SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia. Estudio de fondo / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – Suspensión provisional. Estudio de fondo
Luego de analizado el Acuerdo demandado con las disposiciones Constitucionales y Legales citadas por la parte actora, la Sala concluye que su vulneración amerita un estudio de fondo al momento de dictar sentencia, habida cuenta de los pronunciamientos de exequibilidad e inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional en relación con el Acto Legislativo No. 1 de 2008 y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que imposibilitan la suspensión provisional. Por lo tanto, la Sala no puede ordenar la suspensión provisional del acto acusado, pues para tal decisión se tendría que estudiar el fondo del asunto, determinando su contradicción o no con el ordenamiento superior.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 073 DE 2009 (25 DE MARZO) COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00086-00(1108-09)
Actor: CARMENZA CAICEDO NAGLES Y OTROS
AUTORIDADES NACIONALES
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En ejercicio de la acción de simple nulidad, Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, Carmenza Caicedo Naglés, Gloria Amparo Diaz Henao, Hilda Raquel Murillo Mosquera, Nancy Chamorro Gaitán, Aleyda Muñoz Lemos, Edelmira Sarria Gutiérrez, Fabián Castillo Soto, Nancy Eugenia Cano Marín y Gloria Elena Romero Ayala, solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, por el cual se convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento de Valle del Cauca –Convocatoria No. 101 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Del mismo modo, solicitaron la suspensión provisional del Acuerdo demandado sustentando la medida en la injusticia y flagrante vulneración del derecho a la igualdad cometida a través del Acto Legislativo 01 de 2008 que excluyó a los actores de la incorporación definitiva en Carrera Administrativa. Advierten que la entidad demandada es incompetente para ordenar los concursos de los Docentes pertenecientes a la Carrera Especial por expresa prohibición del artículo 130 de la Constitución Nacional.
Aducen que la simple comparación del Acuerdo demandado con los artículos Constitucionales y Legales citados evidencian la incompetencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para Administrar y Vigilar la Carrera Docente, y la vulneración del derecho a la Igualdad respecto de la Inscripción Automática de los empleados públicos del Sistema General de Carrera Administrativa ordenada mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2008 debiéndose extender a los Docentes para proteger el derecho a la estabilidad laboral.
PARA RESOLVER SE,
CONSIDERA
Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.
La suspensión provisional.
El artículo 152 del C.C.A. prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
“(…)
- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
(…)”
Respecto a la suspensión provisional, dirá la Sala, que es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente.
Sin embargo, la suspensión provisional, de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación del quebrantamiento de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones, la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para verificar su presunta trasgresión.
En el acápite de la demanda referente a la suspensión provisional, la parte actora manifiesta que el Acuerdo demandado vulnera las siguientes normas:
Artículos 1, 2, 7, 8, 21, 23 y 29-2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Preámbulo y artículos 1, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 113, 130, 150 y 189 de la Constitución Nacional.
Acto Legislativo No. 1 de 2008.
Artículos 3 -inciso 2-, 4 -numerales 2 y 3- y 7 de la Ley 909 de 2004.
Artículo 9 del Decreto 1278 de 2002.
Artículos 1, 3, 5, 8, 26, 27 y 28 del Decreto Ley 2277 de 1979.
Las normas citadas como violadas (columna izquierda) y el Acuerdo acusado (columna derecha) disponen expresamente el siguiente tenor literal:
| Acto Legislativo No. 01 de 26 de diciembre de 2008 Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política. | Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009. “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Valle del Cauca – Convocatoria No. 101 de 2009” |
| “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.” NOTA: la Sala precisa que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 fue declarado inexequible mediante la sentencia C-588 de 2009, proferida por la Corte Constitucional reiterando la tesis según la cual el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar la Constitución, mas no para sustituirla, de modo que la sustitución o cambio de la identidad, implica un vicio de competencia por ejercicio excesivo del poder de reforma. La Corte verificó que, pese a no haber variado la redacción original del artículo 125 de la Constitución, el parágrafo transitorio agregado a su texto por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 incidía sobre el artículo 125 de la Carta Política, ya que mientras que el precepto constitucional establece como postulado general la carrera administrativa, el mérito y el concurso para ingresar o ascender en la misma, el parágrafo transitorio crea un derecho de inscripción extraordinaria en carrera administrativa fundado solamente en la experiencia y prescinde del concurso público. Tratándose del ámbito personal, en tanto que el artículo 125 superior protege el derecho de cualquier persona que cumpla los requisitos y méritos a aspirar a un cargo de carrera, el parágrafo transitorio hace beneficiarios de la inscripción extraordinaria a quienes ocupan cargos de carrera definitivamente vacantes en calidad de provisionales o por encargo y, en lo atinente al ámbito temporal, mientras que el artículo 125 de la Constitución tiene la vocación de permanencia, propia de las disposiciones constitucionales, el parágrafo transitorio tiene una vigencia de tres años, siendo claro, según la Corte, que las dos disposiciones difieren a tal grado que juntas no pueden coexistir en un mismo espacio. Ley 909 de 2009, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - <Inciso 5o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> - <Inciso 6o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 13, que modifica el Art. 30 de la Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000; b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación; c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” “ARTÍCULO 7o. NATURALEZA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.” (Se Subraya y Resalta) NOTA: la Sala indica que la expresión “El que regula el personal docente” contenida en el artículo 3 de la Ley 909 de 2004, fue declarada exequible por la Corte Constitución mediante sentencia C-175 de 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Treviño, considerando que: “Ahora bien, al retomar los argumentos de inconstitucionalidad planteados por el actor, para la Corte