Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 702 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 11001-03-25-000-2015-00348-00 (0702-2015)

Demandante: Jhon Ffrey Moreno Arias

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Tema: Sanción disciplinaria. Prescripción de la acción disciplinaria. Causales de nulidad del acto administrativo. Restablecimiento del derecho. CONCEDE PRETENSIONES.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jhon Ffrey Moreno Arias en contra de la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

El señor Jhon Ffrey Moreno Arias instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la decisión de primera instancia expedida el 12 de diciembre de 2012 por la Viceprocuraduría General de la Nación, en el proceso disciplinario IUC-002-172011-2008, mediante la cual se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de doce (12) años en su condición de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); y la nulidad de la decisión expedida en segunda instancia por la Procuraduría General de la Nación el 23 de abril de 2014, que confirmó la sanción impuesta.

Que se declare la existencia del acto ficto negativo adoptado en relación con la solicitud de prescripción de la investigación disciplinaria y la subsiguiente nulidad de dicho acto administrativo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Que se condene a la demandada a declarar que la investigación disciplinaria prescribió el 3 de enero de 2013 y, en consecuencia, se ordene el reintegro con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que debió devengar, desde la fecha de ejecución de la decisión hasta el reintegro efectivo.

De manera subsidiaria, solicitó que se declare la prescripción de la investigación disciplinaria, con los mismos efectos descritos o que se califique la presunta falta disciplinaria acuerdo con la conducta efectivamente ejecutada, según los criterios establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Que se ordene el pago de las sumas a las cuales sea condenada dentro de los términos consagrados en el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y al pago de costas y agencias en derecho.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que, por instrucción del comandante del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, el 3 de enero de 2008 se llevó a cabo un procedimiento de seguridad para la torre 3 de dicho establecimiento, debido a diferentes actos de indisciplina.

Que en su calidad de dragoneante se le asignó en el mencionado procedimiento el manejo de un detector de metales (Garret) para requisar a los internos, debiéndose ubicar, para el efecto, en la planta baja de la edificación.

Que en desarrollo del procedimiento de seguridad se encontró un arma blanca de fabricación carcelaria, lo que dio lugar a la protesta e inminente agresión de varios internos al suboficial que encontró el elemento, situación que derivó en un motín, para cuya disuasión se emplearon gases lacrimógenos, escudos, bastones de mando y demás elementos propios de la dotación del personal del INPEC, resultando algunos internos con contusiones y laceraciones.

Que, por lo anterior, se iniciaron investigaciones disciplinarias y, posteriormente, se designó a la Viceprocuraduría General de la Nación para que avocara conocimiento y continuara su trámite.

Que el 30 de diciembre de 2009 se le formuló pliego de cargos, junto con varios funcionarios del INPEC, por la falta contenida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, llenando el tipo en blanco con los delitos consagrados en la Ley 599 de 2000 de lesiones personales y abuso de autoridad.

Que, agotadas las etapas subsiguientes, el 12 de diciembre de 2012 fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años; decisión notificada por edicto desfijado el 2 de enero de 2013. El recurso fue resuelto en decisión de segunda instancia del 23 de abril de 2014, notificada el 5 de agosto del mismo año.

Que, en todo caso, para cuando quedó ejecutoriada la decisión de primera instancia ya había operado la prescripción de la investigación disciplinaria, la cual se concretó el 3 de enero de 2013.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que el acto acusado quebrantó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13,

25, 29, 33, 48, 53, 58, 93, 122 y 129 de la Constitución Política; los artículos II y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; el artículo 3 del Protocolo Adicional de San Salvador a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2, 3, 7, 11-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 6, 8, 13, 15, 17, 19, 20, 21, 30, 90-1-parágrafo,

92-4, 94, 128, 129, 130, 132, 135, 140, 141, 142, 170 numerales 3-4-6 de la Ley

734 de 2002.

Artículo 50 de la Ley 1474 de 2011; artículos 232, 234 a 239, 242, 266, 269,

276, 277 y 280 de la Ley 600 de 2000; Sentencias de la Corte Constitucional C-634

de 2011, C-948 de 2002, C-155 de 2002, C-242 de 2010; C-537 de 2006, C-315 de

2012; Sentencias de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal Exp. 28432 del 5 de diciembre de 2007 y Exp. 12820 del 18 de febrero de 2000.

Considera que los actos están viciados por falsa motivación, por indebida valoración, falta de valoración y calificación de la prueba, porque la demandada tuvo como determinantes hechos que fueron mal analizados y dio por ciertas situaciones que no sucedieron, apoyada en pruebas testimoniales que resultaban contradictorias con los demás medios de prueba y que no daban cuenta de su responsabilidad en las presuntas lesiones causadas a los internos del establecimiento penitenciario y carcelario.

Que las decisiones disciplinarias incurrieron en violación de una norma superior, por falta de aplicación y aplicación indebida de la normativa en que debía fundarse, porque la demandada no se pronunció en relación con sus alegatos de conclusión y tampoco satisfizo las exigencias legales para imponer una sanción - certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado-, pues, aunque se logró determinar que algunos internos del establecimiento penitenciario y carcelario resultaron lesionados, de allí no se derivó que se probara que fue el autor de dichas lesiones, derivando ello en la imputación de responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita por la ley disciplinaria.

Que, además, las decisiones sancionatorias se profirieron sin competencia temporal, pues conforme a la ley disciplinaria la acción prescribe a los 5 años, contados a partir del día de consumación para las que son de carácter instantáneo; y para las de carácter permanente o continuado desde el día de ejecución del último acto. En su caso, los hechos que dieron origen a la actuación disciplinaria ocurrieron el 3 de enero de 2008, de lo cual se sigue que la competencia temporal se extendía hasta el 3 de enero de 2013.

Que se incurrió en ilegalidad sustantiva por desproporcionalidad de la sanción, porque no se acreditó una sola lesión grave o gravísima o secuelas irreversibles a los internos del establecimiento penitenciario, sumado a que no se acreditó la conducta que se le endilgó, lo que deriva en una violación del principio de proporcionalidad al imponérsele la más alta sanción que consagra el ordenamiento para un servidor público. Que, por esa vía, y de manera residual, las decisiones atacadas lesionaron el principio de legalidad en virtud de las interpretaciones restrictivas que realizó el operador disciplinario.

ACTUACIONES PROCESALES

Mediante auto del 27 de junio de 2016 se admitió la demanda en relación con las decisiones disciplinarias del 12 de diciembre de 2012 y 23 de abril de 2014 y se rechazó en relación con la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la solicitud del 12 de marzo de 2013¹.

Se notificó a la entidad demandada, quien expresó que el procedimiento disciplinario se adelantó de conformidad con la normativa pertinente y que se realizó una valoración probatoria integral y con respeto por el debido proceso y su derecho de defensa, realizando una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; actuación que culminó con la imposición de una sanción proporcional y razonable.

Que además de las pruebas testimoniales, fueron tenidas en cuenta las visitas realizadas al establecimiento penitenciario y carcelario, por lo que algunas inconsistencias en los relatos de los privados de la libertad no llevan a considerar el testimonio como ilegal.

Que fueron tenidas en cuenta todas las circunstancias que influyeron en la conducta disciplinable y que, justo por ello, se determinó que los funcionarios del INPEC implicados se excedieron en el uso de la fuerza. Que se logró constatar que los internos no se encontraban armados, teniendo en cuenta que, justamente, el origen de lo acontecido fue la incautación de armas hechizas que tenían en su poder.

Que no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, porque el término del que dispone el operador para ejercer la potestad sancionadora de esta naturaleza se interrumpe con la expedición y notificación de la decisión de primera instancia, lo cual ocurrió el 2 de enero de 2013, fecha en que fue desfijado el edicto mediante el cual se notificó la decisión del 12 de diciembre de 2012.

Que al actor le corresponde demostrar que los actos demandados incurrieron en las causales de nulidad alegadas y que no cumplió con esta carga ni con la de probar los perjuicios causados.

