciada se regularon distintos aspectos de las vinculaciones laborales que las direcciones territoriales del ministerio debían tener en cuenta para determinar actividades de intermediación laboral ilegal. En ningún momento se crearon nuevas prohibiciones. Por tal razón, se relacionaba directamente con el contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, pues este determinó que la vinculación de trabajadores para realizar funciones misionales no podía hacerse bajo ninguna forma de intermediación laboral distinta de la permitida a las empresas de servicios temporales. También con el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 que prohibió a las cooperativas de trabajo asociado realizar tal actividad.

El artículo 6 del acto demandado se limitó a enunciar supuestos de hecho en los cuales podía generarse la intermediación laboral ilegal. En consecuencia, guardó relación con la norma reglamentada. Si bien hizo mención a que no podía hacerse intermediación laboral por parte de empresas diferentes de las cooperativas de trabajo asociado, ello no contradijo el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 porque en esta se prohibió tal intermediación por medio de cualquier vinculación que vulnerara derechos laborales y, además, su decreto reglamentario y la Ley 50 de 1990 solo permitieron que lo hicieran las empresas de servicios temporales.

La resolución no estaba viciada de nulidad por falsa motivación, puesto que el Ministerio del Trabajo pretendió fijar criterios para realizar la inspección, vigilancia y control sobre la contratación de personal a través de la intermediación laboral y así lo reflejó en su parte dispositiva. En ese sentido, su contenido se relacionó directamente con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Si bien en la resolución se citó como parte de su fundamento el artículo 2.10 del Decreto 4108 de 2011 que aludía a la prevención de riesgos laborales, esta norma también se relacionó con la intermediación laboral, toda vez que era deber de las empresas de servicios temporales velar por la seguridad del trabajador en misión, de ahí que en los artículos 4 y 5 del acto demandado se ordenó verificar la afiliación al sistema general de seguridad social.

La entidad no incurrió en desviación de poder al impedir que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado realizaran intermediación laboral, por cuanto ello estaba prohibido por el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, 10 del Decreto 4369 de 2006 y 1 del Decreto 2025 de 2011.

8 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010».

Trámite del proceso

Mediante providencia del 20 de septiembre de 2023⁹ se negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por las siguientes razones:

En la providencia se indicó que la Resolución 2021 de 2018 les prohibió a las cooperativas de trabajo asociado ejercer las mismas actividades de las empresas de servicios temporales, lo cual estaba acorde con lo preceptuado en los artículos 63 de la Ley 1429 de 2011 y su Decreto Reglamentario 2025 de 2011, 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y 10 del Decreto 4369 de 2006 que así lo establecieron.

Aunque el acto demandado prohibió la intermediación laboral por empresas distintas de la de servicios temporales, ello coincidió con el contenido de las normas citadas y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Específicamente, en esta se precisó que los contratos sindicales no podían ser utilizados para el envío de trabajadores en misión. También debía considerarse que, si bien el acto enjuiciado indicó en su artículo segundo cuándo era ilegal la intermediación laboral, lo hizo remitiéndose a lo reglado en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y 63 de la Ley 1429 de 2010. Por lo tanto, el Ministerio del Trabajo no desbordó su competencia de reglamentación.

No existió contradicción entre la parte motiva y resolutiva del acto administrativo. Ello porque en la primera [parte motiva] se hizo un recuento de las normas con énfasis en la utilización amañada de las distintas formas de vinculación para transgredir los derechos de los trabajadores y, en el artículo 6 especificó los casos en que se podía configurar la intermediación laboral sin indicar que debía imponer la sanción sin la existencia de la vulneración de derechos laborales.

En el artículo 6 la resolución estableció supuestos concretos que podían configurar la intermediación laboral ilegal y, aunque no mencionó el requisito de la afectación de los derechos laborales, no podía concluirse que fue intención excluir tal exigencia, toda vez que de la lectura armónica con el artículo 7 las sanciones se debían imponer cuando el contratista y contratante incurrieran en las prohibiciones señaladas en la ley.

La crisis financiera de las entidades públicas que se alegó en la demanda que podría causarse como consecuencia de la reglamentación sobre intermediación laboral no era una causal de nulidad. Además, no se citaron las normas que podían vulnerarse.

Con auto del 4 de marzo de 2024¹⁰ el despacho ponente se pronunció sobre la excepción propuesta por el Ministerio del Trabajo denominada «innominada». Al respecto, se señaló que al no ser de las previas previstas en el artículo 100 del CGP debían ser resueltas en la sentencia.

9 Índice 25, Samai.

10 Índice 30, Samai.

A través de auto del 30 de septiembre de 2024¹¹ se adoptó el trámite para proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, al encontrarse acreditado que en el caso presente se trataba un asunto de puro derecho. De este modo, se incorporaron al proceso las pruebas documentales allegadas, se dispuso su traslado en los términos del artículo 110 del CGP y se fijó el litigio de la siguiente manera:

«28.1. ¿La Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018 fue expedido sin la observancia las normas en que debía fundarse y con falta de competencia por i) establecer prohibiciones relacionadas con la vinculación de personal no previstas en la Ley 1429 de 2010; ii) señalar una serie de elementos que permiten determinar la ocurrencia de la intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y iii) extender las sanciones señaladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 a otras formas de vinculación como los sindicatos, las agencias públicas y privadas de empleos y las bolsas de empleo?

28.2. ¿Existió falsa motivación de la resolución enjuiciada por carecer de una motivación que tenga en cuenta las consideraciones y disposiciones de los artículos 208 de la Constitución Política y 63 de la Ley 1429 de 2010?

28.3. ¿Hubo desviación de poder en la resolución demandada por haberse incluido un fin diferente del que planteó el legislador en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010?».

En la providencia se ordenó correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. Dentro de tal oportunidad procesal solo intervino el Ministerio del Trabajo del siguiente modo¹²:

En el acto acusado, el ministerio fijó criterios para que los inspectores de trabajo pudieran determinar cuándo estaban frente a una intermediación laboral ilegal. Todo lo cual se hizo dentro de las competencias otorgadas por el artículo 208 Constitucional y en consonancia con lo reglado en los artículos 35 del Código Sustantivo del Trabajo, 71 de la Ley 50 de 1990, 63 de la Ley 1429 de 2010, 74

de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 2025 de 2011.

La resolución no desarrolló las normas que regulaban el funcionamiento de las empresas de servicios temporales. Su mención en el acto como encargadas de ejercer la intermediación laboral no significó que se modificara la normativa que las reguló. El acto demandado solo se profirió para fijar criterios orientadores para el desarrollo de las actuaciones administrativas que adelantaban los inspectores de trabajo y seguridad social en relación con la intermediación laboral ilegal.

La parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal.

El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.

11 Índice 35, Samai.

12 Índice 40 y 41, Samai.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con los artículos 125.2, 137 y 149.1 del CPACA, le corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad simple interpuestas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional. Asimismo, por el criterio de especialidad, los artículos 13¹³, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, y 15 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019¹⁴ señalan que la Sección Segunda conoce de los asuntos de carácter laboral.

Problemas jurídicos

Sin desconocer la fijación del litigio realizada en auto del 30 de septiembre de 2024, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes:

¿La Resolución 2021 de 2018 fue expedida sin la observancia de las normas en que debía fundarse y con falta de competencia por:

establecer prohibiciones sobre la vinculación de personal no previstas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010;

señalar conductas configurativas de intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y de otras entidades diferentes sin atender los límites fijados en los artículos 7 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010; y

extender las sanciones señaladas en esta última norma a contratantes distintos de los allí establecidos y fijar sanciones en los literales a), b) y c) del artículo 6 sin tener en cuenta que se fijó para ello como condición que se demostrara que en la vinculación se vulneraron derechos laborales?

¿El acto demandado está viciado de falsa motivación porque a) su parte motiva y resolutiva no está conforme con el mandato del artículo 63 de la Ley 1450 de 2010 al establecer sanciones por la intermediación laboral sin tener en cuenta que esta exigía probar que la vinculación vulneró derechos laborales; b) no concuerda internamente su parte considerativa con la dispositiva; y c) por no tener en cuenta la realidad administrativa y financiera de las entidades públicas que les ha impedido la formalización laboral?

