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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad
Radicado: 11001-03-25-000-2017-00715-00 (3670-2017)
Demandante: Diana Liz Parrado Gutiérrez
Demandada: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial
Temas: Legalidad de Circular DEAJC17-59
Sentencia de única instancia
ASUNTO
La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES
La demanda2
Diana Liz Parrado Gutiérrez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017, expedida por el director (e) de la DEAJ, a través de la cual se unificaron los criterios sobre el procedimiento para el reconocimiento y liquidación de las cesantías anualizadas de los servidores de la Rama Judicial.
El texto del acto demandado es el siguiente:
«CIRCULAR DEAJC17-59
Fecha: miércoles, 26 de Julio de 2017
2 Índice 27, Samai. Folios 9 a 17 expediente [Folios 17 a 33 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS
- CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].
Para: DIRECTORES (AS) SECCIONALES DE ADMINISTRACION JUDICIAL, DIRECTOR ADMINISTRATIVO DIVISION DE ASUNTOS LABORALES, JEFE SECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, EMPLEADOS ADSCRITOS A LA SECCION DE PRESTACIONES SOCIALES Y GRUPO DE NÓMINA DE LA DEAJ
De: DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (E)
Asunto: "Procedimiento para liquidación de cesantías anualizadas."
Con el fin de aplicar estrategias para alcanzar los objetivos institucionales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y optimizar el recurso humano al servicio de la Rama Judicial como herramienta eficaz en la mejora continua de la prestación del servicio; en procura de mejorar el contexto laboral y prestacional de los servidores Judiciales, se requiere unificar criterios en torno al procedimiento de reconocimiento de las cesantías anualizadas, bajo los siguientes lineamientos:
El Auxilio de las Cesantías encuentra sustento legal en la siguiente normatividad:
- Ley 6° de 1945, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo (artículo 17).
- Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía jubilación y se dictan otras. (Artículos 1 y 2).
- Decreto 1160 de marzo 29 de 1947. "Sobre auxilio de cesantía"
- Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. (Artículos. 40, 42, 45 ? concordantes).
- Decreto 3118 de 1968, que regula el régimen anualizado de las cesantías.
- Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones (Adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006).
Para la Rama Judicial, el Gobierno Nacional, en uso de las atribuciones legales y en especial las conferidas por el artículo 14 de la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, expidió el Decreto 57 del 7 de enero de 1993, "por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones" donde se dispuso que las cesantías de los servidores Judiciales que se acogieran a este Régimen salarial se regirían por la normatividad consagrada en el Decreto 3118 de 1968 "(...) y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 33 de 1985.".
Es de señalar que con la expedición del Decreto 3118 de 1968, fue modificado el sistema de liquidación de las cesantías, es decir, que las mismas pasaron de tener carácter retroactivo a ser liquidadas anualmente con corte a 31 de diciembre de cada año, teniendo en cuenta para ello, los factores salariales devengados por el trabajador durante cada vigencia, normatividad con la cual se dio origen a las cesantías anualizadas.
No sobra reiterar que el aludido Decreto, es el aplicable a la Rama Judicial por expresa disposición del Decreto 57 de 1993.
Ahora bien, para la liquidación de las cesantías anualizadas, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968, así como los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que a continuación se transcriben:
Factores salariales:
Sueldo básico
Incremento de antigüedad, Ascensional, y Capacitación Gastos de representación
Auxilio de alimentación y de transporte Auxilio especial de transporte
1/12 Bonificación por servicios
1/12 Prima de servicio
1/12 Prima de productividad 1/12 Prima de vacaciones 1/12 Prima de Navidad
En el evento que el servidor judicial hubiere desempeñado varios cargos en los tres últimos meses de cada año, es decir, que le hayan sido generados cambios en la asignación básica dentro de ese término de tiempo, en aplicación de la normatividad, para determinar la base de liquidación de las cesantías anualizadas, será necesario promediar lo percibido por concepto de sueldo básico durante los doce meses del año o la fracción correspondiente de la respectiva anualidad, de no haber laborado el año completo, al tenor de lo estipulado en los Decretos 1160 de 1947 Art. 6 y 1726 de 1973 Art. 2.
Respecto de las doceavas partes de las primas y prestaciones sociales que forman parte de los factores de salario, que a su vez sirven de base para el cálculo de las cesantías que nos ocupan, se toma una doceava parte del valor que haya sido reconocido en cada una de ellas, en la respectiva vigencia.
En el mismo sentido, cuando se liquidan cesantías anualizadas a 30 de diciembre de cada año, para servidores judiciales que se encuentran vinculados a un despacho que pertenezca al Régimen de vacaciones individuales, si en la respectiva vigencia no hay pago de prima de vacaciones y el empleado o funcionario tiene causado el periodo, el aplicativo de Talento Humano calcula el valor de la doceava con el salario asignado al cargo que desempeñe a 30 de diciembre.
En síntesis, la fórmula para liquidar las Cesantías es la siguiente:
(Asignación básica + incremento de antigüedad + Gastos de Representación + Incremento 2.5 + Auxilio de Transporte + Subsidio de Alimentación + una doceava de la Bonificación por servicios prestados + una doceava de la prima de servicios + una doceava de la prima de vacaciones + una doceava de la prima de productividad + una doceava de la prima de navidad.) /360* coeficiente.
Señala en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado que, en relación con la "no solución de continuidad", por regla general dicha figura debería encontrarse contemplada expresamente en las normas que regulan cada materia. Para efecto de las cesantías esta figura no está consagrada. Significa lo anterior que, cuando se presenta la terminación de una relación laboral y posterior vinculación en otra entidad, no se puede acumular el tiempo anterior para su liquidación. Sin embargo, también esa Corporación en pronunciamientos recientes ha extendido el beneficio de la no solución de continuidad para prestaciones frente a las que no está regulada expresamente.
No obstante, conforme a lo preceptuado en el artículo 4° de la Ley 1285 del 2009, modificatoria del artículo 11 de la Ley 270 de 1996 donde dispone que la Rama Judicial está conformada por los órganos que integran las diferentes jurisdicciones, de lo que se infiere que en materia salarial y prestacional se tiene a ésta, como único empleador, por lo cual, cuando un servidor judicial que se desvincule de un cargo en un despacho judicial y se vincule en otro cargo en el mismo despacho o en otro que haga parte de la Rama Judicial, sin que medie más de quince días hábiles entre cada vinculación laboral, para efectos de la liquidación de las cesantías, se podrá acumular el periodo trabajado en respectiva vigencia.
Intereses de las Cesantías:
Entratándose de cesantías anualizadas de servidores judiciales afiliados a Fondos Privados de Cesantías, se liquida el 12% de intereses a las mismas.
De conformidad con el artículo 27 de Decreto 1453 de 1998, para los servidores judiciales afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, está establecido que dicho Fondo es la Entidad responsable de reconocer y abonar en la cuenta de cesantía de cada afiliado, anualmente, los intereses sus rendimientos, pues por expresa disposición legal, el empleador consigna en forma mensual las doceavas partes de las cesantías.
La presente Circular rige a partir de la fecha de su expedición y deroga la circular No. DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016 […]» [sic].
Fundamentos fácticos
Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:
La DEAJ ha sido la encargada de la liquidación de las cesantías anualizadas de los servidores de la Rama Judicial.
La demandante advirtió a sus superiores en la DEAJ, cuando se desempeñaba como profesional universitario en el área de Prestaciones Sociales, inconsistencias en la parametrización del sistema de nómina Kactus utilizado para la liquidación de las cesantías del año 2015.
Al respecto, informó que en la entidad se interpretaba que las cesantías definitivas se liquidaban solo cuando se producía el retiro definitivo del servicio y no como lo ordenaban los artículos 28 del Decreto 3118 de 1968 y 149 de la Ley 270 de 1996 que aludían «al simple retiro». Bajo ese criterio se indicaba que cuando un servidor público se retiraba de un cargo y posteriormente se vinculaba a otro dentro de la Rama Judicial en virtud de la aplicación de la figura de la «no solución de continuidad» se consideraba inexistente la terminación de la relación laboral. Por tal razón, el sistema computaba tiempos de servicio correspondientes a distintas relaciones laborales, lo cual incidía en la forma de liquidación del emolumento.
Debido a lo anterior, la DEAJ analizó la situación en su área de Asuntos Laborales y elevó consultas al Departamento Administrativo de la Función Pública.
Como resultado de tal análisis, la DEAJ expidió la Circular DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual impartió directrices sobre la forma de liquidar las cesantías y dispuso adelantar los ajustes en el sistema Kactus. En tal acto se indicó que la «solución de continuidad» no era aplicable en materia de cesantías por no existir norma que lo autorizara.
Posteriormente, la DEAJ expidió la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017 a través de la cual dejó sin efectos la circular anterior. En la nueva disposición se estableció que la figura de la «no solución de continuidad» era aplicable para la liquidación de las cesantías cuando un servidor público se retiraba de un cargo y posteriormente se vinculaba a otro dentro de la Rama Judicial.