es claro que se está partiendo de una premisa errada al incluir dentro de las carreras especiales a que se refiere la Constitución Política en su artículo 130 la de los docentes, pues la excepción prevista en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales de origen constitucional y no a las especiales de creación legal, como es el caso de la de los docentes. En consecuencia, la remisión supletoria que hace el legislador para que la ley de carrera administrativa sea aplicada a la carrera de docentes no viola la Constitución Política, pues lo que proscribe la Carta es la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la Corte ha determinado que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal.” | LA PRESIDENTA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, En ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 130 de la Constitución Política, y su competencia reconocida a nivel jurisprudencial de administración y vigilancia de la carrera docente, y CONSIDERANDO: Que el artículo 130 de la Constitución Política de Colombia señala que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial de origen constitucional. La Honorable Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 4 de la Ley 909 de 2004 mediante sentencia C-1230 de 2005, lo hace bajo el entendido que la administración de los sistemas específicos y especiales de carrera administrativa de origen legal, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, expresando en uno de sus apartes lo siguiente: "Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera." De conformidad con el artículo 3, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, se considera Sistema Especial de Carrera de origen legal, el que regula el personal docente. Mediante sentencia C- 175 de 2006, retomando la jurisprudencia de la sentencia C-1230 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “El que regula el personal docente” del numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, en el entendido que la administración y vigilancia del Sistema Especial de Carrera que regula el personal docente, por ser de origen legal, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil .CNSC-. Los literales a) y c) del Artículo 11, de la Ley 909 de 2004, disponen respectivamente que corresponde, dentro de sus funciones, a la Comisión Nacional del Servicio Civil "establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección" y “elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento”. De acuerdo con lo establecido en el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. El artículo 7° del Decreto 4500 del 2005 dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acto administrativo dispondrá el contenido de las convocatorias para cada fase de los concursos. En reunión sostenida con las directivas del ICFES se acordó que la fecha para la aplicación de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica es el 5 de julio de 2009, fecha que se toma como referente para definir las demás etapas del concurso docente a convocar, salvo que motivos de interés general lleven a modificarla. El inciso segundo del Artículo 15 del Decreto 1278 de 2002 señala que “Una vez agotado el listado de elegibles se deberá convocar a nuevo concurso dentro de los cuatro (4) meses siguientes”, lo cual ya Continuación del Acuerdo No 046 de 2009 2/13 ocurrió para la mayoría de las entidades que participaron en la Convocatoria 004 a 052 de 2006 y que resulta totalmente válido para las 1 entidades territoriales certificadas que no hicieron parte de la misma. El Departamento de Valle del Cauca reportó las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes que atienden población mayoritaria en las instituciones educativas oficiales, de conformidad con la solicitud, el formato o el procedimiento establecido por la CNSC. En mérito de lo expuesto, ACUERDA: CAPÍTULO I. GENERALIDADES ARTÍCULO 1º. CONVOCATORIA. Convócase a concurso abierto de méritos que permita proveer las vacantes definitivas de los empleos docentes y directivos docentes que atienden población mayoritaria en las instituciones educativas oficiales del Departamento de Valle del Cauca, la que se identificará con la Convocatoria Docente No 101 de 2009 ARTÍCULO 2º. ENTIDAD RESPONSABLE. El concurso docente estará bajo la directa responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, que en virtud de sus competencias legales podrá suscribir convenios o contratos para adelantar las diferentes fases del proceso de selección. ARTÍCULO 3º. ENTIDAD PARTICIPANTE. El concurso docente se aplicará para los empleos de directivos docentes y docentes en los niveles, ciclos o áreas que se detallan en esta convocatoria, de conformidad con las vacantes definitivas que el Departamento de Valle del Cauca ha reportado oficialmente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…)” |
Luego de analizado el Acuerdo demandado con las disposiciones Constitucionales y Legales citadas por la parte actora, la Sala concluye que su vulneración amerita un estudio de fondo al momento de dictar sentencia, habida cuenta de los pronunciamientos de exequibilidad e inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional en relación con el Acto Legislativo No. 1 de 2008 y el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que imposibilitan la suspensión provisional.
Por lo tanto, la Sala no puede ordenar la suspensión provisional del acto acusado, pues para tal decisión se tendría que estudiar el fondo del asunto, determinando su contradicción o no con el ordenamiento superior.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,
RESUELVE
ADMÍTESE la demanda instaurada por Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, Carmenza Caicedo Naglés, Gloria Amparo Diaz Henao, Hilda Raquel Murillo Mosquera, Nancy Chamorro Gaitán, Aleyda Muñoz Lemos, Edelmira Sarria Gutiérrez, Fabián Castillo Soto, Nancy Eugenia Cano Marín y Gloria Elena Romero Ayala, mediante la cual solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, por el cual se convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento de Valle del Cauca –Convocatoria No. 101 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Para su trámite, se dispone:
Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, o a quien haga sus veces.
Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.
No hay lugar a fijar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.
Reconócese personería a la Doctora Beatriz Esperanza Andrade de Callamand, quien además de obrar en nombre propio, representa al resto de actores en los términos de los poderes obrantes a folios 1 a 19 del expediente.
Niégase la suspensión provisional del Acuerdo No. 073 de 25 de marzo de 2009, que convocó a Concurso de Méritos para proveer los empleos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de Instituciones Educativas Oficiales del Departamento de Valle del Cauca –Convocatoria No. 101 de 2009-, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
GERARDO ARENAS MONSALVE
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