Por auto del 13 de julio de 2022 se determinó que se daría el trámite de sentencia anticipada, se incorporaron las pruebas documentales aportadas con la

1 Véanse folios 349 a 352 del cuaderno principal.

demanda y la contestación, se fijó el litigio y se requirió a la demandada para que aportara los antecedentes administrativos. En providencia del 4 de mayo de 2023 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante² realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el medio de control. Reiteró los motivos de reproche de los actos demandados. Enfatizó en la valoración probatoria que realizó el operador disciplinario y en las falencias en la formulación del cargo por el cual posteriormente fue sancionado. Se refirió a la jurisprudencia en materia de control de legalidad integral de los actos administrativos que se expiden y a los principios de la actuación disciplinaria, a la proporcionalidad y a la ilicitud sustancial.

Que los actos demandados adolecen de un pronunciamiento concreto sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria en punto a su caso, pues, por un lado, ninguno de los declarantes se refirió a él como el autor de las lesiones o maltratos y, del otro, se indicó que la situación que dio origen al motín carcelario fue de autoría de su superior funcional, de modo que no podría él responder por dicha conducta, sino por lo que de manera dolosa o culposa se le hubiere probado.

La demandada³ insistió en que en la expedición de los actos acusados no se incurrió en falsa motivación por indebida valoración de la prueba, pues los testimonios rendidos se analizaron de manera integral y a ellos y a sus coincidencias se les sumaron las diversas visitas especiales que se realizaron al establecimiento penitenciario y carcelario de alta y mediana seguridad de Valledupar, de lo cual se pudo acreditar la realización de conductas constitutivas de los punibles de abuso de poder y lesiones personales sobre los internos el 3 de enero de 2008.

Que los alegatos de conclusión del actor sí fueron tenidos en cuenta al proferir la decisión sancionatoria; tanto así que de ello derivó la exclusión de testimonios recaudados que incurrían en sendas imprecisiones.

Que no es cierto que no se pueda incurrir en el punible de lesiones personales y abuso de autoridad de manera simultánea, pues su tipificación se relaciona con bienes jurídicos distintos y que para imputar responsabilidad disciplinaria por el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 basta la realización objetiva de la conducta, pues el análisis de la culpabilidad y la antijuridicidad son los de la ley disciplinaria, no los de la ley penal.

Que la acción disciplinaria no había prescrito, pues el término consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, antes de la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, se interrumpía con la expedición y notificación de la decisión de primera instancia, según consolidada jurisprudencia del Consejo de Estado.

2 Índices 00055 y 00056 de SAMAI.

3 Índice 00054 de SAMAI.

Que sí hubo correspondencia entre la conducta endilgada y la sanción impuesta, siguiendo los lineamientos de la Ley 734 de 2022, pues los artículos 44 numeral 1 y 46 disponen el tipo de sanción que para cada falta procede y, en el caso del demandante, por tratarse de una falta gravísima dolosa, se debía imponer la sanción de destitución e inhabilidad general, tasada según los criterios del artículo 47 de la misma ley, en especial, de los literales g), h), i).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto solicitando negar las pretensiones, por considerar que la actuación disciplinaria se desarrolló atendiendo a los aspectos formales y sustanciales y que fueron satisfechos los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en los actos administrativos acusados, de tal forma que la conducta que desplegó el demandante fue debidamente analizada en el pliego de cargos y se encuentra tipificada en las disposiciones citadas como normas infringidas, que corresponden a las denominadas faltas gravísimas.

Que la conducta disciplinable ocurrió el 3 de enero de 2008, por lo que el fallo disciplinario de primera instancia fue expedido y notificado antes de que operara la prescripción de la acción. Así, concluyó que al demandante no le asiste razón en relación con los reparos formulados⁴.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

La Sala deberá determinar si los actos demandados incurrieron en algún vicio que los haga susceptibles de ser declarados nulos. Para ello, se analizará el marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria, luego de lo cual, en el caso concreto, se estudiará la prescripción de la acción disciplinaria y la violación de norma superior, la falsa motivación y la violación del debido proceso por desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, como causales de nulidad del acto administrativo.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria

La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido

4 Índice 00053 de SAMAI.

pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias⁵.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»⁶.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del

«control judicial integral», por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»⁷, y se indicó además que:

La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.

La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.

La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.

Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza.

El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.

El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.

5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno.

6 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060- 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez.

El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada.

Caso concreto

De la prescripción de la acción disciplinaria

La prescripción de la acción constituye un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa el derecho que tiene el Estado, en ejercicio de su potestad disciplinaria, a imponer una sanción⁸.

Respecto de su configuración, la Ley 200 de 1995, disponía en su artículo 34 lo siguiente:

«Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.

Parágrafo 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>⁹

Parágrafo 2o. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo.

Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaria originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública».

En vigencia de esta disposición, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2002, Exp. 17.112, precisó que como el legislador no había señalado cuál era el acto que imponía la sanción e interrumpía el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera¹⁰.

8 Noción que se extrae de la sentencia C-.244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia se examinó la constitucionalidad, entre otras, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que disponía

«[c]uando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más». En la sentencia se concluyó que ya la norma fijaba un plazo razonable para que la autoridad disciplinaria adelantara su actuación y, en consecuencia, no había justificación razonable para que dicho término se extendiera, en detrimento de los derechos del disciplinado a la definición de su situación jurídica.

9 Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz: «Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoriad (sic) respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo -5 años-».

10 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. 76001233100019972204601 (17112). C.P., Jesús María Lemos Bustamante.

En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto, de acuerdo con lo previsto en la ley.

Contra esa providencia, la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de súplica, el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación que, en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009¹¹, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual en tratándose «(…) de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa»¹² (negrillas de la Sala).

La anterior sentencia fue objeto de acción de tutela en la que, por sentencia del 17 de abril de 2013, se controvirtió la tesis propuesta por la Sala Plena de la Corporación, al considerar que:

«(…) no es válida la postura de la decisión judicial sometida a tutela pues al declarar que la sanción queda impuesta con la notificación del acto administrativo principal, olvida que es a partir de ese momento cuando se inicial el plazo de ejecutoria, dentro del cual cabe la interposición de los recursos de ley. En este orden, indicó la Sala de Conjueces, tener como impuesto este acto primigenio al disciplinado, aún antes de su ejecutoria, constituye vía de hecho que conculca su derecho al debido proceso, al desconocer su precariedad, ineficacia e inoponibilidad debida a su condición de recurrible»¹³.

Con base en la anterior argumentación, se revocó la posición jurisprudencial del 2009 y se retornó a lo establecido previamente, es decir, que la acción disciplinaria no estaría prescrita si se resolvieron los recursos interpuestos y se notificó la providencia de segunda instancia dentro del término establecido legalmente, que para entonces era de 5 años.

Luego, en sentencia del 6 de marzo de 2014, al resolver las impugnaciones interpuestas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión del 17 de abril de 2013, al determinar que los fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituyen decisiones últimas, intangibles, inimpugnables e inmodificables a través del mecanismo de la tutela, concluyendo que dichas características de las providencias que profiera la Sala Plena, impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo¹⁴. Por consiguiente, al haberse revocado la sentencia del 2013, la tesis vigente se corresponde con la adoptada en el 2009 por la Sala Plena de esta Corporación.

Entre tanto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único,

11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Exp. 11001031500020030044201. C.P. Susana Buitrago Valencia.

12 Ibid.

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sala de Conjueces. Sentencia del 17 de abril de 2013. Exp. 11001-03-15-000-2010-00076-00(AC). C.P. Álvaro Escobar Henríquez.

14 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2010-00076- 03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

reprodujo parcialmente el contenido del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en el siguiente sentido (se cita la disposición sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011):

«Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código¹⁵.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique».

En vigencia de dicha norma, esta Corporación «(…) ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción»¹⁶ (negrillas en el texto original).

En este punto, se aclara que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002¹⁷; pero, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos que se estudian, la norma aplicable al caso es la contenida, originariamente, en el artículo 30 ya comentado, toda vez que los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria ocurrieron el 3 de enero de 2008.

Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha precisado lo siguiente:

«(…) 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: (…) iii) Instantáneas cuando la realización del

15 Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 19001-23- 33-000-2014-00098-01- (4891-2016). C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

17 «Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas».

comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”¹⁸.

Igualmente, el ente de control ha manifestado que «la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó”¹⁹»²⁰ (subrayado de la Sala).

Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción²¹.