En desarrollo de la liquidación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2016 se presentaron situaciones en las que servidores públicos acumularon tiempos de servicio correspondientes a diferentes relaciones laborales para efectos de la liquidación de esa prestación, lo que incidió en el valor reconocido.
La demandante puso en conocimiento de distintas autoridades y órganos de control las situaciones relacionadas con la liquidación de las cesantías dentro de
la DEAJ.
Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 6, 9 y 209 de la Constitución Política de 1991; 99 de la Ley 270 de 1996, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968; 13 de la
Ley 344 de 1996; las leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 33 de 1985, 344 de 1996; y
los decretos 1726 de 1973 y 1045 de 1978.
En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto acusado se encontraba viciado de nulidad por lo siguiente:
Fue expedido con falsa motivación:
Se configuró este vicio de nulidad porque la DEAJ fundamentó el acto demandado en el Decreto 1726 de 1973 que no reguló las cesantías anualizadas y solo lo hizo respecto de las retroactivas. También porque se aplicó de manera errada el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968 que dispuso la forma de liquidar las cesantías anualizadas para los servidores públicos que permanecían activos hasta el 31 de diciembre con el promedio de los salarios percibidos en el último trimestre. Asimismo, se materializó el vicio porque la circular ordenaba que los intereses de las cesantías debían liquidarse en un 12%, pero esta tarifa debía emplearse de manera proporcional de acuerdo con el tiempo laborado según la Ley 50 de 1990.
Fue expedido con falta de competencia:
Según lo preceptuado en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, el director ejecutivo de administración judicial carecía de la facultad para dictar normas de carácter prestacional y, específicamente, «establecer para las cesantías la figura de las No solución de continuidad» [sic] creada por el legislador para otras prestaciones sociales. La norma tampoco le otorgó la prerrogativa para «modificar normas de carácter nacional estableciendo la forma de calcular los promedios para el pago de las cesantías anualizadas».
Por lo tanto, tal funcionario no podía modificar las reglas fijadas en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968 que determinaron (i) «el procedimiento para liquidar las cesantías», normas que debía aplicar en concordancia con la Ley 344 de 1996; y (ii) el promedio salarial que debía tenerse en cuenta cuando se producía el retiro del servicio y que correspondía al recibido durante los últimos 3 meses.
Fue proferido con vulneración de las normas en que debía fundarse:
La circular se expidió sin atender las disposiciones que regularon las cesantías, específicamente, «por falta de aplicación», entre otras, las leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 33 de 1985, 344 de 1996 y los decretos 1726 de 1973, 3118
de 1968 y 1045 de 1978.
Lo anterior, puesto que el legislador pretendió «bajo una misma relación laboral otorgar el pago de las cesantías a todos los servidores del Estado». Por tal razón, la
circular vulneró tales disposiciones al desconocer su contenido so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad. Además, desconoció los conceptos que el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió en sentido contrario a lo determinado en la circular.
El acto se apartó de las reglas sobre el presupuesto [no se especificaron cuáles] porque en virtud de ellas anualmente se establecían las partidas presupuestales para cubrir las cesantías de cada empleo según los emolumentos que se pagaban en él. Por ese motivo, la prestación debía ser liquidada según lo recibido en el cargo que se ocupaba cuando se producía el retiro.
Con lo reglado por la circular lo anterior se hizo impredecible por la variación de los cargos y, además, se producía un desequilibrio presupuestal porque se liquidaban las cesantías por los 12 meses, pero con el salario del cargo superior y no con la partida presupuestal preestablecida. Ello también ocurría si se liquidaba las cesantías de quien se retiraba y dejaba el cargo superior vacante y luego con base en ese salario se liquidaban las cesantías de quien lo reemplazó, por cuanto ya se había agotado la partida presupuestal en el primer pago.
«ineficacia de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017»:
Si bien el acto administrativo pretendió el cumplimiento de la ley, era
«ineficaz» por contrariarla al introducir la figura jurídica de la «solución de continuidad» amparada en una inequidad entre servidores de la Rama Judicial de carrera administrativa y provisionales para efectos de la liquidación de las cesantías.
No obstante, esa «inequidad» se sustentó en que los primeros debían gozar de más beneficios por la naturaleza de su vínculo. Con la circular cambió esta situación y se convirtió en potestativo para los empleados provisionales el poder
«solicitar las liquidaciones y cesantías definitivas al retiro de ciertos y determinados cargos siempre que les favorezca por ser superiores sus salarios». En cambio, los empleados en carrera «solo pueden pedir sus cesantías definitivas al producirse el retiro de su cargo». De este modo, con el acto demandado se convirtió en más favorable la situación de los empleados provisionales.
La contestación de la demanda4
La Nación, Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones:
En la demanda se confundió retiro del servicio con «cesación definitiva de funciones». Además, la forma en que se liquidaban las cesantías fue avalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil cuando resolvió una consulta en “decisión” del 16 de agosto de 2018 en la cual se sustentó en los principios de favorabilidad y pro operario.
En el acto administrativo no se crearon derechos laborales. En él se impartieron instrucciones para el cabal cumplimiento de la ley, de acuerdo con lo previsto en los artículos 99 y 103 de la Ley 270 de 1993.
Según lo preceptuado en los artículos 98, 99 y 103 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 380 de 1998, al director ejecutivo de administración judicial le correspondía impartir las instrucciones para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados de la Rama Judicial. Tal actividad no podía ser confundida como si en tal virtud legislara.
En la sustentación de la falsa motivación no se plantearon hechos o motivos contrarios a la realidad. En cambio, se apoyó en una interpretación normativa sobre la aplicabilidad de los decretos 1726 de 1973 y 3118 de 1968. Sobre este punto, al regularse en la circular la base de liquidación de las cesantías lo que se hizo fue aplicar lo dispuesto en estas normas y en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. Asimismo, en cuanto a los intereses el acto se limitó a aplicar el numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En la demanda se hizo una interpretación gramatical del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 para refutar la existencia de la solución de continuidad para efectos de liquidar las cesantías. No obstante, de acuerdo con la sentencia C-054 de 2016, una exégesis en ese sentido no era válida, pues debía hacerse de manera conjunta con los derechos, valores y principios de la Constitución Política, máxime si eran laborales. Por lo tanto, tal artículo y la circular debían ser analizadas de conformidad con los principios in dubio pro operario y de favorabilidad previstos en el artículo 53 Constitucional y con el de igualdad en la remuneración.
Bajo las consideraciones anteriores, la circular reconoció «la no solución de continuidad» para efectos de la liquidación de las cesantías para los servidores de la Rama Judicial que laboraron todo el año, pero que cambiaron de cargo durante este, de modo que se hiciera la liquidación con el año completo de servicios.
De no haberse dispuesto ello, se hubiesen generado liquidaciones diferentes para los empleados en provisionalidad y los de carrera administrativa, «pues a los primeros se les liquidaría como cesantía anualizada solo el último periodo de servicios en el último cargo al que estuvo vinculado, mientras que a los segundos que generen en el mismo año cambio de cargo con ocasión de una solicitud de licencia no remunerada para ejercer otro empleo dentro de la Rama Judicial, se les liquidaría el año completo» [sic].
La finalidad de las cesantías era proteger al trabajador cuando quedara cesante de manera definitiva del empleo. Por lo tanto, la liquidación y pago del auxilio del régimen anualizado debía hacerse a la terminación del vínculo laboral. Así ha sido interpretado tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, precedente que correspondía ser respetado, según la sentencia SU-098 de 2018.
Con la expedición de la Ley 344 de 1996, el legislador pretendió racionalizar el gasto público, puesto que en la exposición de motivos se explicó que la liquidación parcial de las cesantías dentro del régimen de retroactividad afectaba
las finanzas públicas al realizarse pagos mayores una vez se liquidaban de manera definitiva. Por tal razón estableció el régimen anualizado para los servidores públicos.
El artículo 149 de la Ley 270 de 1996 reguló la «cesación definitiva de las funciones» dentro de la Rama Judicial, lo que no ocurría cuando un servidor público de esta renunciaba para ocupar otro cargo dentro de la entidad. Al respecto, debía tenerse en cuenta que la movilidad laboral dentro de la Rama Judicial era particular, puesto que para que un empleado en provisionalidad pudiera ocupar un empleo de mayor jerarquía era necesario que renunciara al que desempeñaba, pero ello no significaba la desvinculación respecto de la entidad como se adujo en la demanda.
La forma en la que se ha liquidado las cesantías de los empleados de la Rama Judicial fue avalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto emitido el 16 de agosto de 2018 que concordó con lo dispuesto en la circular enjuiciada que ha sido acogido por diferentes decisiones judiciales [citó el texto del concepto].
La aplicación de la Circular DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016 anterior a la demanda trajo mayores riesgos para el erario, puesto que cuando fue aplicada a los servidores de la Rama Judicial reclamaron el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Trámite del proceso
Por auto del 18 de julio de 20195, se admitió la demanda y, en consecuencia, se ordenó la notificación personal a los sujetos procesales, la información a la comunidad de la existencia del proceso y se corrió traslado a la parte demandada, al Ministerio Público y a los terceros que tuvieran interés.
