11001-03-25-000-2001-0045-01(21040)

JUSTICIA ARBITRAL - Competencia constitucional

Competencia Constitucional.   Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Al respecto la Carta Política dispuso en el artículo 116 que "( )  Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".  Este canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo normativo del arbitramento y de la conciliación, como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador tanto para la definición de su contenido jurídico como para la fijación de los procedimientos respectivos. Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º  del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.  A su vez dicha ley modificada por el artículo 111 de la ley  446 de 1998 al referirse al arbitraje reiteró que la única materia de arbitramento son los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia de la Corte Constitucional; así: -En las sentencias  C - 42 de 1991 C - 431 de 1995 se destacó que la competencia de los árbitros, particulares con función judicial transitoria, la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional. -En sentencia C - 294 de 1995, al analizar el contenido del artículo 116 de la Carta Política,  la Corte resaltó del texto de la ley la tendencia de la legislación nacional sobre la materia de arbitramento condicionada a los asuntos susceptibles de transacción, que se susciten entre personas capaces legalmente y que pueden disponer de los derechos en conflicto. En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo y del 70 de la ley 80 de 1993, en fallo proferido el día 25 de octubre de 2000 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. De lo anterior se desprende que las controversias sometidas por las sociedades convocantes al conocimiento del Tribunal de Arbitramento concernientes a declarar el hecho de ruptura del equilibrio económico respecto del contrato 403/94 y reconocer todos los perjuicios ocasionados por el INVIAS dirigidos a la recuperación del referido equilibrio y al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, sí podían ser sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, ya que no se encuentra tal controversia dentro de la zona vedada a la justicia arbitral como es la de conocer o pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.   Nota de Relatoría: Ver sentencia del  4 de abril de 2002, Exp. 20356

FALLO EXTRA PETITA - Inexistencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se encuentra sujeto a sus alcances a los poderes-deberes de que goza el juzgador referente al estudio e interpretación integral de la demandante / LAUDO ARBITRAL - Inexistencia de incongruencia / FALLO MINIMA PETITA - Inexistencia / PERJUICIOS MATERIALES CONTRACTUALES

En relación con la primera causal alegada (num 4 art 72 ley 80 1993) el recurrente la restringió a la extralimitación, por el Tribunal, de la competencia que expresamente las partes le defirieron en el compromiso.  Recuérdese que en este punto el laudo se atacó por dos situaciones: a) Porque al resolver la pretensión primera, la dividió en tres partes modificando radicalmente su sentido, y como consecuencia de ello resolvió tres peticiones que no fueron formuladas y dejó sin decisión la primera petición. Y  b)  Porque al no resolver la primera pretensión, llevó a desconocer los efectos jurídicos de la misma, ocasionando a su vez la falta de decisión sobre la segunda pretensión. La Sala al comparar lo pedido y lo fallado, en relación con los temas señalados por el recurrente, evidencia que el Tribunal no decidió por fuera de la competencia que le fue deferida por las partes, en el negocio jurídico de compromiso y en la demanda de convocatoria. Por lo tanto no existe incongruencia entre lo pedido (compromiso y demanda arbitral) y lo decidido (resoluciones del laudo), porque éste no recayó sobre puntos no sujetos a su decisión y  tampoco dejó de decidir sobre cuestiones sometidas a su conocimiento. La segunda pretensión referente a que se condene a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones etc, fue resuelta en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo (numerales 1 y 2) en el cual el Tribunal condenó al INVIAS a pagar a las sociedades contratistas $19.590'783.577,oo por conceptos de la aplicación de la fórmula de compensación económica contenida en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones y del terreno "tipo falla". Sobre el punto que se estudia, la Sala pone de presente al recurrente que la presunta vulneración al principio de congruencia surge únicamente de la confrontación entre dos extremos procesales: de una parte de las pretensiones y excepciones aducidas oportunamente por las partes, y de otra, con las decisiones emitidas sobre ellas en la parte resolutiva de la decisión judicial. Por lo tanto la armonía o congruencia se da cuando entre el primer extremo procesal y el otro, se da un decisión en cualquier sentido, sea acogiendo total o parcialmente la pretensión o negando la misma. Al respecto la jurisprudencia al estudiar las presentes causales ha sido reiterativa en señalar que la incongruencia no se configura porque se conceda o niegue lo pedido con un fundamento jurídico diferente al esgrimido por el demandante. Es por lo mismo que el principio de congruencia se encuentra sujeto en sus alcances a los poderes - deberes de que goza el juzgador, referentes al estudio e interpretación integral de la demanda y a la búsqueda de su verdadero sentido, de acuerdo con los hechos probados en el proceso. De lo anterior se desprende que las cuatro situaciones invocadas por el recurrente como de incongruencia del laudo, dicen pero de su inconformidad con aspectos relacionados con las motivaciones que sirvieron de sustento a la parte resolutiva del laudo en aspectos como la forma como fue interpretada por los árbitros la demanda arbitral y sus razonamientos jurídicos frente a las dos primeras peticiones. El Tribunal en desarrollo de la facultad oficiosa mencionada y basándose en los hechos probados, coligió la presencia de dificultades materiales imprevistas en la celebración, ejecución y terminación del contrato que no imposibilitaron la ejecución del contrato por parte del contratista, declaró la vigencia del contrato y estimó, de acuerdo con lo anterior, los perjuicios derivados del término que faltaba para vencerse el plazo del contrato, teniendo en cuenta la cláusula de ajuste del tiempo de construcción y costos contenida en el pliego de condiciones.  Por otra parte adoptó como fórmula de indemnización de los perjuicios ocasionados al contratista, por la alteración del equilibrio económico del contrato, la contenida en el pliego de condiciones y descartó la fórmula indemnizatoria invocada por las sociedades, situación que no obedeció ni a un lapsus u omisión al momento de decidir, sino, a la decisión expresa del Tribunal vertida en la parte resolutiva del laudo, descartándose así la presencia de decisión mínima petita. Como corolario de lo anterior se desprende que las causales en estudio, conciernen a la falta de coincidencia o armonía entre lo pedido y lo fallado, ya por que se decida por fuera de lo pedido o porque se omita proveer sobre alguno de los extremos procesales de obligatorio pronunciamiento, que ésta surge únicamente de la confrontación de los dos extremos procesales: pretensiones y excepciones y las decisiones emitidas sobre ellas en la parte resolutiva de la decisión judicial; que para su respeto basta con que exista una decisión o pronunciamiento cualquiera sea el sentido de éste y que, por tanto, esta causal no procede cuando se concede lo pedido pero con un fundamento jurídico diferente al esgrimido por el demandante.

FALLO EXTRA PETITA - Inexistencia / ANTICIPO - Devolución del anticipo amortizado

Otra de las censuras es la siguiente: El laudo al pronunciar condenas a favor del INVIAS y en contra de las sociedades convocantes recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y concedió menos de lo pedido (num 4 art 72 ley 80 1993). El recurrente atacó jurídicamente el laudo, en ese punto, por dos situaciones: -Porque se condenó al Consorcio Contratista a devolver $5.175'233.983,oo por concepto de devolución del anticipo, cuando ni el Consorcio convocante solicitó ser condenada a pagar ninguna suma de dinero por este concepto, ni el INVIAS en la reconvención una condena similar. Y -Porque se ordenó la constitución de la póliza de la póliza de estabilidad de la obra por las sociedades convocantes por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato, en el numeral undécimo de la parte resolutiva del laudo, cuando la pretensión de las sociedades convocadas iba dirigida a que se condenara al Consorcio a otorgar las garantías que debía presentar en el momento de recibo definitivo de las obras con el fin de que queden protegidos todos los riesgos presentes, pasados y futuros. A continuación la Sala se referirá, en forma separada, a cada uno de los temas en los que según las sociedades recurrentes se presentó la violación al principio de congruencia por ultra y extra petita atinentes a la devolución del anticipo no amortizado y a la constitución de las pólizas de garantía; para su estudio se citará el contenido de las pretensiones formuladas en las demanda y contrademanda, las decisiones adoptadas sobre ellas por el Tribunal, así como algunas de las consideraciones que esgrimió el Tribunal  afin de adquirir claridad sobre tales extremos jurídicos.  En cuanto a la devolución del anticipo: Se empezará recordando las peticiones de la demanda y de la contrademanda, relacionadas con el punto. La Sala, una vez efectuada la confrontación entre el marco litigioso señalado por las partes convocante y convocada y lo decidido por el Tribunal de Arbitramento en la parte resolutiva del laudo, colige que no se configuró la causal de nulidad invocada por las sociedades convocantes referente a haberse fallado extra petita o por fuera de las peticiones de las partes.  En efecto, descendiendo al caso particular, se advierte al igual que lo expresó la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación que la decisión contenida en el numeral octavo del laudo arbitral de condenar a las Sociedades Consorciadas a pagar al Instituto Nacional de Vías $5.175'233.983,oo por concepto de devolución de anticipo, obedece a una de las pretensiones formuladas por una de las partes, la entidad pública convocada (INVIAS). Sólo si se observan en forma apresurada las pretensiones citadas en el laudo como fundamento de la decisión puede pensarse que en ninguna de ellas se pide en forma expresa la condena al contratista a la devolución del anticipo no amortizado, porque la primera pretensión refiere a que al momento de la liquidación del contrato no se incluya dentro de lo que el contratista deba restituir por concepto de anticipo no amortizado la retención impuesta por la ley 194 de 1993, y porque la segunda pretensión concierne a que se declare que como consecuencia de la liquidación del contrato (solicitada en la pretensión anterior), el contratista debe como mínimo a INVIAS, a 30 de enero de 1998, el saldo actualizado recogido en el Proyecto de Acta de liquidación (el cual con sus anexos forman parte de la pretensión). No obstante, al analizar la pretensión vigésima sexta de la demanda de reconvención, de acuerdo con los hechos que le sirven de sustento, se advierte claramente, como lo hizo la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, que dicha pretensión lleva ínsita el reconocimiento de la suma adeudada por la sociedad contratista por concepto del anticipo que quedó sin amortizar a la fecha de terminación del contrato. Es así como el INVIAS, persona convocada, solicitó en las pretensiones 25 y 26 de la demanda, que en la liquidación que deba hacer el Tribunal y por tanto en el monto que deba reconocérsele se tuvieran en cuenta los rubros puntuales que se recogen en el proyecto de acta de liquidación presentado por el INVIAS al Consorcio Contratista, dentro de los cuales se encuentra uno relativo a la devolución del anticipo no amortizado; no sobra señalar que de acuerdo con la última de las pretensiones, el proyecto de acta de liquidación y sus anexos, forma parte integral de aquellas. Como corolario de lo visto se desprende que la causal de anulación invocada no puede prosperar.

GARANTIAS - Constitución / FALLO ULTRA PETITA - Inexistencia en relación con la constitución de garantías

Las consideraciones del Tribunal sobre la pretensión de constitución de las garantías expresaron lo que sigue sobre cada una de las siguientes garantías: -Garantía sobre el manejo, buena inversión y devolución de los fondos anticipados: señaló que dicha garantía de acuerdo al contenido del contrato, debió constituirse antes de la entrega del anticipo y con una vigencia igual a la del contrato y tres meses más, como en efecto se hizo y, por lo tanto, denegó esta parte de la pretensión. -Garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización: advirtió que según el contrato ésta debería otorgarse por el contratista antes del inicio de las obras, con una vigencia correspondiente al plazo del contrato más 3 años contados a partir de la fecha de su vencimiento y, por lo tanto, como carece de contenido a la fecha del laudo denegó esta petición. -Garantía de cumplimiento y estabilidad de la obra: indicó que de acuerdo con la cláusula vigésima literal c) del contrato, ésta debería ser constituida por el 3% del valor final de la obra, con vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto; y precisó: "Para garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas, (el contratista prestará) una garantía equivalente al 3% del valor final de la obra, con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras, a satisfacción del Instituto, garantía que debería estar constituida debidamente el día de dicho recibo a satisfacción. La aprobación de esta garantía es requisito previo, para que el Instituto pueda declarar el recibo a satisfacción de las obras del contrato y deberá tramitarse de conformidad con el anexo 7 del pliego de condiciones. Esta garantía se hará efectiva en los siguientes casos ( )". Desde el punto de vista jurídico de la causal invocada la Sala recuerda que ésta se estructura, en términos de la ley, de la siguiente manera: Cuando el laudo recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros se presenta como lo explicó la Sala, cuando el Tribunal hubiese decidido sobre cuestiones, aunque transigibles, van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita). Y en lo referente a que no decidió sobre cuestiones sujetas a arbitramento, se presenta cuando el laudo omitió pronunciarse sin ninguna consideración sobre asuntos sometidos a su conocimiento o en la demanda, en la contestación o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación (fallo mínima petita). Como se explicó, esas causales no están referidas, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté o escasamente motivado, o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto, como se apuntó al inicio de esta providencia, el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia judicial, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral. Por consiguiente la comparación que hace el recurrente entre las pretensiones que formuló el convocado en la demanda de reconvención y lo resuelto en el laudo arbitral - antes transcrito - para concluir omisión del Tribunal no es cierta, ya que una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales. El impugnante incurre en error al manifestar que de la petición del INVIAS dirigida a la constitución por el Consorcio Constructor de las garantías previstas en el contrato sólo fue resuelta la atinente a la garantía de estabilidad de la obra, cuando como puede verse en las motivaciones y resoluciones del laudo, las demás garantías fueron analizadas y denegadas por el Tribunal. Finalmente y en relación con la segunda situación esgrimida por las sociedades convocantes atinente a que se falló más allá de lo pedido por haberse ordenado la constitución de la póliza de estabilidad de la obra por el tiempo que faltara por cumplir con la cobertura ordenada en el contrato, cuando lo solicitado era la constitución de unas pólizas cuyo término de iniciación es la fecha de recibo definitivo de las obras, la Sala encuentra que tal ataque al laudo se dirige pero a cuestionar el contenido de la decisión - la naturaleza de la obligación de constituir la garantía, la forma de constituirla, su vigencia etc - fundada en  la ley 80 de 1993 y el contrato de obra pública.  Por lo tanto, la Sala reitera que no es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar la declaración arbitral, porque tal causal de anulación no está referida a la revisión por el Consejo de Estado; sólo la previó el legislador para cuando en el laudo no se decidió "sobre cuestiones sujetas al arbitramento" o decidió "más allá de lo pedido".

ERRORES ARITMETICOS EN LAUDO ARBITRAL - Supuestos alternativos y supuestos concurrentes y de procedibilidad. Corrección en la cuantificación de perjuicios

Se recuerda que el recurso de anulación interpuesto dice de la existencia de errores aritméticos en el laudo en cuatro temas diferentes: -.Actualización de condenas e intereses;  -Actualización de las condenas en dólares, -Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista y -Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes. Para estudiar esas imputaciones bajo la causal aducida, la Sala observa que el legislador indicó como supuestos alternativos de configuración de la causal:  -o los errores aritméticos, -o las disposiciones contradictorias; y  como supuesto concurrente y de procedibilidad de cualquiera de los dos anteriores que se haya advertido al Tribunal de Arbitramento sobre una de esas situaciones, es decir o los errores aritméticos o las disposiciones contradictorias. Nótese que en esta particularidad de la causal el "Derecho" busca, en primer término, que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo y, en segundo término, que se haya cumplido con el requisito de procedibilidad, atinente a que los árbitros hayan sido requeridos y hayan decidido negativamente, previamente a la interposición del recurso de anulación.  Cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del decreto ley 2.279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo. El Consejo de Estado al revisar la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, de acuerdo con la anterior previsión normativa, encuentra que el recurrente sí dio cumplimiento al primer supuesto para el estudio de la causal propuesta, pues dio a conocer al Tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de error aritmético y el Tribunal resolvió denegar las peticiones, el 22 de junio de 2001. En consecuencia, cumplido el primer requisito de la causal bajo análisis, se estudiará si la parte resolutiva del fallo contiene los errores aritméticos afirmados por las sociedades recurrentes. En relación con los aspectos de fondo de la causal en comento, la ley exige como supuestos necesarios para su estructuración: -la existencia de errores aritméticos -contenidos en la parte resolutiva del laudo arbitral.  De estos dos requisitos concurrentes se resaltará el relativo a la "existencia de errores meramente aritméticos" y para ello se harán unas breves anotaciones. Esta Corporación, con base en la ley, ha definido en variadas oportunidades esta clase de error, en el sentido de indicar que el error aritmético a que refiere la ley puede ser el que resulta de la operación aritmética que se haya practicado, sin variar o alterar los elementos numéricos adoptados por ella para su práctica y cualquier otro que no altere las bases de la decisión. Previo análisis de los procedimientos seguidos por el Tribunal para la cuantificación de los anteriores perjuicios, la Sala colige sin dificultad que en las imputaciones de las sociedades recurrentes hechas bajo error aritmético subyacen, en realidad, discrepancias jurídicas con los criterios que el Tribunal utilizó para liquidar los  perjuicios causados por tales conceptos; que esas imputaciones también atacan en la realidad las bases de la decisión arbitral en dichos aspectos, asuntos que están vedados porque escapan, por completo,  al contenido y a la finalidad de la causal alegada.  En efecto:  El Tribunal de Arbitramento en materia de actualización de condenas y liquidación de intereses corrientes y moratorios definió el punto con fundamento en la ley 80 de 1993 (art 4 num 8) y decreto reglamentario 679 de 1994 (art 1º) que las condenas emitidas en contra de las entidades convocante y convocada solo serían objeto de actualización, teniendo en cuenta que éstas adquirieron certeza únicamente a la fecha del laudo, descartándose entonces el reconocimiento de intereses corrientes y de mora.  Una situación similar sucedió respecto a actualización de las condenas cuyo componente viene dado en dólares, en la cual el Tribunal adoptó como criterio de actualización, la conversión de la moneda extranjera a pesos tomando en cuenta la fecha de terminación del contrato y posteriormente la actualización de la suma con los índices de precios al consumidor a la fecha del fallo. En relación con la cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista, es importante anotar que si bien el Tribunal, como él mismo lo reconoció, incurrió en error por haber tomado la cuantía de todos los equipos ofrecidos por el contratista, cuando se ha debido tomar solamente el valor de lo equipos que se encontraban destinados a la obra (a disposición del contrato) para la fecha de terminación del contrato, éste error además de no tener las características propias de un error aritmético, fue corregido en la audiencia de corrección y aclaración del laudo.

DEPRECIACION - Equipos y repuestos. Inexistencia de error aritmético

Respecto a la depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes, se advierte, como en los casos anteriores, que detrás de lo que denominan los recurrentes como "error aritmético" está su inconformidad con los factores utilizados por el Tribunal para la tasación del perjuicio por aplicar a los repuestos el factor de depreciación, utilizado según ellos para los equipos, cuando en consideración de las sociedades recurrentes los repuestos se usan una sola vez  y no se deprecian en forma gradual. La Sala considera que vale la pena señalar que la aplicación del factor de depreciación tanto a los equipos - punto anterior - como a los repuestos en poder del contratista para la fecha de terminación del contrato, no obedece a un lapsus o error del Tribunal al momento de estudiar este punto - situación que tampoco se constituiría en error aritmético - sino que responde a un criterio establecido en forma consciente por él y de acuerdo con el cual la destinación de los repuestos que el contratista tenía en su poder, a la fecha de terminación del contrato, era para el correcto funcionamiento y utilización de los equipos, motivo por el cual debían sufrir la misma depreciación de aquellos, criterio jurídico que no puede ser objeto de examen. Finalmente reitera la Sala que, las imputaciones por error aritmético que las sociedades recurrentes proponen contra el laudo pretenden, subrepticiamente, que el Consejo de Estado incursione en el análisis de fondo sobre los temas relacionados por ellas, aspectos que escapan de la competencia del Consejo de Estado por vía del recurso de anulación, teniendo en cuenta que la causal propuesta sólo tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por simples errores de procedimiento (in procedendo). En conclusión el recurso de anulación propuesto por las sociedades convocantes se declará infundado.

FALLO EN CONCIENCIA - Inexistencia

Una causal de anulación alegada es el haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (num 2 art 72 ley 80 1993) . La jurisprudencia de esta corporación precisó, desde vieja data, los supuestos de procedibilidad de esa causal, que en lo fundamental ha sido reiterada en varios pronunciamientos; así en sentencia dictada el día 3 de abril de 1992, Exp. 6695. Por consiguiente, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación, por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. La ley 446 de 1998 "Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo en el artículo 111 y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", al referirse a la institución del arbitraje, como mecanismo alternativo en la solución de conflictos, lo definió en sus diferentes modalidades. En el caso concreto el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar, porque la decisión estuvo fundamentada en normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento (Carta Política de 1991, ley 80 de 1993, pliego de condiciones, contrato de obra pública No. 403/94 y sus adicionales, como ley de las partes). Como se verificó antes todas esas críticas del INVIAS estaban dirigidas a cuestionar la apreciación probatoria y jurídica que hizo el Tribunal, pero no a controvertir que el laudo no fue en derecho. Y el laudo sí fue en derecho porque el Tribunal, al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento acudió al derecho vigente (Carta Política, ley 80 de 1993 y al contrato como ley de las partes,  pliego de condiciones "como ley de la licitación", oferta formulada por el Consorcio Recchi, contrato 403/94, otro sí y contratos adicionales 01 y 02)  y  a las pruebas practicadas durante el proceso. Por consiguiente, desde ningún punto de vista puede aceptarse que el laudo sólo tuvo como marco de referencia la equidad y/o el sentido común.

Sentencia 0045(21040) del 02/06/27, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ,  Actor: INVIAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio  de dos mil  dos  (2002)

Radicación número: 11001-03-25-000-2001-0045-01(21040)

Actor: INVIAS

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

I.   Corresponde a la Sala decidir los recursos de anulación interpuestos por el INVIAS y por el consorcio   Recchi S.P.A. Costruzioni Generali - Grandi Lavori Fincosit S.P.A. contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre las partes, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 8 de junio de 2001.

II.  Antecedentes del Laudo:

A.  Fácticos:

1.    El día 27 de diciembre de 1993 el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte ordenó, mediante resolución019104, la apertura de la licitación No. 096/93 Pública Internacional, para la construcción de la Carretera Bogotá - Villavicencio sector K.87+ 512.74 a la intersección Villavicencio - Acacías, que comprendía la construcción de los túneles Bijagual y Buanavista y de varios puentes, entre otros.

2.     En el año siguiente, el día 16 de junio, INVIAS adjudicó al consorcio   Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. la licitación pública internacional 096, por resolución 004528 del 16 de junio de 1994 y su aclaratoria 004658 del día siguiente.

3.     Como consecuencia de dicha adjudicación el día 15 de julio del mismo año, las partes cocontratantes suscribieron el contrato de obra pública No. 403, cuyo objeto consistió en la construcción de la mencionada carretera, por el sistema de precios unitarios. Se pactó como valor $22.859'348.557,00 más US$22'215.447,14 y como término de duración el de 30 meses, contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación de la obra.

4.        El contrato fue objeto de OTROSI y de dos adiciones, celebrados los días 20, 29 de diciembre de 1995 y 20 de octubre de 1997, respectivamente. El contrato adicional 1 fue por valor y el adicional 2 fue por plazo; en este último se prorrogó la vigencia desde el 20 de octubre de 1997, fecha en la cual vencía, hasta el al 20 de noviembre del mismo año, con el fin de que se analizaran los diferentes temas de orden técnico surgidos como consecuencia de la ejecución del contrato.

5.     Vencido el plazo y sin que el contratista finalizara la obra, el INVIAS mediante comunicaciones Nos. 30391 y 31053 del 13 y 24 de noviembre de 1997, negó la prórroga del plazo contractual, manifestando deficiencias técnicas del contratista y los excesivos costos de la obra.

6.     El INVIAS tomó posesión inmediata de las obras del túnel Buenavista de la carretera Bogotá - Villavicencio, el día 28 de marzo de 1998, mediante resolución 001554.

7.     Durante las diferentes fases  - pre, contractual y post contractual -entre las partes se presentaron multiplicidad de diferencias de diversa naturaleza: jurídica, técnica y económica.

8.     Para su solución las partes decidieron suscribir compromiso, ante la ausencia de cláusula compromisoria; así lo hicieron a través de sus representantes, el día 5 de agosto de 1998, documento que se protocolizó en la escritura pública 3.033 del día 18 de agosto siguiente, en la Notaría 18 del Círculo Notarial de Bogotá.

9.   En el  convenio de compromiso, las diferencias y conflictos sometidos a la decisión de árbitros fueron precisados de la siguiente manera:

Para INVIAS:

"Primera.   Que declare que el contrato No. 403 del 15 de julio de 1994, con las dos adicionales que tuvo, terminó el día 20 de noviembre de 1997, por vencimiento del plazo acordado;

Segunda.    Que declare que a la fecha de vencimiento del contrato, el consorcio   había incurrido en todos los incumplimientos que se listan en la resolución 000122 del 13 de enero de 1998, por medio del cual el INVIAS declaró el incumplimiento del contrato, acto administrativo suscrito por el Director General de INVIAS, Dr. Guillermo Gaviria Correa. La citada resolución que se anexa, forma parte integral del petitum y de este negocio de compromiso. Que el Tribunal condene al consorcio   Recchi S.P.A. Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. al pago de los perjuicios que tales incumplimientos le causaron y le están causando al INVIAS, los cuales se traducen tanto en daño emergente como en lucro cesante por la incidencia sustancial que tienen en la puesta de operación de la obra. Ese retraso, a su turno, ha generado y generará costos mayores para la terminación de la misma, que no están estimados en el acta de liquidación, que deberán ser establecidos dentro del proceso arbitral a través de peritos.

   

Tercero.   Que declare igualmente, que el consorcio   incurrió en incumplimiento de contrato al no respetar las normas ambientales, no realizar los ensayos especificados, incumplir con las especificaciones particulares de construcción y no realizar las correcciones que le fueron ordenadas. Todos los incumplimientos ya citados, relativos al túnel de Buenavista (frente Rionegro), incluyendo el incumplimiento del contrato al excavar en el túnel longitudes mayores a las especificadas en los ciclos de avance apartándose así de lo ordenado en las especificaciones particulares de construcción, han dado lugar a que en la fecha, el nuevo contratista, la firma CONCONCRETO  S.A, haya tenido que llevar a cabo trabajos de corrección de la sección del túnel en el tramo excavado por el Consorcio, para reperfilar la geometría del mismo, pues de no llevarse a cabo estos trabajos se reduciría la sección útil del túnel por la necesidad de mantener los espesores del revestimiento definitivo. Los costos de reperfilación están estimados en el proyecto de acta de liquidación, pero sólo aproximadamente; su monto real sólo se obtendrá cuando tales trabajos terminen, y por ello impetramos del Tribunal que haga la condena respectiva en el momento de proferir el laudo, a la luz de lo alegado y probado.