¿la resolución fue expedida con desviación de poder al buscar un fin diferente del que el legislador planteó en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010?

13 Reglamento interno del Consejo de Estado.

¹⁴ «Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y

se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90».

Sobre la reglamentación de las leyes

El sistema jurídico colombiano tiene una organización jerárquica entre la distinta normativa que lo compone. Tal estructura escalonada conlleva a la existencia de subordinación de unas normas respecto de otras con la Constitución como la superior de todas ellas, según lo establece en su artículo 4 al prescribir que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».

Tal estructura del sistema permite su coherencia interna al impedir que se contradigan unas disposiciones normativas con otras¹⁵. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que «[l]a unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular […]»¹⁶

En ese contexto, la validez de las disposiciones emitidas por las autoridades que tienen facultades de producción normativa está sometida a su sujeción a la normativa de rango superior.

Potestad reglamentaria del presidente de la República

El presidente de la República tiene la facultad de reglamentar las leyes, de acuerdo con lo previsto por el artículo 189.11 de la Carta Política.

Ciertamente, esta norma le otorgó la facultad reglamentaria como suprema autoridad administrativa, en los siguientes términos:

«[…] Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]».

De esta manera, la Carta Política le asignó la facultad de proferir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto con el propósito específico de lograr la «ejecución de las leyes». La finalidad de la potestad es «desarrollar las reglas generales consagradas [en la ley], explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa»¹⁷.

Sobre el particular se ha precisado que la facultad reglamentaria del presidente de la República reviste varias características:

su ejercicio implica el cumplimiento de la función administrativa, puesto que

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de marzo de 2020. Radicado: 11001-03-25-000-2016-01159-00 (5211-16).

¹⁶ Sentencia C-037 de 2000.

17 Sentencia C-028 de 1997.

el artículo 189.11 se la atribuye como suprema autoridad administrativa. En ese sentido, no es una actividad legislativa sino de naturaleza administrativa que debe sujetarse «a la observancia de normas superiores como son la Constitución Política y la ley»¹⁸;

en virtud de su ejercicio solo pueden proferirse normas generales y abstractas para la ejecución de la ley¹⁹ «mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución»²⁰.

La facultad reglamentaria es un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo, por cuanto facilita el funcionamiento de la administración y permite el entendimiento de la ley²¹.

La potestad no es absoluta. Su ejercicio se ve limitado por dos criterios:

el de «competencia», según el cual el presidente de la República en ejercicio de tal facultad no puede introducir disposiciones que adicionen la ley, la modifiquen, la amplíen, la restrinjan en su alcance o finalidad o la contraríen²². En consecuencia, la norma expedida siempre deberá estar subordinada al contenido de la ley reglamentada²³ y solo puede desarrollar las reglas y principios que se fijaron en ella y únicamente la puede completar «en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación»²⁴.

el de «necesidad», que indica que el despliegue de la potestad depende de que la ley requiera ser precisada para ser aplicada. El ejercicio de la potestad encuentra entonces el límite en la existencia de una ley con disposiciones que por su claridad y precisión no demanda de una reglamentación adicional para que pueda ser ejecutada. Esto también conlleva que la competencia se vea restringida por el grado de detalle de la ley, lo cual plantea una relación inversa de proporcionalidad, puesto que «entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será el ámbito de acción de la administración para reglamentar la norma»²⁵

18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicado11001-03-06-000-2014000120-00 (2213). Ver la sentencia C-056 de 2021.

19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 19 de septiembre de 2017. Radicado11001-03-06-000-2016-00220-00 (2318).

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicado: 1100103-24-000-2013-00018-00.

21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicado 11001-03-06-000-2014-000120-00(2213).

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 6 de junio de 2013. Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00284-00.

23 Sobre el particular se ha indicado «[l]a actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, el Presidente de la República no puede llegar al extremo de reducir o extender lo que en ella se dispone». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicado 11001-03-24-000-2013-00018-00.

24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de septiembre de 2016. Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291).

25 «La potestad otorgada al Ejecutivo encuentra su límite en la forma en que el Congreso ejerza su poder de producción normativa, de suerte que a más detalle legislativo menor competencia ejecutiva para reglamentar y, contrario sensu, a menor ejercicio legislativo mayor amplitud reglamentaria». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicado 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A.

Sobre el punto anterior la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

«[…] Así mismo, la Sala ha identificado dos criterios que contribuyen a determinar los límites y alcance del poder reglamentario, como son: el de competencia y el de necesidad, los cuales han sido entendidos así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad administrativa: Ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Fija así la norma básica los límites y alcances de este poder al enmarcarlo dentro de dos criterios expresamente señalados: el de competencia y el de necesidad. Criterio de competencia o atribución que si bien responde a la obligación del Gobierno de hacer cumplir la ley, tiene sus propios límites en la ley reglamentada y no puede el Presidente de la República, so pretexto de reglamentarla crear una nueva norma no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance ni contrariar su espíritu o finalidad. El criterio de "necesidad" consagrado expresamente en el artículo citado (189-11 de la Constitución Política) enmarca el poder reglamentario a aquellos casos en que la ley por ser oscura, condicional o imprecisa lo exija. De manera que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la ley contiene ordenamientos precisos, claros e incondicionados que no requieren de regulación adicional para su ejecución […]»²⁶

Potestad reglamentaria de los ministros

Otra autoridad que puede ejercer la potestad reglamentaria además del presidente de la República son los ministros, según lo permitió el artículo 208 Constitucional. Esta norma estableció lo siguiente:

«Articulo 208. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley».

De esta manera, la norma constitucional otorgó a los ministros una potestad reglamentaria que ha sido denominada residual, derivada o de segundo grado y con la limitación de que deben proferirla en asuntos de su competencia²⁷.

Al respecto, se ha señalado que la facultad se justifica en el grado de especialidad de las tareas que cada ministerio tiene bajo su cargo, lo que implica que se sustenta en que son las entidades que dominan técnicamente la materia y los más idóneos para regularla e impartir las instrucciones para su ejecución²⁸.

La potestad se ha considerado como «subsidiaria» y «residual» frente a la desarrollada por el presidente de la República, por lo siguiente:

es subsidiaria porque los actos administrativos reglamentarios que expiden los ministros deben estar acordes con las disposiciones de los decretos reglamentarios expedidos por aquel. Lo anterior, toda vez que:

«[son] órganos dependientes [del presidente de la República] cuyas competencias generales están previstas en la ley. La manera como están regulados en la Constitución claramente indica su subordinación al Presidente de la República, de

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2013. Radicado 11001-03-26-000-2005-00076-00(32293).

²⁷ C-917 de 2002.

28 Sentencias C-805 de 2001. También citada en la C-1005 de 2008.

tal modo que no tienen competencias autónomas. Todas las que se les atribuyan deben ejercerlas bajo la dirección del Presidente de la República»²⁹.

es residual porque el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los ministros depende de la existencia previa de una ley que deba ser reglada³⁰. Además, únicamente es viable si es necesaria una mayor precisión de la ley para su ejecución y esta no se hubiese alcanzado por la reglamentación proferida por el presidente de la República. Ciertamente, sobre el particular la jurisprudencia ha manifestado:

«es residual porque (i) para que los ministros puedan ejercer competencias reglamentarias debe existir “un contenido o materia legal que pueda ser regulado” el cual “traza las fronteras dentro de las cuales debe desplegarse la facultad de regulación de los Ministerios”³¹ y (ii) solo puede ejercerse “cuando la materia requiere todavía un mayor nivel de especificidad no alcanzado por la ley o por el reglamento [del Presidente] que la ha desarrollado en un primer momento” ³²»³³

En los eventos en que la ley ha otorgado de forma directa a un ministerio la función de reglamentarla la jurisprudencia ha expuesto que es acorde con la Constitución, siempre que se trate de materias a cargo de la entidad y que se sujete a la normativa de rango superior. Asimismo, se ha indicado que otorgar tal prerrogativa de manera directa no implica vaciar de contenido el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, en la medida en que el presidente de la República puede ejercer su competencia en cualquier momento y el ministro debe supeditar la reglamentación que expida a la proferida por aquel.