Mediante providencia del 11 de julio de 20236 se negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por las siguientes razones:
En la providencia se indicó que la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017 había sido suspendida por la Circular DEAJC18-5 del 19 de enero de 2018, por lo que al no causar efectos se produjo la carencia de objeto por sustracción de materia. Por lo tanto, se negó la medida cautelar.
Asimismo, y en consideración a que la demandante solicitó con oficios del 18 de noviembre de 2020 y 2 de diciembre de 2021 la suspensión de la Circular DEAJC20-54 de 2020 de la cual informó que había dado igual instrucción a la contenida en la circular demandada, en la providencia se examinó tal petición como una adición de la demanda al considerar que no podía suspender tal acto por haberse demandado. Al revisar el cumplimiento de los requisitos para ser admitida la reforma se concluyó que había sido presentada por fuera del término reglado en el artículo 173 del CPACA, razón por la que se rechazó.
6 Folios 45 a 51 del cuaderno de la medida cautelar.
Con auto del 11 de julio de 20237 el despacho ponente se pronunció en la etapa de excepciones y concluyó que los argumentos esbozados por la demandada eran argumentos del fondo del asunto y no estaban previstos en el artículo 100 del CGP, por lo que debían ser resueltos en la sentencia.
A través de auto del 10 de septiembre de 20248 se adoptó el trámite para proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, al encontrarse acreditado que en el caso presente se trataba un asunto de puro derecho. De este modo, se incorporaron al proceso las pruebas documentales allegadas, se negó la pedida por la parte demandante, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión y se fijó el litigio de la siguiente manera:
«1. ¿El director ejecutivo de administración judicial tiene competencia para establecer figuras y normas incluidas en la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017, como la “solución de continuidad”?
¿Por medio de la Circular DEAJC17-59 de 2017, el director ejecutivo de administración judicial viola las normas de mayor jerarquía en que debe fundarse e incurre en falsa motivación con la expedición de la Circular DEAJC17-59 de 2017 al establecer la figura de no solución de continuidad para liquidar las cesantías de los servidores de la Rama Judicial?»
En la providencia se ordenó correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. Dentro de tal oportunidad procesal intervinieron la parte demandante y demandada quienes reiteraron los argumentos de la demanda y de la contestación9.
El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con los artículos 125.2, 137 y 149.1 del CPACA, le corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad simple interpuestas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional. Asimismo, por el criterio de especialidad, los artículos 1310, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, y 15 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201911 señalan que la Sección Segunda conoce de los asuntos de carácter laboral.
Problemas jurídicos
Sin desconocer la fijación del litigio realizada en auto del 10 de septiembre de 2024, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los
9 Samai, índice 64 y 64.
10 Reglamento interno del Consejo de Estado.
11 «Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y
se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90».
problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes:
¿si el director ejecutivo de administración judicial tenía competencia para proferir la Circular DEAJC17-59 de 2017 que fijó el procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas para los servidores de la Rama Judicial, específicamente, para determinar la aplicación de la figura de la
«no solución de continuidad» y si con ello desconoció el contenido de las normas que regularon tal prestación social?
¿El director ejecutivo de administración judicial modificó las reglas fijadas en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968 y, por ende, desconoció la competencia que le atribuyó el ordenamiento jurídico para determinar el promedio de lo devengado para la liquidación de las cesantías y la base de liquidación para aquellos servidores judiciales que hubiesen desempeñado varios cargos en los tres últimos meses del año?
¿El acto demandado está viciado de falsa motivación al ser su sustento el Decreto 1726 de 1973 y por aplicar el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968 y ordenar que los intereses de las cesantías debían liquidarse en un 12% cuando la Ley 50 de 1990 ordenaba hacerlo de manera proporcional de acuerdo con el tiempo laborado?
Administración de la Rama Judicial. Facultades del director ejecutivo de administración judicial
La Constitución Política estableció en su artículo 254 que el Consejo Superior de la Judicatura sería el encargado de gobernar y administrar a la Rama Judicial. A su vez, la Ley 270 de 1996 prescribió en sus artículos 75, 76 y 85, antes de la reforma introducida por el artículo 28 de la Ley 2430 de 2024, que a esa entidad le correspondía la administración de tal entidad a través de su Sala Administrativa. Entre las múltiples funciones asignadas le incumbía la fijación de las políticas y decisiones administrativas que debía ejecutar la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Asimismo, el artículo 98 ibidem, sin la reforma aludida, señaló que la dirección mencionada es un órgano técnico y administrativo «que tiene a su cargo la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial, con sujeción a las políticas y decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura». Igual disposición indicó que de tal dirección dependían de manera directa las
«[u]nidades de Planeación, Recursos Humanos, Presupuesto, Informática y las demás que cree el Consejo conforme a las necesidades del servicio».
Por su parte el artículo 99 ejusdem original dispuso las funciones del director ejecutivo de administración judicial y entre ellas incluyó en su numeral 7 la de
«[a]ctuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan».
El Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 074 de 1996 creó
12 Mediante el Acto Legislativo 2 de 2015, que lo sustituyó por el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial. No obstante, la reforma fue declarada inexequible a través de la sentencia C-285 de 2016.
13 Artículo 98 de la Ley 270 de 1996, primer inciso.
la Unidad de Recursos Humanos como una dependencia de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. En el Acuerdo 253 de 199614 le asignó, entre otras, las siguientes funciones:
«[…] Artículo segundo. La Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, tendrá las siguientes funciones:
c)- Coordinar, organizar y cumplir los procedimientos ordenados al desarrollo de las actividades administrativas relacionadas con el registro y control de personal, codificación, liquidación y proceso de nóminas, reconocimiento y trámite de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
d)- Adelantar los procedimientos de reconocimiento y trámite de
prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial […]».
Por su parte, a los directores administrativos seccionales les asignó las funciones señaladas por el artículo 103 de la Ley 270 de 1996 en el ámbito de su jurisdicción
«conforme a las órdenes, directrices y orientaciones del Director Ejecutivo Nacional de la Administración Judicial». Dentro de tales atribuciones también les compete por virtud del numeral 6 ibidem «[a]ctuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan».
De acuerdo con las competencias expuestas, al director ejecutivo de administración judicial le corresponde, con sujeción al marco legal y a las directrices proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, desarrollar y ejecutar los procedimientos relacionados con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial.
A su vez, las direcciones seccionales de administración judicial son las dependencias encargadas de ejecutar, en su respectiva circunscripción territorial, las políticas, administrativas, directrices, reglamentaciones y decisiones adoptadas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por el Consejo Superior de la Judicatura, entre las cuales se les asignó ser ordenadores del gasto15.
Régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial. Finalidad y liquidación
De acuerdo con los artículos 12, literal (f) y 17 de la Ley 6 de 1945, las cesantías son una prestación social a cargo del empleador. La norma las estableció de la siguiente manera:
«Artículo 12.- Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros:
(…)
f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las
14«Por el cual se definen la estructura organizacional y funciones de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y se dictan otras disposiciones».
15 Sobre las competencias de l dirección ejecutiva de Administración Judicial y sus seccionales se puede consultar el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de octubre de 2018 con Radicado 11001-03-06-000-2018-00114-00.
fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.
Cada tres años de trabajo continúo o discontinuo, el trabajador adquiere el derecho al auxilio de cesantía correspondiente a este período, y no lo perderá aunque en los tres años subsiguientes se retire voluntariamente o incurra en mala conducta o en incumplimiento del contrato que originen su despido. Si fuere despedido o se retirare, solamente perderá el auxilio correspondiente al último lapso inferior a tres años.
En caso de delitos contra la empresa o contra sus directores y trabajadores, por causa y con ocasión del trabajo, así como en el caso de graves daños causados a la empresa, el patrono podrá retener el correspondiente auxilio de cesantía hasta que la justicia decida sobre la indemnización que el trabajador deba pagar, a la cual se aplicarán en primer término los auxilios retenidos.
Parágrafo. Para liquidar el auxilio de cesantía por tiempo de trabajo anterior a la presente Ley, y siempre que la extinción del contrato de trabajo sea posterior a su promulgación, se aplicarán las siguientes reglas:
En caso de despido del trabajador sin justa causa comprobada o cuando se retire por falta grave comprobada del patrono, se tomará en cuenta el tiempo anterior de servicios, pero solamente hasta por cinco años.
En los demás casos de extinción del contrato se tomará en cuenta el tiempo anterior de servicios pero solamente hasta por tres años, y en todas las empresas cuyo capital sea mayor de ciento veinticinco mil pesos ($125.000).
Con todo, cuando se trate de empleados particulares que lleven más de diez años al servicio del patrono, también se computara todo el tiempo de servicio anterior, en caso de retiro voluntario».