De ese modo, el acervo probatorio permite establecer la siguiente línea temporal:

El 3 de enero de 2008, en medio de un procedimiento de requisa y control adelantado por servidores pertenecientes al INPEC en el establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad y carcelario con alta seguridad de Valledupar, ocurrió un motín que dio lugar, presuntamente, a que el personal del INPEC incurriera en uso excesivo de la fuerza y varias personas privadas de la libertad resultaron lesionadas.

Por ello, el 4²² y 11 de enero de 2008²³ se ordenó la apertura de una indagación preliminar, por parte de la oficina de control único disciplinario del INPEC y el 15 de febrero de 2008 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria²⁴. Posteriormente, la Procuraduría General de la Nación, mediante auto del 5 de marzo de 2008 ejerció poder preferente y asignó el conocimiento de la actuación a la Procuraduría Delgada para la Defensa de los Derechos Humanos²⁵ y, luego, por la importancia del caso investigado, en providencia del 19 de mayo de 2008 se designó como “funcionario especial” de primera instancia al Viceprocurador General de la Nación²⁶, quien avocó conocimiento el 16 de julio de 2008²⁷.

El 30 de diciembre de 2009 se formuló el cargo y, la falta en que se incurrió fue

18 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha; Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainía. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2002).

19 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda. Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06.

20 Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

21 Consejo De Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 19001-23-33- 000-2015-00449-01- (3965-2018). C.P. William Hernández Gómez.

22 Véanse páginas 197-198 del archivo 52 del expediente digital.

23 Véase folio 3 del archivo 52 del expediente digital. También por la Procuraduría Regional del Cesar. Véanse folios 49-50 del archivo 55 del expediente digital.

24 Véanse folios 54 a 61 del archivo 53 del expediente digital.

25 Véanse folios 155-156 del archivo 55 del expediente digital.

26 Véase folio 175 del archivo 55 del expediente digital.

27 Véase folio 177 del archivo 55 del expediente digital.

calificada provisionalmente como gravísima, con fundamento en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, ejecutada a título de dolo.

Practicadas las pruebas y recibidos los alegatos de conclusión, por auto del 12 de diciembre de 2012 se profirió decisión disciplinaria de primera instancia, que impuso al actor la sanción ya señalada en esta providencia²⁸. Este auto se notificó a varios disciplinados de manera personal y, finalmente, por edicto desfijado el 2 de enero de 2013²⁹.

Con base en la anterior información, no prospera este cargo -que, además, se formuló al señalar que los actos se profirieron sin competencia temporal-, porque de los hechos y las normas aplicables al caso se desprende que se trató de una falta instantánea que se configuró el 3 de enero de 2008 -fecha que también es propuesta en el escrito de la demanda- y, por ello, la prescripción de la acción disciplinaria se materializaría el 3 de enero de 2013, fecha para la cual ya se había notificado la decisión disciplinaria de única instancia, lo cual ocurrió de manera definitiva el 2 de enero de 2013, cuando fue desfijado el edicto.

Esto, sin tener en cuenta que el actor, por intermedio de apoderado, radicó recurso de apelación el 21 de diciembre de 2012³⁰, por lo cual, y al no encontrarse diligencia de notificación personal suya o de su apoderado, se concluye que en los términos del artículo 108 de la Ley 734 de 2002³¹, se notificó por conducta concluyente.

Si bien al demandante le es aplicable la Ley 734 de 2002 sin la modificación que introdujo la Ley 1474 de 2011, en gracia de discusión, si se aceptare la aplicación de esta última ley a partir del principio de favorabilidad, tampoco habría lugar a declarar la prescripción, por cuanto el auto de apertura de la investigación disciplinaria fue proferido el 15 de febrero de 2008, por lo que, en principio, el operador disciplinario habría tenido hasta el 15 de febrero de 2013 para emitir un pronunciamiento de fondo dentro de la investigación, so pena de prescribir la acción disciplinaria; y, como se indicó, para esa fecha ya se había proferido y notificado la decisión de primera instancia.

De las causales de nulidad del acto administrativo

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa,

28 Véanse folios 2 a 256 del archivo 70 del expediente digital. El análisis respecto del actor en folios 198 a 220 del mismo índice.

29 Véanse folios 142 a 144 del archivo 71 del expediente digital.

30 Véanse folios 14 a 52 del archivo 71 del expediente digital.

31 Ley 734 de 2002. «Artículo 108. Notificación por conducta concluyente. Cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o esta fuere irregular respecto de decisiones o del fallo, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores» (negrillas y subrayas fuera del original).

la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 137³² y 138³³ de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

De las anteriores, se analizarán las causales de nulidad invocadas, a saber: la infracción de las normas en que debe fundarse, la falsa motivación y la violación del debido proceso, por desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa.

- Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en que debe fundarse

Esta causal de nulidad, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los elementos que, en términos generales, debe validarse en un acto administrativo frente a cada elemento que lo compone: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa³⁴.

En un sentido más estricto, esta causal de nulidad se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Lo primero, es decir, la falta de aplicación puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina.

La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver el asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando

32 Del medio de control de nulidad.

33 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

34 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Exp. 52001-23-33-000-2015-00045-01 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez.

las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica. En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde³⁵.

-  Nulidad del acto administrativo por falsa motivación

Esta causal de nulidad tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa³⁶.

En esa misma línea, se ha precisado que para la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos:

«(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»³⁷.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente³⁸.

- Nulidad del acto administrativo por violación del debido proceso: desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa

Bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional. Su respeto implica la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados; (iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y

35 Cfr. Ibíd. También Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Exp. 25000-23- 27-000-2004-92271-02 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

36 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Exp. 11001-03-27-000-2018-00006- 00 (22326). C.P. Milton Chaves García.

37 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Exp. 52001-23- 33-000-2015-00155-01 (3093-2016). C.P. William Hernández Gómez.

38 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García.

(vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas³⁹.

La causal de nulidad deviene así del desconocimiento de estos elementos y se concreta en las actuaciones de la autoridad administrativa en las que se advierta que al interesado se le impidió ser parte de aquellas decisiones que lo afecten o que, de haber participado, sus intervenciones no fueron valoradas o no se les impartió el trámite procedente.

En el caso concreto, se advierte lo siguiente:

Como ya se expuso, el reproche disciplinario se derivó de las actuaciones de varios servidores del INPEC, con ocasión de los hechos ocurridos el 3 de enero de 2008 en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Valledupar. A partir de allí, el operador disciplinario obtuvo los soportes de los funcionarios que participaron en el procedimiento y, con esta información, adelantó las diferentes actuaciones y profirió las decisiones sancionatorias.

No obstante, un examen detallado del contenido de los actos acusados en relación con el señor Jhon Ffrey Moreno Arias, lleva a esta Sala de Subsección a concluir que existe divergencia entre los elementos fácticos y jurídicos de su motivación, porque se tuvieron como determinantes hechos que no se probaron debidamente y, por el contrario, no fueron tenidos en cuenta otros que habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, lo que según se ha advertido en esta providencia, implica que los actos se encuentran falsamente motivados.

En la decisión del 12 de diciembre de 2012 la Viceprocuraduría General de la Nación concluyó que se encontraba demostrada la responsabilidad disciplinaria del actor en su condición de dragoneante del INPEC, fundamentado en diferentes pruebas testimoniales y documentales⁴⁰ que, al ser analizadas de manera detallada por la Sala, no desvirtúan la presunción de inocencia, que constituye principio rector del procedimiento disciplinario en los términos del artículo 9 de la Ley 734 de 2002.

Esto, pues:

1. Se valoró la declaración rendida bajo la gravedad de juramento del señor Orlando Pusey Bent el 16 de enero de 2008, quien, en su calidad de interno del pabellón donde ocurrieron los hechos, relató que el 3 de enero de ese año recibió agresiones por parte de varios dragoneantes del INPEC, refiriendo que «(…) el cabo PORTELA alcanzó a darme a mí con un bolillo en la ceja derecha y me abrió y el Dragoneante ACUÑA me dio como dos palazos en la pierna derecha (…) y el Dragoneante MORENO me dio otros palazos en el brazo izquierdo»⁴¹.
2. A ello fueron sumadas las valoraciones que el Instituto Nacional de Medicina

39 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

40 Véase folio 121 del cuaderno principal.

41 Véase folio 36 del archivo 52 del expediente digital.

Legal realizó a las personas privadas de la libertad que resultaron lesionadas; pero, al detenerse en la que correspondió al declarante, no se advierte la descripción de la lesión que dijo sufrir por parte del actor, pese a que entre su ocurrencia y la valoración habían transcurrido 7 días⁴².