Contexto normativo que dio lugar a la Resolución 2021 de 2018

Si bien la demanda de nulidad se fundamenta en que el Ministerio del Trabajo extralimitó la potestad reglamentaria en la expedición de la resolución mencionada al desbordar el contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2011, lo cierto es que en aquella no solo se pretendió orientar la aplicación de esta norma.

29 Ibidem.

30 «De todos modos, aún en el caso antes señalado, este Tribunal ha insistido en que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley. El “requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria”, ha dicho esta Corte, es “la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar”». C-1005 de 2208.

31 Sentencia C-1005 de 2008.

³² Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 16 de abril de 2015, radicado 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223).

33 C-056 de 2021.

34 Sobre el particular esta corporación indicó lo siguiente «Ahora, conviene precisar que la Corte Constitucional ha interpretado que la ley no puede atribuir la potestad reglamentaria a otros órganos administrativos distintos al presidente de la República, pues la radicación de aquella función la hace directamente la Constitución Política, sin embargo, es viable que conceda a los ministros la función de emitir normas generales de carácter técnico y especializado dentro del ámbito de su competencia, sin que por ello, pueda entenderse disminuida la de aquel, no obstante, la ejecución de esta tarea siempre debe sujetarse a la ley y al reglamento general que expida el primer mandatario». Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2020, 11001-03-25-000-2012-00494-00(1976-12). En igual sentido ver C-056 de 2021.

En efecto, el acto administrativo en su parte considerativa también invocó los artículos 71 de la Ley 50 de 1991, 10 del Decreto 4369 de 2006 y el Decreto 2025

de 2011 recopilado en el Decreto 1072 de 2015 artículos 2.2.8.1.41. a 2.2.8.1.50. Luego de ello en sus dos últimos párrafos precisó lo siguiente:

«[…] este Despacho considera necesario emitir un conjunto de lineamientos orientadores respecto a cómo debe ejercerse la Inspección, Vigilancia y Control por parte de las Direcciones Territoriales y sus funcionarios, en lo que corresponde a la aplicación e interpretación del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando el personal requerido en una institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes se encuentre vinculado bajo Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y otras modalidades de vinculación diferentes, que hagan intermediación laboral ilegal, que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Que las anteriores consideraciones, así como los lineamientos que se fijan a continuación, sirven como criterios orientadores para el desarrollo de las actuaciones administrativas en el tema concreto de Intermediación Laboral legal, en lo que corresponde a las funciones de Inspección, Vigilancia, Control, que ejercen las autoridades administrativas del trabajo, por lo cual se deben entender armonizadas con las disposiciones específicas contenidas en las Leyes 50 de 1990, 1429 de 2010 y 1753 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector del Trabajo, Decreto 1072 de 2015 y demás normas concordantes con la materia […]» (se resalta).

Por lo anterior, el análisis de legalidad de la Resolución 2021 de 2018 debe abarcar el contenido de las otras normas adicionales en conjunto con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, sin que sea posible efectuarlo solo sobre este de manera aislada por regular materias conexas.

En ese sentido, se hará un examen del contenido de la normativa que el Ministerio del Trabajo invocó como sustento del acto enjuiciado para luego compararlo con lo que regló.

Empresas de servicios temporales e intermediación laboral

La Ley 50 de 1990 «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» en sus artículos 71 a 94 regló lo relacionado con el objeto, funcionamiento y prohibiciones de las empresas de servicios temporales. Así, en el artículo 71 las definió de la siguiente manera:

«[…] Articulo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador […]».

En el artículo 72 se estableció que tales empresas tendrían «como único objeto el previsto en el artículo anterior», esto es, la contratación de la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar de forma temporal en el desarrollo de sus actividades.

A su vez, en el artículo 74 se señaló que sus trabajadores podían ser de dos clases. Los de planta que laboran en sus instalaciones, y los trabajadores en misión que «son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias

de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos» y a quienes se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo [artículo 75].

En el artículo 77 se determinaron las causales por las cuales se puede contratar con las empresas de servicios temporales de la siguiente manera:

«[…] Articulo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:

Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más […]».

Las anteriores disposiciones las reglamentó el gobierno nacional mediante el Decreto 4369 de 2006³⁵ en el cual se reiteró sin cambios sustanciales lo prescrito en sus artículos. No obstante, en su artículo 10 estableció la prohibición para varios tipos de empresas para ejercer las labores de empresas de servicios temporales. Al respecto la norma determinó lo siguiente:

«Artículo 10. Prohibiciones. No podrán ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales, aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estén debidamente autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento; tampoco la podrán realizar las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares» [se destaca].

En el artículo 20 del decreto mencionado se establecieron las sanciones para las empresas que ejerzan funciones de servicios temporales sin estar autorizadas para ello. Para tal efecto, la norma prescribió que se impondrían multas diarias de 100 smmlv.

En cuanto a la intermediación laboral, el artículo 35 del CST reguló lo que debía entenderse por «simples intermediarios» en la relación laboral en los siguientes términos:

«Artículo 35:

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas»

35 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones».

De acuerdo con la norma y según lo ha señalado la jurisprudencia, la intermediación laboral «tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante. Se trata por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones»³⁶

La Corte Suprema de Justicia al interpretar tal artículo ha indicado que existen dos clases de intermediarios: los que se limitan a reclutar trabajadores y a enviarlos a trabajar para otro empleador sin ejercer ningún tipo de poder subordinante; y los que «[…] agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá´ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario»³⁷.

La Ley 50 de 1990 determinó en su artículo 95 que la intermediación laboral solo podía ser prestada «por las personas naturales, jurídicas o entidades de derecho público autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social». A su vez, en el artículo 96 delegó en tal entidad la expedición de los reglamentos que gobiernen la autorización.

En consonancia con lo anterior, la Ley 1233 de 2008³⁸ restringió para cooperativas y precooperativas de trabajo asociado la posibilidad de actuar como intermediarias en el mercado laboral. Efectivamente, en el artículo 7.1 reguló que

«[l]as Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión […]».

En igual sentido la Ley 1429 de 2010³⁹, que se expidió con el fin de fomentar la generación de empleo formal y estableció medidas para estimular la contratación de jóvenes y mujeres con dificultades para acceder al mercado laboral⁴⁰, en su artículo 63 reguló la contratación de personal a través de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de la siguiente manera:

36

37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187 del 27 de octubre de 1999.

38 «Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones».

³⁹ «Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo».

40 «La Ley 1429 de 2010 persigue entonces “romper el cuello de botella de la informalidad empresarial y laboral en Colombia, así como facilitar la vinculación laboral de los jóvenes y las mujeres con problemas de acceso al mercado laboral. En efecto, la informalidad, tanto empresarial como laboral, es una de las problemáticas que más afectan la productividad y el desarrollo del sector privado, además de convertirse en un obstáculo infranqueable en la reducción de la pobreza. Por consiguiente, es uno de los principales obstáculos para el crecimiento económico y el aumento efectivo del bienestar de muchos hogares colombianos.”» C-629 de 2011.

«Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave» [se destaca].

La norma prohibió a las entidades públicas y privadas la contratación de personal para el desarrollo de «actividades misionales permanentes», es decir, las que normalmente desarrolla la empresa, a través de cooperativas de trabajo asociado que ejerzan la intermediación laboral o por cualquier otro vínculo que afecte derechos laborales. Y determinó las sanciones para quien actuara de tal manera pese a la restricción.

Con el fin de facilitar la aplicación de la normativa referida y el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, el gobierno nacional expidió el Decreto 2025 de 2011⁴¹, recopilado en el Decreto 1072 de 2011⁴², en ejercicio de la potestad reglamentaria reglada en el artículo 189.11 Constitucional. El decreto en su artículo 1 [hoy 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2011] reguló lo siguiente:

«ARTÍCULO 2.2.8.1.41. Intermediación Laboral. Para los efectos de los incisos 1o y 3o del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 2.2.6.5.1. y siguientes del presente Decreto. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

Para los efectos del presente capítulo, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.

41 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010».