Cuarto.   Que declare igualmente, que todos los incumplimientos del Consorcio, ya relacionados en los apartes anteriores y vinculados al túnel de Buenavista, en el frente Rionegro, también generaron costos adicionales para el INVIAS por la necesidad invocada por el consorcio   de introducir elementos de soporte adicionales para contrarrestar el comportamiento no satisfactorio del túnel, producto de los incumplimientos al grado de que algunos de esos elementos de soporte adicionales resultaron excesivos, superfluos y en su monto, muy onerosos. El Tribunal deberá condenar al pago de estos perjuicios, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante por la mayor inversión de capital que se hizo. El monto de estos daños deberá ser establecido por peritos dentro del proceso.

Quinto. Que declare que la parálisis de la excavación del túnel, en el frente trapiche tuvo su origen en la incapacidad técnica del consorcio para implantar los métodos de construcción adecuados para atravesar los acuíferos confinados que están previstos en los documentos contractuales (Especificaciones particulares de construcción y apéndices A y D del pliego de condiciones), lo que condujo a implantar un procedimiento de inyecciones sumamente oneroso y lento, que se tradujo en mayo        res costos y demora inexcusable e injustificable en el progreso de la construcción del túnel. Los perjuicios por los mayo        res costos que la realidad descrita causaron, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, deben ser cubiertos al INVIAS, condena que impetramos del Tribunal. Ellos deberán ser establecidos dentro del proceso, tanto en su alcance como en su monto, por peritos.                       

Sexto. Que declare, que el consorcio   incumplió con las obligaciones contraídas en el contrato 403-94, en lo que hace relación a las obras que debía ejecutar a cielo abierto. Estos incumplimientos aparecen detallados en la resolución . 000122 del 16 de enero de 1998, pero es particularmente grave y causó perjuicios muy onerosos al INVIAS, el colapso del puente Caño Maizaro que tendrá que construirse con nuevo diseño y nuevos costos. Por lo demás, el colapso de ese puente implica que la estructura del puente Quebrada Negra no puede utilizarse y tendrá que ser demolida, con todos los costos y perjuicios que ello implica para el INVIAS. Así mismo, deben resaltarse las notorias deformaciones anómalas del puente Bijagual, que requieren de trabajos de investigación, de prueba y de correcciones en la estructura del puente. Las consecuencias de todos los incumplimientos en las obras de vía a cielo abierto aparecen descritas en el acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas, de fecha 27 de enero de 1998, que se negó a suscribir el Consorcio. Los daños y perjuicios causados con tales incumplimientos están parcialmente estimados en el Proyecto de Acta de Liquidación, pero su monto total deberá ser cuantificado por peritos dentro del proceso arbitral, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante. La condena al pago de los mismos deberá ser hecha por el Tribunal.

Séptimo. Que declare, que al no haber cumplido el consorcio   sus obligaciones dentro del plazo fijado en el contrato, también causó daños al INVIAS, que se concretan en el retraso en la recolección del peaje y las consecuencias que de ello se desprenden, en tanto y en cuanto el INVIAS no podrá cumplir con las obligaciones contraídas con la Concesionaria Vial de los Andes, surgidas del contrato suscrito por INVIAS el día 14 de agosto de 1994, con número 444-94. El monto de estos perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, será fijado por peritos, dentro del proceso, teniendo en cuenta todas las obligaciones que del contrato 444-94 puedan hacerse efectivas en contra del INVIAS por la Concesionaria Vial de los Andes. La condena al pago de tales perjuicios debe ser hecha también por el Tribunal.

Octavo.   Que declare, que el consorcio   incumplió sus obligaciones contractuales por haber llevado a cabo conductas antijurídicas, contrarias al principio de la buena fe, que debe informar el contrato en todos sus momentos, esto es, en las etapas de celebración, cumplimiento, ejecución y post contractual. Tales incumplimientos se concretan, entre otras, en las siguientes circunstancias particulares del caso:

a ) Haberse negado a firmar el acta de visita previa al recibo de las obras, de fecha 15 de diciembre de 1997, visita a la cual asistieron los representantes del Consorcio;

b) Haberse negado a asistir a la diligencia de recibo definitivo de las obras no obstante que se le notificó previamente al consorcio   el día y la hora en que tal diligencia tendría lugar (27 de enero de 1998);

c) Haberse negado entregar todas las obras parcialmente ejecutadas, entre ellas en túnel de Buenavista, una vez terminado el contrato (Nov-20/97), incurriendo así en mora. Tales obras se precisan en el Acta de recibo Definitivo de las mismas, que suscribieron el Ing. Carlos Alberto Villegas Lopera, Director Regional-Meta (INVIAS), el Ing. Victor Julio Azuero Díaz, Gerente de la Vía Bogotá - Villavicencio (Sector Puente Real - Villavicencio), el bIng. Saul Tomás Salas Blanco, Director General de interventoría,     y el Ing. Francois Esteulle, representante legal de Coine Et Bellier. Tal acta de recibo definitivo tiene fecha 27 de enero de 1998, y  no aparece suscrita por el consorcio   pues se negó a ello. La citada acta hace parte de este negocio de compromiso y se anexa al mismo;

d) Haberse negado, una vez terminado el contrato, a otorgar y ampliar todas las pólizas previstas en el contrato como garantías, para el momento de recibo definitivo de las obras (póliza de estabilidad, cumplimiento, utilización del anticipo y pago anticipado, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones etc).

El Tribunal deberá condenar al consorcio   a que otorgue tales garantías en forma inmediata, para proteger todos los riesgos presentes, pasados y futuros, en todas las materias a que hacen relación las pólizas que se debieron otorgar. Deberá declarar igualmente el Tribunal que las conductas del consorcio   enlistadas en los cuatro literales anteriores, le causaron perjuicios graves al INVIAS, pues la negativa a entregar las obras  hizo que se imposibilitara la continuación (no de las mismas) con el nuevo contratista, esto es la firma CONCONCRETO  S.A. con  el cual el INVIAS suscribió el 5 de marzo de 1998, el contrato 061-93, para la terminación de las obras, no pudiendo ésta iniciar los trabajos sino hasta después del día 26 de marzo de 1998, cuando el Instituto profirió el acto administrativo de ejecución  No. 001554 de esa fecha. Los daños causados durante el citado periodo, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante le deben ser indemnizados al INVIAS y serán fijados por peritos, designados dentro del proceso arbitral.

Noveno.    Que declare, que como consecuencia de todos los incumplimientos del consorcio   que se hayan detallado a lo largo de este contrato, éste es responsable de los perjuicios económicos que se le causaron al INVIAS, al no poder utilizar la financiación del 66% que del Banco Interamericano de Desarrollo  le había hecho a la Nación por medio del contrato 706/OC-CO para la construcción del túnel de Buenavista, entre otros. Dicha financiación estaba dada en condiciones económicas muy favorables y no pudo utilizarse debido a que la nueva contratación tuvo que hacerse en forma directa y previa declaratoria de urgencia manifiesta, con la firma CONCONCRETO  S.A. Se impetra del Tribunal que haga la condena al pago del nuevo costo de los dineros que se utilizan hoy para la terminación del túnel tomando como punto de partida para fijarlos el contrato celebrado con el B.I.D.  al que ya se hizo referencia. El monto deberá ser fijado por peritos dentro del proceso arbitral.

Décimo.   Que declare que por haber incurrido el consorcio   en mora en la entrega de las obras, el INVIAS no está obligado a reconocer y pagar los gastos de mantenimiento y vigilancia técnica de todas ellas, a partir del 21 de noviembre de 1997 y hasta el día 28 de marzo de 1998, fecha en la cual el INVIAS pudo recuperar la posesión de sus obras, como tampoco a pagar gasto alguno que el consorcio   haya hecho durante el citado período de mora.

Undécimo.  Que el Tribunal liquide el contrato 403-94, a la luz de lo alegado y probado y teniendo en cuenta tanto las condenas que se hagan en el laudo, como los rubros puntuales que se recogen en el proyecto de acta de liquidación que el jefe de la Oficina Jurídica del INVIAS envió al representante del Consorcio,  Dr. Mario Antonello mediante oficio OJ-12930 del 2 de junio de 1998, el cual sólo contiene una liquidación parcial, pues no se incluyen en él las condenas que el Tribunal deberá hacer por todos los conceptos que han quedado consignados en este negocio jurídico de compromiso. En el citado proyecto de acta de liquidación, para la mejor comprensión se lee: 'Los saldos actualizados (a 30 de enero de 1998 el componente en pesos) a favor del Instituto por concepto de: (1) saldos de acta de obra corregidas; (2) saldo de actas de ajuste corregidas; (3) mayor valor del anticipo amortizado; (4) anticipo sin amortizar; (5) mayor valor del pago anticipado amortizado; (6) descuentos por obras a reconstruir o reparar, es decir, las sumas de $8.630.100.446,63 más US$4.060.265,57, serán pagados por el consorcio contratista al Instituto previa actualización con el correspondiente I.P.C. del valor en peso desde el 31 de enero de 1998 hasta la fecha de aceptación de la consignación respectiva. Igualmente el valor en dólares será consignado en dicha moneda o convertido a pesos colombianos a la Tasa de cambio Representativa del Mercado en la fecha de la consignación. "El citado proyecto de acta de liquidación se adjunta al presente contrato y hace parte de las pretensiones que INVIAS presentará ante el Tribunal de Arbitramento.

Duodécimo. Que el Tribunal disponga que todas las condenas impetradas se actualicen con el correspondiente I.P.C. y que además el consorcio   debe pagar intereses comerciales moratorios por las sumas adeudadas, por todo el período comprendido, entre el momento en que el Tribunal determine que se incumplió la obligación del consorcio y el momento en que se haga efectivamente el pago. Los intereses deberán ser liquidados teniendo en cuenta lo dispuesto en la ley 30 de 1993 y las pautas jurisprudenciales fijadas por el H. Consejo de Estado sobre la materia.

Décimo Tercero. Que condene al consorcio   al pago de la cláusula penal pecuniaria, contemplada en la cláusula décimo cuarta del contrato No. 403 de 1994, por incumplimiento de éste a las obligaciones nacidas del mismo, por un valor de $4.253'.596.600,oo incluidos los reajustes y prórrogas autorizadas por contratos adicionales.  Se impetrará al Tribunal igualmente, que este monto se actualice por el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1997 y la fecha en que quede ejecutoriado el laudo, aplicando el I.P.C. Se demandará igualmente que sobre ese monto histórico de paguen intereses comerciales de mora siguiendo para ello las pautas fijadas por el H. Consejo de Estado que ordenan capitalizar anualmente los intereses y cobrar sobre la nueva suma los intereses ya indicados.

Décimo Cuarto.  Que condene en costas al consorcio   ( ). (fols. 6 a 12 c. ppal).     

En el compromiso se indicaron, con relación al consorcio, las siguientes controversias:

"Primera. Declare el Tribunal que en desarrollo del contrato, en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado.

Segunda. Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal declarará que se rompió el equilibrio económico del contrato y se perdió la ecuación financiera del mismo, por lo cual el Tribunal debe proceder a declarar, reconocer y decretar el pago de los costos y ajustes para indemnizar los perjuicios ocasionados (lucro cesante, daño emergente) y en esta forma recuperar el equilibrio económico del contrato y restablecer la ecuación financiera del mismo. Dichos costos se ocasionaron por:

1. Ajuste de los costos y plazo de construcción de los túneles de Bijagual y Buenavista, debido al cambio en la distribución de las clases de terreno previstas en los túneles (pliegos pag. 11.03.53, parágrafo 11.03.14 ajuste del tiempo de construcción y costos de acuerdo con las condiciones geológicas realmente encontradas). 2. mayores costos por condiciones del terreno, diferentes a las previstas en los pliegos. 3) Costos debidos a la demora en ordenar la iniciación de los trabajos. Debían iniciarse a más tardar el 20 de septiembre de 1994. Acta de iniciación de las obras 21 de abril de 1995. 4. mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción. 5. Costos por trabajos no previstos en el portal de salida del túnel Bijagual. 6. Costos por trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre 164 sector "La Reforma". 7. Extracostos por pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, por imposibilidad de utilizarlos en la oportunidad prevista. 8. mayores costos por incremento del I. V. A.    del 14% al 16% a partir de enero de 1996. 9. Pérdida por congelación del factor para el ajuste de las actas de obra ejecutada. 10. Pérdida por aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual. 11. Costos por demoras en el pago de las actas por obra ejecutada. 12. Pérdida por falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera, e insuficiencia de la fórmula de reajuste para precios. 13. Costos por contribución especial a los Municipios. Sobrecostos causados por la ampliación de la vigencia de la ley 104 de 1993, mediante la ley 241 de 1995. 14.  mayores costos por contribución especial a los Municipios. Retención efectuada sobre la parte del anticipo no amortizado. 15. Costos ocasionados por la alteración del orden público  en la zona de las obras. Medidas extraordinarias de seguridad. 16.  Costos y pérdidas derivados de la interrupción del contrato el 20 de noviembre de 1997. 17. Déficit en los precios obtenidos de la importación de dólares para financiar las obras (Revaluación del peso). 18.  mayor costo por utilización de arcos pesados. 20. Costos por mantenimiento y vigilancia del túnel Buenavista (del 21 de noviembre de 1997 al 27 de marzo de 1998).

Tercera. Que declare el Tribunal que estos mismos hechos que ocasionaron los mayores costos, pérdidas y ajustes, de que trata las peticiones anteriores, dieron derecho legal y contractual al consorcio para que se le prorrogara el plazo contractual. Para constancia se firma el presente negocio jurídico de compromiso, por los representantes de las partes, ante testigos, en Santafé de Bogotá, el día 5 de agosto de 1998"   (fols. 12 y 13 c. ppal).

Ahora, el contratista presentó ante el Centro de Conciliación de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda y solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento el 22 de enero de 1999 (fols. 1 a 315 del c. principal No. 1).

B. Pretensiones.

1. Formuladas por el Consorcio:

"Primera. Declarar que en desarrollo del contrato, en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado, lo que trajo como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados por la entidad contratante.

Segunda. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones, tanto a lo relativo  a la distribución a los tipos de terreno allí señalada, como por haber encontrado tipos de terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en los mencionados pliegos. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Tercera.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, sufridos como consecuencia de la demora de 204 días por parte de la demandada en ordenar la iniciación de los trabajos del contrato y suscribir la correspondiente acta de iniciación. En los perjuicios solicitados en esta pretensión se incluirán los causados por la incidencia de las condiciones meteorológicas que debió afrontar el contratista también como consecuencia de la tardía iniciación de los trabajos de construcción de las obras externas del contrato. La suma que sea determinada por este concepto deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Cuarta. Condenar a la entidad demandada a pagar a las entidades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción necesarios para construir las obras externas del contrato, lo cual determinó una mayor permanencia improductiva del contratista de la obra. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Quinta.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos inicialmente en el portal de salida del túnel Bijagual. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Sexta.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre No. 164, sector de la Reforma. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Séptima.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos sufridos por la pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, en la medida en que éste no pudo ser utilizado en la oportunidad prevista en su propuesta.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A .

Octava.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos por el incremento del Impuesto del Valor Agregado (I.V.A.) del 14% al 16% a partir del mes de enero de 1996. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Novena.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la congelación del factor de ajuste de las actas por obra ejecutada.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

   

Décima.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la indebida aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo,devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

   

Décimo primera.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los intereses moratorios causados sobre las actas de obra pagadas tardíamente por la entidad demandada. Dichos intereses se liquidarán a la tasa de interés moratorio y se causarán desde la fecha en que las actas debieron ser canceladas  hasta aquella en que efectivamente fueron pagadas. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

   

Décimo Segunda.  Condenar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera; y de la insuficiencia de la fórmula de ajuste sobre la parte de los precios pactada en pesos.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

       

Décimo Tercera. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la retención practicada sobre la facturación que fue pagada o debió serlo a partir del mes de enero de 1996, por concepto del gravamen impuesto en la ley 104 de 1993, cuya vigencia fue ampliada por la ley 241 de 1995.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

       

Décimo Cuarta: Declarar que la sociedad contratista al momento de la liquidación del contrato debe restituir, por concepto de anticipo no amortizado, sólo lo recibido efectivamente, sin que deba incluirse en dicha restitución la suma correspondiente a la retención impuesta con base en la contribución de la ley 104 de 1993.

Décimo Quinta.    Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por los gastos que realizó el consorcio para cubrir las medidas extraordinarias de seguridad adoptadas como consecuencia de la alteración del orden público en la zona de las obras. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

       

Décimo Sexta.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes, los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la terminación del contrato el 20 de noviembre de 1997, como consecuencia del vencimiento del plazo y la decisión del INVIAS de no prorrogarlo. Esta condena comprende los siguientes perjuicios: a.- Los sufridos como consecuencia del pago del personal desde la terminación del contrato hasta la liquidación final de dicho personal. B.- Los sufridos como consecuencia del no pago por parte de la entidad contratante de los materiales adquiridos para el contrato que, para el 20 de noviembre de 1997, quedaron inutilizados. C.- Los sufridos como consecuencia del no pago por parte de la entidad contratante de la reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista para la obra, que quedaron inutilizados a partir del 20 de noviembre de 1997. d.- Los sufridos como consecuencia de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista . e.- Los sufridos como consecuencia de la imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra. f.- Los sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.  La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Décimo Séptima.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, al importar dólares para el financiamiento de la obra y como consecuencia del fenómeno imprevisto de "revaluación del peso colombiano". La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Décimo Octava.   Condenar a  la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados por los sobrecostos que tuvo que pagar el contratista como consecuencia de la utilización de arcos pesados en el soporte de los túneles. La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Décimo Novena.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los costos asumidos por el contratista como consecuencia del mantenimiento y vigilancia del túnel de Buenavista, luego de la interrupción del contrato.  La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

Vigésima.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes las costas que se ocasionen con el presente proceso. Ejecutoriado el laudo, la suma correspondiente devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A. (fls 3 a 13 c.ppal No. 1).  

2.    Pretensiones de la contra demanda del  INVIAS:

Fue presentada el día 25 de febrero de 1999. Son:

Primera.   Que declare que el contrato No. 403 del 15 de julio de 1994 suscrito entre el INVIAS y el consorcio Recchi S.P.A. Costruzioni Generali Grandi Lavori Fincosit S.P.A., con las dos adicionales que tuvo (adicional No. 1 del 29 de diciembre de 1995 y No. 2 del 17 de octubre de 1997), terminó el día 20 de noviembre de 1997, por vencimiento del plazo acordado.

Segunda.    Que el Tribunal declare que a la fecha de vencimiento del contrato, el consorcio había incurrido en todos los incumplimientos que se enlistan en la resolución  000122 del 13 de enero de 1998, por medio del cual el INVIAS declaró el incumplimiento del contrato, acto administrativo suscrito por el Director General de INVIAS, Dr. Guillermo Gaviria Correa. La citada resolución que se anexa, forma parte integral de esta contra demanda.

Tercera. Que el Tribunal condene al consorcio al pago de los perjuicios que tales incumplimientos le causaron (relacionados en la resolución No. 122 del 16 de enero de 1998) y le están causando al INVIAS, los cuales se traducen tanto en daño emergente como en lucro cesante por la incidencia sustancial que tienen en la puesta de operación de la obra. Ese retraso, a su turno, ha generado y generará costos mayores para la terminación de la misma, que no están estimados en el acta de liquidación, que deberán ser establecidos dentro del proceso arbitral a través de peritos.

   

Cuarta.   Que declare igualmente, que el consorcio   incurrió en incumplimiento de contrato, el OTROSI y sus adicionales, al incumplir con las especificaciones particulares de construcción del túnel de Buenavista, al no realizar las correcciones que le fueron ordenadas y por excavar en el túnel longitudes mayores a las especificadas en los ciclos de avance. Igualmente por no respetar las normas ambientales.

Quinta. Que el Tribunal condene al consorcio constructor demandado a pagarle al INVIAS todos los costos que ha tenido que sufragar para que la firma CONCONCRETO  S.A lleve a cabo los trabajos de corrección del túnel en el tramo excavado por el consorcio   en el cual ha sido necesario reperfilar la geometría del mismo. El monto de la condena no debe ser inferior al estimado que sobre este rubro se hace en el proyecto de acta de liquidación pero el costo de esta obra será el que fijen los peritos que serán designados por el Tribunal.

Sexta. Que el Tribunal declare que el consorcio   constructor es responsable por haber introducido en la construcción del túnel  elementos de soporte adicionales para contrarrestar el comportamiento no satisfactorio del túnel, producto de los incumplimientos al grado de que algunos de esos elementos de soporte adicionales resultaron excesivos, superfluos y en su monto, muy onerosos.

Séptima.   Que el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de estos perjuicios, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante por los hechos enlistados en la pretensión anterior referentes a toda la inversión de capital que por tal causa fue necesario hacer. El monto de estos daños deberá ser establecido por peritos dentro del proceso.

Octava. Que el Tribunal declare que la parálisis de la excavación del túnel, en el frente trapiche tuvo su origen en la incapacidad técnica del consorcio   para implantar los métodos de construcción adecuados para atravesar los acuíferos confinados que están previstos en los documentos contractuales. (Especificaciones particulares de construcción y apéndices A y D del pliego de condiciones), lo que condujo a implantar un procedimiento de inyecciones sumamente oneroso y lento, que se tradujo en mayo        res costos y demora inexcusable e injustificable en el progreso de la construcción del túnel.

Novena. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio   constructor al pago de los perjuicios por los mayores costos que la realidad descrita causaron (procedimiento de inyecciones utilizado) en su modalidad de daño emergente y lucro cesante. Ellos deberán ser establecidos dentro del proceso, tanto en su alcance como en su monto, por peritos, pero no son inferiores a $871.822.800.00 y US$1'168.654.00 dólares sin actualizar.                       

Décima.   Que el Tribunal declare, que el consorcio   incumplió con las obligaciones contraídas en el contrato 403-94, en lo que hace relación a las obras que debía ejecutar a cielo abierto. Estos incumplimientos aparecen detallados en la resolución 000122 del 16 de enero de 1998, siendo particularmente grave por los perjuicios onerosos que le ha causado al INVIAS, el colapso del puente Caño Maizaro que tendrá que construirse con nuevo diseño y nuevos costos.

Décima Primera. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios que se causaron, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante. Estos perjuicios deberán ser cuantificados dentro del proceso por peritos, pero no son inferiores a $235'983.363.00 y US $109.843.00 dólares, sin actualizar.   

Décima segunda.   Que el Tribunal declare que como consecuencia del colapso del puente Maizaro no se podrá utilizar la estructura del puente Quebrada Negra y tendrá que ser demolida, con todos los costos y perjuicios que ello implica para el INVIAS.

Décima Tercera. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios que se causaron, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, los cuales deberán ser tasados por peritos pero no son inferiores a $337'427.307.00 y US$167.712.00 sin actualizar.

Décima Cuarta. Que el Tribunal declare que el consorcio   contratista es responsable de las notorias deformaciones del puente Bijagual, que requieren de trabajos de investigación, de prueba y de correcciones en la estructura del puente.

Décima Quinta.   Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios que se causaron al INVIAS, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, los cuales deben ser cuantificados por peritos, pero no son inferiores a $984'272.458.00 y US$565.848.00 dólares sin actualizar.

Décima sexta.   Que el Tribunal declare que el consorcio   constructor es responsable de todos los perjuicios causados al INVIAS como consecuencia de todos los demás incumplimientos que se describen en el acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas, de fecha 27 de enero de 1998, que se integra a la presente pretensión.

Décima séptima.   Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios causados con tales incumplimientos, parcialmente estimados en el Proyecto de Acta de Liquidación, pero no inferiores a $196'.813.125.00 y US$86.638.00 dólares sin actualizar; su monto total deberá ser cuantificado por peritos dentro del proceso arbitral, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante.

Décima Octava. Que el Tribunal declare que al no haber cumplido el consorcio  contratista con todas las obligaciones nacidas del contrato 403 de 1994 y enlistadas en la resolución 122 del 16 de enero de 1998, le causó daños al INVIAS que son consecuencia del retraso en la recolección del peaje, el cual lleva a éste a no poder cumplir oportunamente con las obligaciones que contrató con la Compañía Concesionaria Vial de los Andes, surgidas del contrato suscrito por INVIAS el día 14 de agosto de 1994, con número 444-94.

Décima Novena.  Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al consorcio contratista al pago de todos los perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, los cuales deberán ser fijados por peritos, dentro del proceso, pero no son inferiores a $14.781'387.499.00 sin actualizar.

Vigésima.   Que el Tribunal declare que el consorcio incumplió sus obligaciones contractuales que a continuación se indican, por haber llevado a cabo conductas antijurídicas, contrarias al principio de la buena fe, que debe informar el contrato en todos sus momentos, esto es, en las etapas de celebración, cumplimiento, ejecución y post contractual. Tales incumplimientos son:

a ) Haberse negado a firmar el acta de visita previa al recibo de las obras, de fecha 15 de diciembre de 1997, visita a la cual asistieron los representantes del Consorcio;

b) Haberse negado a asistir a la diligencia de recibo definitivo de las obras no obstante que se le notificó previamente al Consorcio, el día y la hora en que tal diligencia tendría lugar (27 de enero de 1998);

c) Haberse negado a entregar todas las obras parcialmente ejecutadas, entre ellas en túnel de Buenavista, una vez terminado el contrato (Nov-20/97), incurriendo así en mora. Tales obras se precisan en el Acta de recibo Definitivo de las mismas, que suscribieron el Ing. Carlos Alberto Villegas Lopera, Director Regional-Meta (INVIAS), el Ing. Victor Julio Azuero Diaz, Gerente de la Vía Bogotá-Villavicencio (Sector puente Real - Villavicencio), el Ing. Saúl Tomás Salas Blanco, Director General de interventoría, y el Ing. Francois Esteulle, representante legal de Coine Et Bellier. Tal acta de recibo definitivo tiene fecha 27 de enero de 1998, y no aparece suscrita por el consorcio   pues se negó a ello. La citada acta hace parte de este negocio de compromiso y se anexa al mismo;

d) Haberse negado, una vez terminado el contrato, a otorgar y ampliar todas las pólizas previstas en el contrato como garantías, las cuales debían suscribirse en el momento en que se recibieran las obras (póliza de estabilidad, cumplimiento, utilización del anticipo y pago anticipado, prestaciones sociales e indemnizaciones etc).

Vigésima Primera.  Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor a que a) otorgue tales garantías en forma inmediata, para proteger todos los riesgos presentes, pasados y futuros, en todas las materias a que hacen relación las pólizas que se debieron otorgar. B) A pagarle al INVIAS todos los perjuicios que sufrió por la negativa del consorcio   Constructor a entregar las obras, pues con su conducta imposibilitó que la nueva firma CONCONCRETO S.A. pudiera empezar a cumplir las obligaciones surgidas del contrato que con esta empresa suscribió el día 5 de marzo de 1998. Tal acto jurídico aparece con el No. 061 de 1998. Tales perjuicios comprenden el daño emergente y el lucro cesante y deberán ser cuantificados por peritos dentro del proceso arbitral pero no son inferiores a $50'773.700.00, sin actualizar.

Vigésima Segunda. Que el Tribunal declare, que como consecuencia de todos los incumplimientos del consorcio que se han detallado a lo largo de todas las pretensiones enlistadas en la demanda, éste es responsable de los perjuicios económicos que se le causaron al INVIAS, al no poder utilizar la financiación del 66% que le había hecho el Banco Interamericano de Desarrollo por medio del contrato 706/OC-CO para la construcción del túnel de Buenavista, entre otros, pues fue necesario hacer la contratación directa de las obras, previa declaratoria de urgencia manifiesta.