Como se advierte, el legislador creó las cesantías como una prestación social con el fin de servir de auxilio para el trabajador que quedara cesante o se extinguiera su relación laboral. En ese sentido, su finalidad es proteger al trabajador para que pueda cubrir sus necesidades en caso de pérdida del empleo en los términos antes descritos.
Con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo16, a través del Decreto 2663 de 1950, se buscó la justicia en las relaciones laborales en el marco de la coordinación económica y equilibrio social. Este estatuto definió varios de los principios que aún en la actualidad inspiran la interpretación de las fuentes del derecho laboral, entre ellos, la garantía de un mínimo de derechos irrenunciables en favor de los trabajadores. En este contexto, el auxilio de cesantía fue previsto dentro del título de prestaciones patronales comunes, entendido como un ahorro forzoso destinado a cubrir el riesgo o contingencia derivada de la finalización del contrato de trabajo, a fin de que atendiera sus necesidades mientras se encontrara cesante17.
El ámbito de protección de esta prestación se amplió y se admitió su pago no solo para contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva (cesantías definitivas), sino también para satisfacer ciertos requerimientos de educación y vivienda, así
17 «Artículo 249. Regla General. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año».
como las de su núcleo familiar18 (retiros parciales de cesantías). De ahí se deriva para el empleador la obligación de liquidar las cesantías de forma oportuna y en la cuantía legal debida.
Si bien el artículo 249 del CST ya contaba con una prestación social a cargo del empleador denominada auxilio de cesantías, cuyo propósito es que los cesantes cuenten con unos recursos que les permitan asegurar la subsistencia durante el periodo de desempleo, con la Constitución Política de 1991, se estableció el principio de dignidad humana y una política social y económica justa perseguida por el Estado social de derecho. Una de sus manifestaciones, es que todas las personas tengan derecho a condiciones mínimas para subsistir entendidas como mínimo vital.
Por lo anterior, la jurisprudencia ha sido clara al indicar que el auxilio de cesantías fue creado como una figura jurídica que «responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, “estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.”»19.
De lo expuesto, se puede afirmar que la finalidad principal del auxilio de cesantías es la de cubrir la situación de quien queda desempleado y su reconocimiento ocurre una vez terminada la relación laboral 20. Sin embargo, también son usadas para cubrir las necesidades de vivienda y educación, sin que la relación laboral finalice.
Inicialmente para la liquidación de tal prestación social se estableció el régimen retroactivo. Así, en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 se reguló que los
«empleados y obreros nacionales de carácter permanente» gozarían de tal beneficio y señaló que correspondería a un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
A su vez, la Ley 65 de 1946 modificó algunos mandatos previstos en la Ley 6 de 1945. En efecto, en su artículo 1 especificó que los servidores de la Nación y de las entidades territoriales tendrían derecho al auxilio de cesantías «por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro».
Por su parte, el Decreto 1160 de 1947 al reglamentar lo expuesto definió en su artículo 5 lo que debía entenderse «por servicio discontinuo» respecto de los trabajadores particulares y sobre el tema resaltó que es el «que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo», es decir, en las situaciones en que, pese a las interrupciones en la prestación del servicio por causas como licencias o vacaciones, entre otros, la relación jurídica sigue vigente. En estos eventos, la norma indicó que «no se entenderán como soluciones de continuidad del
18 En el régimen del Derecho laboral individual, el artículo 102 de la Ley 50 de 1990 permite al trabajador retirar las sumas abonadas en su cuenta por concepto de cesantías; y en Derecho laboral administrativo, la posibilidad de retiros parciales fue prevista en la Ley 1071 de 2006.
19 C-310 de 2007.
servicio, para los efectos indicados».
Este último decreto también determinó en su artículo 6 que en la liquidación para los servidores públicos nacionales y territoriales debía tomarse como base
«el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses». La norma no solo hizo referencia a la asignación básica para que fuera tenida en cuenta, sino a todo lo que el trabajador recibió como contraprestación por sus servicios.
En lo que respecta al régimen anualizado de cesantías, este se reguló inicialmente en el Decreto 3118 de 196821 . Ciertamente, en su artículo 27 ordenó a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidar «la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados». Igualmente, en su artículo 28 dispuso lo siguiente:
«Artículo 28. Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro» (se resalta).
En lo que respecta a la forma de liquidación regló en su artículo 29 lo siguiente:
«[…] Artículo 29. Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27, se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año.
En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año.
La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio, a la cual se refiere el artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses […]» (se destaca).
De este modo, el decreto estableció para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva el régimen anualizado de cesantías y dejó de aplicarles el retroactivo que se había establecido en las leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Asimismo, el Decreto 3118 de 1968 diferenció las cesantías que debían pagarse cada año mientras permaneciera vigente el vínculo laboral de aquellas que correspondían cuando se producía el retiro del servicio. En ambos casos señaló que debía tomarse «el promedio mensual devengado» por el empleado o trabajador «en los tres últimos meses de cada año» o por el tiempo que laboró si fue inferior a este en caso de ocurrir el retiro.
En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en el Decreto 546 de 1971 se les extendió el previsto en la
21 «por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones».
regulación anterior al Decreto 3118 de 1968. Así, en su artículo 24 estableció lo siguiente:
«Artículo 24. El auxilio de cesantía se continuará pagando por la Caja Nacional de Previsión Social mientras queda a cargo del Fondo Nacional de Ahorro. Las disposiciones aplicables serán, en todo caso, las vigentes antes de la expedición del Decreto extraordinario 3118 de 1968, pero el pago parcial podrá hacerse también para la dotación de la casa de habitación, gastos de educación de los hijos y pago directo de impuestos, en las condiciones que fije el reglamento de este Decreto.
La cesantía es compatible con todas las demás prestaciones sociales».
De igual manera en el Decreto 1723 de 197322 que en su artículo 2 regló la forma de liquidación de las cesantías cuando exista variación de cargos en los últimos tres meses del año así:
«[…] Artículo 2°. El auxilio de cesantía se liquidará tomando como base el último sueldo devengado, siempre que no haya tenido modificación en los tres (3) últimos meses; en caso contrario, la liquidación se hará, por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses, o por todo el tiempo de servicio, si este fuere inferior a doce (12) meses […]» (se resalta).
Fue con la expedición de la Ley 33 de 1985 que se dispuso que a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial se le aplicaría el régimen anualizado de cesantías reglamentado en el Decreto 3118 de 1968. Ciertamente, en su artículo 7 así lo determinó y, además, que correspondía a la entidad asumir directamente el pago de la prestación social para estos servidores públicos. La norma preceptuó lo siguiente:
«Artículo 7º. Las entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión, asumirán directamente el pago de dicha prestación a partir del 1o. de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagará cesantías a los empleados oficiales de dichas entidades hasta concurrencia del valor de las transferencias que éstas hubieren efectuado.
Quienes a partir del 1 de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten, en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías» (Subrayas de la Sala).
Si bien la norma preceptuó que la Rama Judicial pagaría de manera directa las cesantías, debe precisarse que antes de la expedición de la Constitución Política de 1991 ello debía hacerlo en coordinación con el Ministerio de Justicia.
Tal Ministerio debía a través de su «División de Asistencia a la Rama Jurisdiccional» por mandato del artículo 36 del Decreto 576 de 197423 «d) proyectar los reconocimientos por servicios personales, vacaciones en dinero y primas de capacitación y ascensional a los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional». Posteriormente, haría el pago a través de la Dirección Nacional de Carrera Judicial, de acuerdo con el Decreto 2283 de 198924, oficina del Consejo Superior
22 «Por el cual se reglamentan algunos artículos del Decreto número 546 de 27 de marzo de 1971»
23 «por el cual se reorganiza el ministerio de justicia».
24 «Por el cual se crean unos cargos en la Dirección Nacional de Carrera Judicial y sus Oficinas Seccionales para la atención de la función pagadora».
de la Administración Judicial creado con el Decreto ley 52 de 198725.
Luego de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 y en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992 [artículo 12] el gobierno nacional expidió el Decreto 57 de 1993 en el que dictó normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial. En el artículo 10 del decreto se estableció que las cesantías de estos podían ser administradas por las sociedades privadas creadas por la Ley 50 de 1990 o por el fondo público que el Consejo Superior de la Judicatura señalara.
De igual manera, en el artículo 12 regló en su inciso 2 que para tales servidores
«[l]as cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 33 de 1985». El decreto referido fue derogado por el 106 de 1994, y este a su vez por el Decreto 43 de 199526. No obstante, este último reprodujo el mandato antes descrito respecto de las cesantías en los siguientes términos:
«Artículo 10. Las cesantías de los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial podrán ser administradas por las Sociedades cuya creación se autorizó en la Ley o por el Fondo Público que el Consejo Superior de la Judicatura señale. El Consejo Superior de la Judicatura establecerá las condiciones y requisitos para ello, en los cuales indicará que los recursos serán girados directamente a dichas Sociedades o Fondos.