3. Al analizar la participación del actor en los hechos disciplinables, también se valoró la versión libre que el señor Pusey Bent rindió el 25 de febrero de 2007 con ocasión del procedimiento que, derivado del mismo operativo, fue iniciado por el INPEC en contra de varios privados de la libertad. En esa ocasión, el versionista relató que «(…) el Dg MORENO me dió (sic) unos palazos en el pie derecho y me causo (sic) una herida de dos puntos, el Dg ROJAS CUBILLOS me dio unos garrotes en la espalda, el Dg ACUÑA me dio unos garrotes en la mano izquierda (…)», lo que no guarda coherencia ni con su primer relato, ni con lo consignado en la valoración realizada por Medicina Legal; a lo que se suma que en el acta de la diligencia se dejó constancia de que, para este relato, el señor Pusey Bent realizó la lectura de un documento⁴³.
4. El 30 de mayo de 2012 el señor Pusey Bent amplió su declaración juramentada. En esta oportunidad indicó: «(…) cogieron los Dragoneantes John Ffrey Moreno Arias y Amado Castilla y me dieron por la cara partiéndome la ceja derecha y por la mano tratando de tumbarme del tercer piso a donde me había subido y me dieron palo por todo el cuerpo»⁴⁴; lo que, además de no seguir los relatos previos, tendría que haber llamado la atención del operador disciplinario, porque en esta oportunidad se relacionó como autor de las lesiones al señor Amado Castillo, quien, como se acreditó en visita especial del 14 de mayo de 2012, no participó en el procedimiento del 3 de enero de 2008, por encontrarse adelantando otras tareas⁴⁵.

Sumado a ello, es necesario detenerse en la pregunta que se formuló al declarante: «PREGUNTADO: Diga usted si fue agredido el día de los hechos por los Dragoneantes Jhon Ffrey Moreno Arias y/o por el Dragoneante Amado Castilla (sic) (…)»⁴⁶, lo que, de entrada, estaba generando un condicionamiento en la respuesta del señor Pusey Bent, habida cuenta, además, del lapso transcurrido entre los hechos, la primera y la segunda declaración.

En la decisión de primera instancia no fueron tenidas en cuenta las declaraciones que rindieron los señores Luis Alberto Barragán y John Jairo Rojas, porque ambos señalaron como autor de las lesiones sufridas al dragoneante Amado Castillo. Se concluyó que sus testimonios resultaban incoherentes y no encontraban respaldo en otras declaraciones u otros medios de prueba, y que «[a]sí como que equivocaron al señalar a AMADO CASTILLO, como una de las personas que les maltrató físicamente pueden igualmente equivocarse frente a los otros guardianes mencionados»⁴⁷. Exclusión que no se realizó respecto de las declaraciones del

42 Véase folio 177 del archivo 52 del expediente digital.

43 Véase folio 39 del archivo 49 del expediente digital.

44 Véase folio 171 del archivo 66 del expediente digital.

45 Véanse folios 79 a 99 del archivo 36 del expediente digital.

46 Véase folio 171 del archivo 66 del expediente digital.

47 Véase folio 113 (reverso) del cuaderno principal.

señor Pusey Bent, pese a que los demás medios de prueba tampoco permitían desvirtuar la presunción de inocencia del actor⁴⁸.

También se dio valor probatorio a la versión libre que rindió el señor Ricaurte Yate Santa el 27 de febrero de 2008, en el marco de la misma actuación disciplinaria que fue tramitada en contra de los privados de la libertad, quien señaló «(…) el autor material de las fracturas de mi mano fue el Dg de apellido PINZON, Cabo PORTELA, Dg MORENO, Cabo de apellido PEÑA y el Dg de apellido CARRILLO (…)»⁴⁹; pero, al contrastar este relato con el examen que se le practicó por parte del Instituto Nacional de Medicinal Legal y Ciencias Forenses el 10 de enero de 2008, no se advierte que allí se consignara la referida fractura.

Si bien las versiones que en el marco de su procedimiento disciplinario rindieron las personas privadas de la libertad podrían haberse empleado con el propósito de esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, lo cierto es que, examinado el procedimiento, no se advierte la existencia de una decisión de la autoridad disciplinaria en el sentido de incorporar dicho expediente a la actuación que se adelantaba en contra del actor y de otros servidores del INPEC.

Por el contrario, numerosas declaraciones recaudadas daban cuenta de otra perspectiva de ocurrencia de los hechos y estas, más allá de resumirse como antecedentes en la decisión de primera instancia, no fueron valoradas, ni para excluirlas ni para restarles peso probatorio. Es el caso, por ejemplo, de los testimonios de los señores Luis Alfonso Fragoso Guerra⁵⁰, Dalvis Polo Castro⁵¹ y Pedro Antonio López Soto⁵², quienes, además, señalaron que i) debían contrarrestar los efectos de los gases lacrimógenos y ii) el personal del INPEC usaba máscaras antigás, lo cual imposibilitaba su reconocimiento.

Adicionalmente, en acta de la visita efectuada al Establecimiento Penitenciario de Valledupar el 15 de mayo de 2012, con el objeto de analizar el material de intendencia utilizado por el señor Moreno Arias el día de los hechos, se dejó constancia de que el bastón de mando, elemento con el que según los diferentes testimonios recaudados fueron causadas gran parte de las afectaciones, era «(…) plástico de mucha contundencia»⁵³.

Lo anterior, aplicando las reglas de la experiencia en el análisis probatorio integral, habría llevado al operador disciplinario, primero, a la exclusión del testimonio del señor Pusey Bent, pues, además de las inconsistencias de sus tres intervenciones, en la primera de ellas da cuenta de una lesión causada por el actor con su bastón de mando y que, por la contundencia del material del mismo, no podría haber desaparecido dentro de los 7 días que transcurrieron entre ello y la

48 Véase folio 192 del archivo 52 del expediente digital.

49 Véanse folios 61-62 del archivo 49 del expediente digital.

50 Véanse folios 171 a 175 del archivo 62 del expediente digital.

51 Véanse folios 124 a 126 del archivo 64 del expediente digital.

52 Véanse folios 141 a 146 del archivo 67 del expediente digital.

53 Véanse folios 106 a 108 del archivo 36 del expediente digital.

valoración médica.

Así pues, en la actuación disciplinaria se asignó una consecuencia jurídica derivada de pruebas testimoniales valoradas de manera parcial, mientras que se dejaron de valorar otras que resultaban determinantes para establecer si se debía o no sancionar al actor y esta circunstancia implicó la expedición de los actos administrativos acusados.

También se advierte que en la decisión de primera instancia, contrario a lo expresado por el operador que desató la apelación y a lo dicho por la demandada, al determinar la responsabilidad disciplinaria del señor Moreno Arias no fueron tenidos en cuenta los alegatos de conclusión que aportó de manera oportuna, lo que, según se expuso previamente, implica una lesión a los derechos de audiencia y defensa, en la medida en que, aunque formalmente se adelantó esta etapa del procedimiento, esto es, se dio el traslado y se permitió al disciplinable presentar su escrito, ninguna valoración se derivó de allí.

No es cierto, por tanto, que con fundamento en este se excluyeran los testimonios de los señores Luis Alberto Barragán y John Jairo Rojas, pues, de ser así, a similar conclusión habría llegado respecto de la declaración del señor Orlando Pusey Bent o, por lo menos, habría dicho por qué los reproches que entonces formuló el demandante no eran de recibo en lo que a este testigo correspondía.

En la decisión de segunda instancia se indicó que «(…) en el acápite de

consideraciones contenido en el fallo cuestionado, específicamente en el numeral

8.7 se hace el análisis de la responsabilidad con fundamento en el análisis probatorio que a él se le hizo. Sin embargo, no se enmarcó dentro de un capítulo especial el análisis de los referidos alegatos»⁵⁴.