Vigésima Tercera. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago del mayor costo de los dineros que se utilizan hoy para la terminación de las obras, tomando como punto de partida para fijarlos el contrato celebrado con el B.I.D. al que ya se hizo referencia. El monto deberá ser fijado por peritos dentro del proceso arbitral, pero no es inferior a $250'469.279.87 y US$123.285.03 dólares, sin actualizar.

Vigésima Cuarta.   Que el Tribunal declare que por haber incurrido el consorcio   en mora en la entrega de las obras, el INVIAS no está obligado a reconocer y pagar los gastos de mantenimiento y vigilancia técnica de todas ellas, a partir del 21 de noviembre de 1997 y hasta el día 28 de marzo de 1998, fecha en la cual el INVIAS pudo recuperar la posesión de sus obras, como tampoco a pagar gasto alguno que el consorcio haya hecho durante el citado período de mora.

Vigésima Quinta.   Que el Tribunal liquide el contrato 403-94, a la luz de lo alegado y probado y teniendo en cuenta tanto las condenas que se hagan en el laudo, como los rubros puntuales que se recogen en el proyecto de acta de liquidación que el jefe de la Oficina Jurídica del INVIAS envió al representante del Consorcio, Dr. Mario Antonello mediante oficio OJ-12930 del 2 de junio de 1998, el cual solo contiene una liquidación parcial, pues no se incluyen en él las condenas que en esta demanda se impetran.

Vigésima Sexta.    Que como consecuencia de la tarea anterior, el Tribunal declare que el consorcio   le debe como mínimo al INVIAS, a 30 de enero de 1998, el saldo actualizado que se recoge en el proyecto de Acta de Liquidación, el cual asciende a $8.630'.100.446.63), más US$4'060.265.57, los cuales deben ser pagados al INVIAS actualizados con el correspondiente I.P.C. por el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1998 y el momento en que se profiera el laudo. Se dispondrá igualmente, que el saldo en dólares que adeuda el consorcio contratista sea consignado a órdenes del INVIAS en dicha moneda, o convirtiendo los dólares a pesos colombianos a la Tasa Representativa del Mercado en la fecha en que se haga la consignación. El proyecto de acta de liquidación preparado por la administración, con todos sus anexos hacen parte del fundamento de esta pretensión.

Vigésima séptima.  Que el Tribunal disponga que todas las condenas impetradas se actualicen con el correspondiente I.P.C. y que además el consorcio debe pagar intereses comerciales moratorios por todas las sumas adeudadas, por todo el período comprendido, entre el momento en que el Tribunal determine que se incumplió la obligación del consorcio  y el momento en que se haga efectivamente el pago. Los intereses deberán ser liquidados teniendo en cuenta lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y las pautas jurisprudenciales fijadas por el H. Consejo de Estado sobre la materia.

Vigésima Octava. Que el Tribunal condene al consorcio   al pago de la cláusula penal pecuniaria, contemplada en la cláusula décimo cuarta del contrato No. 403 de 1994, por incumplimiento de éste a las obligaciones nacidas del mismo, por un valor de $4.253'.696.600,oo incluidos los reajustes y prórrogas autorizadas por contratos adicionales.

Vigésima Novena.  Que como consecuencia de la declaración anterior, el Tribunal condene al consorcio contratista a la actualización de la condena por el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1997 y la fecha en que quede ejecutoriado el laudo, aplicando el I. P. C. Se demandará igualmente que sobre ese monto histórico de paguen intereses comerciales de mora sobre el monto histórico, siguiendo para ello las pautas fijadas por el H. Consejo de Estado que ordenan capitalizar anualmente los intereses y cobrar sobre el nuevo monto los intereses ya indicados.

Trigésima. Que el Tribunal condene en costas al consorcio   cualquiera sea el evento de la litis y, absuelva al INVIAS, pues en el negocio jurídico de compromiso el consorcio demandante no impetró la condena en costas en ningún momento (fols 612 a 627 c. ppal No. 2).

C. Laudo.

1. Decisiones:

"Primero.   Declárase que en desarrollo del contrato 403 del 15 de julio de 1994, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista.

Segundo.   Declárase que los hechos y circunstancias anotados en la declaración anterior no hicieron imposible la ejecución de la obra.

Tercero. Declárese que los hechos y circunstancias anotados en las declaraciones anteriores trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato 403 del 15 de julio de 1994, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados por el INVIAS.

Cuarto.   Condénase al INVIAS a pagar a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. la suma de $19.590'783.577, por los siguientes conceptos:

1.   La suma de $2.300'049.483,71 por concepto de la aplicación de la fórmula de compensación económica en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones (pretensión segunda de la demanda de los convocantes).
2. La suma de $135'132.043 por concepto de terreno "tipo falla" (pretensión segunda de los convocantes).
3. La suma de $507'671.881,00 por concepto de arcos pesados (pretensión décima octava de los convocantes).
4. La suma de $1.365'908.756 por concepto de la depreciación del equipo en espera (pretensiones tercera y cuarta de la demanda de las convocantes).
5. Por concepto de mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo; valoración de equipos en disponibilidad - periodo agosto a noviembre de 1995 - por variaciones en el programa de ejecución la suma de $992'310.259; total túnel Buenavista, frentes Rionegro y Trapiche  (pretensiones tercera y cuarta de la demanda de los convocantes).
6. La suma de $32'949.083 por concepto de equipo en espera en el Portal de salida del Túnel de Bijagual (pretensión quinta de los convocantes).
7. La suma de $98'538.570,oo por concepto de equipos en espera en el talud de la reforma (pretensión sexta de los convocantes).
8. La suma de $1.755'668.826,00 por concepto de costos de vigilancia y mantenimiento del túnel Buenavista con posterioridad a la terminación del contrato (pretensión décima novena de las sociedades convocantes).
9. La suma de $238'336.862,00 por concepto de la diferencia del I. V. A. a partir de enero de 1996 (pretensión octava de las sociedades convocantes).
10. La suma de $2.838'856.749,20 por concepto de indebida congelación de ajustes (pretensión novena de las sociedades convocantes).
11. La suma de $69'393.396,27 por concepto de mora en el pago de actas de obra (pretensión décima primera de la demanda de las convocantes).
12. Las siguientes sumas por concepto de terminación anticipada del contrato (pretensión décima sexta de la demanda de las convocantes): i) Pago de personal: La suma de $2.707'.128.515,oo. ii) Imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista: la suma de $605'527.562,oo. iii) Reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista: La suma de $227'124.493,oo. iv) Imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra: La suma de $823'173.387. v) Los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato: La suma de $4.893'023.712,oo.

Quinto.   Niéganse las demás pretensiones de la demanda de las convocantes.

Sexto. Declárase que el contrato 403 del 15 de julio de 1994 no terminó el 20 de noviembre de 1997 por vencimiento del plazo.

Séptimo. Declárase que a la fecha del vencimiento del contrato 403 del 15 de julio de 1994 el consorcio   no había incurrido en todos los incumplimientos contractuales que se enlistan en la resolución 00122 del 16 de enero de 1998. En consecuencia, solamente se hacen las declaraciones y condenas correspondientes a los incumplimientos parciales señalados en la parte motiva de este laudo.

Octavo. Condénase a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generaliy Grandi Lavori Fincosit S.P.A. a pagar al INVIAS la suma de $6.479'575.326, por los siguientes conceptos:

1. La suma de $5.175'233.938,00, por concepto de devolución del anticipo (pretensión vigésima sexta de la reconvención y pretensión décima cuarta de las sociedades convocantes).
2. La suma de $1.304'341.343 por concepto de reperfilación en el frente Rionegro del Túnel Buenavista (pretensión quinta de la demanda de reconvención).  

Noveno.    Liquídase el contrato No. 403 del 15 de julio de 1994 conforme con el acta final de obra (desde mayo de 1995 a noviembre de 1997), de acuerdo con las actas de obra entregadas por el contratista con la aprobación de la interventoría" (tomo II de las aclaraciones de los peritos), adicionada con las condenas proferidas en este laudo.

Décimo.    Las cifras anteriores incluyen el concepto de actualización e intereses, según lo dispuesto en la parte motiva de esta laudo.

Undécimo. Ordénase la constitución de la póliza de estabilidad de la obra por las sociedades convocantes por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato 403 de 1994.

Duodécimo. Niéganse las demás pretensiones de la contra demanda

Décimo tercero. Declárase parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por el INVIAS en la contra demanda por la suma de $6.479'575.326. En consecuencia esta suma se deducirá de la condena a cargo del INVIAS y a favor de las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. según lo establecido en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de este laudo. Por consiguiente el monto líquido a pagar por el INVIAS a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. es la suma de $13.111'218.251,oo.  

Décimo cuarto.   Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por el INVIAS en la contra demanda.

Décimo quinto. Declárase probada la tacha del testigo Fernando Mariño.

 Décimo sexto. Declárase no probadas las demás tachas propuestas a los testigos

Décimo séptimo. Ordénase al INVIAS a reembolsar a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. la suma de $1.580'945.674,oo más los correspondientes intereses moratorios de conformidad con el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, desde el día 30 de agosto de 1999 y hasta cuando el pago se realice, por concepto de las sumas que por cuenta del INVIAS pagaron a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. para cubrir los costos del Tribunal de Arbitramento.  

Décimo octavo.  Protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, de acuerdo con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998. Ordénase a las partes pagar por partes iguales los gastos de protocolización del expediente, los cuales se estimen en cuarenta millones de pesos m/cte ($40'000.000,oo)

Décimo Noveno.  Abstiénese de condenar en costas.

Vigésimo.   Notifíquese este laudo por secretaría de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo y cúmplase por el INVIAS en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del mismo estatuto.

Vigésimo primero.  Expídanse copias auténticas de este laudo con destino a las partes y al Ministerio Público (fls 500 a 505 c. ppal).

2.     Consideraciones del Tribunal:

Enunció el contexto fáctico y jurídico del litigio, contenido en la demanda principal y en la de reconvención, así:

a. Sobre las excepciones:

a.1. Por "indebida representación del demandante por insuficiencia de poder", concluyó la plena capacidad de las partes para suscribir el compromiso.  Indicó que el INVIAS, establecimiento público del orden nacional, está facultado por la ley 80 de 1993 (arts 2 y 71) para celebrar contratos, acuerdos y para suscribir compromisos con el objeto de acudir al arbitraje y que su Director lo representó debidamente cuando suscribió el compromiso el día  5 de agosto de 1998.

Señaló que el consorcio, constituido para la celebración y ejecución del contrato 403 de 1994 fue representado por el señor Mario Antonelo, quien igualmente estaba facultado por la ley 80 de 1993 (art. 7) para suscribir dicho negocio jurídico; tal norma otorgó capacidad a los consorcios para contratar y, por lo tanto, este verbo rector es comprensivo de la realización de todos los actos necesarios para la celebración, ejecución, liquidación del contrato.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la vigencia y capacidad de los consorcios y reiteró la plena capacidad de los mismos para suscribir el compromiso; particularmente estimó que como dentro del término para la finalización del contrato no se satisfizo el objeto contractual, porque quedaron pendientes de solución reclamaciones mutuas, el consorcio continuó con capacidad para realizar los actos necesarios para la finalización del vínculo contractual, como es la liquidación del contrato.

No encontró defecto en el otorgamiento del poder conferido al señor Antonello por los representantes de los consorciados y negó que por razones de cuantía él no estuviera facultado para celebrar el compromiso; precisó que el límite de la cuantía fue aducido por INVIAS y que la afirmación de límite no resulta cierta; que el INVIAS confunde la cuantía del compromiso, con las cuantías indicadas en el mandato otorgado al señor Antonello, contenidas en la Escritura Pública 6.154 de 1996, las cuales tienen que ver con los subcontratos necesarios para la ejecución del contrato 403 de 1994. Además resaltó que las sociedades consorciadas en sus diferentes actos, como son entre otros el demandar ante árbitros, se atuvieron a lo pactado en el compromiso, por su mandatario.

Otra de las excepciones estudiadas es la siguiente:

a.2. Por "falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento para decidir sobre pretensiones distintas de las contenidas en el negocio jurídico de compromiso". Esta fue propuesta en forma doble por el consorcio y el INVIAS; se decidió partiendo del marco de definición de los litigios contenidos en el compromiso y se dedujo que "( ) Los conceptos generadores de mayores costos y perjuicios, en el primer caso, así como los motivos de indemnización que alega la entidad pública, son los plasmados en el compromiso ( )". Agregó que no es cierta la aseveración del INVIAS de que el concepto de "mayores costos" incorporado en el pacto arbitral, no pueda asimilarse a la petición de "perjuicios por daño emergente y lucro cesante" incluidos en la demanda; precisó que tanto los mayores costos como los perjuicios, son variantes del daño reparable y entonces no puede decirse que unos y otros se ubiquen en un plano diferente y que tampoco haya diferencia entre la materia arbitrable, contenida en el negocio jurídico de compromiso, frente a la decisión de las pretensiones de la demanda.  

Finalmente, la última de las excepciones formuladas por el INVIAS es la que sigue:

a.3. Por "falta  de jurisdicción y competencia del Tribunal para decidir sobre materias que ya fueron definidas por la Administración, mediante acto administrativo en firme y vigente" . Los árbitros se pronunciaron, en primer lugar sobre los actos administrativos en general teniendo en cuenta las calificaciones legal y jurisprudencial y la incompetencia de la  justicia arbitral para juzgar los actos administrativos. En segundo lugar,  examinaron concretamente los actos que dictó el INVIAS, contenidos en las siguientes resoluciones:

1. 8.727 del 17 de noviembre de 1994, notificada el 3 de enero de 1995, que multó al consorcio  contratista, por $20'550.670.
2. 1.394 de marzo 27 de 1995, que revocó la anterior.
3. 122 de enero 16 de 1998 que declaró el incumplimiento del contrato.
4. 452 de febrero 3 de 1998, de urgencia manifiesta.
5. 1.554 de marzo 28 de 1989, por la cual se "tomo posesión inmediata de las obras del túnel Buenavista de la carretera Bogotá - Villavicencio".
6. 1.898 de abril 17 de 1998, que revocó la resolución No. 122.

Luego en el laudo se dedujo que los hechos alegados por las sociedades convocantes ante el Tribunal, no tienen que ver con las motivaciones de los precitados actos administrativos y agregó:

"Podría pensarse que la pretensión décimo novena de la demanda referida al reconocimiento de los mayores costos alegados por razón de la vigilancia del túnel, una vez terminado el contrato, son los mismos que sirven de sustento a la resolución No. 1.554 del 26 de marzo de 1998, mediante la cual se ordenó la toma de posesión de las obras por el INVIAS; sin embargo en la motivación de la resolución 122 de declaratoria de incumplimiento, en su punto undécimo, se refiere al hecho de falta de entrega de la obra y se le señala como causal de incumplimiento del consorcio   contratista.  Basta recordar que esta resolución fue revocada mediante la 1898, de fecha posterior a la citada 01554 ( )" (fls 83 y 84 c. ppal).

Coligió la competencia para conocer de los hechos debatidos porque  ninguno está contenido en los actos administrativos vigentes, de naturaleza contractual.

Otro de los puntos analizados es el siguiente:

b. Régimen jurídico del contrato.

El Tribunal lo estudió porque fue tema controvertido por las partes, así:  Por el INVIAS: Afirmó que es aplicable el decreto ley 222 de 1983 porque el proceso precontractual se inició en su vigencia, con la expedición de la resolución que abrió el proceso de licitación (19.104 del 27 de diciembre de 1993) y por tanto el contrato principal y sus adicionales deben continuar rigiéndose por dicho Estatuto; y por el CONSORCIO: Estimó que es aplicable la ley 80 de 1993 porque el contrato se celebró el día 15 de julio de 1994, es decir dentro de su vigencia.

Indicó que si bien la doctrina afirma que el artículo 27 del decreto reglamentario No. 679 de 1994 de la ley 80 de 1993 (art. 78) dispone que los contratos estatales celebrados son resultado de un proceso de licitación o concurso se rigen por la ley vigente a la fecha en que se inicia el proceso de selección respectivo, tal disposición reglamentaria fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 1998 en la cual se dijo que "( ) el legislador quiso, indudablemente, según el artículo 78 y el inciso 3º del artículo 81, que todos los contratos celebrados después del inicio de la ley 80 se rigieran por ésta y no por la anterior ( )". El Tribunal partiendo de esa declaratoria del Consejo de Estado definió que el contrato enjuiciado sí se regía por la ley 80 de 1993, como lo afirmó el consorcio.

Otro punto jurídico analizado en el laudo es el que sigue:

c. Pliego de condiciones para la licitación pública No. 096-93 que terminó  con la celebración del contrato No. 403 de 1994.  

Al respecto se destacó que gran parte de las pretensiones de los convocantes tienen que ver con las condiciones especiales en las que fue dispuesto en las especificaciones técnicas los pliegos el método de construcción NATM y con la información equivocada y deficiente de los pliegos de condiciones en lo que atañe con la geología de los terrenos a excavar para los túneles.

En cuanto al método de excavación de los túneles, denominado en el pliego como NATM o método de autosoporte de la roca (New Austrian Tunnels Meted), citó textualmente el concepto emitido por el ingeniero Presidente de la firma austriaca DIS - D2 Consult, que enseña que tal método se basa en la observación que da respuesta flexible "( ) a las condiciones del terreno en la cara del túnel, la fachada del túnel; el método tiene, hablando técnicamente, un motivo de su éxito que es la integración del terreno circundante dentro del soporte del revestimiento, la preservación de los parámetros mecánicos del terreno adyacente es el objetivo fundamental de la tecnología; la tecnología hoy en día ha logrado un grado alto de seguridad y economía y mucho más de 10.000 km de túneles en todo tipo de suelos han sido excavados y soportados con este método ( )" (fl 107 c. ppal).

Teniendo en cuenta el sistema NATM y los experticias, evaluó la idoneidad de los pliegos de condiciones y señaló que aunque el método adoptado en los pliegos fue el NATM, los elementos propios de éste no fueron combinados plenamente con el sistema de pago de la excavación, por haberse estipulado el sistema de reconocimiento de un precio único para la excavación en todo tipo de terreno, elemento que no corresponde a la técnica constructiva indicada.

Manifestó que no existe justificación técnica en el sistema de pago de la excavación dispuesta en los pliegos, aunque en éstos se indicaron las fórmulas de compensación, porque que con dicho método cada categoría de terreno encontrado requiere de un tipo especial de soporte por el grado diferente de dificultad en su aplicación, las diversas necesidades de tiempo, de técnica constructiva, de equipos y de personal, los cuales deben tener programación y remuneración diferente.

En cuanto a la conclusión sobre la información equivocada y deficiente de los pliegos de condiciones, en lo que atañe con la geología de los terrenos a excavar para los túneles, partió de los pliegos y encontró que no incluyeron información geotécnica real sobre las condiciones de los terrenos a excavar para los túneles, la cual la tenía el INVIAS desde el año 1987 y que provenía del INGETEC, para la construcción de la misma obra.

De lo anterior derivó que el consorcio no contó oportunamente al momento de proponer al INVIAS con dicha información, para ofertar de acuerdo con las condiciones reales en las que habría de desarrollarse la ejecución del contrato.

A continuación analizó las fórmulas de ajuste previstas en los pliegos en relación con la geología y geotecnia encontrada, de acuerdo con las pruebas procesales (informes técnicos y testimonios) y observó que esas fórmulas contienen longitudes estimadas de tipos de terrenos, clasificados según las normas técnicas mundialmente reconocidas, en las cuales se prevé una variación del 20% en dichos estimados que no le sería compensada al contratista y que por tanto debía ser valorada por éste en la formulación de su precio único de excavación; que cuando la variación superara el 20% previsto como alea normal, habría lugar a una compensación distribuyéndose de este modo los riesgos entre los contratantes.

Observó que de haberse podido ejecutar la obra en el plazo de 30 meses pactado  en el contrato (403 de 1994) se hubiera conservado el punto de equilibrio financiero y no habría habido divergencia sobre la aplicación de las fórmulas compensatorias. Dijo que el dictamen de los peritos ingenieros se siguió que "( ) la obra jamás, bajo ningún supuesto podía construirse en 30 meses; las variaciones encontradas en las condiciones del terreno superaron en más de un 80% los porcentajes previstos en los pliegos y en estricto rigor, la interpretación que se dio a la aplicación de la fórmula al final de la construcción, hizo imposible su función, lo cual contribuyó a que el contratista asumiera un riesgo anormal, especialmente por la información equivocada de la geotecnia establecida por INGETEC en 1993 -que fue la que proporcionó el INVIAS durante la licitación-, frente a la que se tenía proyectada en 1987 y que, a la postre fue la acertada ( )" (fl 130 c. ppal)

Partiendo de la prueba técnica dedujo, jurídicamente, que esos defectos en los pliegos no fueron atenuados para el contratista dentro de la ejecución del contrato porque no se aplicaron las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato; aclaró que la incidencia de esta conclusión en los reconocimientos que solicita el contratista, podrá determinarse una vez se analice la oferta, sopesando el alea que el contratista asumió de acuerdo con su experiencia y conocimientos.

Manifestó que se tendrá en cuenta en el análisis sólo las normas contractuales porque el contrato no fue objeto de modificación bilateral y porque no se controvirtió la validez del contrato mismo y por tanto esos pactos del contrato conservan toda su eficacia.

Se refirió en forma especial a los defectos del pliego de condiciones en relación con las previsiones geotécnicas sobre soportes y zonas de acuíferos. En cuanto a estos últimos señaló que están previstos para los distintos tipos de terrenos; que con base al estudio sobre los pliegos efectuado por la interventoría (7 de diciembre de 1994 y 22 de marzo de 1995) el INVIAS admitió reforzar el revestimiento en concreto en las especificaciones de este soporte del túnel y suscribir el contrato adicional 1 del 29 de septiembre de 1995, por el cual se variaron las condiciones técnicas del soporte del túnel y se incrementó el precio de la obra en US$756.507 y en $819.669.026, respectivamente.

Definió que esa adición al contrato es demostrativa de "( ) uno de los remedios que hubo de implementarse para la aplicación de los pliegos de condiciones, ocasionada por las equivocadas previsiones geológicas y geotécnicas y, en consecuencia en las especificaciones técnicas sobre soportes ( )" (fl 134 c. ppal)

Al revisar lo relativo a los acuíferos advirtió que el INVIAS fue negligente al no haber proporcionado a los proponentes la información completa y veraz sobre la obra que se iba a realizar en especial con la zona del trapiche en la cual "( ) se presentaron los grandes accidentes por razón de los acuíferos confinados, que causaron la suspensión de la excavación por este frente durante 17 meses ( ) y la necesidad de reconocimiento de los costos del manejo de esta zona, la cual requirió además de la asistencia de la firma francesa CACHY - CYMAS y de la adopción de medidas de emergencia ( )" (fl 136 c. ppal)

Criticó la práctica administrativa del INVIAS que manipuló y ocultó a los proponentes de la información esencial y, por tanto, dedujo su responsabilidad; dijo textualmente "( ) el INVIAS al no proporcionar completa la información existente, incurrió en una conducta antijurídica y reprochable que debe calificarse bajo el criterio normativo del sistema de responsabilidad de la administración pública, en virtud de los daños y mayores costos asumidos por el contratista ( )". )" (fl 139 c. ppal)

Con base en el estudio anterior coligió, de una parte, que los pliegos fueron incorrectos y, de otra, que los cocontratantes no compensaron dentro de la vida del contrato la excavación real de terreno en relación con las estimadas en el pliego; precisó:

"( ) Esta equívoca circunstancia implicó que algunos diseños del soporte que contenían las especificaciones debieran ser variados; esto sucedió en cuanto al revestimiento de concreto del túnel, al poco tiempo de iniciada la excavación, lo cual representó un apreciable aumento en los costos de las especificaciones. Además la información entregada a los licitantes fue incompleta, dado que la omisión de la entrega del apéndice D, tampoco tiene justificación alguna, como atrás se dijo ( )" (fol. 140 c. ppal).

Otro punto analizado por lo árbitros es el siguiente:

d. Oferta,  experiencia y profesionalismo del Consorcio.

Llamó la atención la carta aclaratoria de oferta del Consorcio, del 14 de abril de 1994, sobre que los precios eran los ofrecidos para el momento de licitar y que el programa del túnel tenía como fundamento las longitudes estimadas de excavación en cada tipo de terreno de la página II-03-58 de los pliegos. Luego consideró que esa carta evidencia el entendimiento del consorcio al ofertar sobre los documentos de la licitación a pesar de que el INVIAS manifestó en el acto de adjudicación que no se comprendía dentro de la propuesta.

Dedujo, de la revisión de los pliegos de condiciones y de sus falencias y de la  omisión en la entrega de información completa al consorcio, que la oferta presentada sí fue coherente con la información disponible de los pliegos, resultando equivocada por irreal y ajena a las condiciones reales de la obra y que por tal motivo, en principio, le corresponde al INVIAS compensar esos mayores costos y perjuicios. Asimismo que la amplia experiencia y profesionalismo del consorcio para ese tipo de obras no podía relevar al INVIAS del cumplimiento de su obligación de entrega de  pliegos idóneos, completos y confiable.

Agregó que las deficiencias advertidas no fueron corregidas ni con la celebración del OTROSI ni con los adicionales (1 y 2) a éste. Para tal efecto indicó que mediante la suscripción de éstos no quedaron resueltas las reclamaciones del consorcio dentro de la ejecución del contrato, como se colige de las fechas de ellas, de la documentación contenida en el expediente, de los dictámenes periciales, de los informes de interventoría y de las justificaciones técnicas que en cada uno de los contratos adicionales; se señaló lo siguiente:

1. El OTROSI al contrato 403, se suscribió el día 20 de diciembre de 1995; se acordó, sin justificar por qué, que el INVIAS le entregaría al consorcio $6500'000.000,oo más la suma que corresponda por concepto del I.V.A. a título de pago anticipado sobre el valor actualizado del contrato (valor inicial del contrato incluidos los contratos adicionales y los ajustes causados), que sería amortizado de las cuentas mensuales de cobro por obra ejecutada. Afirmó que desde otro punto de vista, tampoco obran explicaciones sobre los motivos que se tuvieron en cuenta en su momento para su suscripción y la causa determinante de este importante desembolso, ni de las partes ni en ninguna prueba.

"( ) Así las cosas, al Tribunal no le queda duda que la causa del OTROSI que se analiza, que como se vio, no aparece demostrada en el proceso, no fue relacionada con variaciones del contrato 403; es más, ni siquiera se refería a disposiciones específicas de éste, en cuanto a la estipulación principal, es decir el acuerdo de pago anticipado de trabajos aún no ejecutados por el Consorcio. Sobre las previsiones que en el OTROSI las partes acordaron, relativas al ajuste de las pólizas del contrato que el consorcio debía efectuar antes del desembolso de las cantidades que constituirían el pago anticipado, no puede decirse que fueron modificatorias del contrato 403, pues, tampoco puede decirse que éste pago anticipado aumentó o disminuyó el valor del contrato. Lo mismo puede concluirse de la previsión correspondiente a la obligación del consorcio de presentar un nuevo programa de trabajo e inversiones, pues para esto no se requería modificación contractual, sino acuerdos con la interventoría ( )". (fls 153 y 154 c. ppal).