42 Artículos 2.2.8.1.41. a 2.2.8.1.50. Capitulo 1 Formas asociativas de economía solidaria.

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.

PARÁGRAFO. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3o de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle […]».

De este modo, se determinó qué personas jurídicas podían ejercer la actividad de intermediación laboral. En esa línea, se estableció que solo estaban autorizadas para ello las empresas de servicios temporales. Por ende, el Ministerio del Trabajo al reglamentar qué personas naturales o jurídicas podían ejecutar tal actividad, en virtud de la facultad que le concedió el artículo 95 de la Ley 50 de 1990, debía hacerlo con sujeción al decreto reglamentario citado al ser su competencia residual y subsidiaria, esto es, en el reglamento solo podía permitírselo a las empresas de servicios temporales.

Asimismo, la norma prohibió que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado pudieran ejercer la actividad de intermediación laboral tal como lo dispuso el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Ello coincide con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 4369 de 2006⁴³ que les prohibió ser empresas de servicios temporales y con lo reglado en los artículos 7.1 de la Ley 1233 de 2008 que les negó la posibilidad de ser intermediarias.

De lo expuesto se puede concluir lo siguiente:

solo las empresas de servicios temporales pueden ejercer la actividad de intermediación laboral, esto es, el envío de trabajadores en misión a otras empresas o entidades, según la interpretación conjunta de lo prescrito en los artículos 71 de la Ley 50 de 1990, 10 del Decreto Reglamentario 4369 de 2006 y 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015 que reglamentó el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010;

la intermediación se permite en los términos descritos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, es decir, de manera transitoria u ocasional para las actividades misionales descritas en tal norma;

la actividad misional permanente implica que el trabajador enviado por la empresa de servicios temporales como intermediaria deba realizar las tareas propias que desarrolla la empresa usuaria en su actividad económica y no otras ajenas a esta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015;

la contratación del personal para actividades misionales permanentes no puede hacerse (i) a través de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado

«que hagan intermediación laboral»⁴⁴; o (ii) por cualquier otra modalidad de vinculación que afecte los derechos laborales según lo prescrito en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015. En cuanto a las primeras entidades referidas, la restricción se relaciona de manera directa con la prohibición de ser empresas de servicios temporales prevista en el

43 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones».

⁴⁴ Así establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

artículo 10 de Decreto Reglamentario 4369 de 2006.

El Ministerio del Trabajo al reglamentar la intermediación laboral debía sujetarse a las reglas expuestas por esta contenidas en las leyes y decretos reglamentarios citados.

Análisis de legalidad de la Resolución 2021 de 2018

Los problemas jurídicos planteados con fundamento en la demanda se resolverán a continuación, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

Solución al primer problema jurídico

En la demanda se alegó que la resolución fue expedida con desconocimiento de las normas en que debía fundarse y con falta de competencia, puesto que el Ministerio del Trabajo amplió el contenido de los artículos 7 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010 al incluir mandatos no establecidos en ellas. En consecuencia, se manifestó que la entidad excedió la facultad prevista en el artículo 208 Constitucional y actuó sin competencia.

A continuación, se hará el análisis de cada uno de los cargos que componen el primer problema jurídico.

Primer cargo: en la resolución se determinaron prohibiciones no previstas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010

Los demandantes señalaron que el Ministerio del Trabajo prescribió en el acto administrativo demandado prohibiciones sobre la vinculación de personal no previstas en la disposición aludida. Así, indicaron que en su artículo 2 se refirió a figuras jurídicas no incluidas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, como los contratos sindicales, con lo cual amplió el contenido de esta norma.

El artículo 2 de la resolución señaló lo siguiente:

«SEGUNDO. Ninguna persona natural o jurídica diferente de las Empresas de Servicios Temporales puede suministrar personal de manera directa, indirecta o encubierta a un tercero con el cual tengan una relación contractual, en los términos del artículo 71 y siguiente de la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, puesto que de hacerlo se encontrará incursa en una Intermediación Laboral Ilegal. El suministro de personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales» [se destaca].

Pues bien, se reitera que la resolución enjuiciada no solo desarrolló el contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, sino que también se emitió para orientar la aplicación del artículo 71 de la Ley 50 de 1991 y, por ende, de los artículos 10 de su Decreto Reglamentario 4369 de 2006, y 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015 que reglamentó el primer artículo mencionado. En ese sentido, debe interpretarse en conjunto con esta normativa.

Precisamente estas últimas normas dispusieron que las empresas de servicios temporales se crearon para ejercer la actividad de intermediación

laboral, esto es, el envío de trabajadores en misión a otras empresas o entidades y que solo estas podían hacerlo. Ello implica que ninguna otra, sin importar su denominación, está autorizada para ejercer tal actividad.

A ello se suma que el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 prohibió de forma taxativa a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado realizar intermediación laboral. Este mandato fue reproducido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Si bien es cierto esta última norma no prohibió que la intermediación laboral podía hacerse a través de contratos sindicales, ello no significó la modificación de las normas que regularon la actividad de las empresas de servicios temporales y que señalaron que eran las únicas autorizadas para ejercerla. También debe tenerse en cuenta que la norma determinó que las actividades misionales permanentes tampoco podían ser contratadas por otro tipo de vinculación que representara vulneración de derechos laborales.

En ese sentido, la resolución demandada en su artículo 2 al incluir en su parte final la expresión «[e]l suministro de personal no puede hacerse a través de ninguna otra modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los Contratos Sindicales» reiteró el mandato descrito en las normas que reglamentó. Asimismo, solo enfatizó la prohibición de que se hiciera por personas jurídicas distintas de las empresas de servicios temporales y lo hizo mediante un ejemplo concreto al usar la expresión «los contratos sindicales» para dar mayor claridad al mandato legal.

Por tal razón, no se advierte que el Ministerio del Trabajo hubiese vulnerado las normas que fundamentaron el acto demandado y extralimitado la facultad prevista en el artículo 208 Constitucional.

Segundo cargo: en la resolución se señalaron conductas configurativas de intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y de otras entidades sin atender los límites fijados en los artículos 7 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010

La demanda sostuvo que la resolución acusada en sus artículos 4, 5 y 6 [literales a, b y c] estableció conductas que configuran la intermediación laboral y sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y otras entidades, y que ello no estaba regulado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, para las primeras, ni en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, para las segundas.

Pues bien, el artículo 3 de la resolución dispuso que a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado les estaba prohibido la realización de actividades de intermediación laboral y que de hacerlo esta sería ilegal y

«sancionada en la forma que la Ley ha establecido y que se referencian en el artículo séptimo de la presente resolución».

El artículo 4 por su parte reguló lo siguiente:

«CUARTO. Con el fin de determinar la ocurrencia de la infracción señalada en el punto anterior, las Direcciones Territoriales adelantarán las actuaciones

administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes, para lo cual deberán verificar la ocurrencia de las siguientes conductas:

1. Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no fue voluntaria.
2. Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene independencia financiera.
3. Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.
4. Si la Cooperativa o Precooperativa tiene vinculación económica con el tercero contratante.
5. Si la Cooperativa o Precooperativa no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.
6. Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido impartidas por la Cooperativa o Precooperativa.
7. Que los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la Cooperativa o Precooperativa.
8. Que los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
9. Que la Cooperativa o Precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

J) Que la Cooperativa o Precooperativa incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales» [se destaca]

De la interpretación conjunta de los artículos 3 y 4 citados se puede concluir:

que la conducta reprochable y sancionable es la intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Así se indicó en la primera norma. En ese orden, su contenido se ajusta a la prohibición de los artículos 7.1 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2011 que proscribieron que tal actividad pudieran desarrollarla estas empresas y definieron las sanciones que ello conllevaría; y

el artículo 4 de la resolución ordenó a las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo verificar si las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado realizaron ciertas actuaciones. Todo con el fin de determinar la ocurrencia de la infracción señalada en su artículo 3, es decir, la intermediación laboral ilegal.