Al respecto, si bien la exigencia del numeral 4 del artículo 170 de la Ley 734 de 2002 no se satisface necesariamente denominando «análisis de los cargos, descargos y alegatos de conclusión» a un acápite de la decisión sancionatoria, en la medida en que los descargos y los alegatos de conclusión constituyen los escenarios del procedimiento con que cuenta el investigado para pronunciarse en relación con las pruebas, las etapas y todo lo que compone la actuación, solo si su estudio es suficiente, coherente y claro se entienden satisfechos los componentes del debido proceso.

Por el contrario, al examinar el numeral 8.7 de la decisión de primera instancia, esta Sala encuentra que allí, en apariencia, se consigna el estudio de la responsabilidad disciplinaria del actor, no obstante, i) se advierte que dicho análisis es prácticamente el mismo para todos los investigados y ii) no se refiere ni siquiera de forma tangencial a las intervenciones del señor Moreno Arias en las diferentes etapas del procedimiento.

Para la imposición de la sanción disciplinaria la demandada partió de calificar la presunta conducta ejecutada por el actor como gravísima dolosa. Para el efecto,

54 Véanse folios 156 a 158 del cuaderno principal.

se refirió al numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta disciplinaria gravísima «[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo» y, luego, se determinó que, con sus acciones, el señor Moreno Arias había incurrido en dos descripciones consagradas en ley penal como delito: las lesiones personales y el abuso de autoridad.

Sobre este punto, a partir del artículo 111 de la Ley 599 de 2000 se regula el tipo penal de lesiones personales, que tiene como parámetro objetivo causar daño a otro en el cuerpo o en la salud y se sanciona dependiendo de los efectos de ese daño (artículos 112 a 121). Por su parte, los artículos 416 y 417 de la misma ley regulan lo que corresponde al punible de abuso de autoridad, tipo penal que tiene un sujeto activo calificado – el servidor público – y que parte de un acto arbitrario e injusto, que se ejecuta con ocasión de las funciones o excediéndose en su ejercicio o por omisión en la denuncia de una conducta punible.

Con esta precisión, la Sala advierte que en la actuación disciplinaria no fueron analizados los elementos necesarios para determinar que el señor Moreno Arias había incurrido en tales tipos penales, pues, si bien el artículo 48 numeral 1 exige la realización típica de una conducta consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, los elementos constitutivos de los tipos penales con fundamento en los cuales se imputó responsabilidad disciplinaria exigían un análisis pormenorizado de:

Las víctimas de las lesiones personales, pues el sujeto pasivo de este delito es el otro que sufre el daño, por lo que no existen las lesiones personales en abstracto, ni puede derivarse que el actor causó lesiones personales únicamente por su condición de servidor del INPEC ni por encontrarse en el establecimiento penitenciario el 3 de enero de 2008.

Las acciones que con ocasión de sus funciones o extralimitándose en su ejercicio, ejecutó el señor Moreno Arias o las omisiones en que incurrió, también en su condición de servidor público, porque dada la naturaleza de la responsabilidad disciplinaria, en la que según el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, era necesario determinar con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor abusó de su autoridad, para, a continuación, precisar si su comportamiento fue doloso o culposo.

En los actos acusados no se advierte ese análisis, de lo cual se sigue que, de haber existido una conducta disciplinable, no se aplicó de manera debida la norma disciplinaria que permitía precisar qué conducta se ejecutó y, en consecuencia, en su adecuación típica hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra. En otras palabras: se incurrió en desconocimiento de la norma en que debía fundarse la decisión.

Acreditado como se encuentra que los actos acusados incurrieron en tres

causales de nulidad –falsa motivación, violación de los derechos de audiencia y de defensa y desconocimiento de las normas en que debían fundarse–, se declarará la nulidad de la decisión de primera instancia expedida el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Viceprocuraduría General de la Nación, y de la decisión expedida en segunda instancia por la Procuraduría General de la Nación veintitrés

(23) de abril de dos mil catorce (2014), que confirmó la sanción anterior, y se accederá parcialmente la medida de restablecimiento del derecho pretendida, de conformidad con lo que sigue.

Del restablecimiento del derecho

El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que se refiere al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone:

«Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…)» (subrayas de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, una vez el juez encuentra acreditado que un acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debió fundarse, de forma irregular, con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, con falsa motivación, sin motivación y/o con desviación del poder –causales que de conformidad con el inciso segundo del artículo 136 de la ley citada, vician de nulidad un acto administrativo– y, como consecuencia de ello, declara su nulidad, debe, a continuación, adoptar las medidas para restablecer el derecho subjetivo lesionado.

Restablecer, en un sentido amplio, significa «[v]olver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»⁵⁵. De manera que, una primera forma de restablecimiento, siguiendo el citado artículo 137, implica llevar al afectado con el acto declarado nulo a la situación en la que se encontraría si este no se hubiese expedido.

Adicionalmente, la disposición referida permite acudir a una reparación pecuniaria o por equivalente, que se refiere al pago de una indemnización para resarcir la lesión causada por el acto declarado nulo, asociada a la posibilidad que tiene el administrado de «(…) solicitar que se le repare el daño».

Llevado al escenario en el cual el medio de control versa sobre actos administrativos que, por diferentes causas, producen el retiro del servicio, se tiene que en el destinatario del acto confluyen dos situaciones: la primera, la imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo; la segunda, la afectación a su patrimonio, derivada del salario que deja de percibir.

55 Diccionario de la Lengua Española. Visto en: https://dle.rae.es/restablecer?m=form Fecha de consulta: 08/07/2024.

La autoridad judicial suele enmarcar las órdenes que imparte al declarar nulo un acto en el restablecimiento del derecho, entendido como la forma de llevar al afectado a la situación original, y, para ello, ordena su reintegro al cargo y dispone el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir.

No obstante, en una orden de tales características solo uno de sus componentes es restablecimiento del derecho: el reintegro al cargo. El otro –el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos– comparte naturaleza con las medidas indemnizatorias. Adicionalmente, como se verá en lo que sigue, hay ocasiones en las que, no obstante la nulidad de los actos que retiraron del cargo a un servidor público, no es posible restablecer el derecho, por lo que las órdenes que el juez imparte tienen por cometido la indemnización de los perjuicios que se generaron, bajo los parámetros de reparación integral del daño de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Sobre el reintegro al cargo. Imposibilidad de restablecimiento del derecho

y procedencia de la indemnización por equivalente

Como medida para restablecer el derecho in natura en los eventos en que es declarado nulo un acto de retiro del servicio, la regla general es ordenar el reintegro al cargo que se venía desempeñando o a uno de iguales o mejores condiciones, siempre y cuanto el demandante acredite los requisitos para ser nombrado, el cargo aún exista en la planta de la entidad, no se encuentre ocupado por otro servidor con derechos de carrera o respecto el beneficiario de la orden no se configure otra otra causal de retiro del servicio⁵⁶.

En el caso concreto, se encuentra acreditado que, a la fecha de retiro de la entidad, el señor Jhon Ffrey Moreno Arias desempeñaba el cargo de Dragoneante Código 41145 Grado 11⁵⁷ dentro de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, lo que significa que tenía derechos de carrera⁵⁸ y que, en principio, lo procedente sería que se ordenara su reintegro como medida in natura para devolver las cosas al estado en que se encontraban previa expedición de los actos declarados nulos.

No obstante, la Sala encuentra que la decisión de retirar del servicio al demandante no provino del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), quien era la entidad nominadora, pues fue la Procuraduría General de la Nación la que, en ejercicio del poder disciplinario preferente⁵⁹, adelantó la investigación

56 Inicialmente, se ordenaba el reintegro a un empleo de igual o superior jerarquía, en las condiciones laborales que le resultaran aplicables al servidor ilegalmente desvinculado (Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de julio de 1998. Exp. 12875. C.P. Clara Forero de Castro; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de agosto de 2007. Exp. 54001-23-31-000-2001-00338-01 (1282-2005). C.P. Alfonso Vargas Rincón; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero de 2008. Exp. 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante). Luego, vía jurisprudencia de la Corte Constitucional, se incluyó la necesidad de condicionar la orden de reintegro a la verificación de las condiciones para ocupar el cargo, esto es: la existencia del cargo, el cumplimiento de requisitos para acceder al mismo, la no configuración de otras causales de retiro del servicio (Cfr. Corte Constitucional en la línea de providencias que se citan en el siguiente aparte).