Definió que el OTROSI no se equipara por sus efectos a la transacción, en cuanto a los asuntos planteados como conflicto, hasta ese momento.

1. El contrato No. 1 del 29 de diciembre de 1995, dijo el Tribunal, solamente tuvo por objeto el aumento del espesor del revestimiento de concreto porque no se pronunció sobre el tratamiento del terreno -   tipo falla y sobre la variación del programa, tendiente al aumento del término del contrato, puntos que fueron planteados en el litigio. Esa afirmación la fundamentó probatoriamente en todos los documentos referidos en el contrato adicional 1 sobre justificaciones técnicas, como son los informes de interventoría (julio 19/95), el de "espesor de revestimiento" (junio 2/95); la solicitud del consorcio para la aprobación del aumento del revestimiento (julio 27/95);  la respuesta del INVIAS (octubre 6/95); los oficios de interventoría al INVIAS (dic 18 y 19 / 95)  y la correspondencia cruzada por las partes, con posterioridad a la suscripción del contrato No. 1.

Definió por tanto que tampoco el contrato adicional fue transaccional sobre las diferencias técnicas que para esa época existían entre los cocontratantes sobre la geología del túnel.

El contrato adicional No. 2 del 20 de octubre de 1997, dijo el Tribunal, tuvo como objeto y justificación técnica la siguiente: "prorrogar el contrato principal citado, el cual vence el 20 de octubre de 1997, para analizar diferentes temas de orden técnico que han surgido como consecuencia de la ejecución del contrato y que se encuentran pendientes." Esta adición contractual respondió a la urgente necesidad de las partes para tomar decisiones trascendentes para la construcción de la obra; se precisó que "( ) De la justificación técnica y de las cláusulas transcritas, se deriva el hecho cierto que las partes consideraban urgentemente que el término de treinta meses contenido en la disposición contractual había que prorrogarlo, pues faltaba una importante proporción del túnel de Buenavista, que constituía la ruta crítica del proyecto ( )" (fl 162 c. ppal). Dicha prórroga se pactó para la terminación de la obra y no con alcances transaccional de los conflictos.

Otro punto estudiado en el laudo es:

e. Plazo del contrato y fórmula de compensación por longitudes de terreno.

Definió que no existe un derecho a la prórroga del término del contrato precisamente porque éste (plazo) no había vencido y por tanto estaba vigente. En apoyo de esta conclusión indicó que de acuerdo con los pliegos de condiciones en lo relativo con el "Ajuste del tiempo de construcción y costos de acuerdo con las condiciones geológicas realmente encontradas" (numl II. 03. 14)  de los pliegos se prevé la posibilidad de hacer ajustes del tiempo de construcción y costos, los cuales se calcularían mediante la comparación del tiempo de construcción contractual con el tiempo de construcción real. Así:

. En cuanto al tiempo de construcción contractual entendido como la duración total de excavación y soporte,  se determinaría con base en las longitudes previstas por el M.O.P.T.  - en los pliegos de licitación - para cada tipo de terreno y en los rendimientos propuestos por el contratista en su oferta también para cada tipo de terreno.

. En cuanto al tiempo de construcción real sería el correspondiente al tiempo total de excavación y soporte del túnel para la geología realmente encontrada y debía calcularse con base en las longitudes realmente excavadas en cada tipo de terreno y en los rendimientos propuestos por el contratista, en su oferta, para cada tipo de terreno.

Expresó que si el tiempo de construcción real teórico resultaba aumentado o disminuido en un porcentaje superior al 20% del tiempo de construcción contractual se reconocería, según el caso, al contratista o al INVIAS el número de días calendario calculado con la diferencia entre el tiempo real teórico y 1,15 veces o 0,85 veces el tiempo contractual de construcción, respectivamente.

Infirió, de lo pactado por las partes, que el plazo contractual era indefinido porque los tiempos de construcción y los plazos del programa de ejecución contractual se ajustarían, adicionando o deduciendo a los plazos respectivos, con la diferencia entre los tiempos real teórico y el de construcción contractual.

Señaló que al comenzar la ejecución de la obra se encontró que las longitudes de terreno diferían radicalmente de las previstas en los pliegos y que dicha variación excedía con creces el 20% pactado; que una de las alternativas que propusieron los peritos ingenieros fue la de ajustar el plazo del contrato en 533 días, teniendo en cuenta los tipos de terreno hallados por el contratista durante los 31 meses de ejecución de la obra.

Aclaró que si bien en el pliego de condiciones se estableció que los ajustes de tiempo, de construcción y de costos sólo se determinarán una vez terminada la excavación de la respectiva obra, tal cláusula no puede ser interpretada en forma literal, ya que llevaría a una situación de pugna entre el derecho a considerar extinguido el plazo contractual por el INVÍIAS al vencimiento de los primeros treinta meses y los derechos de ajuste en tiempo de construcción y en costos del contratista.

Concluyó:

1. que el derecho a los ajustes en tiempo y en costos se adquiría al momento de terminarse cada una de las obras y no el todo del objeto contractual. Es así cómo en la misma cláusula se indicó que sería función del interventor reconocer al contratista ""una compensación por el número de días calendario calculado con la diferencia entre el tiempo real teórico y 1,15 veces el tiempo contractual de la construcción"";
2. que una vez vencido el plazo de 30 meses, el contratista a pesar de que había adquirido el derecho al ajuste en tiempo no exigió su respeto y se limitó a acordar con el INVIAS la prórroga hasta el 20 de noviembre de 1997 para analizar las diferencias de orden técnico surgidas como consecuencia de la ejecución;
3. que se solicitó la aplicación de la cláusula de ajuste en dos oportunidades por la interventoría (oct/95 y mar/98) y en otra por el contratista (mar/ 98) y el INVIAS rechazó las dos primeras solicitudes y en relación con la tercera terminó el contrato.

De acuerdo con lo anterior, infirió que las partes al dar por terminado el contrato lo interpretaron erróneamente y también erróneamente valoraron las condiciones reales geológicas del terreno; que se desconoció uno de los elementos o efectos esenciales del contrato de obra pública, como es el plazo necesario para la ejecución de la obra, desconocimiento que tuvo como responsable al INVIAS.  Reiteró la comprobación cierta de la vigencia del plazo del contrato y manifestó que "( ) demostrados los hechos en que se apoya una pretensión, el haberse ésta formulado de manera incorrecta no impide al juez interpretarla de conformidad con lo probado. Aplicado el caso concreto esto implica que la negativa a prorrogar el término del contrato, hay que entenderla a la luz de los hechos demostrados ( )" y señaló que al contratista se le impidió injustificadamente terminar las obras al declarar extinguido el plazo cuando estaba vigente

Otro de los temas estudiados en el laudo es:

e.   Consideraciones en el laudo sobre el marco jurídico aplicable a las pretensiones de las demanda y contra demanda.

Se aclaró que la sola tipificación por las partes o su calificación en las pretensiones de un régimen cualquiera de responsabilidad, o la sola mención de adjetivos que utilicen para referirse a sus pedimentos no obliga al juez ni lo vincula, ni lo limita para fallar, pues éste "( ) deberá atender el contenido mismo de las pretensiones formuladas por las partes y, sobre todo, a la naturaleza de los hechos que le sirven de sustento a cada una de ellas. Sólo así podrá el fallador solucionar la controversia que le ha sido sometida de acuerdo con los principios legales que rigen la materia del conflicto, los que si resultan imperativos en su tarea ( )".

Por lo tanto, el señalamiento de los convocantes de que la causa del rompimiento del equilibrio económico fue la ocurrencia de circunstancias imprevisibles al momento de atender el llamado de la Administración, no puede entenderse nada distinto a los sucesos acaecidos durante la ejecución del contrato que no estuvieron dentro de sus previsiones al momento de proponer, sin entrar a calificar de manera especial un régimen de responsabilidad específico.

Entendió que las condenas consecuenciales a la primera pretensión de los convocantes, atribuibles a hechos que de acuerdo a su contenido obedecen y se ubican en diversas teorías jurídicas desarrolladas por la ley y la jurisprudencia, responden a una única necesidad como es la preservación de la ecuación económica.

Señaló que la sola denominación de "imprevistas" que una de las partes haga de los hechos que sirven de sustento a sus pretensiones, no es razón para deducir que tal referencia está dirigida al establecimiento de la teoría de la imprevisión como causa de los pedimentos, que por el contrario las circunstancias imprevistas pueden consistir según el caso, en el hecho del príncipe, el incumplimiento de la Administración contratante, la teoría de la imprevisión, el ejercicio de las potestades excepcionales, las mayores o imprevistas dificultades materiales presentadas en la ejecución y sobre cuya existencia no fue debidamente informado, la fuerza mayor, entre otras.

Consideró que las pretensiones por el contrario debían ser estudiadas bajo la óptica del daño antijurídico sobre el cual descansa el régimen de responsabilidad del Estado, a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, tanto contractual como extracontractual, el cual comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado, entre ellos el relativo al equilibrio financiero del contrato.

De acuerdo con este nuevo régimen consideró se impone la reparación integral del daño antijurídico causado, cualquiera sea el régimen jurídico, aún en el supuesto de que las pretensiones se ubicaran restrictivamente en la teoría de la imprevisión - que no es el caso - y se probaren los hechos que demostraren la ocurrencia del daño invocado por los demandantes.

Estableció frente al contrato 403/94 los elementos materiales del equilibrio económico con el fin de determinar si hubo alteración de éstos y en consecuencia si está acreditada la fuente de indemnización, en la cual el equilibrio financiero esta dado por la reciprocidad de dos puntos extremos: el valor de la obra cuya ejecución conforma el objeto del contrato para la Administración  y la remuneración de la construcción de la obra para el contratista.

Señaló que en lo particular el equilibrio económico se deduce para las partes así: de lo establecido en el pliego de condiciones para el INVIAS y del contenido de la oferta para el contratista.  En su orden:

.que para el INVIAS era determinante la realización de las obras necesarias para la construcción de la carretera (Bogotá-Villavicencio comprendida la construcción de los túneles Bijagual y Buenavista) y de varios puentes; y  

.que para el consorcio   contratista era determinante y/o causa eficiente sus determinaciones en la oferta sobre el precio, $22.859.348.557,oo más US$22.215.447.14 antidades aproximadas por tratarse de un contrato pactado por el sistema de precios unitarios, en el cual el valor final sería el resultante de multiplicar las cantidades de obra, realmente ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por el INVIAS, por los precios unitarios de la propuesta en la cual la utilidad era del 4%.

Reiteró el análisis que hizo antes sobre los pliegos de la licitación para deducir que sus deficiencias, en lo ya dicho, se presentó en importantes proporciones que fueron el factor que más contribuyó al desequilibrio económico.  Manifestó que, desde otro punto de vista, se presentaron problemas constructivos como fueron: los de las convergencias en el túnel de Buenavista (frente Rionegro) durante los primeros 420 metros de excavación; la aparición de acuíferos confinados tratados durante la excavación del frente Trapiche (también en el túnel Buenavista) los cuales forman parte de los graves incidentes que contribuyeron a la necesidad de realizar actividades no proyectadas por el contratista en su oferta; igualmente como el uso de materiales no cotizados por el mismo que generaron extracostos "( ) en la medida en que no le hayan sido reconocidos por el INVIAS durante la construcción de la obra, le han causado un desmedro en su patrimonio, pues afectaron la remuneración por él proyectada al presentar su propuesta económica ( )".

De dicho estudio el Tribunal dedujo la existencia jurídica del rompimiento del equilibrio económico al haberse alterado gravemente las condiciones de realización de la obra, para el INVIAS, y el precio y la utilidad para el contratista, originados en conductas de esta entidad pública.

A continuación el Tribunal procedió a examinar cada una de las peticiones de condena de la demanda:

g.    Consideraciones del Tribunal sobre las pretensiones de las sociedades convocantes:

g.1. Sustento jurídico para decidir:

.Tuvo en cuenta la garantía constitucional del patrimonio de los particulares como base esencial del deber de mantener el equivalente económico de los contratos del Estado previsto hoy, de una parte, en la ley 446 de 1998 (art 16) que ordena al juez que "en cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia" se deben valorar los daños irrogados a las personas y a las cosas atendiendo los principios de reparación integral y equidad y, de otra, en la ley 80 de 1993 (art  50) que prescribe que las entidades estatales responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas; y además tuvo en cuenta:

.El daño antijurídico como fuente de reparación integral, incluyendo el daño directo, como es la disminución patrimonial propiamente dicha, los indirectos como son la disminución de las utilidades y ganancias que el contratista esperaba legítimamente obtener y que no logró por la imposibilidad de la ejecución total o parcial del proyecto, siempre y cuando tales mecanismos de indemnización hayan sido previstos en el contrato 403 de 1994 o en su ejecución.

Y advirtió:

1. "( ) que el estudio de los perjuicios reclamados por las sociedades convocantes no puede realizarse bajo el criterio de modificar el contrato, o la modalidad de precios allí pactada y mucho menos sobre el supuesto de considerar el reconocimiento de perjuicios y costos hipotéticos, presumidos o estimados que no encuentran la prueba de su realización en el expediente ( )"; y
2. que no atenderá las súplicas relacionadas con la cuantificación de los perjuicios calculados por el sistema de costos más porcentajes, salvo en aquellos generados en hechos no previstos por las partes y cuya compensación no encuentre mecanismo en el contrato, o del reconocimiento de lo denominado margen de contribución (pretensión décimo sexta).

g.2. Demanda principal.

Pretensión primera:

Declarar que las sociedades RECCHI S.P.A. CONSTRUZIONI GENERALI Y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. como consecuencia de hechos que no le son imputables surgidos en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del contrato No. 403 del 15 de julio de 1994, suscrito por ellas en la modalidad de Consorcio, con el Instituto Nacional de Vías y que tuvieron como efecto desequilibrar la ecuación financiera del contrato, sufrieron perjuicios patrimoniales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados por la entidad contratante " (fl 227 c. ppal)

El Tribunal la dividió en tres partes, después de interpretarla, así:  

1ª.

Que "se declare que en desarrollo del contrato 403/94 celebración, iniciación, ejecución y terminación, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista" (fl 227 c. ppal).

Indicó que se demostraron: *) la deficiencia de los pliegos de condiciones, porque no contenían la geología del terreno en el cual habría de ejecutarse el contrato y *) la omisión del INVIAS en entregar a los proponentes el adendo D relacionado con la existencia de acuíferos en la zona de excavación del túnel de Buenavista y *) el único precio formulado por el contratista sobre el item de excavación,  de acuerdo con las condiciones e información de la licitación pública. Y concluyó que esas circunstancias sólo son imputables al INVIAS, toda vez que esta entidad contaba con la información real de la obra en dichos aspectos y, por lo tanto, hay lugar a declarar que ellos fueron imprevisibles para el contratista tanto en la licitación como en la celebración del contrato.

2ª.

Que se declare que los anteriores hechos y circunstancias imprevistas hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales se habían solicitado inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado (fl 228 c. ppal)

Para resolverla refirió a los presupuestos básicos de la fuerza mayor como causa de imposibilidad de la ejecución del contrato; indicó que no se presentó un hecho de esa calificada naturaleza y que por el contrario si bien ocurrieron dificultades materiales imprevistas las partes sí tuvieron a su disposición todos los medios y mecanismos legales y contractuales para adecuar las condiciones del contrato a las nuevas proyecciones geológicas y geotécnicas y que, además, las partes también realizaron conductas tendientes a obtener la ejecución de las obras, como son la suscripción del contrato adicional 1, cuyo objeto consistió en obtener el refuerzo de uno de los elementos del túnel mediante el aumento del revestimiento o espesor del concreto neumático, y la creación del Comité Técnico integrado por las personas de la más alta calidad científica en la materia con el fin de plantear decisiones sobre circunstancias adversas que perturben la ejecución del contrato, entre otras. Dedujo de todo lo anterior que en la ejecución del contrato no se presentó fuerza mayor y por tanto no saldrá avante la pretensión.

3ª.

Que los anteriores hechos y circunstancias imprevistas trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato" (fl 229 c. ppal)

Señaló que de acuerdo con las demostradas circunstancias imprevistas se ocasionó el desequilibrio de la ecuación económica del contrato que condujo a que las sociedades contratistas sufrieran daño emergente y lucro cesante que serán objeto de cuantificación, cuando se estudie la petición de condena.

Pretensión segunda:

Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones, tanto en lo relativo a la distribución de los tipos de terreno allí señaladas, como por haber encontrado tipos de terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en los mencionados pliegos. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en la que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A."

Para decidir esta pretensión el Tribunal citó los hechos de la demanda de las sociedades convocantes, y la argumentación expuesta en ésta relacionada con la cuantificación económica de la condena y se pronunció sobre los fundamentos de hecho que el INVIAS adujo en la contestación de la demanda. Luego de analizados los anteriores puntos,  encontró demostrados los siguientes hechos:

1. El pliego de condiciones fue deficiente sobre la información de longitudes de terreno que se encontrarían durante la excavación de los túneles de Bijagual y Bellavista.
2. La anterior deficiencia es imputable al INVIAS .
3. La entrega a los proponentes de la información de los pliegos de condiciones sobre los acuíferos fue incompleta porque faltó el apéndice D contentiva de las previsiones e instrucciones relativas al tipo de soporte que debía emplearse en el procedimiento para el tratamiento de drenajes y técnica de exploración previa etc.
4. La anterior falta es imputable únicamente al INVIAS .
5. Los tipos de soporte previstos en el pliego fueron insuficientes en algunos casos, motivo por el cual hubo de reforzarse el espesor de revestimiento de concreto, que implicó la suscripción del contrato adicional 1 del 29 de diciembre de 1995.
6. La fórmula de ajuste prevista en el ordinal A de la especificación II.03.14 del pliego de condiciones es eficaz en cuanto contiene parámetros técnicos de aplicación en función de la preservación del equilibrio económico del contrato, tanto a favor del INVIAS como a favor del consorcio   contratista.
7. La correcta interpretación de esa previsión contractual trajo como consecuencia para el contratista el reconocimiento de plazo adicional a inicial pactado, el cual deberá serle compensado económicamente de acuerdo con la disposición II.03.14 del pliego de condiciones y, por tanto, la fórmula de ajuste no podrá ser variada al  no haberse solicitado, en las pretensiones de la demanda, la declaratoria de nulidad relativa o de ineficacia de la correspondiente cláusula.

En cuanto a las conductas de los contratantes, calificó como contradictoria la conducta del INVIAS respecto a las decisiones que debían adoptarse para el manejo de las situaciones que alteraron la normal ejecución del objeto del contrato y resaltó el conocimiento que tenía aquella entidad de las situaciones reales en que se llevaría la excavación de los túneles, motivo por el cual consideró que ha debido llevar a cabo en forma conjunta, con el contratista y la interventoría, la reprogramación de los trabajos de excavación, en cuanto a tiempo de avance y el tratamiento constructivo del terreno - tipo falla.    Agregó que la decisión del INVIAS de terminar el contrato implicó la suscripción de un nuevo contrato con otro contratista, que incluyó todas las condiciones que le fueron negadas al consorcio   "( ) y que representa un significativo aumento de costo y de plazo para la terminación total de la obra ( )".

Y en cuanto a las conductas asumidas por las sociedades que integraron el consorcio  contratista resaltó las siguientes:

1. Que también era conocedora de las condiciones geológicas que se encontrarían en la ejecución del objeto del contrato pero optó por adelantar la obra en las condiciones descritas, proponiendo la reprogramación de sus trabajos, e intentando adecuarse a las indicaciones de la interventoría y resignándose en últimas a la actitud negativa del INVIAS; solo obtuvo que la programación de la obra se desplazara en el tiempo para efectos de su iniciación al 21 de abril de 1995.
2. Que los avances de la excavación en metros por día propuestos por el consorcio   en su oferta, según el tipo de terreno fueron: Tipo I  7.30 m/día. Tipo II  6.90  m/día. Tipo III a  4.90  m/día. Tipo III b 3.50 m/día. Tipo IV 2.10  m/día. Tipo V  1.00  m/día-.
3. Que los avances de excavación en metros por día, alcanzados por el consorcio   contratista durante la ejecución real de la excavación en los túneles Bijagual y Buenavista en cada tipo de terreno fueron los siguientes: Tipo III  1.46 m/día. Tipo IV  1.42 m/día. Tipo V 1.00 m/día

Después de aquella calificación de las conductas de los cocontratantes calculó los rendimientos de ejecución del objeto contractual por el  consorcio y dedujo, de otra parte, los atrasos de éste; así:

1.B.1." Túnel Bijagual

Tiempo real teórico: 70.92 días

Fecha iniciación excavación: Agosto 2 de 1996

Fecha de terminación excavación: Diciembre 13 de 1996

Tiempo real: 134 días

Atraso: 134 -  70.92 = 63.08 días

1.B.2- Túnel de Buenavista, frente Rionegro

Tiempo real teórico: 716.79 días

Fecha de iniciación de excavación: noviembre 27 de 1995

Fecha de terminación excavación:  noviembre 20 de 1997

Tiempo real:  724 días

Atraso: 724 -  716.79 = 7.21 días

1.B.2.- Túnel de Buenavista, frente trapiche

Tiempo real teórico :  116.09 días

Fecha de iniciación de excavación: Octubre 19 de 1995

Fecha de terminación de excavación: noviembre 20 de 1997

Tiempo real:  231 días

Atraso : 231 - 116.09 =  114.91 días " (fl 245 c. ppal)

Con base en lo anterior infirió que el consorcio sí tenía voluntad para terminar la ejecución de trabajos en los túneles a pesar de las grandes dificultades que enfrentó y de las cuales fue consciente aún desde antes de su iniciación. Se refirió también al informe final de la interventoría, de abril de 1998,  en el cual se indicó que la afectación del proyecto se originó, principalmente, por la carencia de diseños adecuados para su ejecución y las deficiencias de carácter constructivo, administrativo y de organización en que incurrió el contratista con su actitud inconsciente, la cual en la mayoría de las veces buscó modificaciones contractuales en su propio beneficio y manifestó que, finalmente, gran parte de estos errores fueron corregidos tras los repetidos requerimientos de la interventoría.  Se apartó, por tanto,  de ese informe del interventor y por el anterior análisis, por considerar que los retrasos señalados por los peritos, de ninguna manera pueden serle imputables al contratista, debido a que se trataba de circunstancias imprevistas, de terreno - tipo falla y de zona de acuíferos - que no pudieron ser tomadas en cuenta cuando hizo su propuesta. Agregó que si bien los peritos indicaron incumplimientos del contratista durante la construcción de los túneles, sobre dichos aspectos técnicos no se advierten retrasos en el avance de las obras; que la especificación incumplida de mayor entidad fue la de la colocación tardía de la solera curva, de la cual además no se probó que haya generado retraso en el avance de la obra; que el incumplimiento achacado al consorcio contratista respecto a la resistencia del concreto neumático en la excavación del frente Rionegro, es una de las causas registradas por los peritos en los 7 días de atraso.

Finalmente para definir la pretensión dijo:

"( ) El INVIAS al incumplir con la obligación legal y contractual de proporcionar a los oferentes la información completa y precisa en los pliegos de la licitación, relativas a las condiciones en que se construiría la obra objeto del contrato 403/94, es responsable de los hechos técnicos derivados de los cambios de las longitudes de terreno encontradas durante la excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista; esta responsabilidad le es imputable también respecto del aparecimiento imprevisto en el subsuelo de acuíferos confinados y de su tratamiento respectivo.

El INVIAS es responsable de los hechos ocurridos con ocasión del aparecimiento "del terreno tipo falla" y su tratamiento constructivo, dado que nunca propuso una solución anticipada a ellos, no obstante conocer su existencia, aún antes de iniciarse la excavación de las obras.

Las deficiencias o retrasos que se registran probatoriamente en cuanto al avance y rendimientos reales del contratista durante la excavación de los diferentes tipos de terreno señalados en los pliegos de condiciones, no le son imputables por las razones citadas ( )" (fls 249 a 250 c. ppal).

Para cuantificar los perjuicios lo hizo de acuerdo con el sistema pactado en el contrato y además siguió la pauta trazada por la interventoría según la cual se debe asumir que la longitud del túnel excavado por el contratista correspondió a la longitud total del túnel; precisó que por tanto no existe inconveniente técnico para aplicar el mecanismo de compensación pactado, en la ejecución parcial de la obra contratada.

Luego acogió la alternativa A presentada por los peritos, cuando analizaron la reclamación No. 1 del contratista; se apartó de la apreciación de los convocantes en cuanto a la ilegalidad de la aplicación de dicha fórmula, por la falta de compensación del tiempo al que tenían derecho y reiteró el estudio hecho a propósito cláusula de ajustes en el cual se coligió que éstos debían haber operado a la fecha de terminación de cada una de las obras. Y para actualizar las sumas indicadas en el dictamen señaló lo siguiente:

Que a 20 de noviembre de 1997, fecha de terminación del contrato, $US 501.539,54 corresponden en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado para esa fecha de $1.296.62 certificada por el Banco de la República, a $650'306.198.000,oo.

Que $549'762.593,61 actualizados con los índices del INVIAS, desde abril de 1994 cuando se presentó la demanda y hasta noviembre de 1997 cuando se terminó el contrato, corresponden  a $903'480.404,47.

Y las anteriores sumas en dólares, convertidas a pesos, y las de pesos, ambas actualizadas desde el día 20 de noviembre de 1997, aplicando el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, hasta mayo de 2001, último índice disponible al momento de dictar el laudo, asciende a $2.300'049.483,oo, valor en el cual se condenará al INVIAS, "( ) por concepto de la aplicación de la fórmula de compensación económica en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones ( )".

Luego:

1. Explicó que teniendo en cuenta que la fórmula de ajustes sólo compensa las variaciones en longitudes de los terrenos contractualmente previstos, los costos asumidos por el contratista en la excavación del terreno "tipo falla" no previsto contractualmente, los cuantificó como parte de la restauración del equilibrio financiero alterado en detrimento del patrimonio del contratista. Asimismo y al no estar contemplados en el contrato los precios unitarios de las actividades necesarias para su excavación y soporte, se basó en la prueba de los costos realmente asumidos por el contratista para su manejo, como es el informe final de interventoría en el cual se indicó que esa clase de terreno se presentó durante la excavación por el frente Trapiche entre el pm 124.19 y el pm 156.77 (tramo de 32.58 mts) que fueron excavados entre los días 8 de febrero y 9 de abril de 1996.
2. Valoró los costos de personal y de equipo que fueron utilizados,  según las cantidades consignadas en los registros diarios de la interventoría (informes diarios de sus inspectores) y a las indicaciones del contratista en los análisis de los precios unitarios de su propuesta de abril 1994, en las tarifas de los equipos ofertadas, para las reclamaciones y a los salarios y prestaciones del personal.
3. Procedió, para establecer el mayor valor del terreno tipo falla, a estudiar:

El análisis de precios unitarios y teniendo en cuenta que la maquinaria y la mano de obra que aplican a los diferentes items de pago para excavación y soporte obtuvo la participación de estos dos elementos en la ejecución de cada uno de los items de pago que hacen parte de la excavación y soporte de los túneles (excavación subterránea, excavación subterránea adicional, perforación huecos, perforación huecos de exploración, tubería de drenaje de 20 cm de diámetro, arcos de acero estructural , pernos de anclaje tipo A1, pernos de anclaje tipo C, concreto neumático excavación subterránea, perforación huecos para inyección, perforación hueco de drenaje arriba, tuberías para drenaje, inyecciones a presión)

Cada acta correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 1996 y para cada uno de los items de pago anteriormente relacionados, obtuvo la participación de la maquinaria y mano de obra, aplicando los índices obtenidos del análisis de los precios unitarios.