En ese sentido, precisó algunas circunstancias que se debían investigar relacionadas con el funcionamiento de estas empresas y su relación con los asociados trabajadores, así como con la tercera empresa contratante de sus servicios. Todo ello para corroborar la existencia de la infracción prevista en la ley. Lo anterior concuerda con lo preceptuado en la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Así las cosas, la resolución acusada en su artículo 4 determinó conductas que debe verificar la autoridad de inspección y vigilancia para dilucidar en la investigación si la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurrió en la infracción denominada intermediación laboral ilegal. Ello significa que la norma no creó la conducta sancionable ni la sanción, puesto que ambas estaban ya definidas en los artículos 7.1 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010.

Tal reglamentación era necesaria para lograr la aplicación de la prohibición y sanciones establecidas en tales disposiciones legales, porque en estas se

proscribió de modo general la intermediación laboral, pero no se identificaron actuaciones que pudieran dar lugar a ella. En esa medida, el Ministerio del Trabajo podía dar instrucciones para direccionar la investigación y que las direcciones territoriales actuaran de manera coordinada con unos mismos presupuestos para verificar la ocurrencia o no de la intermediación laboral ilegal.

Ahora bien, cabe precisar que esta corporación en sentencia del 15 de febrero de 2024⁴⁵ examinó la legalidad, entre otros, del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 [recopilado en el artículo 2.2.8.1.43 del Decreto 1072 de 2015] y declaró su nulidad. En la providencia se determinó que el gobierno nacional se había extralimitado en el ejercicio de la facultad reglamentaria porque en el artículo creó conductas sancionables para las cooperativas de trabajo asociados en contravía de la reserva de ley que existe para esta clase de normativa⁴⁶.

Este pronunciamiento es relevante para efectos del estudio que se hace en esta providencia porque el artículo 3 aludido guarda similitud en la descripción de las conductas incluidas con el 4 de la Resolución 2021 de 2018 demandado; no obstante, el mandato en cada uno ser diferente. Para verificar ello es pertinente comparar ambas normativas:

Decreto 2025 de 2011

Resolución 2021 de 2018

45 Proferida por la Sección Primera, radicado 11001 03 24 000 2011 00267 00, 11001 03 24 000

2011 00261 00 y 11001 03 25 000 2011 00414 00 (acumulados).

⁴⁶ Ibidem. En la sentencia se manifestó lo siguiente: « […] En ese orden de análisis, la Sala concluye que, al dictar el gobierno nacional el artículo 3 y el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, excedió la potestad reglamentaria, así como lo señalado por el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y la Ley 1233 de 2008, habida cuenta que, (i) el legislador no le otorgó la facultad expresa de establecer las sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, (ii) ni los elementos estructurales del tipo para ese propósito; a lo dicho se agrega que las conductas que castigan las normas enjuiciadas, en los aspectos que no resultan ser simples modalidades de las conductas legales, no fueron señaladas por el legislador, con lo cual se infringió el principio de legalidad, lo que conduce a que le asista razón a la parte actora y deba declararse la nulidad del artículo 3, así como del inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, en lo que hace relación con las conductas fijadas por el artículo 3 ibídem […]».

Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando: La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria. La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera. La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten. La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante. La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria. Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa. Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa. Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales. La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social. J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.

«CUARTO. Con el fin de determinar la ocurrencia de la infracción señalada en el punto anterior, las Direcciones Territoriales adelantarán las actuaciones administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes, para lo cual deberán verificar la ocurrencia de las siguientes conductas: Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no fue voluntaria. Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene independencia financiera. Si la Cooperativa o Precooperativa no tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten. Si la Cooperativa o Precooperativa tiene vinculación económica con el tercero contratante. Si la Cooperativa o Precooperativa no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria. Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido impartidas por la Cooperativa o Precooperativa. Que los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la Cooperativa o Precooperativa. Que los trabajadores asociados no realicen aportes sociales. Que la Cooperativa o Precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social. J) Que la Cooperativa o Precooperativa incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales» [se destaca]

Como se advierte, la comparación normativa permite establecer la diferencia de lo reglado en cada norma, pese a sus coincidencias en los literales. Ciertamente, el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 [recopilado en el artículo

2.2.8.1.43 del Decreto 1072 de 2015] creó conductas sancionables para las cooperativas de trabajo asociado al incluir en su inciso primero que serían sancionadas si incurrían «en una o más de las siguientes conductas».  De este

modo, el decreto regló que el solo hecho de que la cooperativa de trabajo asociado desplegara cualquiera de las actuaciones previstas en los literales (a) a la (j) era suficiente para ser sancionada.

Esta interpretación se corrobora si se examina el artículo 4 del decreto, también anulado en igual providencia por idénticas razones, puesto que en él se diferenció la intermediación laboral de las otras conductas descritas en tal artículo al prescribir que «[c]uando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas […]».

Por el contrario, el artículo 4 de la Resolución 2021 de 2018 en su inciso primero, tal como se expuso en esta providencia, remitió al numeral tercero para identificar la conducta sancionable al indicar que «[c]on el fin de determinar la ocurrencia de la infracción señalada en el punto anterior […]». Y en el punto anterior se prohibió la intermediación laboral como la única conducta sancionable, en concordancia con los artículos 7.1. de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010.

Asimismo, la disposición facultó a las direcciones territoriales del ministerio para que en la actuación administrativa y con el fin de imponer las sanciones de ley verificara la ocurrencia de las conductas descritas en sus numerales con el fin de determinar que incurrió en la prohibición de intermediación laboral no en otra. Es decir, no estableció que por el simple hecho de que la cooperativa de trabajo asociado incidiera en el comportamiento descrito en el literal (a) o en el

(b) se debía sancionar, como sí lo hizo 3 del Decreto 2025 de 2011.

Esta diferencia en ambas normas impide que se aplique en el estudio de legalidad del artículo 4 de la Resolución 2021 de 2018 los criterios expuestos en la sentencia del 15 de febrero de 2024⁴⁷ que anuló el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011. No obstante, ello no significa su desconocimiento, puesto que el parámetro en ella fijado según el cual las conductas sancionables y las sanciones solo las puede fijar el legislador no se vulneró en el acto acusado, según se ha expuesto.

Así las cosas, el Ministerio del Trabajo en el artículo 4 de la resolución demandada no regló aspectos ajenos al contenido intrínseco de los artículos 7.1 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010 y de su decreto reglamentario. Lo que buscó fue desarrollar estas disposiciones, pero no creó conductas nuevas sancionables. En consecuencia, no extralimitó la facultad prevista en el artículo 208 Constitucional.

El artículo 5 del acto demandado estableció lo siguiente:

«QUINTO. Cuando el personal requerido por las instituciones públicas y/o empresas privadas para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes, se encuentre vinculado bajo otras modalidades de vinculación diferentes a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, que vulneren los

47 Proferida por l Sección Primera, radicado 11001 03 24 000 2011 00267 00, 11001 03 24 000

2011 00261 00 y 11001 03 25 000 2011 00414 00 (acumulados).

derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes de los trabajadores, a través del desarrollo de actividades de Intermediación Laboral de manera ilegal, las Direcciones Territoriales adelantarán las investigaciones administrativas necesarias e impondrán las sanciones correspondientes, para lo cual deberán tener en cuenta lo siguiente:

Se debe determinar si en la institución pública y/o empresa privada hay trabajadores que estén prestando servicios en la misma sin estar contratados directamente por esta o a través de un contrato de prestación de servicios.

En caso de verificarse lo anterior, se debe indagar si dicho personal está siendo contratado a través de una empresa de servicios temporales. En caso de ser así deberá verificarse que tal provisión de personal se realice conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990 y el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015.

Si dicho personal no está contratado por una empresa de servicios temporales se debe determinar:

A que título se presta el servicio.

Si el trabajador contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro las actividades propias del contratante.

Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido.

Si el contratista tiene independencia financiera del contratante.

Si el contratista tiene algún vínculo societario con la empresa contratante.

Si el contratista tiene la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o, por el contrario, si la misma la ejerza el contratante.

Si las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores del contratista en circunstancias de tiempo, modo y lugar son impartidas por el contratante.

Si el contratista ha realizado el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores o si por el contrario éstas han sido asumidas directamente por el contratante.

Si el contratante ha fraccionado o dividido, mediante uno o más contratos, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.

Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une» [se destaca].