57 Según el manual de funciones visible a folios 25 a 28 del archivo 56 del expediente digital.

58 Véase folio 91 del archivo 53 del expediente digital.

59 Auto del 5 de marzo de 2008 (véanse páginas 155-156 del archivo 55 del expediente digital).

disciplinaria y sancionó al señor Moreno Arias.

En casos similares, esta Corporación ha admitido que la demanda se dirija en contra de la entidad nominadora⁶⁰ y de la autoridad disciplinaria e, inclusive, a la primera le ha impartido la orden de reintegrar al servidor⁶¹, pese a que su actuación, como ocurre en este caso, se hubiere limitado a expedir el acto que hace efectiva la sanción de destitución y a pesar de la sólida línea jurisprudencial en relación con la imposibilidad de controlar la legalidad del acto de ejecución en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho⁶².

En la providencia del 12 de mayo de 2014 se resolvió el recurso de apelación que interpuso la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (entidad nominadora) en contra de la sentencia que le ordenó reintegrar al demandante y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. En esta oportunidad, la inconformidad de la entidad residió en que su actuación se limitó a ejecutar una decisión de la Procuraduría General de la Nación (autoridad que impuso la sanción) que habría destituido e inhabilitado al demandante. En ese caso, en principio se había ejecutado un acto de primera instancia en contra del cual no se interpuso recurso de apelación. Luego, vía acción de tutela, se ordenó a la Procuraduría la notificación de dicho acto. El interesado apeló la decisión disciplinaria y, finalmente, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría declaró la nulidad del proceso disciplinario.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones, tras considerar que si el acto que impuso la sanción desapareció del mundo jurídico, la misma suerte corría el acto expedido por la Aeronáutica Civil. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, quien, en punto a la legitimación en la causa de la entidad, manifestó:

«De lo anterior se colige, que a pesar de que la orden de destitución del actor en el cargo de Controlador del Tránsito Aéreo fue proferida por la Procuraduría

60 En sentencia del 19 de febrero de 2015, que resolvió una demanda formulada en contra de la Procuraduría General de la Nación (autoridad disciplinaria) y del Hospital de Chapinero (entidad nominadora), se declaró la no prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el segundo, considerando: «[e]n lo que respecta a la excepción propuesta por el Hospital de Chapinero, consistente en la falta de legitimación por pasiva, fundamentada en que no fue la entidad la que impuso la sanción en razón a que sólo se limitó a proferir el acto de ejecución, para la Sala es claro que dicho medio exceptivo no está llamado a prosperar, en consideración a que de prosperar las pretensiones de la demanda, aunque estaría relevada de pagar indemnización económica, estaría en la obligación de efectuar el correspondiente reintegro». Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Exp. 11001-03-25-000-2010- 00002-00 (0041-2010). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

61 25-000-2010-00002-00 (0041-2010). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

⁶¹ Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Exp. 08001- 23-31-000-2000-02331-01 (0360-2009). C.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Exp. 11001-03-25-000-2011-00391-00 (1483-2011).

62 «El Consejo de Estado ha manifestado con relación a los actos administrativos de ejecución, que se limitan a dar cumplimiento a una decisión, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las del acto ejecutado. De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; dicho de otra manera, significa que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones». Cfr. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Exp. 17001-23-33-000-2016-00553-01 (0600-2018).

C.P. César Palomino Cortés. En ese mismo sentido, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de junio de 2014. Exp. 11001-03-25-000-2011-00015-00 (0044-2011). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

General de la Nación, le corresponde al nominador (Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil) reintegrarlo a dicho cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de las acreencias laborales, pues en el presente asunto al ser declarado nulo el acto sancionatorio, el efecto lógico es que debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante el retiro del cargo, su situación debe retrotraerse a la que tenía al momento en que fue ejecutada la sanción disciplinaria de destitución, es decir como si no hubiera sido separado del servicio.

Si bien la destitución del actor no obedeció a la voluntad de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, entidad a la que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no la releva de su condición de empleadora y por ende no está exonerada de reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de destitución.

Igualmente, si bien no existe una norma que expresamente ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de la suspensión o destitución del cargo por virtud de una orden o autoridad competente, no se puede dejar de lado que el legislador ha dispuesto que en los eventos en los cuales en el trámite de una investigación disciplinaria se haya ordenado la destitución del cargo del investigado y la misma sea revocada o declarada nula o de terminación del proceso, el implicado tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por dicho lapso, en los términos del artículo 158 de la Ley 734 de 2002. En tal evento, el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación»⁶³.

En sentencia del 19 de febrero de 2015, que resolvió una demanda formulada en contra de la Procuraduría General de la Nación (autoridad disciplinaria) y del Hospital de Chapinero (entidad nominadora), se declaró la no prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el segundo, tras considerar:

«[e]n lo que respecta a la excepción propuesta por el Hospital de Chapinero, consistente en la falta de legitimación por pasiva, fundamentada en que no fue la entidad la que impuso la sanción en razón a que sólo se limitó a proferir el acto de ejecución, para la Sala es claro que dicho medio exceptivo no está llamado a prosperar, en consideración a que de prosperar las pretensiones de la demanda, aunque estaría relevada de pagar indemnización económica, estaría en la obligación de efectuar el correspondiente reintegro»⁶⁴.

En la sentencia del 6 de agosto de 2020, al resolver una demanda formulada en contra de la Procuraduría General de la Nación (autoridad disciplinaria) y de la Policía Nacional (entidad nominadora), la segunda propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de lo cual se indicó:

«La Sala no comparte el anterior planteamiento, por el factor de conexidad, toda vez que la Policía Nacional, es el empleador del demandante, es decir, su nominador, quien si bien es cierto fue apartado del ejercicio del control disciplinario sobre uno de sus oficiales, cualquier decisión que se profiera en este medio de acción, le afecta directamente.

⁶³ Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Exp. 08001-23-31- 000-2000-02331-01 (0360-2009). C.P. Alfonso Vargas Rincón.

64 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Exp. 11001-03-

25-000-2010-00002-00 (0041-2010). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero

En el caso concreto el actor persigue, entre las pretensiones, que se le reintegre al cargo en la Policía Nacional, se le reparen los perjuicios materiales y morales que, en su criterio, le causaron los actos demandados derivados de la falta disciplinaria que se le atribuyó como servidor de esta institución».

En esta providencia se ordenó a la Policía Nacional reintegrar al demandante, para lo cual, además, se dejó sin efectos el acto administrativo que ejecutó la sanción disciplinaria⁶⁵.

La Sala se aparta de las decisiones en ese sentido, porque resulta claro que el obligado a restablecer el derecho no puede ser quien ninguna injerencia tuvo en la producción de los actos declarados nulos y, por ello, en nada variaría la situación si se vinculase al INPEC al presente trámite, quien, contrario a lo afirmado en los casos previamente referenciados, no estaría legitimado en la causa por pasiva.

Recuérdese que la legitimación en la causa es la figura procesal que se refiere a la capacidad de las partes para formular pretensiones o para controvertirlas⁶⁶, lo que no se satisface en el caso concreto, pues es abundante la jurisprudencia en la que se ha precisado que el acto que ejecuta una sanción disciplinaria –única actuación del INPEC en el procedimiento disciplinario adelantado en contra del señor Jhon Ffrey Moreno Arias– no es susceptible de control jurisdiccional, porque en este únicamente se da cumplimiento a lo ordenado en otro acto, que, en este caso, fue expedido por una autoridad distinta a quien fungía como empleador del demandante.

Inclusive, si en gracia de discusión se admitiera que es posible vincular al INPEC –asunto que implicaría una discusión adicional acerca de la calidad con la que debería concurrir (¿litisconsorte necesario, cuasi necesario, facultativo; tercero con interés?)–, podría ocurrir que este defendiera los argumentos del señor Moreno Arias para declarar la nulidad de los actos, por considerar que, si le hubiese correspondido adelantar la actuación disciplinaria, su decisión no habría sido la que hoy se ataca.

⁶⁵ Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Exp. 11001-03- 25-000-2011-00391-00 (1483-2011).

66 Sobre la noción de «legitimación en la causa», cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 17 de

julio de 2015. Exp. 47001-23-31-000-2015-00032-01(ACU). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Adicionalmente, Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 7 de abril de 2016. Exp. 08001-23-33-000-2012- 00206-01 (0402-2014). C.P. William Hernández Gómez: «(…) respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial».