La sumatoria de los costos asignables a maquinaria y mano de obra; a estos le descontó el AIU (28,7% del precio unitario contractual reducido a equipo y mano de obra).

La información obtenida de los reportes diarios de los inspectores de interventoría con las cuales elaboró planillas de  maquinaria y de equipo, día a día, para cada uno de los turnos de trabajo y luego los valoró con las tarifas para el equipo y con la relación de salarios, prestaciones y auxilios asignados por el contratista al personal; calculó el valor por concepto de maquinaria y mano de obra para la excavación de la zona en terreno tipo falla, obteniendo la diferencia entre el valor de la maquinaria y la mano de obra calculada según los informes de los inspectores de la interventoría y los mismos renglones derivados de las actas de pago para todos los items, relacionados con excavación y soporte.

Y a la diferencia así obtenida, le aplicó los recargos por administración y utilidad, que representan el 38,8% del costo directo de maquinaria y mano de obra y  para la diferencia más AU, obtuvo el valor actualizado al mes de mayo de 2001, aplicando el IPC.

1. Cuantificó el perjuicio por concepto de los daños padecidos por el contratista respecto del terreno "tipo falla", de acuerdo con todo lo anterior y por lo siguiente:

Que el costo total de maquinaria y mano de obra fue por $218'760.606,36, de acuerdo con los reportes de los inspectores de la interventoría;

Que el costo pagado por maquinaria y mano de obra fue de  $167'437.026,oo (valor neto sin el AIU), de acuerdo con las actas de pago; y

Que las diferencias entre el costo total calculado y el valor pagado fue por $71'237.130,oo, según las actas, diferencia que con el recargo por AU y actualizada con el IPC, a mayo de 2001, asciende a $135'132.043,oo (fols. 255 a 256 c. ppal).

El Tribunal pasó a considerar la súplica que sigue porque consideró que está íntimamente ligada con la acabada de reseñar.

Pretensión décimo octava.

Ordenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados por los sobrecostos que tuvieron que pagar como consecuencia de la utilización de arcos pesados en el soporte de los túneles (fl 256 c. ppal).

El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la demanda y los argumentos del INVIAS y para ello se basó en uno de los dictámenes periciales: el rendido por los ingenieros.  

Señaló que dichos auxiliares de la justicia, al tener en cuenta el hecho técnico en que se fundó esta pretensión,

Compararon los arcos previstos en el pliego de condiciones con los realmente utilizados - arcos pesados - y concluyeron que "en el cálculo presentado por el contratista, este utiliza la misma tecnología que empleó para calcular el precio unitario del item II.04.01 de su propuesta y obtiene para el arco pesado un valor de $2.309.oo para cada kilogramo, referido al mes de presentación de la propuesta (abril de 1994)".

Agregaron que en la parte del túnel construida por el consorcio se colocaron 1.150,5 toneladas de arcos, de los cuales 492 toneladas corresponden a arcos con sección en forma de campana, tal como fue cotizado en la propuesta y 658.05 toneladas corresponden a arcos pesados con sección H, de los cuales 362.6 toneladas fueron adquiridos localmente y corresponden al perfil H6 y el resto, o ea 295.9 toneladas de perfiles HEB 160 fueron importados en octubre de 1996.

Precisaron que el precio unitario del perfil TH-21, de acuerdo con la propuesta del contratista, era de $520/kg +  $780/kg (moneda extranjera expresada en pesos equivalentes), es decir por  $1.300/kg.

El Tribunal, de acuerdo con lo antes indicado y teniendo en cuenta que se trató de situaciones imprevistas para el contratista que alteraron el equilibrio económico del contrato cuantificó el restablecimiento partiendo de los cálculos aplicados por los peritos ingenieros, para abril de 1994, en $184´200.089,oo la cual actualizada hasta mayo 2001 asciende a $507'671.881,oo.

A continuación el Tribunal analizó conjuntamente las subsecuentes súplicas:

Tercera, cuarta y séptima  pretensión.

Tercera. Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios, en la modalidad del daño emergente y el lucro cesante, sufridos como consecuencia de la demora de 204 días para iniciar las obras del contrato y suscribir la correspondiente acta de iniciación.

En los perjuicios solicitados en esta pretensión se incluirán los causados por la incidencia de las condiciones meteorológicas que debió afrontar el contratista también como consecuencia de la tardía iniciación de los trabajos de construcción de las obras externas del contrato.

Las sumas que se determinen por estos conceptos deberán ser actualizadas desde la fecha en que ella se casaron hasta la del laudo y causarán intereses sobre su valor histórico. Y, una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo  177 del C. C. A. "

Cuarta. Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la entrega tardía y de la falta de entrega de los predios o zonas de trabajos y de los planos y diseños necesarios para construir las obras externas del contrato, lo cual determinó una mayor permanencia inactiva del contratista en la obra. La suma que se determine por este concepto deberá ser actualizada desde la fecha en que ella se causó hasta la del laudo; devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Y, una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A."

Séptima. Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos sufridos por la pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, en la medida en que éste no pudo ser utilizado en la oportunidad prevista en su propuesta. La suma que así resulte deberá ser actualizada desde la fecha en que ella se causó hasta la del laudo y causará intereses corrientes sobre su valor histórico. Y, una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A." (fls 259 a 260 c. ppal)

El Tribunal interpretó esas peticiones y señaló que las sociedades solicitan el reconocimiento de los perjuicios en que afirman haber incurrido por:  a) la demora en la suscripción del acta de inicio de obras para la iniciación de los trabajos y por la incidencia de las condiciones meteorológicas (pretensión tercera); b) los provenientes de la entrega tardía de las zonas de trabajo y de los planos de construcción necesarios (pretensión cuarta); y c) por la pérdida del valor adquisitivo del anticipo por su entrega demorada que ocasionó el no poderse utilizar en la oportunidad prevista (pretensión séptima). Luego:

1. Plasmó la posición de las partes frente a esas peticiones de la demanda; advirtió que al resolver tales súplicas no se pronunciará sobre los actos administrativos mediante los cuales, la Administración, de una parte, multó al contratista por el incumplimiento al no tomar a favor de INVIAS la póliza de responsabilidad civil extracontractual y, de otra, revocó este acto.
2. Consideró que carece de competencia para cuestionar la legalidad de tales decisiones administrativas y agregó que se atendrá al acto administrativo por medio del cual el INIVIAS revocó la resolución de declaratoria de incumplimiento, hoy en firme, y de acuerdo con la cual la multa desapareció porque fue revocada; que por lo tanto no puede tenerse al contratista como incumplido por ese aspecto y que, por otro, puede deducirse que la causa del retraso en la suscripción del acta de inicio de obras no puede imputarse a la no constitución de garantía.   
3. Analizó las pruebas y los argumentos de las partes y dedujo los hechos subsiguientes:

Que la fecha de suscripción del acta de iniciación de las obras debió ser el 29 de septiembre de 1994, de conformidad con las estipulaciones del contrato 403/94.

Que el consorcio entregó en las oportunidades contractuales los programas de avance de obra, de inversión, de utilización de equipo y de inversión del anticipo

Que según el programa de trabajo que anexó el consorcio a su propuesta previó el inicio de las obras correspondientes al tramo I,  en el mes 5 después de recibir la orden de iniciación; el tramo 2 en el mes 3 y el tramo 3 en el mes 4. Citó apartes del peritazgo técnico según el cual ""Como el contratista había anticipado la ejecución de las obras preliminares de instalación, que en el programa original de trabajo presentado con la propuesta, si bien no se mencionan en forma específica, debían adelantarse durante los tres primeros meses a partir de la fecha del acta de iniciación de obras suscrita el 21 de abril de 1995, en el programa de ejecución de obra requerido por INVIAS - con posterioridad a la celebración del contrato- pudo ofrecer la iniciación de los tres frentes a partir del mes 1"".

Que de acuerdo con las relaciones de gastos presentadas por el contratista contra el anticipo pactado (11 en total), el valor total pagado por bienes y servicios, antes del 21 de abril de 1995, fue de $1.957'487.499,06.

Que con base en el dictamen de los peritos ingenieros, en la respuesta a la quinta pregunta del cuestionario del INVIAS se concluyó que si bien para iniciar la ejecución de las obras no era necesario que el contratista dispusiera de la totalidad de los predios involucrados en su construcción, ellos sí debían haberse entregado en tal forma que el contratista no se viera en la necesidad de paralizar los trabajos por falta de zonas o de tener que efectuar traslados costosos de la maquinaria de un sitio a otro, y pudiera realizar su trabajo en forma continua.

Que, de acuerdo con los documentos proveniente del INVIAS y de la interventoría y del dictamen pericial, la mayor parte de la demora en la ejecución de las obras fue ocasionada por la no disponibilidad de las zonas requeridas para su normal desarrollo, de acuerdo con los programas aprobados. "( ) Por ello comparte el Tribunal la afirmación de los peritos técnicos, en el sentido de no poder 'responsabilizar al contratista por los atrasos presentados en la ejecución de las obras exteriores"; citó en forma más específica dicho concepto.

Que sólo hasta el 21 de abril de 1995 las partes pudieron suscribir el acta de inicio de los trabajos, demostrándose además el cumplimiento del contratista, quien estaba en disposición de iniciar los trabajos en octubre de 1994.

Que, de conformidad con los pliegos de condiciones y el contrato, INVIAS no pactó fecha cierta o término definido para el pago del anticipo al contratista, "( ) pero una vez aprobado el Plan de inversión del anticipo presentado por el consorcio  constructor una vez adjudicado el contrato, éste constituía obligación contractual y se incorporaba al contrato de manera vinculante para las partes ( )", adquiriendo el contratista el derecho a que le fuera pagado en el plazo y montos estipulados en su programa de inversión, tal como sucedió.

Que el programa de inversión del anticipo fue modificado a solicitud del consorcio contratista y las modificaciones fueron aprobadas por el interventor y por el INVIAS .

Se refirió al dictamen de los ingenieros, de acuerdo con el cual dedujo que en el acta de iniciación de la obra del 21 de abril de 1995, el INVIAS entregó al consorcio 23 predios y que el 29 de septiembre de 1994 el INVIAS sólo había adquirido 4 predios y por lo cual no estaba en condición de programar el acta de iniciación de la obra ya que no contaba con los predios necesarios que permitiera al consorcio la ejecución de la obra de acuerdo a la programación ofrecida en la propuesta.

Se remitió a la aclaración de los peritos ingenieros en la cual éstos al analizar nuevamente la entrega completa de los predios, calcularon una tabla que incluye 104 días adicionales y advirtieron que la interventoría sólo reconoció 12 días por mora en la entrega del predio "La Salle".

Encontró responsable al INVIAS por los hechos que dieron lugar a una mayor permanencia del contratista originados así: Por no haberse suscrito el acta de inicio de los trabajos en la época determinada en los pliegos de condiciones y en el contrato 403/94; por el atraso en el inicio de los trabajos respecto de la programación adoptada contractualmente y por la mayor permanencia derivada de la falta de disponibilidad de los predios, una vez suscrita el acta de inicio.

Para la cuantificación de los perjuicios apreció:

1. la mayor permanencia de los equipos, teniendo en cuenta para ello el tiempo transcurrido entre la llegada de cada equipo a la obra y la fecha teórica en la cual el equipo podría iniciar trabajos, de acuerdo con el programa de utilización de equipos, lo cual se tradujo en el valor de la depreciación del equipo en espera al día 30 de mayo de 2001, por $1.365'908.756; y
2. los mayores costos por la entrega tardía de las zonas de trabajo.

Y no tuvo en cuenta, solamente, los mayores costos por concepto de personal debido a que no se acreditaron; precisó que "( ) no existe constancia respaldada por interventoría de personal ocioso, ni sustento probatorio alguno de este concepto ( )".

Respecto de los mayores costos por la entrega tardía de las zona de trabajo, enfocó el estudio en los frentes Rionegro y Trapiche, del túnel Buenavista. Así:

1. Señaló que la excavación del túnel Buenavista - frente Rionegro -  sólo se inició el 9 de noviembre de 1995, es decir con 96 días de atraso que no fueron imputables al contratista; tal conclusión se basó en el programa de ejecución de obra que presentó el consorcio, modificado a solicitud del INVIAS y según el cual la excavación debió iniciarse el 5 de agosto de 1995.
2. Advirtió que la excavación del túnel Buenavista - frente Trapiche - sufrió un atraso de 88 días que no son imputables al contratista; esta afirmación se fundamentó en el programa de ejecución de obra presentado por el consorcio, modificado a solicitud del INVIAS, y según el cual la excavación debió iniciarse el 22 de julio de 1995.
3. Consideró que en el antecitado frente se presentaron dos atrasos más, para un total de tres, pero que se manejarán como uno para evitar duplicación de reconocimiento de equipos en disponibilidad. Esos atrasos en el tiempo fueron: En el primero: 12 días en la entrega del predio de la Comunidad de la Salle (comprendidos entre  21 de abril y 3 de mayo) que fueron reconocidos por la interventoría.  En segundo atraso: 104 días en la entrega del predio de Morales Barragán, (comprendido entre 21 de abril y el 3 de agosto de 1995) y el tercero y último atraso: por 180 días para la iniciación de la excavación del túnel,  contados a partir del 22 de julio.
4. Tomó en cuenta los anexos uno y dos, los cuales presentan la relación de equipos del contratista que estuvieron en disponibilidad durante los periodos de agosto a noviembre de 1995 en el frente Rionegro, y de abril a octubre en el frente Trapiche;  con el fin de valorar los equipos en disponibilidad utilizó el valor de depreciación tomado de las tarifas propuestas por el contratista contenida en el documento "Apéndices generales de todas las pretensiones.- Tomo I, fls 007796 a 007814; explicó que utilizó la depreciación por ser el parámetro empleado por el contratista en la preparación de los precios unitarios presentados con la propuesta ( )".
5. Aplicó al costo directo un recargo por administración y utilidad del 38.8%, valor que actualizó utilizando el I. P. C al mes de mayo de 2001, previo a considerar como mes base el de abril de 1994 (fecha de presentación de la propuesta); la anterior operación arrojó los siguientes valores: Túnel Buenavista frente Rionegro: Valor actualizado de la depreciación de $460'099.442,oo. Túnel Buenavista frente Trapiche: Valor actualizado de la depreciación de $532'210.817,oo. Para un total de: $992'310.259,oo.

Finalmente y en relación con la pretensión séptima, relativa a la pérdida del valor adquisitivo del anticipo, dijo que el anticipo es un medio eficaz de carácter económico dirigido a permitir el desarrollo normal del objeto de la prestación, al convertirse en instrumento de financiación y concluyó,  particularmente, la existencia de los siguientes hechos:

1. que las partes pactaron el pago al contratista de un anticipo equivalente al 20% del valor inicial del contrato;
2. que éste fue pagado en octubre de 1994 y
3. que su inversión fue objeto de programación porcentual por el contratista, con destino a la ejecución del contrato, programación que fue aprobada por la interventoría y el INVIAS.

Con base en lo anterior señaló que para que resultara viable esta pretensión se requeriría que las condiciones de monto, destinación y manejo del anticipo requeridas por las partes en el contrato hubieran sido incumplidas por el INVIAS, causando un perjuicio económico al contratista, quien eventualmente se hubiera visto abocado a acudir a mecanismos financieros no previstos en el contrato para atender el costo de las actividades cuyo cubrimiento había programado hacer con esos recursos.

Advirtió que lo anterior no sucedió en este caso porque no sólo el anticipo fue cancelado oportunamente sino porque su inversión fue decidida por el contratista y aprobada por interventor y el INVIAS.

Coligió que no puede predicarse el incumplimiento de INVIAS, teniendo en cuenta que el manejo del anticipo se efectuó de acuerdo con lo pactado, que además las entidades convocantes no demostraron el daño cuya reparación solicitó y que, por tanto, la pretensión debía negarse.

Por último y en relación con el problema de las variaciones pluviométricas y su incidencia en la ejecución de los trabajos, señaló que si bien del dictamen pericial se colige la existencia de perjuicio para el consorcio, por cuanto el aumento de la precipitación, en la ejecución de las obras tuvo tres inviernos y dos veranos y no tres veranos y dos inviernos como consideró en la propuesta, afectó no sólo las obras a cielo abierto, sino que también al incrementarse las infiltraciones en el túnel - especialmente cuando estas provienen no sólo del nivel freático sino también del nivel de los caudales de las fuentes de agua como el caño Mazairo - no hay elemento probatorio con el cual se pueda cuantificar tal perjuicio para el contratista.

Pretensión quinta:

"Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos inicialmente en el portal de salida del túnel de Bijagual" (fl 293 c. ppal)

El Tribunal, después de citar los fundamentos fácticos de la demanda y los argumentos de defensa del INVIAS, consideró que para definir la pretensión es necesario, en primer lugar, determinar cuáles son las obras adicionales que el contratista está reclamando y cuáles fueron los costos asumidos por él en la construcción; para el efecto se remitió a la experticia rendida por los ingenieros en este proceso y citó algunos apartes. En lo fundamental se extractan los siguientes. Así:

Los peritos en el tomo IV del dictamen al examinar el documento denominado reclamación 5 aportado por el consorcio manifestaron que:

1. Durante la ejecución de las obras del portal de salida del túnel de Bijagual se presentaron en varias oportunidades, modificaciones a los diseños que obligaban al contratista a paralizar los equipos que tenían destinados para la ejecución de las obras.
2. Las horas o tiempos trabajados por el personal y por los equipos del contratista, mientras estos estuvieron en actividad, así como el costo de los materiales utilizados, fueron comprendidos en los pagos que se hicieron por concepto de los precios unitarios y que los tiempos en espera no le fueron pagados al contratista porque cada cambio de diseño implicaba la paralización de los equipos hasta la reiniciación de las actividades; y
3. A falta de información específica por parte de la interventoría en relación con los tiempos de espera de los equipos, para la realización de los correspondientes cálculos, se tomó como tiempo real y valedero la información suministrada por el contratista" (fol. 297 c. ppal).

Infirió de los cambios de diseño y demás hechos alegados y probados por el contratista, que aquellos cambios implicaron un aumento del plazo para la construcción del portal de salida del túnel de Bijagual; no obstante observó que no fueron acreditadas las actividades que para el manejo de cambios de diseño debió adelantar el contratista  porque sólo están demostrados, como lo advierten los peritos ingenieros, los tiempos a valorarse por los equipos en espera del Consorcio, los cuales le serán  compensados, para obtener el restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

Aclaró que el contenido de la pretensión no se refiere al reconocimiento de actividades no previstas en el pliego de condiciones sino a los supuestos extracostos por mayores cantidades de obra, por lo siguiente:

"por cuanto los peritos no encontraron demostración concreta de esas actividades que el consorcio contratista denomina "adicionales" en su pretensión. Los expertos ingenieros únicamente detectaron, en su cuidadosa revisión de los documentos de la interventoría, que de existir sobrecostos  en la realización de las actividades constructivas alegadas por el consorcio en el portal del túnel Bijagual, serían los causados por la paralización de los equipos, mientras se definía el diseño final del portal. Los tiempos trabajados por el personal y la utilización de los equipos del contratista, durante las actividades realizadas en este punto de la obra, así como el costo de los materiales utilizados le fueron pagados por el INVIAS mediante el sistema contractual de los precios unitarios, según las cantidades mensuales de obra ejecutada ( )".

Precisó que los cálculos realizados por el contratista son afirmaciones no conducentes para probar la cuantía del perjuicio y elaboró una tabla con la relación de los equipos del contratista que estuvieron en disponibilidad durante el periodo marzo - julio de 1996. Con el fin de establecer su valor, utilizó la medición de la depreciación, tomado de las tarifas propuestas por el contratista, le aplicó el recargo por administración y utilidad del 38.8% y lo actualizó al mes de abril de 2001 mediante el I P C  de abril de 1994, mes de presentación de la propuesta, como mes base y, finalmente, concluyó de la siguiente manera la condena por la pretensión en comento. Así:

1. Depreciación equipos en disponibilidad   $8,613,054.00.
2. Depreciación afectada por AU (38.8%)  $11,954,918.95.

1. IPC mayo         2001:  126.0692.
2. IPC  abril 1994 :  45.7417  . Al aplicar estos índices la depreciación ascendió a $32'949.083,oo.

Pretensión sexta:

"Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre No. 164 sector de la reforma" (fl 301 c. ppal).

El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la demanda y los argumentos del INVIAS y precisó que la pretensión tiene como fundamento fáctico el reconocimiento de trabajos no previstos o adicionales no incluidos en los items del contrato y por consiguiente carentes de fijación en los precios unitarios previstos en los pliegos y también sin acuerdo con el INVIAS .

Luego, acogió al dictamen de los ingenieros auxiliares que reconocieron las varias modificaciones al diseño de los taludes, pero que, al igual que en el estudio de los costos provenientes de la pretensión quinta, los valores adicionales asumidos por el contratista eran únicamente los relativos a la inactividad de los equipos durante el tiempo de indefinición y cambio de diseños en los procedimientos constructivos para la estabilización del terreno.

Advirtió que, de acuerdo con ese dictamen, el cálculo del tiempo en espera de los equipos debe hacerse con base en la información del contratista y con la tabla elaborada en el juicio por el Tribunal en la cual se hizo una relación de los equipos del contratista que estuvieron en disponibilidad durante el periodo enero - noviembre de 1996.

Tomó además el valor de depreciación, de acuerdo a las tarifas propuestas por el contratista, específicamente para las reclamaciones;  utilizó la depreciación por ser el parámetro empleado por el contratista en la preparación de los precios unitarios presentados con la propuesta.

Aplicó al costo directo de la depreciación el recargo por administración y utilidad de 38.8% y actualizó mediante el I. P. C desde abril de 1994, mes de presentación de la propuesta, hasta mes de mayo de 2001 y concluyó la condena a imponer de la manera que sigue:

1. Depreciación de equipos en disponibilidad  $25'758.472
2. Depreciación afectada por AU (38.8%)         $35'752.759

1. IPC mayo         de 2001: 126.0692
2. IPC abril de 1994:      45.7417. Aplicando estos índices concluyó que el valor actualizado de la depreciación asciende a $98'538.570,oo.

Pretensión décimo quinta:

"Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por los gastos que realizó el consorcio  para cubrir las medidas extraordinarias de seguridad adoptadas como consecuencia de la alternación del orden público en la zona de las obras" (fl 305 c. ppal).

El Tribunal citó algunos de los argumentos de hecho de la demanda y de la contestación y observó que el sustento jurídico de la indemnización está comprendida en la teoría de la imprevisión, tratada antes; señaló que los perjuicios reclamados se orientan a la reparación de un daño indirecto, al no estar comprendidos en los costos estrictamente necesarios para la construcción de la obra, asimismo que su reparación sólo procede por razón del incumplimiento de la entidad contratante respecto de sus obligaciones. Dijo que no se demostró que los hechos afirmados por el consorcio constituyeron irresistibles circunstancias de peligro inminente para la seguridad de las obras y para el personal que trabajaba en ellas; y precisó:

"( ) En síntesis los hechos alegados no alcanzan a ser considerados fuente de reparación en los términos jurídicos explicados, y, por otro lado, de serlo, ésta solo procedería respecto de los extracostos que afectaran directamente el costo de la obra, por ejemplo, aquellos derivados de precaver o de resistir situaciones de peligro tendientes a la paralización de su construcción, y que por tanto generaran mayor permanencia del contratista  ( )".

Por todo lo anterior denegó la pretensión.

Pretensión décimo novena:

"Condenar a INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los costos asumidos por el contratista como consecuencia del mantenimiento y vigilancia del túnel de Buenavista luego de la interrupción del contrato" (fl 311 c. ppal).

Después de referirse a los fundamentos de hecho tanto del convocante como del convocado, aludió a los siguientes hechos y a sus pruebas, por su relevancia:

1. Que INVIAS a la fecha de vencimiento del contrato adicional No. 2 no tenía previsto un sistema de vigilancia y mantenimiento del túnel, dentro de los parámetros que la técnica impone, para recibirlo el día 20 de noviembre de 1997.
2. Que el contratista insistió en su derecho a la terminación de la obra durante ese mes y trató de concretar los términos de acuerdo citados, motivo por el cual ese día el contratista estaba de lleno en el túnel de la siguiente manera:

"( ) con los equipos y personal, todo lo cual procedió a desmontar gradualmente, en la medida de sus posibilidades. " y

tampoco el Instituto estaba técnicamente preparado para recibirlo, pues no hay prueba de ello en el proceso; la misma situación se prolongó hasta el 13 de febrero del año siguiente, fecha en la cual se le informó al contratista sobre la contratación de la firma TUNELESA y se le advirtió que en los siguientes días iniciaría su actividad" (fols. 315 c. ppal).

1. Los peritos ingenieros en respuesta a la pregunta 59 del INVIAS describieron las circunstancias y condiciones de la contratación entre TUNELESA y el INVIAS, entre las que se encuentra la firma del contrato entre ambas entidades el 3 de febrero de 1998 -cuyo objeto era el suministro de mano de obra, herramientas, equipo para garantizar el mantenimiento de las condiciones de iluminación, bombeo y ventilación desde el portal de Rionegro hasta el frente de trabajo-, la comunicación enviada por TUNELESA al INVIAS de 16 de febrero de 1998 informando su decisión de iniciar actividades y requiriendo la entrega física de la obra, las labores realizadas en forma conjunta los días 5 y 6 de marzo de 1998, entre TUNELESA y GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA de medición conjunta de gas metano, las labores iniciadas por TUNELESA S.A. el 9 de marzo de 1998 en el túnel, que fueron posteriormente suspendidas el 14 de marzo por orden del ingeniero Fausto Cervini.

Concluyó que el día 9 de marzo de 1998 cuando TUNELESA inició sus trabajos y prosiguió los del consorcio no estaban dadas las condiciones técnicas para la entrega del túnel de Buenavista, día en el cual el consorcio contratista no había abandonado la obra, conducta que deja ver su profesionalismo y responsabilidad, que le excluye cualquier reproche.

Finalmente y para el cálculo de la condena tomó en cuenta la cifra revisada por los peritos, $1.501'780.634 (Tomo IV, Reclamo 19) suma que cubre los costos de mantenimiento y vigilancia del túnel durante 126 días; luego le restó lo correspondiente a 18 días  comprendidos entre los días  9 (hasta el cual se justificó la estadía del contratista) y el 27 de marzo de 1998; cada día a $1'919.893,oo, para un total de $1.287'240.543,00. Esta suma actualizada asciende, a mayo de 2001, a $1.755'668.826,oo.