Del texto del artículo se puede deducir que desarrolló el mandato de los artículos 71 de la Ley 50 de 1990, 10 del Decreto 4369 de 2006, 63 de la Ley

1429 de 2011 y 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015 que la reglamentó. Estas normas en conjunto prohibieron la contratación de personal para actividades misionales permanentes por empresas diferentes de las de servicios temporales, únicas autorizadas para ejercer la actividad de intermediación laboral. En ese sentido, esta normativa determinó la conducta prohibida y sus sanciones.

De acuerdo con lo expuesto, en el artículo 5 de la resolución ocurrió algo similar a lo sucedido con el artículo 4 ibidem. Es decir, en él no se creó la conducta prohibida y su consecuencia jurídica. En la norma únicamente se precisaron algunas circunstancias que las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo debían verificar en la investigación que desarrollaran para establecer si la vinculación laboral en misión contrariaba la restricción impuesta en las

disposiciones legales, esto es, si existía intermediación laboral y si esta no se hizo a través de una empresa de servicios temporales y en contra de los derechos laborales de los trabajadores.

Tal mandato en modo alguno alteró o amplió el contenido material de los artículos 71 de la Ley 50 de 1990, 10 del Decreto 4369 de 2006, 63 de la Ley

1429 de 2011 y 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015, puesto que se enmarca en la prohibición que fijaron tales disposiciones y, además, son actuaciones necesarias para su correcta aplicación.

Así las cosas, el Ministerio del Trabajo no desbordó su ámbito de competencia ni vulneró la normativa legal y reglamentaria con lo que dispuso en el artículo 5 de la Resolución 2021 de 2018.

En la demanda se señaló también que en los literales a), b) y c) del artículo

6 de la resolución enjuiciada se establecieron conductas que podían ser investigadas y sancionadas sin tener en cuenta que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 fijó como condición para tal fin que se demostrara la existencia de vulneración de las garantías y derechos laborales. Por lo tanto, se afirmó que al omitir esta condición no se aplicaron los parámetros de la ley y, en consecuencia, se vulneró el principio de legalidad.

El artículo referido reguló lo siguiente en tales numerales:

«SEXTO. Con base en el material probatorio que se recaude del análisis anterior:

Si se evidencia que se está prestando el servicio de envío de trabajadores en misión sin estar autorizado como Empresa de Servicios Temporales, sin importar el tipo o la forma societaria, incluyendo a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, se configura una Intermediación Laboral ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como por quien lo recibe.

Si el contratista, actúa como tercero aparente, es decir, sin desarrollar la prestación del servicio con autonomía y libertad en su ejecución, encontrándose su personal bajo la subordinación del contratante, se configura una intermediación laboral ilegal, infracción cometida tanto por el que ofrece el servicio como quien lo recibe.

Si se evidencia el uso de Contratos Sindicales cuyo único fin sea el suministro de personal, indistintamente de su naturaleza, se configura una intermediación laboral ilegal, tipificada en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, infracción cometida tanto por la organización sindical como por el empleador contratante […]».

Como se advierte el artículo previó las conclusiones a las que pueden arribar las direcciones territoriales del Ministerio de Trabajo en la investigación adelantada de acuerdo con los parámetros descritos en el artículo 5. Así, señaló que puede darse por probada la existencia de la intermediación laboral ilegal si del análisis probatorio realizado se derivan los supuestos previstos en tales literales.

La disposición entonces no creó conductas nuevas que debían ser investigadas como se afirmó en la demanda. Lo que definió fueron actuaciones específicas de las empresas que dan lugar a la configuración de la infracción prevista en la normativa legal que reglamentó, esto es, la intermediación laboral

ilegal. Tampoco estableció sanciones, pues se remitió a las establecidas en la ley para esta actuación irregular.

Por lo anterior, debe concluirse que el Ministerio del Trabajo con este artículo no desconoció el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 ni el principio de legalidad, pues no creó conductas y sanciones nuevas sin atender esta normativa.

Tercer cargo: extender las sanciones señaladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 a contratantes distintos de los allí establecidos

En la demanda se señaló que la resolución determinó en el artículo 7 que las sanciones definidas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 podían aplicarse a las empresas de servicios temporales, sindicatos, agencias públicas y privadas de empleo, cuando esta norma solo permitió hacerlo respecto de «quien actué como contratante», las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y el servidor público que haya contratado en contravía de las prohibiciones de intermediación laboral.

El artículo 7 del acto demandado reguló lo siguiente:

«SÉPTIMO. Cuando se evidencie que el Contratista y Contratante incurran en las prohibiciones mencionadas en la Ley se les impondrán, a través de las Direcciones Territoriales las sanciones contempladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 7° de la Ley 1610 de 2013, con base en los parámetros señalados en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y lo de Contencioso Administrativo y el artículo 12 de la Ley 1610 de 2013. Igual consideración se debe tener respecto de las sanciones que se encuentren contempladas en normas de carácter especial que regulen la materia de forma particular. Para el caso de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado se deberá tener en cuenta lo establecido en el Decreto 4588 de 2006 y en la Ley 1233 de 2008; para el caso de las Empresas de Servicios Temporales lo señalado en la Ley 50 de 1990.

PARÁGRAFO. En todo caso, cuando se trate de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado a las cuales se les haya sancionado con multa por la conducta de Intermediación Laboral ilegal, se deberá dar traslado por parte de la Dirección Territorial a la Superintendencia de Economía Solidaria o a la respectiva Superintendencia de acuerdo con su especialidad, para que procedan a la cancelación de la personería jurídica» [sic]

La norma previó la imposición de sanciones de modo genérico al «contratista y contratante» que incurra en la intermediación laboral ilegal prohibida por el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Dentro de tales sujetos mencionó a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales. Sin embargo, la alusión general que hizo de contratantes y contratista implicó que otros participantes en la relación laboral distintos de estos que especificó pudieran ser sancionados.

No obstante esto último, la disposición acusada no adicionó ni modificó el contenido material del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, puesto que este no solo prohibió la intermediación laboral de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, sino que indicó que no podían existir vinculaciones laborales bajo ninguna modalidad que afectara derechos laborales sin enlistar personas jurídicas específicas que pudieran incurrir en ello. La prohibición fue general.

Por tal razón, en su inciso tercero al establecer que el Ministerio del Trabajo podía imponer multas como sanción indicó que procedía respecto de «las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas». Es decir, prescribió que el contratante o contratista, cualquiera fuera su denominación, sería merecedor de la sanción si incurría en las conductas descritas.

Es cierto que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2011 estableció, además de las multas, otras dos sanciones. Pero estas fueron delimitadas a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y a los servidores públicos. Así, la norma previó que «[s]erán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave».

En ese sentido, la orden prevista en el artículo 7 de la resolución según la cual el incumplimiento del contratista y el contratante de las prohibiciones de la ley debía ser sancionado con los correctivos especificados en ella, implica concluir, contrario a lo que se insinúa en la demanda, que cuando los infractores son personas jurídicas distintas de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado o servidores públicos no puede imponérseles las sanciones fijadas para estas. Ello, porque el artículo demandado remitió a lo regulado en la ley y esta delimitó los sujetos y tipos de sanciones que deben aplicar los funcionarios del Ministerio del Trabajo.

Por lo expuesto, el Ministerio del Trabajo en el artículo 7 de la Resolución 2021 de 2012 no desconoció ni modificó ni amplió el alcance del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Así las cosas, se concluye como respuesta al primer problema jurídico planteado y de acuerdo con lo expuesto, que la Resolución 2021 de 2018 fue expedida por parte del Ministerio del Trabajo con observancia de las normas en que debía fundarse y con competencia.

Solución al segundo problema jurídico

En la demanda se afirmó que el acto demandado estaba viciado por falsa motivación porque su parte considerativa y su parte dispositiva no concordaba con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. También porque se contradecía en sus artículos 5 y 6 y porque en su expedición no se tuvo en cuenta la realidad administrativa y financiera de las entidades públicas que ha impedido la formalización laboral.