Artículo 11. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar que tomaron la opción establecida en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, los que opten por el régimen establecido en el presente Decreto y quienes se vinculen por primera vez, no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación y cualquier otra sobre remuneración. Las primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás prestaciones sociales diferentes a las primas aquí mencionadas y a las cesantías, se regirán por las disposiciones legales vigentes.
Las cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley
A los servidores públicos que tomen la opción establecida en el presente Decreto se le liquidarán las cesantías causadas con base en la nueva remuneración, si tuvieran derecho a ellas; en adelante su liquidación y pago se hará en los términos establecidos en el Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y en la Ley 33 de 1985» (se resalta).
De esta manera, para el reconocimiento y liquidación de las cesantías de los servidores públicos de la Rama judicial se aplican las disposiciones del Decreto 3118 de 1968 y para su pago el artículo 7 de la Ley 33 de 1985.
Cabe precisar que la jurisprudencia27 de esta sección ha sido del criterio que la Ley 344 de 199628 complementa el régimen del Decreto 3118 de 1968. Ciertamente, se ha interpretado que la ley reguló las cesantías anualizadas para todos los servidores del Estado, incluidos los de la Rama Judicial al indicar en el
25 «Por el cual se establece el servicio de defensoría pública de oficio, se provee a su funcionamiento y división respectiva en el ministerio de justicia» Artículos 8 y siguientes.
26 «por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones».
27 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de septiembre de 2025, radicado 50001-23-33-000-2015-00044-01 (2753-2024). En igual sentido ver concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de agosto de 2018, radicado 11001-03-06-000-2018-00075-00 (2375).
28 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».
primer inciso que «las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías». Por ende, lo reglado en este artículo también le es aplicable. La norma preceptuó lo siguiente:
«Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional» (se destaca).
En definitiva, dentro del marco jurídico que regula las cesantías que es aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y que está conformado por el Decreto 3118 de 1968, el artículo 7 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 344 de 1996, se determinó dos supuestos para el pago de la prestación social:
(i) cuando se produce el retiro del servicio, esto es, la ruptura total del vínculo laboral entre la Rama Judicial y el servidor público. En este caso, la liquidación debía hacerse (a) con el promedio mensual devengado por el empleado en los tres últimos meses o (b) con el promedio de lo devengado en el período en el cual prestó el servicio en el año de retiro si fue inferior a 3 meses. Todo en virtud el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968;
(ii) cuando no se rompió el vínculo laboral. En esta hipótesis la liquidación se debe efectuar con corte al 31 de diciembre de cada año laborado y debe tomarse como base salarial el promedio de lo devengado en los últimos 3 meses de cada anualidad, de acuerdo con el mandato del artículo 29 del Decreto 3118 de 1968 en concordancia con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.
Movimiento de personal dentro de la Rama Judicial
El artículo 132 de la Ley 270 de 1996 estableció que la provisión de los cargos de la Rama Judicial procede de tres maneras, a saber:
En propiedad para los empleos de vacancia definitiva, en cuyo caso es necesario superar las etapas del proceso de selección.
En provisionalidad para vacantes definitivas hasta la designación de quien superó el concurso de méritos, o en vacancias temporales con los empleados o funcionarios de carrera del respectivo despacho.
Y en encargo por un mes prorrogable por otro más cuando las necesidades del servicio lo exijan, para lo cual se designa un empleado que se encuentre en nombrado en propiedad y vencido procede también el nombramiento en provisionalidad.
De igual manera, dentro de la Rama Judicial existen los funcionarios públicos vinculados por periodo individual y corresponden a los que son elegidos para ocupar los cargos de magistrado de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de acuerdo con los artículos 15, 34, 44, 76, 110A y 130 de la Ley 270 de 1996.
En el caso de los empleados en provisionalidad o de los empleados de libre nombramiento y remoción que deseen cambiar de cargo dentro de la Rama Judicial les corresponde renunciar a los empleos que ocupan antes de ser nombrados en el otro dentro de la entidad. Ello, por no contar con las prerrogativas descritas para los de carrera administrativa.
En efecto, estos últimos pueden ser designados en los empleos de carrera para desempeñar otros empleos de carrera administrativa o a través de una licencia como lo autoriza el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 199630 para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción. En tales situaciones no se les exige renunciar a sus empleos de carrera por existir la posibilidad legal de ocupar otros dentro de la entidad bajo tales figuras. Ello, salvo para ocupar los cargos de periodo individual, caso en el cual deben renunciar a sus derechos de carrera administrativa.
A lo anterior se suma que los empleados en provisionalidad al no estar amparados por el encargo o la licencia en los términos expuestos deben renunciar obligatoriamente a los empleos que ocupan para desempeñar otro dentro de la Rama Judicial. De actuar de manera contraria estarían incursos en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 151 de la Ley 270 de 1996 que señala que el ejercicio de cargos dentro de la Rama Judicial es incompatible con «[e]l desempeño de cualquier otro cargo retribuido»31.
Ahora bien, el artículo 149 ibidem reguló el retiro del servicio de los servidores de la Rama Judicial de la siguiente manera:
«[…] Artículo 149. Retiro del Servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos:
Renuncia aceptada.
Supresión del Despacho Judicial o del cargo.
Invalidez absoluta declarada por autoridad competente.
29 De acuerdo con la jurisprudencia de esta sección los empleos de periodo se definen del siguiente modo: «De período. Por mandato constitucional o legal son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o a la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras y magistrados de altas corporaciones, entre otros ». Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2025, radicado 25000-23-42-000-2017-02771-01 (3518-2023).
30 «Parágrafo. Los funcionarios y empleados en carrera judicial también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de tres (3) años, un cargo vacante transitoriamente o un cargo de libre nombramiento y remoción en la Rama Judicial».
31 La disposición completa indica lo siguiente: «1. El desempeño de cualquier otro cargo retribuido, o de elección popular o representación política; los de árbitro, conciliador o amigable componedor, salvo que cumpla estas funciones en razón de su cargo; de albacea, curador dativo y, en general, los de auxiliar de la justicia».
Retiro forzoso motivado por edad.
Vencimiento del período para el cual fue elegido.
Retiro con derecho a pensión de jubilación.
Abandono del cargo.
Revocatoria del nombramiento.
Declaración de insubsistencia.
Destitución.
Muerte del funcionario o empleado […]» (se resalta).
Nótese como el artículo señala que cuando se configura alguna de las causales descritas lo que ocurre es la «cesación definitiva de las funciones». Esto quiere decir que entre el servidor público y la Rama Judicial se rompe por completo el vínculo laboral, de modo que no se puede predicar la intención de que subsista.
Tal criterio no podría aplicarse en los eventos en que un funcionario o empleado judicial en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción renuncia con la intención de vincularse de nuevo, de inmediato o dentro de un tiempo prudente, a otro cargo dentro de la propia Rama Judicial. Tampoco para los empleados de carrera administrativa que renuncian para ocupar un empleo de periodo individual. Hacerlo implicaría desconocer que esa es una forma en la que la movilidad del talento humano dentro de la entidad se desarrolla. Bajo esta perspectiva, las interrupciones no prolongadas no podrían ser consideradas como una cesación definitiva de funciones que conlleve a concluir que el nexo laboral se terminó definitivamente.
Esta postura concuerda con la que la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó en conceptos proferidos en los años 2006 y 2018 en los que examinó la situación descrita y sus efectos en asuntos prestacionales, específicamente, sobre la liquidación de las cesantías definitivas.
Ciertamente, en el Concepto 1777 de 2006 resolvió el cuestionamiento relacionado con la situación de los empleados en provisionalidad que renuncian al empleo para ocupar otro de carrera dentro de igual entidad. Al respecto expuso lo siguiente:
«[…] Sobre el particular, en fallo del 1º de septiembre de 2006 recaído dentro del expediente 2702- 00 [68001-23-31-000-1997 (2873) 01], proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, se dijo:
'(...) no pueden confundirse, entonces, las interrupciones transitorias con el retiro definitivo mediante el cual se rompe el vínculo laboral. Por ello, no puede concebirse una acumulación de tiempos de servicio, fruto de diferentes relaciones de trabajo, en cada una de las cuales se ha roto la vinculación para efectos de la obtención de una cesantía definitiva por todos ellos, pues cuando opera la ruptura del vínculo surge para el interesado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación y si no lo hace en tiempo, puede prescribir (...) Ahora bien, lo relevante legalmente para efectos de la ACUMULACION DE TIEMPOS SERVIDOS OFICIALMENTE PARA EFECTOS DE LA CESANTIA DEFINITIVA
ORDINARIA (RETROACTIVA) es la “continuidad” en el servicio oficial, sin operancia de ruptura de la vinculación laboral administrativa. Entonces, si después de un nombramiento y posesión el empleado “rompe” su vínculo laboral administrativo, v. gr. en virtud de insubsistencia del nombramiento, renuncia, etc., se entiende, que a partir de su desvinculación tiene derecho a reclamar su cesantía definitiva por dicho lapso y comienza a correr el término de prescripción del derecho. Claro está que, en ocasiones, cuando se trata del mismo “patrono estatal” (v.gr. DDepartamento) es posible que al terminar una relación, como cuando se le acepta la renuncia del cargo, la persona toma posesión de otro
cargo correspondiente a la misma Persona Jurídica Oficial, sin solución de continuidad, se admite la acumulación de tiempos de servicio para la liquidación de la cesantía definitiva retroactiva.'