A continuación el Tribunal analizó conjuntamente las subsecuentes súplicas:

Octava, décima tercera y décima cuarta pretensión.

Octava. Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extra costos por el incremento del Impuesto al Valor Agregado (I. V. A.) del 14% al 16% a partir del mes de enero de 1996.

La suma que se determine por este concepto deberá ser actualizada desde la fecha en que ella se causó hasta la del laudo y causará intereses corrientes sobre su valor histórico. Y, una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.""

Décimo tercera. Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante,  como consecuencia de la retención practicada sobre las actas parciales de obra causadas a partir del mes de enero de 1996, por concepto del gravamen impuesto en la ley 104 de 1993, cuya vigencia fue ampliada por la ley 241 de 1995.

Una vez determinada la suma anterior, deberá ser actualizada hasta la fecha del laudo y causará intereses corrientes sobre su valor histórico. Ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C .C. A.".

Décimo cuarta.   Declarar que la sociedad contratista, al momento de la liquidación del contrato, debe restituir solamente lo recibido efectivamente, sin que sea aplicable, para dicha porción no amortizada, la retención impuesta con base en la contribución de la ley 104 de 1993" (fls 317 y 318 c. ppal).

El Tribunal precisó que el estudio sobre las precitadas pretensiones sería conjunta por responder todas a la teoría jurídica denominada "Hecho del Príncipe". Luego, relacionó los argumentos esgrimidos por los convocantes y por el INVIAS e indicó que la pretensión octava no gira en torno a si es o no procedente el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal cuando ha sido afectado por el hecho normativo del Estado en materia tributaria; lo discutido por las partes, es si la afectación causada por la variación porcentual del I. V. A fue reconocida con los precios del contrato, o sea si esa variación fue recogida en la fórmula de ajuste pactada en la cláusula octava del contrato y si el desequilibrio resultó compensado con su aplicación.

Se refirió al hecho del príncipe como una de las causas perturbadoras del equilibrio contractual aceptadas por nuestro ordenamiento jurídico y señaló que éste hecho está referido a la protección o derecho resarcitorio que se da al contratista estatal por el alea administrativa resultante del ejercicio de la autoridad pública y de sus prerrogativas y que incide negativamente en las condiciones económicas de las obligaciones pactadas, haciéndolas más onerosas; recordó jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la aplicación de dicha teoría siempre tiene cabida en todos los contratos estatales, aun cuando no hubiere disposición expresa de la ley. Aludió a la máxima legal según la cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su incorporación; señaló que al proponer el hoy contratista debió considerar las leyes y los reglamentos que le imponen cargas o gravámenes que puedan incidir directamente en la remuneración o precio ofrecido "( ) y en ello debió consistir la previsión del consorcio   contratista al formular su oferta para la celebración del contrato 403/94 ( )".

Indicó que las variaciones legislativas en materia tributaria si constituyen fuente de desequilibrio económico del contrato estatal, cuando éstas versan sobre materias que comprometan el objeto mismo del contrato o al contratista, cuando es considerado por la ley como sujeto pasivo del impuesto, en su condición de tal; que si los efectos económicos de la variación de la ley vigente al momento de su celebración no fueron previstos por las partes, tales circunstancias deberán ser apreciadas y valoradas por el juez, a fin de determinar las consecuencias de esta previsión frente a los alcances de la norma en concreto.

Teniendo en cuenta el marco jurídico anterior, pasó a resolver la pretensión, acudiendo, en primer término, a las previsiones efectuadas en el contrato 403/94 en cuya cláusula segunda se estipuló: "Parágrafo primero. Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios la utilidad del consorcio contratista es del cuatro (4) por ciento. Parágrafo Segundo. El presente contrato está sujeto a la contribución  especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993".  Luego, encontró que los impuestos sobre los que versan las pretensiones se generaron a cargo del sujeto pasivo por la realización de actividades determinadas definidas en la ley tributaria y entonces al presentarse variaciones respecto de las previsiones que hubieran realizado las partes en la formulación de los precios pactados, éstos resultarían afectados negativamente y habría lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, siempre y cuando las obligaciones contractuales se hayan agravado más allá del límite del alea normal que debe soportar todo contratista. Acudió, en segundo término, a los resultados que arrojaron los dictámenes periciales rendidos tanto por los peritos ingenieros como por los financieros.

Destacó que frente al gravamen del I. V. A los peritos ingenieros conceptuaron lo que sigue:

"( ) Al consultar la fórmula de cálculo, así como los parámetros utilizados por el Ministerio del Transporte para calcular los índices que se tienen en cuenta para atender los reajustes de cada uno de los grupos que se reajustaron durante los 31 meses del contrato 403/julio 15 de 1994, se verificó que el cálculo de los índices tiene en cuenta el I. V. A. Por esta razón consideramos que el reclamo del contratista para las compras locales está cubierto por los índices de reajuste del INVIAS. No sucede lo mismo con las importaciones y pagos en dólares que no están sujetos a reajuste y por los cuales el contratista tuvo que cancelar el mayor valor del I. V. A ( ). La suma que se le debería reconocer al contratista, si el H. Tribunal así lo considera por concepto del 2% adicional por el I. V. A. es de $137'651.707,17 (fl 329 c. ppal).

Y que los peritos financieros señalaron:

"Lo anterior permite concluir que los índices de ajuste de los diferentes grupos de obra para contratos de obra pública a precios unitarios que se encuentran previstas en el contrato por mandato de la resolución 1077 sí utilizan una metodología que involucra el I. V. A  en los artículos que conforman cada grupo" (fls 329 y 330 c. ppal).

Además que dichos auxiliares de la justicia indicaron lo siguiente en la aclaración a la experticia:

"a) Es claro que la resolución 15.230 citada se aplica únicamente a la componente en pesos de los precios unitarios, como se previó en el pliego de condiciones y se pactó en el contrato. b) El valor del equipo evidentemente está incorporado en la componente en dólares, y, en consecuencia en la medida en la que no sea ajustable, no se ve afectado por el resultado de la aplicación de la fórmula de ajuste. c) El Impuesto al valor agregado cancelado por el contratista sobre el valor CIF en dólares de los equipos importados no se beneficia del reajuste resultante de la aplicación de la fórmula" (fl 330 c. ppal).

Con fundamento en lo anterior concluyó que la variación porcentual del I. V. A (del 14% al 16%) a partir de 1996 resultó compensada para el consorcio contratista con la aplicación de la fórmula de ajuste aplicada al componente en pesos de los precios unitarios del contrato 403, pero no sucedió lo mismo con el componente en dólares; y atendiendo el concepto pericial, ordenó el reconocimiento del valor correspondiente al 2% adicional causado sobre el Impuesto al valor Agregado I. V. A. sobre las importaciones y pagos en dólares no sujetos a reajuste, pagado por el consorcio contratista, a partir de enero de 1996. La suma establecida en el peritazgo técnico por este concepto es por $137'651.707,17.

Posteriormente actualizó dicha suma desde enero de 1996 a diciembre de 1997, para lo cual tomó el índice del punto medio o centro de gravedad del periodo considerado, mes de diciembre de 1996, mes en el cual el I. P. C  fue de 72.8114 hasta mayo de 2001, para un total de $238'336.862,

En relación con las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta advirtió que la ley 104 de 1993 es clara en establecer los alcances de su preceptiva, así como los extremos de la obligación tributaria: contribución especial a cargo de los contratistas de obra pública y aplicable sobre el valor total del contrato; así:

""Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamentos o Municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición ( ) (fl 331 c. ppal).

Citó el artículo 124 relativo a la forma de cobrar el impuesto: "Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el 5% del anticipo, si lo hubiere y de cada cuenta que cancele el contratista)" (fl 331 c. ppal).

Dedujo de lo anterior que el contratista debió prever la disposición tributaria y sus efectos sobre el valor total del contrato a los momentos de formular su ofrecimiento y de concurrir a su celebración, ya que los extremos de la obligación tributaria son materia privativa del legislador, que no puede ser derogada por las partes de un contrato; precisó que la asunción y previsión de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993 es un riesgo atribuido (por la ley primero y por el contrato después) al consorcio constructor, el cual si no previó su incidencia en la economía de sus precios "( ) tal conducta será constituida de un error de oferta, cuyas consecuencias no son reparables por la administración contratante ( )". Agregó respecto del contrato adicional No. 1 del 29 de diciembre de 1995 celebrado por las partes, que hizo previsión sobre el pago de la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993.

Por las razones anteriores el Tribunal denegó la pretensión décimo cuarta de la demanda.

Finalmente manifestó sobre el tema del anticipo, que los señores peritos financieros aportaron, como anexo 15 a su dictamen, la certificación expedida por las Jefes de Tesorería y Contabilidad del INVIAS en la que constan las sumas que pagó por concepto de anticipo y que fueron amortizadas durante la vigencia del contrato, estableciéndose por los señores peritos (Aclaración pregunta 13 demandantes) las sumas correspondientes al anticipo que no han sido amortizadas, así:

1. Anticipo por amortizar el pesos (págado el 21 de octubre de 1994): $1.545'302.497,44.
2. Anticipo por amortizar en dólares: US$1'502.964,31.

Señaló que esas cifras serán las que se ordenará restituir, siendo indiferente a este efecto el 5% correspondiente a la contribución especial; que las sumas no generarán rendimientos, al estar demostrada su inversión en la obra; que la suma correspondiente al anticipo pendiente de amortizar en pesos fue actualizada desde noviembre de 1997 (IPC=85.1654 fecha de terminación del contrato) hasta mayo de 2001 (IPC=126.069 fecha del laudo que ordena su devolución) para un  total de $2.287.490.571; que la suma correspondiente al anticipo en dólares se convierte a pesos a la tasa representativa del mercado de noviembre de 1997 - fecha de terminación del contrato - y se actualiza con el I. P. C. desde noviembre de 1997 hasta mayo de 2001 para un total de $2.887'743.412,oo; que por tanto al realizar la liquidación del contrato se ordenará la devolución de $5.175'233.983,oo.

Con fundamento en lo expuesto el Tribunal denegó las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda.

Pretensión novena:

Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la indebida aplicación de la congelación del factor de ajuste al valor en pesos de las actas por obra ejecutada.

La suma anterior se calculará teniendo en cuenta la diferencia entre el valor efectivamente reconocido del ajuste sobre el componente en pesos de las actas mensuales y el valor que debió reconocerse.

Una vez determinada la suma anterior, deberá ser actualizada hasta la fecha del laudo y causará intereses corrientes sobre su valor histórico. Y, ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A (fl 534 c. ppal).

El Tribunal evocó los argumentos de las sociedades convocantes y del INVIAS. Luego, para resolver las pretensiones se refirió primero a las cláusulas de ajuste y su justificación en el contrato, señalando que responden a la necesidad de encontrar mecanismos que mantengan, durante el término de ejecución la ecuación económica surgida al momento de proponer o contratar, donde la fórmula de ajuste de precios no tiene función distinta a la de garantizar la inmutabilidad de los precios contractuales durante el desarrollo del contrato. Señaló que es la misma ley la que reconoce y garantiza el principio de equilibrio económico de los contratos estatales, el derecho del contratista a recibir oportunamente la remuneración pactada y el que el valor intrínseco del mismo no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.  En lo particular indicó que las partes en el contrato 403/94 al establecer los precios - modalidad de precios unitarios con reajuste - tuvieron la intención de mantener el equilibrio financiero del contrato, actualizando los precios pactados con índices que reflejaran y corrigieran el impacto de la devaluación económica así:

"Octava. Actas de obra y reajustes. El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios de los item de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor de la propuesta que forma parte del contrato. Parágrafo Primero. Actas de obra. El consorcio contratista presentará dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la terminación de cada mes, cuentas de cobro por las cantidades realmente ejecutadas, anexando el original del acta mensual de obra aprobado por el interventor y copia del programa de inversiones aprobado por el interventor y copia del programa de inversiones aprobado por el gerente del grupo respectivo y el subdirector del Ingeniería del Instituto. Asimismo el consorcio contratista deberá presentar con la cuenta mensual de obra ejecutada, la cuenta correspondiente al reajuste de los precios unitarios para el componente de moneda local, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de esta cláusula. El valor de la obra ejecutada, debe corresponder, al menos, a la parte establecida en el programa de inversiones para el mes correspondiente. Estos pagos serán efectuados por el Instituto dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de presentación de la respectiva cuenta de cobro en las oficinas del Instituto, debidamente acompañada de los documentos exigidos en este contrato y aprobados por el interventor. Si el Instituto objetare algunas de las partidas de las cuentas de cobro, de todas maneras procederá a efectuar dentro de los plazos establecidos el pago de las sumas no objetadas, sin que la aceptación de este pago implique renuncia del consorcio contratista al saldo en discusión.

Elaborada oportunamente, el acta mensual de obra de la componente nacional y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos dentro del término previsto en el parágrafo Actas de Obra de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquél en que se pague la obra ejecutada cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Se entiende por cuota parte el valor de la inversión que cumpla con la ejecución de la totalidad de las obras programadas en cada gran partida de pago para cada mes. Cuando la obra ejecutada no corresponda, al menos a dicha cuota parte o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en que ha debido ejecutarse la obra, de acuerdo al programa de inversiones " (fls 338 y 339 c. ppal).

Citó en relación con el programa de inversiones la cláusula quinta del contrato:

"Quinta. Una vez perfeccionado el presente contrato y antes de iniciar labores, el consorcio contratista deberá presentar al Gerente del Grupo respectivo y al subdirector de Ingeniería del Instituto, para su consideración y aprobación, un programa de inversiones de acuerdo con las especificaciones establecidas, programa en el que se indicará claramente el orden de los trabajos, el método para llevar a cabo las obras y el valor de las inversiones periódicas dentro de la unidad de tiempo que abarque el programa. Siempre que se lo solicite el interventor deberá proporcionar, para información del mismo, datos escritos de lo que tiene dispuesto para la ejecución de las obras. La presentación del detalle anterior al interventor y su aprobación por el mismo o la de los referidos datos no exonerará al consorcio   contratista de ninguna de las obligaciones ni responsabilidades que emanen del contrato. El programa de inversiones no se podrá modificar en forma tal que signifique variación del plazo del contrato, sino por causas imputables a la entidad contratante o cuando se trate de fuerza mayor o caso fortuito. En tal caso, el programa de inversiones deberá ser revaluado y aprobado por el Gerente del grupo respectivo y el subdirector de Ingeniería del Instituto y se suscribirá el contrato adicional correspondiente " (fl 339 c. ppal).

Evidenció que allí se encuentra la falla contractual del INVIAS, en virtud a que no es posible la aplicación de sanciones al contratista en materia de ajustes, respecto a obras cuyo atraso fue causado por la entidad contratante, los cuales pasó a determinar en las diferentes fases de la obra.  Recordó que al analizar las pretensiones primera a cuarta las circunstancias que dieron lugar a los trastornos en la programación prevista por el contratista en las obras de excavación de los túneles obedecieron claramente a hechos imputables al INVIAS, bien por el ocultamiento de la información necesaria para obtener un ofrecimiento adecuado a la naturaleza y extensión de los trabajos, bien por la negativa a adecuar la programación inicial a las circunstancias reales de ejecución.

Reiteró los hechos de incumplimiento imputables al INVIAS como fueron la iniciación tardía de las obras debido a la falta de disponibilidad de algunos predios para iniciar los trabajos, los cambios en los diseños, las rectificaciones en la información suministrada en los pliegos de la licitación 096/93 sobre las condiciones geológicas y geotécnicas de los terrenos donde debían ejecutarse las obras y la falta de aprobación de la reprogramación de los trabajos - hecho establecido por los peritos ingenieros -.

Además destacó que el consorcio envió para aprobación del interventor el nuevo programa de trabajo e inversiones, previsto en la cláusula cuarta del contrato adicional No. 1 del 29 de diciembre de 1995, advirtiendo que atendía la solicitud del INVIAS, el cual fue discutido por el consorcio y la interventoría el 2 de febrero de 1996 y retomado sólo hasta el año 1997; que mal podrían medirse los rendimientos del contratista en el desarrollo de un programa de ejecución y de inversión que nunca rigió en el contrato 403/94 para los capítulos de obra correspondientes a la excavación de los túneles "( ) y en consecuencia mal podría tener fuerza vinculante para efectos de la procedencia de la sanción contractual bajo análisis ( )", máxime cuando el INVIAS no accedió a una reprogramación que hubiera permitido medir el avance de la obra de acuerdo a las verdaderas condiciones en que fueron construidas.

Citó apartes de algunas de las pruebas que permitieron la deducción de las anteriores conclusiones; así:

1.    Del peritazgo técnico:

( ) La gran diferencia entre las condiciones de terreno encontradas durante la excavación respecto a las presentadas en los pliegos de condiciones y especificaciones para la licitación 061/93, que contenían solo una estimación global de la longitud de cada tipo de terreno esperado, pero que no tenían una distribución que sí figura en la tabla No. 6 y en la figura 10 del documento de INGETEC "Túneles Bijagual y Buenavista - Consideraciones para diseño geotécnico - Resumen - octubre de 1993, documento que por ser de diseño no necesariamente debía ser entregado a los proponentes, pero que tenía información necesaria que ha debido incorporarse a los pliegos de condiciones de la licitación 061/93.

Como el consorcio basó el programa de ejecución de obra y por consiguiente el programa de inversiones en la información contenida en el pliego de condiciones, no pudo cumplir las metas presentadas en su propuesta por los hechos antes mencionados " (fls 343 y 344 c. ppal).

Precisó que los peritos al responder la pregunta No. 3 del formulario inicial del INVIAS  concluyeron que "( ) no hubo incumplimiento por parte del contratista en relación con la presentación de los programas de ejecución de obra, inversiones y utilización de equipos".

1.     Del peritazgo financiero:  El Tribunal resaltó la indicación concreta de que el consorcio envió al INVIAS el programa de obra e inversiones, mediante oficio C-403.CE 007/96.
2.     Del Testimonio del Director de interventoría (Ingeniero Tomás Salas) el Tribunal citó algunos apartes en los cuales describe los hechos relacionados con la presentación del nuevo programa de obra e inversiones por parte del consorcio; así: el consorcio mediante comunicación C403 C007/96 del 26 de enero de 1996 había presentado al INVIAS el programa adicional, el cual fue trasladado a la interventoría, quien mediante comunicación BBT 448 había emitido su concepto sobre la reprogramación presentada, manifestando que en reunión sostenida con el contratista el día 2 de febrero de 1996 se le había solicitado que hiciera algunas modificaciones en el programa más ajustado a la realidad de la obra, y que dicho consorcio a su vez había informado que no podía hacer un programa más ajustado a la realidad hasta tanto no se le entregaran la totalidad de los predios y no se aceptara que las condiciones geológicas y geotécnicas del túnel eran diferentes; precisó que "( ) Ante esa posición del contratista, le solicitamos al Instituto, a INVIAS, que participará en la decisión. Esa comunicación se presentó en la fecha mencionada, y solamente hasta comienzos del 97 volvimos a hablar de reprogramación ( )".

""( ) en nuestro concepto el consorcio cometía un error que lo desfavorecía a él, porque nosotros estábamos en la obligación de hacer los ajustes de la obra ejecutada con base en el programa de inversión de trabajo aprobado por el INVIAS, que fue aprobado con el acta de iniciación del contrato, que fue el 21 de abril de 1995. Ese programa, como no se ha podido ejecutar parte de la obra, el contratista estaba afectado por lo que los ajustes los calculábamos con base en la fecha en que debió haber ejecutado la obra, con base en el programa de inversiones aprobado por el Instituto. Es decir por el viejo programa y agregó ""( ) como el contratista no quiso hacer la reprogramación, el afectado era él; hubiera podido hacer una reprogramación más ajustada a la realidad a comienzos del 96 y de esa forma con el contratista hubiéramos llegado a una negociación respecto a la nueva curva de inversiones y el contratista hubiera sido menos afectado " (fl 345 c. ppal)

Con fundamento en lo anterior el Tribunal concluyó lo siguiente:

1. Que la entrega oportuna por el contratista de los programas de inversión y de obra, en las dos instancias contractuales en que ello fue requerido, al inicio de las obras y luego de suscrito el contrato adicional No. 1, y
2. Que la ausencia de asidero probatorio y legal del INVIAS para imponer una sanción frente a los atrasos registrados en la ejecución de los trabajos correspondientes a la excavación de los túneles.
3. Que en relación con las obras externas, o a cielo abierto - ejecución de los puentes -, existió incumplimiento del contratista, consistente en el atraso en la ejecución de un programa elaborado por él mismo y presentado a la aprobación de la entidad (destacó  que este tema será objeto de consideración al fallar la pretensión segunda de la contra demanda).
4. Que sólo puede imputarse incumplimiento al contratista en las obras relativas a puentes y que sólo respecto de estas obras, es ajustado al contrato, la aplicación de la congelación de ajustes.
5. Que para el cálculo del perjuicio derivado de la aplicación indebida de la congelación de ajustes por parte del INVIAS respecto de las obras de excavación de túneles, se elaboran cuatro tablas, una para cada uno de los sectores donde aparecen los valores de los reajustes contractuales, los ajustes con los índices de ajuste sin congelar, la diferencia entre los dos valores y el cálculo del mes de aplicación así:

. Reajuste total con los índices aplicados por la interventoría: $3.416.571.474,56

. Valor total de los reajustes calculados con los índices sin congelar: $5.190.385.185.73.

. Diferencia entre los dos valores anteriores: $1.773.813.711.08

. Mes de referencia para actualización: Mes 8 que corresponde a abril de 1997. IPC: Abril de 1997: 78.7723; IPC: mayo 2001: 1260692. Factor multiplicador: 1.60042553

Valor actualizado a mayo de 2001 de la diferencia por concepto de la descongelación de los índices de INVIAS : $2.838.856.749.20.

Con fundamento en lo anterior, condenó a INVIAS a reconocer y pagar a las sociedades convocantes por ese concepto $2.838.856.749.20.

Pretensión décima:

Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la indebida aplicación del ajuste a la retención por anticipo en las actas parciales de obra.

Una vez determinada la suma anterior, deberá ser actualizada hasta la fecha del laudo y causará intereses corrientes sobre su valor histórico y, ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previsto en el artículo 177 del C. C. A (fl 352 c. ppal).

El Tribunal aludió a los argumentos de las sociedades convocantes y del INVIAS y luego de recordar la naturaleza contractual del anticipo y la competencia de las partes para regular los modos para su reconocimiento, pago y amortización, señaló la existencia para este caso de claras estipulaciones contractuales según las cuales la amortización del anticipo se deberá efectuar mediante el descuento en la misma proporción porcentual pactada como anticipo, del valor neto de cada acta mensual de obra, o sea antes de calcular y aplicar el ajuste correspondiente al acta de obra respectiva.  Indicó que el parágrafo de la cláusula sexta del documento contractual en la cual se consagra la normativa que en materia de ajustes trae la resolución No. 12.500 del 15 de octubre de 1992 proferida por el Ministerio de Transporte que señala que:

"La amortización de los anticipos se hará mediante deducción de las cuentas mensuales de pago. La cuota de amortización se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo de los anticipos y el saldo del valor del contrato. Las deducciones por concepto de amortización del anticipo que se efectúen en cada acta, en ningún caso estarán sujetas a la aplicación de la fórmula de ajuste" (fl 353 c. ppal).

Refirió, asimismo, al parágrafo 2º  de la cláusula octava del contrato sobre ajustes a las actas de obra, según el cual "Al valor del acta por la obra ejecutada, de la componente nacional, cada mes y cotizada en la propuesta, se le descontará el valor de la amortización del anticipo. Este valor obtenido, se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula: P1 =  Po x I / Io. ( )".

Con fundamento en lo anterior advirtió que antes de calcular el valor del ajuste, al valor del acta debe descontarse el porcentaje correspondiente a la amortización del anticipo y por tanto negó la prosperidad de la pretensión estudiada.

Pretensión décimo primera.

Condenar al INVIAS pagar a las sociedades demandantes los intereses moratorios causados sobre las actas de obra pagadas tardíamente por la entidad demandada (fl 356  c. ppal).

El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la demanda y de la contestación del INVIAS y al resolver la pretensión recordó, en primer lugar, que no puede tomarse término distinto al contemplado en el contrato para el pago de las actas mensuales de obra atinente a 60 días; en segundo lugar, que no ofrece reparo ni es objeto de controversia entre las partes el pago atrasado de las actas Nos. 8 (en seis días), de ajuste de la anterior (en 6 días) el acta No. 14 (en 13 días), la falta de pago en dólares del acta 28 (en 45 días), así como sobre el cobro por vía ejecutiva en el Tribunal Administrativo del Meta de dos actas mensuales de obra. Dedujo de lo anterior el incumplimiento contractual de la entidad contratante por mora en el pago de algunas actas mensuales de obra y calculó las sumas debidas, para lo cual se apartó de las operaciones efectuadas por los peritos ingenieros por incluir criterios financieros ajenos a la ley y al contrato.  Calculó el perjuicio sobre las sumas debidas en pesos, el monto de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual de acuerdo con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994 durante los días de retraso del pago de las mismas. Respecto a los intereses sobre las cifras en dólares, convirtió dichas sumas a pesos - el equivalente del dólar a la fecha de exigibilidad del acta respectiva - y sobre ese valor calculó los intereses al 12% anual "( ) por razón de no estar pactado ningún tipo de interés moratorio sobre las sumas en dólares pagadas con retraso y con contemplar la ley su tratamiento, durante los días de retraso en su cancelación ( )".  Para actualizarlas, trajo las sumas al valor presente mediante la aplicación matemática del I. P. C  certificado por el DANE, a abril de 2001 (último dato disponible) para un total por capital de $48'951.538,02, total por intereses: $20'441.858,25 y un TOTAL de $69'393.396,27.

Pretensión décimo segunda:

Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera; y de la insuficiencia de la fórmula de ajuste sobre la parte de los precios pactada en pesos" (fl 359 c. ppal).

Citó los fundamentos de hecho de la demanda y la contestación del INVIAS y encontró razonable la oposición planteada por esta Autoridad,  sobre la falta de consistencia de esta pretensión frente a otras de la demanda que solicitan el reconocimiento de la extensión del plazo contractual, para efectos de la terminación de la obra: dijo que:

"De acuerdo con lo ampliamente estudiado en este laudo sobre la fórmula de compensación en tiempo y costo al contratista, por haberse encontrado longitudes de terreno diferentes de la enunciadas en los pliegos de condiciones, era previsible que el tiempo de duración del contrato no iba a ser de 30 meses ( )" (fl 360 c. ppal).

Con fundamento en lo expuesto  no accedió a esta pretensión.

Pretensión décimo séptima:

Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, al importar dólares para el financiamiento del contrato y como consecuencia del fenómeno de "revaluación del peso colombiano.

Determinada la suma anterior, deberá ser actualizada hasta la fecha del laudo y causará intereses corrientes sobre su valor histórico. Y, ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A (fl 360 c. ppal).