La falsa motivación se incluyó en el artículo 137 del CPACA como causal de nulidad de los actos administrativos. Este vicio afecta el elemento causal de aquel, es decir, los fundamentos de hecho o de derecho que lo sustentan que no es otra cosa que la motivación con la que la administración lo legitima⁴⁸. Es así

48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 110010325000201600089 00(0461-2016). Auto del 19 de julio de 2018. La Corte Constitucional define la motivación del acto

porque esta debe tener sustento en hechos veraces y en normas que sean aplicables.

Bajo estos parámetros, la falsa motivación se configura cuando es inexistente la concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones que quedaron consignados en él. De este modo, la causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad⁵⁰. De acuerdo con la jurisprudencia para su ocurrencia deben concurrir los siguientes presupuestos:

«[…] i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]»⁵¹.

Cabe precisar que quien alega la existencia de esta causal de nulidad debe acreditarla porque de acuerdo con el artículo 88 del CPACA los actos administrativos gozan de presunción de legalidad⁵². Bajo estos parámetros se resolverán los argumentos de la demanda.

Primer cargo: el acto demandado está viciado de falsa motivación porque su motivación y parte resolutiva no concuerda con el mandato del artículo 63 de la Ley 1450 de 2010

Los demandantes manifestaron que la parte considerativa de la resolución y su parte dispositiva carecían de sustentación real al no coincidir con lo prescrito en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que le dio sustento.

A su juicio, la diferencia ocurre porque mientras el artículo de la ley prohibió la vinculación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado o con

administrativo como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad», sentencia SU-258 de 1998.

Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017).

49 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 23 de marzo de 2017, procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016)

Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00

(0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00

(0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00

(0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016). Consejero ponente: Gabriel

Valbuena Hernández.

50 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348.

51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de septiembre de 2017, radicado: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14). Actor: Carlos Mario David Pérez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

52 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443. En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos».

cualquier modalidad de contratación con la condición de que el vínculo afectara los derechos laborales, en la resolución se reguló que las empresas de servicios temporales eran las autorizadas para realizar intermediación laboral y que la contratación de trabajadores por cooperativas de trabajo asociado o con cualquier otro vínculo sería ilegal y susceptible de sanción sin considerar que era condición para ello la violación de los derechos de aquellos.

Como se advierte, el argumento se refiere a la divergencia entre lo reglado en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que fue parte del fundamento del acto administrativo demandado, y lo consignado en él en su parte considerativa y dispositiva.

Pues bien, al respecto debe decirse que los demandantes parten de una interpretación errada del mandato fijado en el artículo citado. Ciertamente, tal como se expuso, en él se prohibió a las entidades públicas y privadas la contratación de personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes a través de (i) cooperativas de trabajo asociado que ejerzan la intermediación laboral o; (ii) por cualquier otro vínculo que afecte derechos laborales.

El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 no supeditó la ilegalidad de la vinculación efectuada a través de las cooperativas de trabajo asociado a que estas vulneraran los derechos laborales de los trabajadores, como lo entienden los demandantes. La norma prohibió que estas ejercieran la intermediación laboral sin mayor condicionamiento. El simple hecho de hacerlo ya torna en ilegal la actuación.

Si bien la resolución estableció en sus artículos 1 y 2 que solo las empresas de servicios temporales podían ejercer la intermediación laboral y que ninguna otra empresa o entidad estaba autorizada so pena de ser sancionada, incluidas las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, lo cierto es que ello no significó falta de concordancia con las normas que le dieron fundamento, aun cuando no estuviera de manera explícita tal orden en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

En efecto, según se aclaró en precedencia, la resolución demandada desarrolló el contenido de este artículo, pero también se profirió para orientar la aplicación de los artículos 71 de la Ley 50 de 1991, el 10 de su Decreto Reglamentario 4369 de 2006, y 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015 que reglamentó el primer artículo mencionado.

Estas últimas normas prescribieron que solo las empresas de servicios temporales eran las facultadas para prestar servicios de intermediación laboral. Por lo tanto, al fundamentarse la Resolución 2021 de 2018 igualmente en ellas, no es posible concluir que su motivación y sus disposiciones relacionadas no guardan coherencia con el mandato legal, esto es, con sus fundamentos de derecho.

En consecuencia, no prospera el cargo.

Segundo cargo: el acto demandado no concuerda internamente en su parte

considerativa con la dispositiva

Según los demandantes, se configuró la falsa motivación porque existen inconsistencias internas entre la parte considerativa con la dispositiva del acto administrativo. Asimismo, porque se presentó divergencia entre los numerales 5 y 6 de la parte resolutiva, puesto que mientras el primero respetó el mandato del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que especificó que existía la intermediación laboral susceptible de sanción si se comprobaba que la vinculación vulneraba los derechos laborales, el segundo los desconoció al establecer las causales de intermediación laboral sancionables sin tener en cuenta este último requisito.

Los demandantes no plantean una discordancia entre los fundamentos de hecho o de derecho que sustentaron el acto demandado y las razones que quedaron en él consignadas. Es decir, no señalan que las razones invocadas en la fundamentación del acto administrativo son contrarias a los antecedentes de hecho o derecho que justificó su expedición.

Ciertamente, no discuten que la situación del abuso de la figura de la intermediación laboral y la necesidad de controlar que fuera utilizada de manera correcta, incluidas en la parte considerativa, no concuerdan con la realidad. Tampoco que la motivación no estuviera acorde con lo previsto en los artículos

63 de la Ley 1429 de 2010, 71 de la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios. Por el contrario, como argumento de la falsa motivación se afirma que internamente el acto no guarda coherencia entre su parte considerativa y resolutiva, y no que tiene divergencia con las razones de hecho y legales que le dieron origen. Esto impide entonces que se analice la validez del acto a la luz de esta causal por estas razones.

Ahora bien, al verificar el alegato de los demandantes sobre la incongruencia interna del acto, se pudo determinar que tal discrepancia no existe, puesto que en la parte considerativa el Ministerio del Trabajo se apoyó en la potestad prevista en los artículos 208 Constitucional, 6.15 del Decreto 4108 de 2011⁵³ y 2 de la Ley 1610 de 2013⁵⁴ que regulan la función de inspección y vigilancia de la entidad.

Asimismo, se fundó en los artículos 71 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990 que reglaron el funcionamiento de las empresas temporales de servicios como las facultadas del envío de trabajadores en misión, 63 de la Ley 1429 de 2010 y su Decreto reglamentario 2025 de 2011 que prohibieron que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado ejercieran la intermediación laboral y la vinculación de trabajadores bajo cualquier otra modalidad que afectara sus derechos.

De igual modo, se indicó que una de las principales problemáticas con la intermediación laboral había sido que se equiparó al «suministro o provisión de personal para realizar actividades propias del objeto de su empresa, a la prestación de un servicio o suministro de un bien, operación que no es permitida en nuestro ordenamiento jurídico». También, que la figura fue usada por cooperativas y

53 «Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo».

⁵⁴ «Por la cual se regulan algunos aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral».

precooperativas de trabajo asociado de manera abusiva para suministrar personal con procesos de vinculación irregulares y la vulneración de sus derechos laborales y que incluso las empresas de servicios temporales la utilizaron para prestar servicios permanentes en las empresas y no ocasionales.

Se precisó que por mandato de los artículos 63 de la Ley 1429 de 2010, 34 del CST, 71 de la Ley 50 de 1990 solo las empresas de servicios temporales estaban autorizadas para hacer intermediación laboral y que, en consecuencia, no se podía hacer por cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, contratos sindicales o a través de cualquier otro tipo de figura contractual.

Por lo anterior, en el acto el Ministerio del Trabajo consideró necesario orientar el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control a cargo de las direcciones territoriales para evitar lo antedicho y lograr el cumplimiento de las disposiciones citadas.

En ese sentido, en los artículos 5 y 6 de la Resolución 2021 de 2018 que se analizaron en precedencia, se precisaron circunstancias que las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo deben verificar para establecer si la vinculación laboral en misión se hizo a través de la intermediación laboral ilegal y con desconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores. Todo lo cual se compagina con el mandato del artículo 63 de la Ley 1429 de 2011 y 71 de la Ley 50 de 1990 y los decretos que la reglamentaron y que, se reitera, justificaron la resolución. Así las cosas, no se evidencia incongruencia alguna entre la parte considerativa del acto demandado y lo reglado en sus artículos 5 y 6.