67 Línea que, elaborada a propósito del cómputo de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se discute la legalidad de los actos que imponen sanciones disciplinarias, puede rastrearse en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 26 de marzo de 1992. Exp. 3042. C.P. Diego Younes Moreno; Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 22 de septiembre de 1992. Exp. 4193. C.P. Clara Forero de Castro; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2010-00085-00 (0795-2010). C.P. Alfonso Vargas Rincón; Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 5 de septiembre de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2010-00177-00 (1295-2010). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de diciembre de 2012. Exp. 11001-03-25-000- 2005-00012-00 (IJ). C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 25 de febrero de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012). C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2012-00067-00 (0285-2012). C.P. César Palomino Cortés.

Claro que uno de los presupuestos para que un tercero sea llamado a un proceso es la posible afectación que sufriría con la decisión de la autoridad judicial; pero, tratándose de la discusión sobre actos administrativos sancionatorios, es necesario sumar la injerencia de ese tercero en la expedición de los actos demandados, aspecto que lleva a concluir que no es posible traer al nominador a este trámite y menos aún impartirle una orden que implique el reintegro del señor Moreno Arias.

Sobre esta cuestión, cabe advertir que en la ley y en la jurisprudencia de esta Corporación es posible rastrear eventos en los que la expectativa de retornar al cargo no puede concretarse, por ejemplo:

Cuando la pretensión de reintegro es formulada por un servidor que ocupaba un cargo de periodo y el lapso para su desempeño ha fenecido⁶⁸.

En los casos en que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, al momento de restablecer el derecho, quien lo nombró ya no pertenece a la entidad⁶⁹.

Al resolver sobre litigios promovidos por quien ocupaba un cargo en provisionalidad, cuando en aquel del que fue apartado ha sido nombrado un servidor con derechos de carrera⁷⁰.

Cuando el beneficiario de la orden de reintegro ha cumplido la edad de retiro

68 Por ejemplo, cuando la demanda es promovida por un servidor elegido por voto popular. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de junio de 2025. Exp. 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

69 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de febrero de 2000. Exp. 415-99. C.P. Ana Margarita Olaya Forero; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2003. Exp. 23001-23-31-000-1998-09386-01 (0893-2002). C.P. Tarsicio Cáceres Toro; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Exp. 25000-23-25-000-1999-00073-01 (0883-2005). C.P. José María Lemos Bustamante. De manera más reciente, Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de marzo de 2019. Exp. 11001-03-25-000-2012-00014-00 (0070-2012). C.P. César Palomino Cortés; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 4 de agosto de 2024. Exp. 19001-23-33-000-2016-00215-01 (0718- 2019). C.P. César Palomino Cortés. En estas decisiones, o bien se ha ordenado el reintegro a condición de que la medida se extienda hasta tanto el nominador continúe en el cargo; o directamente se ha negado la pretensión. 70 Como ejemplo de ello puede citarse la sentencia del 25 de enero de 2001, en la cual, si bien se partió de que los empleados provisionales eran de libre nombramiento y remoción (asunto que en providencias posteriores se aclararía, pues se trata de dos formas distintas de permanencia en el cargo), se dijo que la orden de reintegro respecto de quienes ocupaban un cargo en provisionalidad debía condicionarse a que aquel no se hubiese provisto con un funcionario con derechos de carrera (Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2001. Exp. 25000-23-25-000- 1996-02250-01 (2447-1999). C.P. Alberto Arango Mantilla).

En la sentencia del 22 de julio de 2020, si bien no se resolvió este punto específico, se trajo a colación la decisión de la Corte Constitucional contenida en la Sentencia SU-446 de 2011, en la cual se ordenaron unas medidas afirmativas para unos servidores vinculados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación. Se precisó que la medida adoptada se condicionó a que fuera posible su vinculación, pues los servidores provisionales no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo (Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2020. Exp. 25000-23-42-000-2014-01106-01 (1064-2017). C.P. Gabriel Valbuena Hernández).

forzoso⁷¹ o está pensionado o adquirió dicho estatus⁷².

Para la Sala, en esta oportunidad surge un supuesto adicional en el que no es posible restablecer el derecho in natura: cuando los actos declarados nulos, que implicaron el retiro del servicio de un funcionario con derechos de carrera no fueron expedidos por la entidad nominadora, sino por la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder disciplinario preferente.

Ahora, de la imposibilidad de reintegrar al afectado con los actos de la autoridad disciplinaria, no se sigue que el juez esté impedido para restablecer su derecho (para seguir con la terminología del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011). Una idea en ese sentido desconocería el principio de reparación integral del daño al que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual «[d]entro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».

¿Cómo conciliar el derecho que surge para el demandante con la imposibilidad derivada de que el acto que destituyó e inhabilitó fue expedido por una autoridad distinta a su nominador? La respuesta a este interrogante necesariamente transforma el restablecimiento in natura en una indemnización por equivalente y puede encontrarse en dos regímenes normativos: (i) el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y (ii) el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

La primera disposición, que se refiere a los efectos de la sentencia, prevé, en los incisos séptimo y octavo, el procedimiento que se debe adelantar cuando resulte imposible para la entidad demandada cumplir la orden de reintegrar a un servidor, en los siguientes términos:

«En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de

71 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2011. Exp. 25000-23-25-000-2005-01128-01 (1444-2009). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 05001- 23-31-000-1998-02319-01 (0412-2012). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de septiembre de 2012. Exp. 05001-23-31-000-2004-06871-01 (2389-2011). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

72 En sentencia del 9 de septiembre de 2021 se analizó en el marco de un proceso ejecutivo el alcance de las órdenes de reintegro cuando su destinatario ha adquirido el estatus pensional. Se reiteró una providencia del 29 de enero de 2008 en la cual se dijo que la reincorporación y pago de salarios y prestaciones sociales procede

«por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.». Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Exp. 76001-23-33-000-2015- 00265-02 (3660-2019). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En esta providencia se referencian: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero de 2008. Exp. 76001-23-31-000-2000- 02046-02 (IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 2 de marzo de 2010. Exp. 11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). C.P. Mauricio Torres Cuervo.

primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.

De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición».

Si bien la norma contiene un trámite incidental que, en principio, tiene lugar luego de ejecutoriada la sentencia, con mayor razón procedería su aplicación cuando, al definir la situación jurídica, es el juez quien advierte que la medida de reintegro resulta no solo imposible de ordenar, sino imposible de cumplir, pues solo de esa forma se satisface el presupuesto de reparación integral antes referido.

El texto de la disposición remite, para fijar la indemnización compensatoria, a los parámetros de la normativa laboral para los eventos de despido injustificado, contenidos en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Articulo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

 Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

 Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

 Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al

primero y proporcionalmente por fracción» (subrayas de la Sala).

La otra norma que permitiría reparar el perjuicio causado con el acto declarado nulo, en la forma de una indemnización por equivalente ante la imposibilidad de ordenar el reintegro del demandante, es la contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 que, en el parágrafo 2, fija los parámetros para indemnizar a un empleado público cuando, siendo titular de derechos de carrera, su cargo ha sido suprimido. Dispone el referido artículo:

«Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

Parágrafo 1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 2. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

 Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.

 Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

 Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

 Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos» (subrayas de la Sala).

Para la Sala es claro que ni el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 ni el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 contemplan el evento que se estudia en este caso,

esto es, ninguno se refiere a la imposibilidad de restablecer el derecho in natura. No obstante, ambos contienen parámetros que guían a la administración y con mayor razón al juez en la búsqueda de un criterio para atender al principio de reparación integral, sin afectar la situación del servidor retirado del servicio y sin incurrir en el riesgo de provocar un enriquecimiento sin causa.

Ante ese panorama, corresponde a la Sala seleccionar entre ambos parámetros aquel que de mejor manera se ajuste a la situación del señor Jhon Ffrey Moreno Arias. En ese sentido, se traerá la indemnización contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por dos razones: primera, porque proviene de la normativa de la carrera administrativa y, con ello, satisface el criterio de especialidad. La segunda, porque en virtud de su contenido y alcance resulta más beneficiosa para el demandante, con lo que satisface el principio pro operario, según el cual en la interpretación y aplicación normativa se debe privilegiar aquella que favorece al trabajador (entendido «trabajador» en un sentido amplio, para comprender allí a quienes prestan sus servicios al Estado y a quienes laboran en el sector privado).