El Tribunal indicó los argumentos de las sociedades convocantes y de la entidad pública convocada y aclaró, en primer término, que no comparte la calificación jurídica dada por los convocantes al "daño especial" que dicen haber sufrido, cuyos elementos no informan los hechos en estudio, porque se ha entendido por "daño especial" aquel que surge de una carga excepcional que se impone al administrado y que implica, por su nota extraordinaria, el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Previo el análisis sobre si el daño invocado se produjo efectivamente, y si éste se deriva del incumplimiento del INVIAS al contrato 403/94 coligió la ausencia de prueba relativa a que el INVIAS indujo de alguna manera al consorcio a adquirir certeza sobre que los arreglos o ajustes contractuales, tan esperados por esta entidad, se producirían; por el contrario las pruebas se dirigen a demostrar que el INVIAS no accedería a dichas peticiones.

Coligió que las convocantes al reconocer que la causa de su decisión de importar dólares para sufragar los extra costos de la obra consistió en la "expectativa" que tenía de lograr arreglos con el INVIAS que le permitieran cubrirlos, son situaciones que no gozan de las características del daño antijurídico reparable, ya que al ser meras expectativas no se constituyen en medios para adquirir derechos y dijo que el "( ) INVIAS no aceptó las reprogramaciones propuestas por el contratista ni las solicitudes de prórroga del plazo contractual, hechos en los que, de conformidad con su dicho, cifró el consorcio sus expectativas de arreglo que lo condujeron a importar los dólares para financiar los mayores costos que se estaban generando ( )", con lo cual el consorcio asumió libremente el riesgo cambiario implícito en esa operación.

Citó apartes del dictamen técnico, al conceptuar sobre el reclamo 17 del consorcio, y expresó que ""( ) como conclusión consideran los peritos que el consorcio contratista tenía no sólo la obligación de financiar el contrato en sus requerimientos adicionales a los pagos de actas de obra y anticipo, sino que debió prever una diferencia entre la inflación y la devaluación de características muy parecidas a la que realmente sucedió ( )"" (fls 365 y 366 c. ppal), y se apartó del mismo al considerar inaceptable que en un contrato de obra pública a precios unitarios el contratista tenga la obligación de financiar adicionalmente el contrato, ya que los precios del contrato deben ser suficientes para cubrir las exigencias de costos de ejecución y la utilidad esperada.  Finalmente advirtió que el equilibrio económico del contrato sólo es predicable de los supuestos expresos del contrato y mal puede extenderse a las decisiones gerenciales que en materia económica adopten las partes buscando mejores ventajas financieras, tal como la decisión de endeudarse en otra moneda, y de su riesgo es exclusivamente responsable quien lo asume. Con fundamento en lo expuesto el Tribunal negó la pretensión.

Pretensión décimo sexta:

"Condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la terminación del contrato el 20 de noviembre de 1997, como consecuencia del vencimiento del plazo y la decisión del INVIAS de no prorrogarlo" (fl 367 c. ppal).

El Tribunal citó, en primer término, los fundamentos de la valoración económica del perjuicio, de acuerdo con los cuales el consorcio convocante solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios por los daños que padeció por los siguientes conceptos: personal y materiales; por el no pago de la reserva de repuestos para los equipos adquiridos para la obra; como consecuencia de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista y en la instalación de la obra como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.

Al resolver dicha pretensión se remitió al análisis hecho antes a propósito de las circunstancias que rodearon la terminación del contrato  y se precisó que ésta fue injustificada, pues las partes no atendieron a la previsión contractual sobre la compensación en tiempo al contratista, por la diferencia de las longitudes de terrenos encontradas frente a las previstas en los pliegos y porque dichas circunstancias le eran imputables al INVIAS "( ) quien desde el principio del contrato desautorizó a la interventoría, cuando pretendió aplicar la fórmula de ajuste referida y conceder más tiempo al contratista una vez comenzó a encontrar longitudes de terreno diferentes de las estimadas en los pliegos de licitación ( )" (fl 373 c. ppal).

Consideró que de acuerdo con lo anterior se tiene por demostrado plenamente el hecho dañoso y por tanto hay lugar a estudiar los hechos por perjuicio y sus pruebas.

Evocó los testimonios rendidos por el Director del INVIAS (Guillermo Gaviria, quien suscribió el contrato) y el Secretario General Técnico del INVIAS (Ingeniero Otoniel Fernández, desde enero de 1994 a 31 de agosto de 1998) en los cuales se da cuenta que la terminación del contrato con el INVIAS fue decisión institucional, que obedeció a la consideración seria de todas las circunstancias que habían rodeado la ejecución hasta ese momento.

Señaló que si bien en principio podría pensarse que el INVIAS analizó cuidadosamente la conveniencia del cambio del contratista, el estudio comparativo efectuado por peritos ingenieros de los contrato 403/94 suscrito con el consorcio y el 0061-98 acordado con CONCONCRETO para la terminación de la obra, permite advertir las evidentes ventajas concedidas al nuevo contratista, especialmente para la terminación de la excavación del túnel de Buenavista, de los cuales transcribió algunos apartes; algunos son:

"Respuesta 1 a los convocantes. Dictamen tomo 3

En la tabla siguiente se presentan los avances propuestos en los dos contratos:

Tipo de terreno               avances propuestos (M/día)

                                        RECCHI-G.L.F.       CONCONCRETO

Terreno tipo I                   7.30                      6.0

Terreno tipo II                  6.90                      5.0

Terreno tipo IIIa               4.90                      3.0

Terreno tipo IIIb               3.50                      3.0

Terreno tipo IV                 2.10                      2.0

Terreno tipo V                  1.00                      0.75

7.  Parte final del punto 1 del cuestionario del consorcio   Recchi-GLF

En relación con el párrafo final del punto I del cuestionario de Recchi-G.L.F. se indican a continuación, en el mismo orden solicitado, las respuestas correspondientes:

a)  Comparación de costos de las partes del túnel construida por el consorcio   Recchi-G.L.F., con las construidas por CONCONCRETO S.A.:

b) Comparación de avances reales en los diferentes tipos de terreno:

Tipo de terreno               Recchi-G.L.F.            CONCONCRETO

                           Longitud   tiempo  avance      Longitud   tiempo    avance          

                                 M          días      m/día              m         días       m/día

III                         224,94        154       1.46         261.30      137        1.91

IV                         337,35        238       1.42         494,89      325        1.52             

V                          678,45        680       1.00         735,89      885         0.83

TOTAL               1240.74      1072       1.16       1492,08     1347      1.11". (fls 375 y 376 c. ppal).

Citó también el testimonio del gerente de CONCONCRETO S.A. (ingeniero Juan Guillermo Saldarriaga) en el cual expresó que la contratación con el INVIAS fue directa y que el riesgo de la geología lo asumió dicha entidad; que se convino como sistema de pago el de precios unitarios pero reajustables, con la posibilidad de pagar un porcentaje del contrato por administración delegada y como plazo 38 meses y que finalmente el plazo resultó ser mayor en 138 días, los cuales trabajó la firma por el sistema de costo más administración.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que es al INVIAS al que le corresponde asumir los perjuicios derivados de la terminación injustificada del contrato; luego analizó cada una de las reclamaciones del contratista partiendo de las pruebas periciales de los ingenieros y de los expertos en finanzas.

En cuanto al pago de personal concluyó que derivó del despido y liquidación del personal que tuvo que hacer el contratista. Para cuantificarlo se acogió a los dictámenes periciales "( ) el cual tiene como sustento todas las actas de liquidación suscritas con cada uno de los trabajadores para obtener la terminación legal de los contratos, y que fueron aportadas al expediente ( )".  Consideró que las reclamaciones del contratista fueron razonables hecho que se probó además con las pruebas documentales correspondiente a cada liquidación, la disminución gradual del personal que se inició desde el día siguiente de la terminación del contrato y, en consecuencia acogió el dictamen de los peritos ingenieros y condenó al INVIAS a pagar $1.872'.996.093,oo actualizados a la fecha del laudo, para un total de $2.707'.128.515,oo.

En cuanto al punto de materiales adquiridos para la obra no utilizados por el contratista y afirmados como daño el Tribunal observó que si bien de acuerdo con la respuesta dada por los peritos a la pregunta 45 de INVIAS, apoyada en la contabilidad del consorcio, el inventario final de repuestos arroja, a 31 de diciembre de 1997, $3.272'.230.155,oo de los cuales en 1998 hubo ventas por $1.769'.200.781,oo para un saldo de materiales valorado en $1.511'029.379,oo; que no existe certeza del perjuicio reclamado; dijo:

 "( ) toda vez que el mismo se fundamenta en la posible pérdida que ocurriría en el futuro por la disminución del valor de tales materiales. El Tribunal entiende que en efecto su valor tiende a disminuir por el efecto del paso del tiempo por su posible desactualización para su uso y por su segura depreciación en caso de venta; sin embargo estos márgenes diferenciales entre su costo de adquisición y de utilización o venta, constituyen un perjuicio hipotético, futuro e incierto cuya reparación no es procedente ( )" (fls 380 y 381 c. ppal).

Con fundamento en lo anterior no accedió al reconocimiento del perjuicio reclamado por ese concepto.

En cuanto a la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista el Tribunal acogió el dictamen de los peritos ingenieros y relativo a la depreciación de equipos; el dictamen sobre ese punto se contiene en la aclaración que hicieron los auxiliares a propósito de la solicitud de los convocantes, y que se llama "Reclamación No. 2 numeral 3.2. Depreciación propuesta VS depreciación aplicada, pág 10 anexo 2" . Los peritos indicaron que la depreciación sobre plantas y equipos hasta el 20 de noviembre de 1997 fue del 71.8%, conforme con lo presupuestado por el contratista en los precios unitarios de su oferta.

Y para cuantificar el perjuicio tuvo en cuenta el porcentaje asignado al equipo en la propuesta del contratista  y a aquel le aplicó la proporción no depreciada de acuerdo con el concepto pericial que arrojó US$317.417,00 correspondientes al 28.2% restante por depreciar en plantas y equipos a la terminación del contrato, suma que convertida en pesos a la tasa representativa del mercado vigente al 20 de noviembre de 1997 y actualizada a mayo  de 2001 con el I. P. C. arroja un total de $605'527.562,oo.

En cuanto a la reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista el Tribunal para cuantificar el perjuicio tomó como prueba la respuesta dada por los peritos financieros a la pregunta 45 de INVIAS, el apoyo en la contabilidad del consorcio según la cual a 31 de diciembre de 1997 la reserva de repuestos era por $1.252'592.949,oo de los cuales en el año de 1998 hubo ventas por $708'505.832,oo para un saldo de repuestos en poder del contratista de $554'087.117,oo. A esta suma le aplicó el mismo criterio de depreciación que tuvo en cuenta para la cuantificación de la indemnización por concepto de equipos "( ) por cuanto - el Tribunal  - considera que la destinación de los repuestos que el contratista tenía en su poder a la fecha de la terminación del contrato era para el correcto funcionamiento y utilización de los equipos, razón por la cual deberán sufrir la misma depreciación de aquellos ( )". En consecuencia reconoció $153'432.567,oo equivalentes al 28.2% que faltó por amortizar, que actualizado a mayo de 2001 asciende a $227'124.439,oo. (fl 382 c. ppal).

En cuanto a la imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra el Tribunal manifestó que de las relaciones de gastos de instalación en que incurrió el consorcio, sufragadas con recursos de anticipo aprobadas por la interventoría, muestran los costos de instalación reclamados. Por tal aspecto condenó al INVIAS a pagar $556'090.550,oo de acuerdo con las operaciones consignadas en el peritazgo financiero (pág 61, respuesta a la pregunta 54ª de INVIAS) actualizada con el I. P. C. desde noviembre de 1997 hasta la fecha del laudo, por $823'173.387,oo.

En cuanto a los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato el Tribunal aplicó el artículo 2.056 del Código Civil al considerar que encaja perfectamente en las circunstancias de hechos examinadas atrás; según tal disposición:

"Habrá lugar a reclamación de perjuicios según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar reembolsando al artífice todos los costos y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra" (fl 383 c. ppal).

Se remitió para cuantificar los perjuicios al capítulo anterior, en el cual se determinaron los extremos materiales de la ecuación financiera de este contrato e indicó que estos extremos son el costo de la obra y la utilidad del contratista, pactada en el contrato 403/94 en un 4% del valor total.

Realizó el cálculo de los ingresos que dejó de percibir el contratista, de acuerdo con lo resuelto al estudiar la pretensión 1ª relativa a la restauración del equilibrio económico del contrato, mediante la aplicación del 4% pactado como unidad sobre el valor del porcentaje de la obra que quedó sin terminar; precisó lo siguiente:

"( ) El porcentaje realizado de la obra sólo alcanzó el 28% del total de la misma, según aparece estimado por la interventoría en el documento denominado ""informe final de la interventoría", elaborado precisamente luego de realizar las mediciones correspondientes a la obra ejecutada y las recomendaciones para su debida terminación con otro contratista ( )". "( ) El valor del contrato fue de $42.535'966.034 (peritazgo financiero pág 61, respuesta 54ª INVIAS ) y la facturación de la obra ejecutada a la fecha de su terminación fue equivalente a un 53%. De conformidad con el informe final de interventoría, 'el contratista tramitó 31 actas de obra por un valor en pesos de $15.132'836.069.90 más un valor en dólares US$13'589.853,29 correspondientes en total a $26.292'008.120,00 equivalentes en pesos utilizando la tarifa básica de $821.14 pesos por dólar a la fecha de firma del contrato (pág 7, numeral 5.1.1. facturación básica). Por tanto con base en estas cifras, el valor total de la obra hubiera resultado en $93.900'029.000,oo de los cuales se dejaron de ejecutar $67.608'020.880 a precios origen del contrato, incluyendo el ajuste sobre la componente en pesos colombianos hasta la fecha de terminación del contrato (Nov/97) ( )" (fls 383 y 384 c. ppal).

Para el calculo de la indemnización se dividió la anterior suma en pesos y en dólares según la proporción establecida contractualmente; así: la componente en pesos $37.603'581.210,oo (55.62%) y la componente en dólares $30.004'443.000,oo (44.38%).  Sobre la componente en pesos colombianos, calculó el reajuste a la fecha de terminación del contrato (según actas de ajuste) el cual señaló hubiera sido de $15.028'404.520,  y el valor final de la obra ejecutada a precios de noviembre de 1997 de $8.2636'425.400,oo valor que le sirvió de base para calcular la utilidad no percibida por el contratista por haberse terminado anticipadamente. Precisó que "( ) Sobre esta cifra el contratista habría obtenido una utilidad de $3.305'457.016,oo equivalente al 4%, porcentaje estimado en su oferta, a valores de noviembre de 1997 ( )". Finalmente la suma obtenida fue actualizada desde noviembre de 1997 hasta mayo 30 de 2001 y ascendió $4.983'023.712,oo.

h. Consideraciones del Tribunal sobre las pretensiones formuladas por el INVIAS, en la contra demanda:

Antes de efectuar el estudio individual de las pretensiones de la contra demanda, el Tribunal señaló los puntos bajo los cuales evaluará las pruebas de los hechos, así:

*) sobre los incumplimiento alegados por el INVIAS, se estudiará el marco legal de responsabilidad de los contratistas del Estado;

*) sobre el fundamento jurídico de las decisiones que hayan de adoptarse, se tendrán en cuenta las estipulaciones del contrato 403 de 1994, la ley vigente a  la celebración, ejecución y terminación y la conducta de las partes;

*) sobre la aplicación a las pretensiones de los principios asentados por el Tribunal en relación con el daño y su prueba; y

*) sobre la evaluación de la conducta del INVIAS respecto al incumplimiento del consorcio, invocados como fundamento de sus pretensiones de condena se tendrá en cuenta la abstención del INVIAS al inicio de los procedimientos para imponer las sanciones contractuales pactadas, entre otros supuestos.

Pretensión primera del INVIAS:

Que se declare que el contrato 403 del 15 de junio de 1994, suscrito por el Instituto Nacional de Vías y el consorcio mencionado, junto con el adicional No. 1 firmado el 29 de diciembre de 1995, el OTRO SI suscrito el  28 de diciembre de 1995 y el contrato adicional No. 2 firmado el 17 de octubre de 1997, terminó el día 20 de noviembre de 1997, por vencimiento del plazo (fl 405 c. ppal).

El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la contra demanda, los argumentos de los demandantes y se abstuvo de declarar lo pedido; señaló que según lo explicado antes,  al analizar el plazo del contrato, se concluyó que éste se encontraba vigente para el día 20 de noviembre de 1997 porque de acuerdo con la aplicación de la cláusula de ajuste contenida en el pliego (sección II.03.11) la duración del contrato se había aumentado aproximadamente en 18 meses, motivo por el cual la entendida terminación del contrato por el INVIAS fue anticipada.

Pretensión segunda de la contra demanda:

Que se declare que a la fecha de vencimiento del contrato, el Consorcio referido había incurrido en todos los incumplimientos contractuales que se enlistan en la resolución 00122 del 6 de enero de 1998, por medio de la cual el INVIAS declaró el incumplimiento del contrato, acto administrativo suscrito por el Director General de INVIAS, la cual integra en todo su universo, el alcance de esta pretensión y se adjunta a la presente contra demanda (fl 406 c. ppal).

El Tribunal aclaró, en primer lugar, que si bien la resolución No. 00122 del 16 de enero de 1998 fue revocada por el INVIAS mediante la resolución 1.898 del 17 de abril de 1998, ello no quiere decir que los supuestos incumplimientos o los hechos en que se sustentan hayan desaparecido, como se desprende de la reserva dejada por el INVIAS en la última decisión, en el sentido de señalar en el acto de revocación que no estaba renunciando a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (cláusula 14ª) pues todos los hechos en que ella se fundamentó y además otros ocurridos con posterioridad, ameritaban que el INVIAS le demandara al juez competente la declaratoria de incumplimiento contractual por parte del consorcio, para hacer efectiva tal cláusula y saldar los perjuicios restantes que no ampara la cláusula y que fueron causados por el consorcio.

Luego examinó cada una de los hechos de incumplimientos, enlistados en la resolución No. 122 del 16 de enero de 1998; así:

1. Del Túnel de Buenavista: Frente Rionegro.  Incumplimiento de las  especificaciones contractuales, las siguientes deficiencias:

Primero: En la capacidad de soporte de los pernos Tipo A.1 y oportunidad en su colocación. Citó los fundamentos de hecho de la contra demanda y los de los consorciados y para la solución de la súplica acudió a los conceptos técnicos; aludió a algunos apartes de la experticia de los ingenieros, quienes manifestaron:

. que un aporte importante dentro del soporte definido para adelantar la excavación de los diferentes tipos de terreno lo realizaban los pernos A.1,  sistemáticamente colocados (respuesta a la pregunta 17 del INVIAS Tomo I);

. que su instalación debía hacerse en anillos radiales espaciados a distancias regulares para proteger las expansiones innecesarias y de desintegración parcial, a la masa de roca en una zona de cierto ancho alrededor de la cavidad denominada "Anillo Portante" (respuesta a la pregunta 18 del INVIAS Tomo I, complementación) y

. que era responsabilidad del consorcio el diseño del sistema de anclaje de los pernos y barras con mortero de cemento con acelerante o resinas sintéticas, sistema que debía garantizar que la barra pudiera ser esforzada a tensión hasta el punto de fluencia del acero, el cual estaba sujeto a aprobación de la interventoría para lo cual el consorcio debía presentar información completa sobre el sistema que se proponía emplear y efectuar la prueba de campo, que debía realizarse por lo menos 30 días antes del inicio de la excavación.

Aludió a otras pruebas como son el documento de "Análisis del fenómeno de convergencias en el túnel de Buenavista y metodología para el pago de la recuperación de sección" elaborado el 25 de septiembre de 1997 y los testimonios judiciales rendidos por los ingenieros Fausto Cervini, Guy Colombet y Saúl Tomás Salas y señaló que esos medios de convicción y las demás pruebas son fundamento de las siguientes conclusiones:

Que el contratista atendió las especificaciones contractuales que exigían la idoneidad del procedimiento constructivo previsto y el ensayo mediante el método de tracción citado, a su obligación de cambiar a su costo cuando no se alcanzara la resistencia requerida de todo un lote de 50 pernos.

Que no obstante lo anterior "( ) obran en el expediente los conceptos del consultor de INVIAS, Arturo A. Bello Maldonado, el informe final de la interventoría y el denominado 'análisis del fenómeno de las convergencias' los cuales consideran que los pernos A.1. contractuales no fueron suficiente refuerzo de la masa rocosa para generar su estabilidad deformacional, precisamente por ser defectuosos algunos y haber transcurrido tiempo en su reemplazo.

Coligió de lo anterior que pese a estar demostrado en el proceso que la exigencia de cambio de algunos pernos (A.1) fue realizada por el contratista y que no se le descontó de las actas mensuales de obra el pago de ninguno de estos elementos de soporte, imperfectamente cumplió la disposición contractual en lo concerniente a obtener en el sistema total de soporte del túnel la proporción dispuesta en los pliegos de condiciones para los pernos A.1, en los primeros 200 metros del frente Rionegro y así lo declarará.

Otro de los incumplimientos achacados al consorcio contratista y afirmados por el INVIAS, en el Túnel Buenavista frente Rionegro es el que sigue:

Segundo: En las especificaciones para los pernos tipo "superswellex". Citó los fundamentos de hecho de la contra demanda y para decidir se fundamentó en las siguientes pruebas:

.En el dictamen de los ingenieros, en el cual y en el aparte de la respuesta a la pregunta 26 del INVIAS se concluyó que se trata de un tipo de pernos de anclaje, fabricados en lámina de acero con forma tubular, doblados para poder ser introducidos en la perforación realizada en el terreno mediante el bombeo de agua a presión, que se inflan para que queden en contacto inmediato con las paredes del hueco, que no requieren de inyecciones de lechada o de mortero y que son de acción inmediata para el soporte del túnel; que éste efecto final es el que contiene la ventaja económica de uso final, pues a pesar de ser más costosos que los A.1 permiten aumentar la velocidad del avance de la excavación, al no tener que esperar a que alcancen la resistencia especificada. Y

.En algunos testimonios, rendidos por Harold Wagner, F. Cervini y C. Alessio; en el documento público del pliego de condiciones en el cual no estaba previsto el uso de los pernos Superswellex.

Luego coligió: *) Que desde antes de iniciar la excavación de los túneles, el consorcio propuso la sustitución de los A.1 por los superwellex; *) Que en el mes de julio 1996 cuando ya se habían avanzado 275 metros en la excavación, del túnel por el frente Rionegro, y estaban presentándose las condiciones adversas para el avance, el consorcio insistió en su uso y aportó estudio de la firma italiana Geodata; *) Que en noviembre de 1996 entre el tramo comprendido entre el PM 463 y 488 se emplearon pernos S. con la aprobación de la interventoría, la cual consideró que era necesario para el avance y estabilidad del túnel; *) Que el Comité en reunión del 11 de diciembre de 1996 recomendó su uso con el objeto de obtener una estabilización inmediata del arco de roca; *) Que ante la necesidad comprobada de su uso se siguieron utilizando y se instalaron 16.877 m en total; y *) Que desde julio de 1996 el contratista y la interventoría, con la aprobación del INVIAS, fijaron como precio unitario del perno S. $12.508.94 +  US35.52 y fue con este precio que se le pagaron los 16.877 pernos instalados.

Con base en lo anterior el Tribunal definió que las partes estuvieron de acuerdo en el uso de los pernos S, que convinieron el precio unitario para su pago porque no estaba previsto en los pliegos de condiciones, que este acuerdo estuvo avalado por el Comité Permanente de Consulta, que fueron incluidos en las actas mensuales de obra y pagados sin ninguna observación del INVIAS. Esto le dio fuerza de convicción a lo anterior de que el contratista sí cumplió con el procedimiento constructivo en la instalación y ensayo de los pernos, y que no se presentó defecto en el procedimiento y, por lo tanto, resaltó que no se probó la afirmación del INVIAS.

Otro de los incumplimientos achacados al consorcio contratista y afirmados por el INVIAS, en el Túnel Buenavista frente Rionegro es el que sigue:

Tercero: En la resistencia del concreto neumático. El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la contra demanda, relacionó las argumentaciones del demandante y concluyó, de una parte, que el concreto neumático es uno de los elementos de soporte más comprometidos en la estabilidad de los túneles y, de otra, que definitivamente el consorcio cumplió imperfectamente con las especificaciones de técnica constructiva del concreto neumático que dice de su deficiencia pero que no fue objetado por la interventoría, la cual aprobó los pagos referentes a este item contractual y el cual el INVIAS canceló las actas mensuales que incluyen tal actividad. Estas conclusiones jurídicas las obtuvo del análisis de las siguientes pruebas: *) del experticia de los ingenieros, *) de las declaraciones del Director de obra del Consorcio, de Guy Colombet y Saúl Salas, *) del documento de interventoría "Análisis del fenómeno de convergencias en el túnel Buenavista y Metodología para el pago de recuperación de la sección". De lo visto declaró el cumplimiento imperfecto consorcio  constructor, en ese punto.

Otro de los incumplimientos achacados al consorcio contratista y afirmados por el INVIAS, en el Túnel Buenavista frente Rionegro, es el que sigue:

Cuarto. En la colocación de los arcos metálicos y de la malla electro - soldada. El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la contra demanda,  los argumentos de los demandantes y luego se remitió a las consideraciones que hizo al estudiar la pretensión 18ª de la demanda que la decidió ordenando al INVIAS reconocer a los demandantes el sobrecosto causado por la instalación de los arcos de acero estructural en forma continúa. Sobre la malla electro soldada señaló que ninguna de las partes solicitaron en este aspecto prueba técnica y como la carga de la prueba de tal incumplimiento, alegado por el INVIAS, correspondía a quien lo afirmó, la consecuencia necesaria es la denegatoria de esa petición.

Otro de los incumplimientos achacados al consorcio contratista y afirmados por el INVIAS, en el Túnel Buenavista frente Rionegro, es el que sigue:

Quinto: En la construcción de la solera curva. El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la contra demanda y los de oposición de los demandantes y manifestó que ese punto de construcción, de la solera curva, es otro de los elementos de soporte del túnel, contemplado en el diseño NATM para su construcción y estabilidad; que la secuencia entre excavación y la oportunidad de colocación de los elementos de soporte es fundamental para la eficacia de la actividad constructiva; que dicho método, así como la construcción de la solera curva fue explicada por los peritos así:  

"Para que la excavación misma pueda desarrollar su capacidad de auto soporte, se requiere del desarrollo de una zona dentro de sus paredes que se denomina 'anillo de roca', y por ello es esencial el cerramiento previsto por una soleta estructural. Sin dicho cerramiento no se completa el anillo de roca y los esfuerzos impuestos por la masa rocosa producen mayores deformaciones y convergencias, además de que se pueden presentar zona de concentraciones de esfuerzo a dañinos en ciertas partes del contorno de la excavación. La construcción de una solera es crucial en la horadación de rocas blandas y/o muy fracturadas, donde ésta debe ser terminada lo más rápidamente posible. Mientras que en otras metodologías de construcción de túneles la solera puede formar parte del revestimiento definitivo (soporte pasivo), en el diseño NATM - especialmente en rocas blandas y/o muy fracturadas - es una parte esencial del soporte primario ( )" (respuesta a la pregunta No. 8 Tomo I pág 3) (fl 427 c. ppal)..