4.2. Cuál es el régimen de cesantías de un empleado del nivel nacional o territorial vinculado mediante nombramiento provisional regido por el régimen de liquidación retroactivo de cesantías, que concursó en un empleo diferente al que viene ocupando en la misma entidad, supera el concurso y es nombrado en período de prueba y posteriormente inscrito en carrera?
Las consideraciones expuestas en el punto 4.1. son aplicables a este evento, pues la única variación entre uno y otro, es el cambio de empleo permaneciendo en la entidad. Aún cuando el empleado debe renunciar al cargo que se ejerce en virtud del nombramiento provisional para entrar a tomar posesión del nuevo empleo, no se rompe el nexo laboral con el correspondiente organismo y ello hace viable que se aplique el artículo 1º del decreto 1252 de 2000. Por ello, se estima que si el servidor tiene régimen cesantías retroactivo debe mantenerse, pues el beneficio del régimen de transición es aplicable a quienes estén inscrito[s] en la carrera administrativa y a quienes tienen nombramiento provisional […]»32 [sic] (se destaca).
En el concepto de 2018, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió la pregunta relacionada con la existencia de la solución de continuidad cuando un servidor judicial se desvinculaba de un empleo para ocupar otro dentro de la Rama Judicial y si en tal situación procedía acumular tiempos de servicio para liquidar las cesantías. En esa ocasión, la sala reiteró lo señalado en el Concepto 1777 de 2006 y agregó lo siguiente:
«[…] Si bien este concepto se refiere a la aplicación del régimen de cesantía retroactiva, lo que en el mismo se expone es perfectamente aplicable al régimen de cesantía creado por el Decreto 3118 de 1968, pues el fundamento de la opinión de la Sala parte de establecer si para estos efectos del auxilio de cesantía existe o no ruptura de la relación laboral. Como lo señala la Sala en el concepto transcrito, si una persona renuncia a un cargo en la rama judicial pero para posesionarse de un nuevo empleo en la rama, sin solución de continuidad, no existe una ruptura del vínculo laboral.
Por consiguiente, en el caso consultado a la Sala si un funcionario o empleado de la rama judicial se desvincula de un despacho judicial y es nombrado en similar cargo en el mismo despacho u otro, sin que haya solución de continuidad, no puede entenderse que se ha roto el vínculo laboral que existe entre la entidad pública, en este caso la rama judicial, y el servidor público, pues el mismo permanece independientemente de que el servidor ejerza un cargo u otro y, por consiguiente, procede la acumulación de tiempos […]»33 (Negrilla fuera del texto original).
Los criterios expuestos permiten concluir que la cesación definitiva de funciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a la que alude el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, no ocurre cuando el retiro por renuncia no tiene como fin la desvinculación de la entidad, puesto que no hay una ruptura real del vínculo laboral. En estos casos, solo sucede una aparente desvinculación, por cuanto la separación del ejercicio de funciones es transitoria mientras se produce el nuevo nombramiento y tiene por objeto permitir la movilidad del personal dentro de la entidad.
32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1777 de 15 de noviembre de 2006, radicado 11001-03-06-000-2006-00095-00 (1777).
33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2375 del 16 de agosto de 2018, radicado 11001-03-06-000-2018-00075-00 (2375).
Ahora, la transitoriedad aludida y que conlleva la continuación de la relación jurídica-laboral entre la Rama Judicial y el servidor judicial es la denominada «no solución de continuidad». Se trata de una figura jurídica que la jurisprudencia ha utilizado para desvirtuar el rompimiento de la unidad del contrato de trabajo o de la vinculación legal y reglamentaria cuando se presentan interrupciones breves de la vinculación con un mismo empleador.
Sobre el particular, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en su jurisprudencia del año 2019 lo siguiente:
«[…] Pues bien, sobre los extremos que se extiende una relación laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, la significativa y considerable solución de continuidad impide que pueda predicarse la unicidad contractual (CSJ SL4816-2015 y CSJ SL981-2019). Precisamente, en esta última providencia, la Sala señaló:
En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4816-2015:
[…] esta Sala de la Corte ha expresado que las interrupciones que no sean amplias, relevantes o de gran envergadura, no desvirtúan la unidad contractual, ello ha sido bajo otros supuestos, en los que se ha estimado que
«las interrupciones por 1, 2 o 3 días, e incluso la mayor de apenas 6 días, no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo real […]» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273). […]»34 (se resalta).
En otra providencia más reciente, tal Corporación lo expuso de la siguiente forma: «[…] [p]or otro lado, es preciso recordar que cuando se está ante la suscripción de diferentes contratos de trabajo entre las mismas partes, para que pueda predicarse que son independientes se exige que el tiempo que transcurre entre la firma de uno y otro sea significativo, considerable […]»35
La Sección Segunda del Consejo de Estado acogió el criterio expuesto en la sentencia de unificación del año 2021 en el que examinó la prescripción de los derechos laborales cuando se trata de la existencia de una relación laboral encubierta. En tal ocasión indicó, luego de citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los años 2015 y 2019, lo que se trascribe:
«[…] 141. De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos, esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial), resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios
34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia CSJ SL5595-2019.
35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia CSJ SL2315-2024.
reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente […]»36
Cabe precisar que en la sentencia citada se fijó como parámetro para que se configurara la solución de continuidad el lapso de 30 días entre la interrupción de una vinculación laboral con otra y se advirtió que el término no era obligatorio sino de simple referencia para la administración. Sobre el tema se precisó lo siguiente:
«[…] 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
140. Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados. En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo. Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes […]»37.
Como se advierte no hay un límite legal claro que determine desde cuándo puede entenderse la existencia de la solución de continuidad. Por tal razón, en la providencia citada se fijó en 30 días para los efectos de las relaciones laborales encubiertas. Cabe precisar que para algunos emolumentos salariales y prestaciones sociales sí se indicó que el término máximo para considerar que no se configuraba la existencia de tal fenómeno jurídico era de 15 días hábiles.
Así, por ejemplo, se regló en el Decreto 1042 de 197238 que para reclamar la bonificación de servicios prestados, los incrementos por antigüedad, el pago proporcional por la prima de servicios en los artículos 45, 49 y 60 la no solución de
36 Consejo de Estrado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-206).
37 Consejo de Estrado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-206).
38 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».
continuidad dependía de que entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de 15 días hábiles.
Igual término estableció el Decreto 1045 de 1978 al reglar en su artículo 10 el tiempo de servicio para adquirir las vacaciones cuando existiera cambio de empleadora, al señalar que los tiempos de servicio podían ser acumulados siempre que no existiera solución de continuidad y que se entendería que no la había
«cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad».
Lo anterior indica un parámetro para determinar la existencia o no de la solución de continuidad que se acompasa con el criterio jurisprudencial que señala que no se rompe la unidad contractual o el vínculo laboral si la interrupción entre el retiro y la nueva vinculación es breve y transitoria.
En ese sentido, la administración para efectos de determinar situaciones como la movilidad del personal dentro de la Rama Judicial podía perfectamente acudir a este plazo para definir que se configuró o no la cesación definitiva de funciones de que trata el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y, por ende, si se produjo la ruptura del vínculo laboral para efectos prestacionales y salariales. Ello por ser un plazo razonable y dentro de los parámetros que la jurisprudencia ha fijado y que fueron expuestos.
Análisis de legalidad de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017
Los problemas jurídicos planteados con fundamento en la demanda se resolverán a continuación, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
Solución al primer problema jurídico
En la demanda se alegó que el acto se expidió sin competencia por parte del director ejecutivo de administración judicial porque el artículo 99 de la Ley 270 de 1996 no le había otorgado la facultad para dictar normas de carácter prestacional ni para establecer para las cesantías la figura de la no solución de continuidad.
Asimismo, porque la norma tampoco le otorgó la prerrogativa para «modificar normas de carácter nacional estableciendo la forma de calcular los promedios para el pago de las cesantías anualizadas». En ese sentido, no podía modificar las reglas fijadas en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968.
Finalmente, señaló que el acto administrativo se expidió sin atender las nomas que regularon las cesantías, específicamente, por falta de su aplicación y citó las leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 33 de 1985, 344 de 1996 y los decretos 1726 de
1973, 3118 de 1968 y 1045 de 1978. Ello, puesto que el legislador otorgó el pago de la prestación social dentro de una misma relación laboral.
Por lo anterior, se debe dilucidar si el director ejecutivo de administración judicial tenía competencia para proferir la circular demandada que determinó el procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas para los servidores de la Rama Judicial, en lo que respecta a la base de liquidación para aquellos que hubiesen desempeñado varios cargos en los tres últimos meses del año y en lo relativo a la aplicación de la figura de la «no solución de continuidad» y
si con ello desconoció el contenido de las normas que regularon tal prestación social.