Según la certificación laboral que reposa en el expediente, el demandante ingresó al INPEC el 9 de octubre de 2000⁷³; mientras que de acuerdo con la constancia expedida por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, la decisión disciplinaria de segunda instancia quedó ejecutoriada el 31 de julio de 2014⁷⁴.

En ese orden, corresponde aplicar la medida indemnizatoria contemplada en el numeral 4 del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pues el lapso durante el cual el demandante estuvo vinculado al INPEC es superior a diez (10) años. De esta forma, el periodo a indemnizar será el comprendido entre el 9 de octubre de 2000 y el 31 de julio de 2014 salvo que se determine que el señor Jhon Ffrey Moreno Arias fue retirado efectivamente de la entidad en una fecha posterior, y corresponderá a:

45 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014, o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por el primer año de servicios prestados.

40 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014 o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por cada año adicional de prestación del servicio.

31.23 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014 o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por la proporción respecto del último año de prestación de sus servicios, o la fracción que resulte en caso tal de que la fecha de retiro sea posterior al 31 de julio de 2014.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

73 Véase folio 91 del archivo 53 del expediente digital.

74 Véanse folios 185-186 del archivo 73 del expediente digital.

R= Rh x índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio.

Sobre el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir

En relación con este punto, la Sala ordenará a la demandada que reconozca y pague al señor Moreno Arias los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Sobre este punto, cabe destacar que si bien la Sección Segunda de esta Corporación en previos pronunciamientos ha acogido la línea jurisprudencial según la cual de dichos valores se debe descontar lo que el demandante hubiese percibido por concepto de salarios, honorarios y, en general, lo devengado en el sector público como dependiente o de manera independiente⁷⁵, en esta oportunidad la orden de pagar los emolumentos que se dejaron de percibir no contemplará estas deducciones, en la medida en que en el expediente no se encuentra acreditado que el señor Jhon Ffrey Moreno Arias hubiese recibido alguna asignación de este tipo.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

R= Rh x índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada uno de ellos.

75 Al respecto ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de

febrero de 2023. Exp. 08001 23 31 000 2004 01443 01 (2138-16). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Exp. 13001-23-33-000-2014-00217-01 (4175-2017). C.P. William Hernández Gómez; y de la Subsección “B”, sentencia del 23 de junio de 2022. Exp. 25000-23-42-000-2016- 03086-01 (2771-2020). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. En estas providencias se ha autorizado a la demandada para que efectúe los descuentos sobre el monto de la condena, de las sumas de dinero que el demandante hubiese recibido a título de haberes laborales derivados de un vínculo con el sector público, motivado en la expresa prohibición del artículo 128 superior. En este punto, se ha aplicado por extensión la regla de unificación fijada en la sentencia del 9 de agosto de 2022, en el radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017)

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, al tiempo que ha representado un apartamiento de lo dispuesto en la sentencia SU-354 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo), que se advierte con mayor claridad en: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Exp. 13001-23-33-000-2014- 00217-01 (4175-2017). C.P. William Hernández Gómez.

Ahora bien, en relación con el pago de aportes al sistema general de seguridad social, cabe destacar que en la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021⁷⁶, proferida a propósito de los eventos de reconocimiento de una relación laboral encubierta, esta Corporación precisó que por su naturaleza parafiscal no constituyen ingresos ni beneficios económicos para el demandante.

En lo que corresponde a los aportes en salud, se advirtió que estos tienen destinación específica para cubrir los servicios para los dos regímenes que integran el subsistema y aseguran un riesgo que, para el caso concreto, ya se superó, por lo que no hay lugar a reconocer este concepto.

En lo relacionado con el sistema de pensiones, se ordenará a la demandada que consigne los aportes por este concepto en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliado el demandante, para lo cual este deberá acreditar los pagos que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el lapso de la medida de restablecimiento del derecho y, si estos no se hicieron o se hicieron con base en un salario menor al que le hubiese correspondido por ocupar el cargo de dragoneante Código 41145 Grado 11, la entidad demandada deberá completarlos en la proporción que hubiere correspondido al empleador, realizando los descuentos a que haya lugar sobre el monto de la condena respecto del porcentaje que debía asumir el reclamante, ello a fin de girar el valor real y total de las cotizaciones a la respectiva administradora.

En síntesis, como medida para el restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se ordenará a la demandada el pago de:

Una indemnización compensatoria, que se fija en los términos del numeral 4 del parágrafo del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, para el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2000 y el 31 de julio de 2014 salvo que se determine que el señor Jhon Ffrey Moreno Arias fue retirado efectivamente de la entidad en una fecha posterior, y que corresponderá a:

45 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014, o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por el primer año de servicios prestados.

40 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014 o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por cada año adicional de prestación del servicio.

31.23 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014 o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por la proporción respecto del último año de prestación de sus servicios, o la fracción que resulte en caso tal de que la fecha de retiro sea posterior al 31 de julio de 2014.

76 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

R= Rh x índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio.

El pago de los salarios y prestaciones sociales que el señor Jhon Ffrey Moreno Arias dejó de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

R= Rh x índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada uno de ellos.

Finalmente, como medida de restablecimiento automática, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación, que retire del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada en cumplimiento de las decisiones disciplinarias, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

De la condena en costas

La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha

imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En consecuencia, se impondrán costas a la Procuraduría General de la Nación, por cuanto se declarará la nulidad de los actos demandados y se accede de manera parcial a las pretensiones de restablecimiento del derecho, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación.

Para la fijación de las agencias de derecho, se dispondrá que, Secretaría de la Sección Segunda se ingrese el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley,

FALLA

Primero. DECLARAR la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia expedida el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Viceprocuraduría General de la Nación, en el proceso disciplinario IUC-002-172011-2008, mediante el cual se impuso al señor Jhon Ffrey Moreno Arias la sanción de destitución e inhabilidad por el término de doce (12) años, en su condición de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); y la nulidad de la decisión disciplinaria expedida en instancia por la Procuraduría General de la Nación veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), que confirmó la decisión anterior.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada el pago de una indemnización compensatoria, en los términos del numeral 4 del parágrafo del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, para el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2000 y el 31 de julio de 2014 salvo que se determine que el señor Jhon Ffrey Moreno Arias fue retirado efectivamente de la entidad en una fecha posterior, y que corresponderá a:

45 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014, o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por el primer año de servicios prestados.

40 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014 o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por cada año adicional de prestación del servicio.

31.23 días del salario que devengaba al 31 de julio de 2014 o a la fecha de retiro efectivo del servicio, de ser esta posterior, por la proporción respecto del último año de prestación de sus servicios, o la fracción que resulte en caso tal de que la fecha de retiro sea posterior al 31 de julio de 2014.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

R= Rh x índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que pague al señor Jhon Frey Moreno Arias los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, que se calcularán desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

R= Rh x índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada uno de ellos.

Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que consigne los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliado el señor Jhon Ffrey Moreno Arias.

Para ello, el demandante deberá acreditar los pagos que realizó por este concepto durante el lapso de restablecimiento del derecho y, de no existir aportes, o, en caso de que estos se hubiesen hecho con base en un salario menor al que le hubiese correspondido por ocupar el cargo de dragoneante Código 41145 Grado 11, la entidad accionada deberá completarlos en la proporción que hubiere correspondido al empleador, realizando los descuentos a que haya lugar sobre el monto de la

condena respecto del porcentaje que debía asumir el demandante, ello a fin de girar el valor real y total de las cotizaciones a la respectiva administradora.

Quinto. Como medida de restablecimiento del derecho automática, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, que retire del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada en cumplimiento de la decisión disciplinaria, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

Sexto. NEGAR las demás pretensiones.

Séptimo. CONDENAR en costas a la Procuraduría General de la Nación, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación.

Octavo. Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación INGRESAR el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.

Noveno. RECONOCER personería al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 13.511.867 y portador de la tarjeta profesional 123.757 del C. S. de la J., para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en el índice 00061 de SAMAI.

Décimo. Una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Firmado electrónicamente

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Firmado electrónicamente