Ahora, los demandantes alegan que entre estos dos últimos artículos existe divergencia porque el primero señaló que existía la intermediación laboral susceptible de sanción si se comprobaba que la vinculación vulneraba los derechos laborales. Mientras el segundo estableció causales de intermediación laboral sancionables sin tener en cuenta este último requisito.

Al respecto debe señalarse que tampoco les asiste la razón, por cuanto ambas normas se complementan. Así, el artículo 5 define las directrices para que las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo adelanten las investigaciones para determinar si las vinculaciones efectuadas por empresas diferentes de las cooperativas de trabajo asociado constituyen intermediación laboral ilegal. Entre tanto, el artículo 6, tal como se explicó antes, orienta la conclusión a la que pueden arribar luego de la investigación adelantada y precisa algunas conductas que pueden ser identificadas en virtud de ella.

En consecuencia, no existe la contradicción que se alega en la demanda entre estas normas.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

Tercer cargo: el acto demandado no tuvo en cuenta la realidad administrativa y financiera de las entidades públicas que les ha impedido la formalización laboral

En la demanda se manifestó que la entidad al proferir la resolución no

consideró que las entidades públicas [en especial las E.S.E.] presentaban dificultades administrativas y financieras que les ha impedido la formalización de sus trabajadores y que han tenido que acudir a diversas formas de contratación para garantizarles sus derechos. En ese sentido, se afirmó que omitió hechos demostrados al momento de proferirlo e imponer mandatos imposibles de cumplir.

Frente al particular debe señalarse que la falsa motivación debe ser probada por quien la plantea, pues el artículo 88 del CPACA dotó a los actos administrativos de presunción de legalidad. En el presente asunto, no se advierte que lo alegado por los demandantes se relacione con la expedición del acto administrativo demandado.

Ciertamente, este se expidió con el fin de permitir la aplicación de los artículos 63 de la Ley 1429 de 2010, 71 de la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios que prohibieron la intermediación laboral a entidades o empresas diferentes de las empresas de servicios temporales y determinaron sanciones para quienes incumplieran tal restricción. Ni en estas normas ni en la demandada se prohibieron otros tipos de vinculación para las entidades públicas que convirtiera en inviable la contratación de personal ni en ellas se ordenó tener en cuenta la situación financiera de las entidades públicas para tal efecto.

En esa medida, los demandantes no justificaron la relación entre la realidad económica de las entidades públicas y la regulación de la prohibición de contratar trabajadores en misión con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado establecida en las normas legales y reglamentarias mencionadas y en la resolución enjuiciada. Por el contrario, es claro que tal hecho no es el que motivó la expedición del acto de modo que pudiera decirse que en su contenido lo desconoció.

Por lo tanto, no es posible afirmar la existencia de una falsa motivación de la Resolución 2021 de 2018 con tal argumento y debe ser negado el cargo de nulidad.

Solución al tercer problema jurídico

Los demandantes señalaron que el Ministerio del Trabajo al expedir la Resolución 2021 de 2018 incurrió en desviación de poder al buscar un fin diferente del establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Ello, puesto que no podía en el acto acusado incluir distinciones para determinar la existencia de la intermediación laboral y para su sanción que no estaban en la norma reglamentada. Específicamente, le estaba vedado desconocer que para la procedencia de las sanciones era necesario establecer si el contratante vulneró los derechos laborales.

El artículo 137 del CPACA estableció como causal de nulidad de los actos administrativos el que hayan sido expedidos «con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». Esta causal es denominada «desviación de poder», vicio que ocurre cuando el servidor público al expedir el acto administrativo busca

«una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»⁵⁵.

En esa medida, la causal se relaciona de manera directa con el elemento teleológico del acto administrativo, pues se configura cuando el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y no se relaciona con el propósito de la competencia que se atribuyó al servidor público.

Lo anterior, porque el fin del acto administrativo no depende del querer o del capricho de la autoridad administrativa que lo profiere, sino que lo fija el ordenamiento jurídico, al disponerse en el artículo 121 de la Constitución Política que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».

Por tanto, la administración al momento de su expedición debe sujetarse a las atribuciones y respetar los fines que la norma persigue, puesto que «[…] el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.º del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»⁵⁶.

Además, la jurisprudencia ha señalado que la declaración de la existencia del vicio de nulidad de desviación de poder «[…] precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto»⁵⁷. En consecuencia, se requiere que la administración actúe con aparente legalidad, pues debe hacerlo de acuerdo con su competencia y las formalidades y procedimientos previstos en la ley, no obstante, esconder un propósito diferente del buen servicio público y del de la competencia atribuida por la norma⁵⁸

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso no se evidencia la configuración de la desviación de poder que los demandantes alegan, puesto que, aunque afirmaron que el Ministerio del Trabajo al expedir la Resolución 2021 de 2018 buscó un fin diferente del establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, no explicaron ni probaron por qué la resolución no pretendió facilitar la aplicación de tal norma para evitar la intermediación laboral por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

55 Sentencia C- 452 de 1998 sentencia de septiembre 2 de 1998.

⁵⁶ Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017). Demandante: Juan Andrés Acosta Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional. Bogotá, D.C.

57 Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicado: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.

En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas. Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2019. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros.

58 Ibidem.

Por el contrario, lo que se advierte es que la argumentación de la causal de nulidad va dirigida a refutar la consonancia del acto demandado con el contenido de la norma aludida, esto es, los demandantes reiteran que la resolución no acató sus disposiciones como norma en la que debía fundarse, aspecto que fue resuelto al abordar el primer problema jurídico.

Así se desprende de lo alegado en la demanda, pues afirman que el acto acusado incluyó distinciones para determinar la existencia de la intermediación laboral y para su sanción que no estaban en la norma reglamentada, específicamente, se endilgó que desconoció que para la procedencia de las sanciones era necesario establecer si el contratante vulneró los derechos laborales. No obstante, no señalaron con qué fin encubierto lo hizo la entidad ni lo probaron, y se limitaron a indicar que no acató el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Bajo estos supuestos se concluye que el cargo de desviación de poder no fue sustentado ni probado. Por ende, no prospera.

Finalmente, debe hacerse alusión al argumento de la demanda según el cual el Ministerio del Trabajo para expedir el acto administrativo invocó como normas habilitantes los artículos 2.10 y 6.27 del Decreto 4108 de 2011 que regularon los deberes de vigilancia y control del sistema de riesgos profesionales y a la potestad de organizar comités y grupos de trabajo para el funcionamiento de la entidad, asuntos que no fueron reglados en la resolución demandada.

Si bien es cierto que en el título de la resolución tales normas fueron invocadas, ello no significó que la entidad hubiese actuado sin competencia, pues esta se deriva del artículo 208 Constitucional. Tampoco constituyó una falsa motivación, en la medida en que la resolución se sustentó en otras disposiciones que fueron expuestas a lo largo de su parte considerativa, como se analizó al abordar el segundo problema jurídico. En consecuencia, este argumento no tiene la fuerza para desvirtuar la legalidad del acto demandado.

Conclusión

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Ministerio del Trabajo no excedió la potestad reglamentaria prevista en el artículo 208 al desarrollar el contenido de los artículos 71 de la Ley 50 de 1991, 63 de la Ley 1429 de 2010, y

10 del Decreto 4369 de 2006 y 2.2.8.1.41. del Decreto 1072 de 2015 con la Resolución 2021 de 2018, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.

Por lo tanto, el acto administrativo se profirió con respeto de las normas en que debía fundarse, con competencia, sin falsa motivación ni desviación de poder. En consecuencia, denegará su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Óscar Daniel Joya Monsalve, Cristian Alberto Mejía González y Daniel Felipe Patiño en contra de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Resolución 2021 de 2018 «[p]or la cual se establecen lineamientos respecto de la Inspección, Vigilancia y Control que se adelanta frente al contenido del artículo 63 de la ley 1429 de 2010», de acuerdo con lo expuesto en precedencia.

Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Firmado electrónicamente

ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Con salvamento de voto

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

YSB