En cuanto a la competencia del director ejecutivo de administración judicial tal como se explicó tiene como función por mandato de los artículos 75, 76 y 85 de ejecutar las actividades administrativas de la Rama Judicial según las directrices impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Este le otorgó con los acuerdos 074 de 1996 y 253 de 1996, a través de la Unidad de Recursos Humanos como una dependencia de la dirección a su cargo, la función de organizar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial y de adelantar los procedimientos para ello. Además, la función de impartir directrices a los directores administrativos seccionales se la concedió el artículo 103 de la Ley 270 de 1996.
En tal sentido, sí estaba facultado para expedir la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017, por cuanto con esta determinó el procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas que debían seguir los directores administrativos seccionales.
En lo que respecta a que no podía en tal acto dictar normas de carácter prestacional, debe señalarse que en él no se creó ningún emolumento con esta naturaleza. La circular solo determinó el procedimiento de liquidación de las cesantías anualizadas, pero en modo alguno varió el contenido de estas, su alcance o creó una prestación diferente.
En cuanto a que señaló sin estar facultado que debía aplicarse la figura jurídica de la «no solución de continuidad» en los eventos en que un servidor judicial se retirara de un cargo en un despacho judicial y se vinculara a otro en igual despacho u otro que hiciera parte de la Rama Judicial dentro de los 15 días hábiles siguientes para efectos de la liquidación de las cesantías, debe advertirse que tampoco desbordó la competencia, puesto que solo aplicó un criterio que la jurisprudencia había establecido para definir la continuidad del vínculo laboral.
Bajo ese supuesto, el director ejecutivo en la circular demandada al indicar la aplicación de tal figura jurídica lo hizo en ejercicio de su función de dirigir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados judiciales y en tal virtud impartió las instrucciones demandadas.
En ese orden, podía establecer, ante la falta de norma que definiera la forma en que debía liquidarse las cesantías cuando se producía la movilidad de personal dentro de la Rama Judicial para los empleados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, los lineamientos normativos y jurisprudenciales a seguir. En cumplimiento de tal labor decidió acoger la postura jurisprudencial que se expuso en esta providencia sobre la no ruptura del vínculo laboral cuando la desvinculación era breve o transitoria y dar aplicación al término de 15 días hábiles previsto para otros emolumentos salariales y prestacionales descritos en los decretos 1042 y 1045 de 1978.
La instrucción aludida, aunque carece de una norma específica que la contenga, es razonable en atención al modo en que se da la movilidad de
personal dentro de la Rama Judicial para los servidores judiciales con el tipo de nombramiento referidos, pues atiende la intención de estos y de la entidad de no romper el vínculo laboral y, por ende, no se trasgrede el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 al no ocurrir en la realidad la cesación definitiva de funciones.
Finalmente, frente al argumento según el cual el acto administrativo se expidió sin aplicar las normas que regularon las cesantías [ leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 33 de 1985, 344 de 1996 y los decretos 1726 de 1973, 3118 de 1968, 1045 de 1978] porque el legislador otorgó el pago de la prestación social dentro de una misma relación laboral, debe indicarse que no fueron desconocidas las disposiciones.
Ciertamente, la función principal de las cesantías es cubrir la contingencia del desempleo para los trabajadores. Esta finalidad no se desconoce cuando se acepta la inexistencia de la solución de continuidad si se produce la movilidad de personal dentro de la Rama Judicial para los empleados en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción dentro de un periodo no superior a 15 días hábiles. Ello, porque en esta circunstancia no se produjo el desempleo que se pretende solventar con el auxilio al no romperse el vínculo laboral. En ese sentido, se sigue la regla que invoca la demandante, esto es, que la cesantía se sigue causando por una sola relación laboral.
Por lo anterior, se concluye que el director ejecutivo de administración judicial sí tenía competencia para proferir la Circular DEAJC17-59 de 2017 que fijó el procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas para los servidores de la Rama Judicial. Además, que en virtud de ella podía determinar la aplicación de la figura de la «no solución de continuidad» por no existir norma específica que la reglara en el tema de las cesantías y ser razonable acoger el criterio jurisprudencial ante el tipo de movilidad de personal que se presenta dentro de la Rama Judicial en los empleos en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, que lo anterior no desconoció el contenido de las normas que regularon tal prestación social, puesto que la finalidad de su liquidación definitiva es la protección del desempleo, porque no ocurre en el evento aludido.
Solución al segundo problema jurídico
En la demanda se afirmó que el director desconoció la competencia que le atribuyó el ordenamiento jurídico porque modificó las reglas fijadas en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968 para determinar el promedio de lo devengado para la liquidación de las cesantías.
Pues bien, la Circular señaló en su página 2 lo siguiente:
«[…] En el evento que el servidor judicial hubiese desempeñado varios cargos en los tres últimos meses de cada año, es decir, que le hayan sido generado cambios en la asignación básica dentro de ese término de tiempo, en aplicación de la normatividad, para la aplicación de la base de liquidación de las cesantías anualizadas, será necesario promediar lo percibido por concepto de sueldo básico durante los doce meses del año o la fracción correspondiente de la respectiva anualidad, de no haber laborado el año completo, al tenor de lo
estipulado en los Decretos 1160 de 1947 Art 6 y 1726 de 1973 Art 2»(Se resalta).
Lo anterior concuerda con lo establecido en el Decreto 1723 de 197339 que en su artículo 2 regló la situación descrita en la circular de la siguiente manera:
«[…] Artículo 2°. El auxilio de cesantía se liquidará tomando como base el último sueldo devengado, siempre que no haya tenido modificación en los tres (3) últimos meses; en caso contrario, la liquidación se hará, por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses, o por todo el tiempo de servicio, si este fuere inferior a doce (12) meses […]» (se resalta).
Así las cosas, no es posible advertir que en el acto administrativo se hubiese modificado los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, puesto que en ello no se regló la situación específica que sí hizo el Decreto 1723 de 1973, norma aplicable para este supuesto.
En lo que respecta al otro evento reglado en la circular relacionado con la acumulación del periodo trabajado para quienes cambiaron de vínculo dentro de la entidad sin que existiera solución de continuidad, debe señalarse que tampoco varió el contenido del artículo 29 del Decreto 3118 de 1968, toda vez que al aplicarse tal criterio se entiende, de modo razonable según se expuso, que la relación jurídica no finalizó.
Por lo tanto, en la liquidación anual de las cesantías debe aplicarse el inciso primero de tal artículo, según el cual, corresponde tomar como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año. Este aspecto no fue modificado por el acto demandado.
Por lo anterior, se concluye que el director ejecutivo de administración judicial respetó la competencia que le atribuyó el ordenamiento jurídico porque no modificó las reglas fijadas en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968 para determinar el promedio de lo devengado para la liquidación de las cesantías ni la base de liquidación para aquellos que hubiesen desempeñado varios cargos en los tres últimos meses del año.
Solución al tercer problema jurídico
En la demanda se aseveró que el acto demandado estaba viciado por falsa motivación porque se sustentó en el Decreto 1726 de 1973 que no reguló las cesantías anualizadas y solo lo hizo respecto de las retroactivas, aplicó de manera errada el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968 y ordenó que los intereses de las cesantías debían liquidarse en un 12% cuando la Ley 50 de 1990 dispuso hacerlo de manera proporcional de acuerdo con el tiempo laborado.
La falsa motivación se incluyó en el artículo 137 del CPACA como causal de nulidad de los actos administrativos. Este vicio afecta el elemento causal de aquel, es decir, los fundamentos de hecho o de derecho que lo sustentan que no
39 «Por el cual se reglamentan algunos artículos del Decreto número 546 de 27 de marzo de 1971»
es otra cosa que la motivación con la que la administración lo legitima40. Es así porque esta debe tener sustento en hechos veraces y en normas que sean aplicables.
Bajo estos parámetros, la falsa motivación se configura cuando es inexistente la concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones que quedaron consignados en él. De este modo, la causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad42. De acuerdo con la jurisprudencia para su ocurrencia deben concurrir los siguientes presupuestos:
«[…] i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]»43.
Cabe precisar que quien alega la existencia de esta causal de nulidad debe acreditarla porque de acuerdo con el artículo 88 del CPACA los actos administrativos gozan de presunción de legalidad44. Bajo estos parámetros se resolverán los argumentos de la demanda.
En lo que respecta a que el acto administrativo se fundamentó en el Decreto 1726 de 1973, pese a que no reguló las cesantías anualizadas y sí lo hizo respecto de las retroactivas, debe indicarse que la circular invocó tal normativa para reglar la liquidación dicha prestación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que hubiesen cambiado de cargo durante los últimos 3 meses del año.
40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 110010325000201600089 00(0461-2016). Auto del 19 de julio de 2018. La Corte Constitucional define la motivación del acto administrativo como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad», sentencia SU-258 de 1998.
Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017).
41 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 23 de marzo de 2017, procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016)
Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00
(0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00
(0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00
(0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016). Consejero ponente: Gabriel
Valbuena Hernández.
42 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348.
43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de septiembre de 2017, radicado: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14). Actor: Carlos Mario David Pérez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
44 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443. En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos».
Tal evento, lo regló en su artículo 2 el decreto, según se citó el texto al resolver el segundo problema jurídico. Ciertamente, en él se especificó que en tales situaciones correspondía liquidar las cesantías con el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses, o por todo el tiempo de servicio, si este fuere inferior y así se consignó en el acto enjuiciado.
Por lo tanto, no se advierte la inconsistencia entre el contenido del decreto y el acto demandado. En cambio, se deduce que el querer de la demandante es debatir la aplicabilidad de la norma, asunto que escapa a la causal de falsa motivación que alega, pues corresponde al vicio de haber sido expedidas con infracción de las normas en que debía fundarse por aplicación errada de la norma45. No obstante, se advierte que tampoco se configuró porque el supuesto reglado en el acto coincide con el descrito en el decreto. Es decir, no se aplica este a hechos que no debería regir.
El segundo argumento que sustentó la falsa motivación es porque se aplicó de manera errada el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968 que dispuso la forma de liquidar las cesantías anualizadas para los servidores públicos que permanecían activos hasta el 31 de diciembre con el promedio de los salarios percibidos en el último trimestre. Este punto ya fue examinado al resolver el segundo problema jurídico cuando se estudió si en el acto se modificaron las reglas fijadas en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968.
Finalmente, en la demanda se alegó una falsa motivación por cuanto la circular ordenaba que los intereses de las cesantías debían liquidarse en un 12%, pero esta tarifa debía emplearse de manera proporcional de acuerdo con el tiempo laborado según la Ley 50 de 1990.
Al respecto se advierte que lo que en realidad alega la demandante es la violación de las normas en que debida fundarse el acto demandado en el punto aludido. No obstante, tampoco le asiste razón, pues la circular solo indica que las cesantías anualizadas debían ser liquidadas con el 12% de los intereses y lo hace a modo general. En efecto, el acto señaló lo siguiente:
«[…] Intereses de las cesantías:
Entratándose de cesantías anualizadas de servidores judiciales afiliados a fondos privados de cesantías, se liquida el 12% de intereses a las mismas […]» [sic].
Como se advierte, la circular solo señaló un supuesto respecto de las cesantías anualizadas. Esto es, alude al auxilio que se causa hasta el 31 de diciembre de cada año. En ese orden se limitó a instruir sobre la aplicación el artículo 99 numeral 2 de la Ley 50 de 1990 en este solo evento. La falta de referencia a cuando no se completó el año en manera alguna implica que hubiese desconocido la ley, pues no se dio la instrucción de pagar el 12% aun cuando se hubiese prestado el servicio de manera proporcional en la anualidad.
45 «La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que tal vicio se configura cuando al dictar el acto administrativo se vulnera una norma (i) por falta de aplicación; (ii) por aplicación indebida; o (iii) por interpretación errónea. En el primer supuesto la administración ignora la existencia de la norma o aun conociéndola la analiza y no la aplica al caso concreto. En el segundo acude a una norma no pertinente para resolver el asunto. Y en el tercero se vale de una interpretación equivocada o le da un alcance que no era el que correspondía». Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radiado 11001-03-24-000-2021-00622-00 (4710-2022).
El anterior es el entendimiento que se acompasa con el mandato definido en el mencionado artículo 99.2 de la Ley 50 de 1990, en cuanto dispone «[e]l empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». Por lo tanto, la remisión genérica a la regla general no debe extenderse más allá de lo que la disposición superior admite y en este sentido se precisará en la parte resolutiva.
Por lo anterior, se concluye que el acto demandado no está viciado de falsa motivación.
Pronunciamiento sobre la vulneración de normas presupuestales
La demandante señaló que el acto se apartó de las reglas sobre el presupuesto que establecían las partidas presupuestales para cubrir las cesantías de cada empleo según los emolumentos que se pagaban en él. Por tal razón, manifestó que la liquidación se hizo impredecible por la variación de los cargos y producía un desequilibrio presupuestal porque se liquidaban las cesantías por los 12 meses, pero con el salario del cargo superior y no con la partida presupuestal preestablecida.
En todo caso, no explica cómo se produciría el alegado impacto presupuestal, aspecto que sería necesario analizar en cada hipótesis o supuesto que pudiera presentarse, situación que no se acompasa con el carácter general del acto cuestionado. De hecho, la circular define un promedio para los casos en los que se ha variado de cargo en los últimos 3 meses del año, en línea con lo señalado en el Decreto 1723 de 1973, artículo 2, así:
«En el evento que el servidor judicial hubiere desempeñado varios cargos en los tres últimos meses de cada año, es decir, que le hayan sido generados cambios en la asignación básica dentro de ese término de tiempo, en aplicación de la normatividad, para determinar la base de liquidación de las cesantías anualizadas, será necesario promediar lo percibido por concepto de sueldo básico durante los doce meses del año o la fracción correspondiente de la respectiva anualidad, de no haber laborado el año completo, al tenor de lo estipulado en los Decretos 1160 de 1947 Art. 6 y 1726 de 1973 Art. 2» [se destaca].
De acuerdo con lo anterior, el contenido prevé las situaciones en las cuales será necesario establecer un promedio de la base de liquidación de las cesantías, en los eventos en los que se haya producido un cambio en la remuneración del servidor. En consecuencia, no es posible realizar el estudio pormenorizado de legalidad del acto demandado con fundamento en este cargo, puesto que en la demanda no se especificaron las normas presupuestales que se vulneraron aplicables a la Rama Judicial ni explicó su concepto de violación, pese a que era la carga de la parte demandante por ser la justicia contencioso-administrativa, en principio, de carácter rogada.
Sobre el tema, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
«[…] Al respecto, cabe advertir que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con base en normas no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no explicados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda.
Sobre el particular, es oportuno traer a colación la sentencia de 27 de noviembre de 2003 de esta Sección (Expedientes Acumulados núms. Rad.: 1101-03-24-000-2002-00398-01 y 1101-03-24-000-2002-00080-01 (8456 y 7777), Actores: José
Darío Forero Fernández, Hugo Hernando Torres y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la que se precisó:
“Respecto de la interposición de demandas de nulidad ante lo contencioso administrativo, es necesario recordar que la justicia contencioso administrativa es “rogada” es decir, que solo puede pronunciarse respecto de los hechos y normas que se hayan esgrimido en la demanda de donde resulta que la precisa y adecuada cita de los fundamentos de derecho y de las normas violadas viene a constituir el marco dentro del cual puede moverse el juzgador. Así lo ha expresado esta Corporación a través de sus fallos de los cuales se destaca el siguiente pronunciamiento:
“En atención al carácter de "justicia rogada" que tiene la justicia administrativa, el juez no puede realizar el estudio de legalidad con normas no invocadas en la demanda, pues la expresión tanto de los fundamentos de derecho que se invocan como vulnerados, así como el concepto de la violación, constituyen el marco dentro del cual puede moverse el juez administrativo. Así lo ha señalado en reiterada jurisprudencia esta Corporación […]»46 (Resalta la Sala).
Por lo anterior, no se emitirá pronunciamiento sobre este cargo.
Conclusión
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el director ejecutivo de administración judicial respetó la competencia que le atribuyó el ordenamiento jurídico para determinar el procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas de los servidores de la Rama Judicial y al determinar la aplicación de la figura de la «no solución de continuidad» por no existir norma específica que la reglara en el tema de las cesantías y ser razonable acoger el criterio jurisprudencial ante el tipo de movilidad de personal que se presenta dentro de la Rama Judicial en los empleos en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, se concluye que el acto administrativo no desconoció el contenido de las normas que regularon tal prestación social, puesto que la finalidad de su liquidación definitiva era la protección del desempleo, lo que no ocurre en el evento aludido. Finalmente, el acto demandado no está viciado de falsa motivación.
Por lo tanto, el acto administrativo se profirió con respeto de las normas en que debía fundarse, con competencia, sin falsa motivación. En consecuencia, denegará su nulidad.
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 2 de marzo de 2017. Radicación: 08001-33-31-004-2011-00660-01.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Diana Liz Parrado Gutiérrez en contra de la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017, expedido por el director (e) de la DEAJ, a través de la cual se unificaron los criterios sobre el procedimiento para el reconocimiento y liquidación de las cesantías anualizadas de los servidores de la Rama Judicial. Aclarar que la expresión «[…] Intereses de las cesantías: Entratándose de cesantías anualizadas de servidores judiciales afiliados a fondos privados de cesantías, se liquida el 12% de intereses a las mismas […]» es legal bajo el entendido de que su interpretación se debe efectuar en los términos del artículo 99.2 de la Ley 50 de 1990.
Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente
ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
YSB