Que los mismos auxiliares concluyeron lo siguiente, sobre la oportunidad en la colocación de la solera curva:

"En conclusión se tiene que durante el desarrollo del contrato No. 403/94 del consorcio Recchi S.P.A., con un atraso de 440 días, el consorcio constructor realizó en forma extemporánea la construcción de la solera curva de los primeros 600 metros del túnel Buenavista, ajustándose al cumplimiento del plazo estipulado sólo en la última parte de la excavación realizada"" (respuesta 12 a los convocantes, tomo III del dictamen) (fl 428 c. ppal).

El Tribunal también refirió al otro dictamen, rendido por la Universidad Nacional que concluye:

"Igualmente se puede destacar el hecho que en el desarrollo de la excavación, durante un 82% del tramo excavado por este frente, se omitió la construcción de la solera curva como parte de la conformación del cierre de la sección, desatendiendo el precepto del NATM, el cual indica dentro de la filosofía del mismo, que en terrenos de estabilidad desfavorable es imperiosa la necesidad de completar la sección circular o una próxima a ella dentro de un plazo definido, para que esta cumpla la función de ayudar al trabajo del soporte primario de la excavación, controlando así de una manera más acertada las convergencias esperadas" (fl 429 c. ppal).

Luego, resaltó el hecho de que una vez conformado el Comité Permanente de Consulta una de las medidas de urgencia que consideró el Comité debían adoptarse en forma inmediata fue la construcción de la solera curva y advirtió que en ese momento en el que ya se habían excavado 500 metros, aproximadamente, por el frente Rionegro el contratista no había cumplido con la especificación anotada; que, de acuerdo con la información suministrada por los peritos y lo atestiguado por el señor Fausto Cervini, el rechazo efectuado por la interventoría del sistema constructivo de la solera curva presentado por el constructor, fue técnicamente correcto pues sí existían sistemas alternos para proponer, que no implicaban que el avance de la excavación se detuviera, mientras se construía la solera curva.

Analizado el material probatorio, el Tribunal concluyó que la demora en la construcción de la solera por el frente Rionegro es imputable únicamente al contratista y su responsabilidad, por razón del incumplimiento en proponer oportunamente los recursos técnicos para adaptarse a las exigencias de la interventoría y obtener su aprobación para poderla construir en el término previsto en la especificación técnica transcrita ó por razón de no haber iniciado la construcción de la solera curva, con los diseños preliminares, los cuales ya habían sufrido a esa altura de la ejecución del contrato, varios cambios en cuanto a su espesor. Señaló además que la demora en la construcción de la solera curva fue la causa eficiente de la ocurrencia de graves deficiencias constructivas que se presentaron en ese sector de la excavación y del fenómeno de las altas convergencias o de las deformaciones anormales, que atentaron contra la estabilidad del túnel Buenavista. Indicó finalmente que los perjuicios causados con ese incumplimiento se  estudiarán en el tema de la reperfilación.

Advirtió la falta de recomendaciones del INVIAS al contratista, dirigidas a la imposición de multas como apremio durante la ejecución de la obra para obtener la secuencia constructiva que se requería o a la declaración de la caducidad del contrato, por razón del incumplimiento evidente en la oportuna colocación de la solera curva.

Otro de los incumplimientos achacados al consorcio contratista y afirmados por el INVIAS, en el Túnel Buenavista frente Rionegro, es el que sigue:

Sexto.  En la corrección de daños: El Tribunal citó los fundamentos de hechos de la contra demanda y los argumentos de oposición de los demandantes, y con fundamento en los dictámenes periciales se refirió a la filosofía del método constructivo NATM, al fenómeno de las deformaciones, al método diseñado para el frente Rionegro y a las causas técnicas del fenómeno de las altas convergencias o deformaciones exageradas presentadas en los primeros 460 metros de excavación del túnel de Buenavista por el frente Rionegro; transcribió textualmente apartes de dicha prueba así:

""( ) Es esencial que el sistema de soporte utilizado permanezca siempre en contacto pleno con la roca y que se deforme con la misma, y - en rocas blandas y/o muy fracturadas - se debe minimizar el lapso de tiempo entre la excavación del frente y la colocación del soporte primario; y no se debe dejar sin soportar ninguna superficie excavada del túnel, ni siquiera temporalmente. Sin embargo para túneles de rocas duras, no se debe instalar el soporte primario demasiado temprano, porque la capacidad portante de la masa rocosa se deforme suficientemente antes de que se desarrolle plenamente su capacidad de autosoporte ( )"" (dictamen técnico tomo II pregunta 8)

""( ) De acuerdo con todos los resultados y los considerandos presentados hasta este punto, es evidente que era adecuada y suficiente la capacidad teórica del sistema de soporte flexible para resistir los esfuerzos impuestos por el macizo rocoso dentro del tramo excavado en el frente Rionegro por el consorcio Recchi Grandi Lavori Fincosit ( ) en conclusión, el sistema de soporte diseñado con base en el método NATM para el frente Rionegro del Túnel de Buenavista sí fue apropiado y suficiente; y su comportamiento hubiera sido totalmente satisfactorio e, hipotéticamente las magnitudes de las deformaciones ""normales"", hubieran podido ser un poco algo menores de no ser por la incidencia - de depreciable hasta lo importante - de los incumplimientos de las especificaciones técnicas atribuibles a todas las entidades que actuaron en el frente de excavación y, en parte, a situaciones geomecánicas no previsibles, y a la omisión o modificación de algunos de los aspectos importantes del método NATM"" (dictamen técnico, tomo I respuesta 24) (fl 435 c. ppal).

Luego el Tribunal manifestó que de acuerdo al dictamen pericial citado y al de la U. Nacional los hechos de incumplimiento del contratista por la colocación de los elementos de soporte (por que en la colocación de concreto neumático no se lograron alcanzar las resistencias especificadas, por la insuficiente resistencia de los pernos A.1 y por la tardía construcción de la solera curva) fueron las causas técnicas del fenómeno de las altas convergencias o deformaciones exageradas que se presentaron en los primeros 460 metros de excavación del túnel Buenavista por el frente Rionegro, pues las especificaciones de los pliegos eran idóneas como advierte el dictamen.

De las anteriores pruebas y de las demás, concluyó que aunque los demandantes plantearon como eximente de su responsabilidad la actuación de la interventoría, para la aprobación de las sobre excavaciones en el tramo de las altas convergencias, no queda duda que aún en el supuesto de que esa actuación no hubiese sido la técnicamente idónea no fue la determinante para la ocurrencia de las altas convergencias toda vez que, como se demostró, la causa directa fue la tardía colocación de la solera curva. De acuerdo con esto señaló que los costos de la reperfilación en los primeros 460 metros de excavación del túnel Buenavista por el frente Rionegro son imputables al contratista y que no ocurre lo mismo con relacionados con el sector comprendido entre el PM 460 y el PM 490 donde las deformaciones anormales del terreno ocurrieron por la composición del mismo. Finalmente indicó que los costos correspondientes a este item serán analizados al momento de estudiar la pretensión quinta de la contra demanda.

Otro de los incumplimientos achacados al consorcio contratista y afirmados por el INVIAS, en el Túnel Buenavista frente Rionegro, es el que sigue:

Séptimo: En la dirección y organización de obras subterráneas: El Tribunal aludió a las alegaciones de hecho contenidas en la contra demanda y a los argumentos de la oposición de los demandantes y

. Enfatizó, como lo manifestaron los peritos (dictamen pericial respuesta 8 tomo I) en que el método de construcción aplicado en el contrato 403/94 NATM requiere para su éxito la interacción entre el diseñador con el interventor y el constructor con el dueño de la obra; que el diseñador del método (INGETEC S.A.) no intervino durante la ejecución (solo hasta el final por decisión del INVIAS ); que si hubiera intervenido en la ejecución, al decir del ingeniero Alberto Marulanda, se habrían evitado las deformaciones que se presentaron en el frente Rionegro.

. Remitió al análisis jurídico sobre el profesionalismo, idoneidad técnica, humana y financiera de la firma consorciada, calidades que condujeron al INVIAS a la adjudicación de la licitación y posterior celebración del contrato.

. Refirió al dictamen pericial  de ingenieros (respuesta a la pregunta 7 del INVIAS ) en el cual se relacionó el personal directivo y experiencia profesional del consorcio; al testimonio de los directores de la obra (ingenieros Gabriel Jaime Arbeláez y Fausto Cervino) y coligió que esos medios de prueba son indicadores de las aptitudes profesionales especializadas, experiencia y criterio de estos ingenieros; además que el ingeniero Cervini trabajó en el proyecto Guavio y concluyó, por otra parte, que la apreciación de la interventoría (falta de experiencia del personal de dirección de las obras subterráneas contribuyeron a las dificultades constructivas que se venían presentando) no es de recibo porque obedeció más a un concepto subjetivo, generado por las diferencias de criterio que en materia técnica se presentaron por aquella época.

.Indicó que a lo anterior se suma otro hecho como fue la contratación de la firma consultora GEODATA, de gran reconocimiento a nivel mundial sobre el tema de excavación de túneles, que asesoró permanentemente al consorcio durante la vida del contrato.

. Y concluyó la falta de demostración de que las alteraciones ocurridas en la ejecución del contrato hayan sido ocasionadas por la ineficiencia de la organización del contratista y, por tanto, negó la solicitud del INVIAS, en tal punto.

Hasta aquí el análisis y resolución sobre las afirmaciones del INVIAS de incumplimientos del contratista, enlistados en la resolución 122 del 16 de enero de 1998, en cuanto túnel Buenavista, frente Rionegro.

Enseguida se resumirá el laudo en cuanto a las consideraciones del Tribunal respecto a los otros incumplimientos, también enlistados en la resolución No. 122 del 16 de enero de 1998, pero respecto:

1. Del frente Trapiche del mismo Túnel, Buenavista.

Primero. Por la parálisis de avance de obra. El Tribunal aludió a las alegaciones de hecho de la contra demanda y a los argumentos de oposición de los demandantes. Y luego:

. Reiteró el análisis que hizo al decidir la pretensión 2ª de la demanda, según el cual el atraso de la obra por 17 meses en el frente Trapiche es imputable al INVIAS por no entregarle al contratista el apéndice D, que era determinante para establecer la presencia de acuíferos durante la excavación del túnel.

. Remitió a la pauta trazada antes sobre la falta de resistencia de los concretos, de acuerdo con la cual si bien se presentó el defectuoso cumplimiento del contratista, la interventoría aprobó finalmente la composición de concreto, en todas las oportunidades de su aplicación, lo que conduce a que no se le pueda atribuir dicho hecho al contratista.

. Agregó que como en la pretensión no se concretó el daño, el punto no será analizado y se denegará la solicitud.

Segundo. Por el incumplimiento del contratista, afirmado por el INVIAS, en los programas de obras en el frente trapiche:  El Tribunal citó los argumentos fácticos de la contra demanda y las acotaciones hechas por los demandantes y luego se remitió al informe técnico, rendido por la Universidad Nacional, del cual se destacó lo siguiente, que corresponde a la respuesta de la pregunta 10 del INVIAS :

"En síntesis, como ha quedado ilustrado, el tiempo transcurrido desde el 7 de junio de 1996 hasta el 20 de noviembre de 1997, para una mejor comprensión se puede reagrupar así:

Literal a). Se detectó la presencia del acuífero el día 7 de junio de 1996, presentándose avalanchas hasta el día 26 de junio de 1996 en el PM260 transcurriendo un mes desde cuando se presentó el acuífero.

Literal b). Comienzan a implementarse las soluciones señaladas en los pliegos de condiciones  - drenes e inyecciones de lechada de cemento - durante un periodo de 6 semanas desde el 26 de junio hasta el 11 de agosto de 1996.

Literal c)  a f). Análisis de posibles alternativas para superar el acuífero. Desde el 11 de agosto de 1996 hasta finales de septiembre de 1996, transcurriendo adicionalmente otras 6 semanas, aproximadamente.

Literal g). La firma Soletanche Bachy - Cimas da inicio a la fase previa de exploraciones y perforaciones durante el periodo del 31 de octubre de 1996 hasta el 1 de diciembre de 1996, lo cual se traduce en un lapso de un mes aproximadamente.

Literal h). Para el 3 de diciembre de 1996, se conforma el grupo compuesto por representantes del INVIAS, del contratista y de la interventoría para darle unidad de criterios y solución de problemas en la ejecución de la obra.

Literales i) a k). Desde el 3 de diciembre de 1996, hasta la fecha en que se entrega el informe final de perforaciones y registros en la abscisa K98+908.50 realizados por la firma Soletanche Bachy - Cimas hasta el 24 de enero de 1997 fecha en la cual se instalan los equipos para comenzar los trabajos; transcurre un periodo aproximado de 7 semanas adicionales.

Literales l) y m). En la ejecución del tratamiento del acuífero se invirtieron 11 meses, desde el 24 de enero de 1997 hasta el 20 de noviembre de 1997, fecha ésta última en la que vence el contrato 504/94, habiendo transcurrido adicionalmente 10 meses más, incluyendo los tiempos reales empleados en las fases propuestas para superar el accidente( )"" (fl 446 c. ppal).

De acuerdo con las anteriores conclusiones técnicas el Tribunal denegó esa petición del INVIAS.

Hasta aquí el análisis y resolución sobre las afirmaciones del INVIAS de incumplimientos del contratista, enlistados en la resolución 122 del 16 de enero de 1998, en cuanto al frente Trapiche del túnel Buenavista.

Enseguida se resumirá el laudo en cuanto a las consideraciones del Tribunal respecto al afirmado incumplimiento del contratista en los plazos de construcción, enlistado entre otros en la resolución No. 122 del 16 de enero de 1998. El Tribunal citó los argumentos fácticos de la contra demanda, evocó las oposiciones de los demandantes y luego se remitió a su estudio respecto de la pretensión 4ª de la demanda en el cual se concluyó, en armonía con el dictamen de los peritos ingenieros, que el contratista no recibió las zonas de trabajo de acuerdo con el programa aprobado y que se presentaron, de una parte, cambios en los diseños de algunos taludes debido a que en el diseño original no se estudió la estabilidad de los taludes y, de otra, cambio drástico del tramo original, por razones de protección ambiental. Precisó que además por las consideraciones hechas sobre la programación de la ejecución de las obras de vías a cielo abierto, ocasionan la denegatoria de esta pretensión.

Enseguida se resumirá el laudo en cuanto a las consideraciones del Tribunal respecto a los otros incumplimientos, también enlistados en la resolución No. 122 del 16 de enero de 1998, pero respecto a PUENTES:

1. Incumplimientos en plazos de construcción de puentes.

Primero: Por la calidad y eficacia de los procesos de construcción ofrecidos por el consorcio al INVIAS: El Tribunal señaló los fundamentos de hecho de la contra demanda y los argumentos de oposición de las sociedades demandantes y se remitió a los hechos que resultaron probados durante el proceso:

Que en diciembre de 1994, el consorcio propuso una alternativa para el cambio de las estructuras de los puentes, convirtiéndolas en estructuras de concreto, que fue aprobada por el INVIAS .

Que el 7 de marzo de 1996, las partes firmaron el acta de acuerdo de puentes en la que el contratista se comprometió a hacer la construcción de los puentes Servitá, Quebrada Negra, Bijagual, Maizaro y Caño Buque y asumió el costo de los diseños, por el mismo valor contractual de cada puente.

Que para los tres puentes de la variante Pipiral se estableció que el contratista ejecutaría las investigaciones geotécnicas, los diseños y planos de construcción y que el pago se efectuaría según lo acordado.

Que el contratista no cumplió oportunamente con el compromiso de la entrega de los diseños de los puentes de la variante Pipiral, tal como lo manifestaron los peritos en respuesta a la pregunta 40 del INVIAS .

Que el contratista tampoco cumplió con la construcción de los puentes en los plazos por él programados en el nuevo diseño propuesto al INVIAS , hecho que deducen los peritos quienes a su vez hicieron un recuento del estado final de la construcción de cada puente, el cual reposa asimismo en el informe final de interventoría donde conceptuó que los retrasos le eran imputables al contratista.

El Tribunal al no encontrar justificación técnica para los retrasos registrados en la construcción de todos los puentes, declaró el incumplimiento del contratista.

Segundo: Por el manejo ambiental: El Tribunal citó los fundamentos de hecho de la contra demanda y los argumentos de oposición de los demandantes y luego:

. Se remitió al informe final de interventoría en el cual se dedica un capítulo completo a los aspectos ambientales, que se tuvieron en cuenta tanto en los pliegos de condiciones como en la ejecución del contrato, que describe las siguientes actividades realizadas por el contratista durante el contrato 403 como son los programas de manejo de residuos líquidos, de aguas superficiales, de la cobertura vegetal de aguas, de infiltración provenientes de los túneles; programa de empradización, de protección de taludes, de estabilización de los márgenes de caños y los programa para control de emisión de partículas.

. Enlistó las licencias ambientales expedidas sobre dicho proyecto: contenidas en las resoluciones 749 del 22 de septiembre, 1.26 del 20 de septiembre, 634 del 13 de junio, todas de 1996.

. Y coligió que para la ejecución del contrato se previeron aspectos ambientales que después durante su ejecución fueron atendidos por las partes "( ) salvo lo relativo al tramo I del contrato, que a la postre no fue construido por el Consorcio, que es el correspondiente a la denominada variante Pipiral, precisamente por la necesidad de rediseñar el tramo, por razones de incidencia ambiental en los términos previstos en los pliegos de la licitación ( )"; y que, por tanto, no se demostró incumplimiento del consorcio contratista en el aspecto referido y, en consecuencia, negó la prosperidad de la pretensión (fl 454 c. ppal)..

Tercero: Por el incumplimiento de normas sobre seguridad industrial: El Tribunal citó los fundamento fácticos de la contra demanda y de la oposición de los demandantes y luego refirió al testimonio del Jefe de Seguridad Industrial del Consorcio contratista que dice de todas las medidas de seguridad adoptadas durante la ejecución del contrato, referentes a las campañas preventivas de vacunación, medidas de higiene, medicina del trabajo para trabajos subterráneos y a cielo abierto, afiliación de todos los trabajadores al Seguro Social, mediciones de gases efectuadas aún varias veces al día, cumplimiento de normas sobre luminosidad etc., y coligió, con fundamento en él y ante la ausencia de prueba en contrario, la ausencia de incumplimiento del contratista y denegó la pretensión.

El Tribunal decidió en forma conjunta sobre las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la contra demanda por tener temas secuenciales.

Pretensiones 3ª, 4ª y 5ª de la contra demanda:

Tercera. Que el Tribunal ordene al consorcio Constructor demandado a pagar al INVIAS todos los perjuicios que se le han causado con los incumplimientos contractuales relacionados en la Resolución No. 000122  del 16 de enero de 1998, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la incidencia sustancial que tales incumplimientos tienen en la puesta en operación de la obra, retrasos que han generado mayores costos para el INVIAS, costos que no están cuantificados en el proyecto de acta de liquidación del contrato y que deben ser establecidos dentro del proceso arbitral a través de peritos".

Cuarta. Que el Tribunal declare que el consorcio constructor incumplió el contrato No. 403 del 15 de julio de 1994, el OTROSI al mismo, y los dos adicionales que se suscribieron por las partes, al incumplir con las especificaciones particulares de construcción del Túnel Buenavista, al no realizar las correcciones que le fueron ordenadas y por excavar en el túnel longitudes mayores a las especificadas en los ciclos de avance. Igualmente por no respetar las normas ambientales".

Quinta. Que el Tribunal ordene al consorcio constructor demandado a pagarle al INVIAS todos los costos que ha tenido que sufragar para que la firma CONCONCRETO S.A. lleve a cabo los trabajos de corrección del túnel en el tramo excavado por el consorcio   Recchi S.P.A. Costruzioni Generali  - Grandi Lavori Fincosit S.P.A. en el cual ha sido necesario reperfilar la geometría del mismo. El monto de la condena no debe ser inferior al estimado que sobre este rubro se hace en el proyecto de acta de liquidación pero el costo de esta obra será el que fijen los peritos que serán designados por el Tribunal" (fl 454 c. ppal).

El Tribunal:

. Se remitió a las argumentaciones de las partes y aclaró que las tres pretensiones transcritas se refieren a la cuantificación de los perjuicios derivados del incumplimiento del consorcio contratista; que según lo definido antes por el Tribunal se cuantificará el único daño cierto y demostrado por el INVIAS, que es el relativo a la reperfilación del túnel Buenavista por el frente Rionegro, en los primeros 460 metros, según las consideraciones efectuadas al estudiar la resistencia de los pernos A.1, la colocación del concreto neumático y la construcción de la solera curva, y al concluir que el consorcio contratista defectuosamente cumplió con las dos primeras especificaciones y tardíamente la última de ellas, todo lo cual a términos del artículo 1.613 del Código Civil apareja la obligación de indemnizar los perjuicios causados.

. Para la estimación de los perjuicios tuvo en cuenta: el dictamen pericial técnico, en el cual se concluyeron los costos de la reperfilación de las secciones afectadas por las convergencias anormales en que incurrió CONCONCRETO y el documento elaborado por la interventoría     denominado análisis de las convergencias en el túnel de Buenavista, que adoptó como metodología para el pago de la recuperación de la sección el siguiente:

  "Del volumen total a trabajos para recuperar la sección de revestimiento; se reconocerá al contratista el remanente después de reducir el volumen generado por la mala colocación de los pernos o los arcos, por la baja resistencia del concreto neumático y reduciendo el volumen autorizado por la sobre excavación ( ) adicionalmente de este volumen se realizará el pago de los trabajos de recuperación de la sección, si este fuese generado antes de la colocación de la solera curva definitiva.  En adelante se reconocerá el pago de la recuperación de la sección necesaria debida a las convergencias generadas después de colocado el soporte en su totalidad y según las especificaciones ( )". fol. 457c. ppal

. Con base en lo anterior, procedió a descontar los costos de reperfilación en que incurrió el INVIAS en el frente Rionegro, en el sector comprendido entre el PM463 y el PM489, al considerar que la causa de estas reperfilaciones no le son  imputables al contratista y que los valores por concepto de los trabajos de reperfilación llevados a cabo en el frente Trapiche, al no haberse demostrado en ese sector que las deformaciones fueran causadas a consecuencia de deficiencias constructivas del contratista. Dijo que por lo tanto la reperfilación pagada a CONCONCRETO, por el INVIAS, en el frente Rionegro del PM 100 al PM 490 fue por $1.177'787.844,42 y que a esta suma se le descuentan los 26 metros comprendidos entre PM 463 al PM 489 ($78'519.189,63) arrojando $1.099'268.654,79, correspondientes a pagar, más su actualización desde la fecha de su cancelación total, abril de 1999,  hasta mayo de 2001 para un total de $1.304'341.343,oo, costos en que incurrió el INVIAS por la reperfilación realizada por CONCONCRETO.

A continuación resolvió en forma conjunta las siguientes pretensiones.

Pretensiones 6ª, 7ª, 8ª y 9ª de la contra demanda:

Sexta.  Que el Tribunal declare que el consorcio constructor es responsable por haber introducido en la construcción del túnel de Buenavista ELEMENTOS DE SOPORTE ADICIONALES, para contrarrestar el comportamiento no satisfactorio del túnel, producto de sus incumplimientos, pues algunos de esos elementos de soporte adicionales resultaron excesivos, superfluos y en su monto muy onerosos.

Séptima. Que el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de los perjuicios causados por los hechos enlistados en la pretensión sexta, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, por TODA LA INVERSIÓN DE CAPITAL QUE POR TAL CAUSA FUE NECESARIO HACER. El monto de estos daños se deberá establecer por los peritos.

Octava. Que el Tribunal declare que la parálisis en la excavación del túnel, en el frente Trapiche, tuvo su origen en la incapacidad técnica del consorcio constructor para implantar los métodos de construcción adecuados para atravesar los ACUÍFEROS CONFINADOS que están previstos en los documentos contractuales (Especificaciones particulares de construcción y Apéndices A y D del pliego de condiciones), lo que llevó a implantar un PROCEDIMIENTO DE INYECCIONES SUMAMENTE ONEROSO Y LENTO, que se tradujo en mayores costos y demoras inexcusables e injustificadas en la construcción del túnel.

Novena. Que, como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal ordene al consorcio constructor el pago de los perjuicios que se causaron, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, por los mayores costos que se causaron con el procedimiento de inyecciones utilizado. Estos perjuicios deberán ser cuantificados por peritos tanto en su alcance como en su monto, pero no son inferiores a $871'.822.800,oo y US$1.168.654,oo dólares, sin actualizar.

El Tribunal:

. Indicó que si bien en las pretensiones 6ª y 7ª de la contra demanda en lo que atañe con los soportes adicionales y sus costos si bien no fueron precisados por el INVIAS, se trata de soportes que fueron colocados por el contratista diferentes a los especificados en el contrato como son: los arcos HEB 160, los pernos Superwellex y de fibra de vidrio instalados en el frente Rionegro y las inyecciones de gel utilizadas para la consolidación del terreno en el frente Trapiche.

. Manifestó sobre los arcos HE 160, que al estudiar la pretensión 18ª de la demanda principal, decidió sobre los sobrecostos que implicó su instalación, la autorización para su colocación por la interventoría,     el aval sobre su uso -  conferido por el Comité Permanente de Consulta -, "( ) todo lo cual es suficiente para mantener lo dicho y no ordenar reintegro de suma alguna al contratista por los citados conceptos ( )".

. Remitió también a lo que estudió antes frente a las inyecciones de gel para el manejo de la zona de los acuíferos del frente Trapiche,  en el que se dijo que la ocurrencia de esos hechos no puede serle imputada al contratista.

Y con fundamento en lo anterior coligió que los mayores costos solicitados por el INVIAS, por dichos conceptos, no le serán reconocidos.

Pretensiones 10ª y 11ª de la contra demanda:

Décima. Que el Tribunal declare que el consorcio   Constructor incumplió con las obligaciones contraídas al suscribir el contrato No. 403-94 en lo que hace relación con las obras que debía ejecutar a cielo abierto, las cuales aparecen detalladas en la resolución No. 000122 del 16 de enero de 1998, siendo particularmente grave por los perjuicios onerosos que le ha causado al INVIAS, el colapso del puente MAIZARO, que tendrá que construirse con nuevos diseños y nuevos costos.

Décimo primera. Que, como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios que se causaron, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante. Estos perjuicios deberán ser cuantificados dentro del proceso por peritos, pero no son inferiores a $253.983.363,oo y US$109.843,oo dólares sin actualizar.

El Tribunal se remitió a las consideraciones efectuadas sobre estos temas al estudiar la pretensión 2ª de la contra demanda y advirtió que abocará directamente el estudio del perjuicio alegado, derivado del incumplimiento de los plazos para la construcción del puente Maizaro.

En relación con el perjuicio encontró que no se demostró la cuantía del detrimento patrimonial que alega el INVIAS "( ) por cuanto los costos de la viga Cajón accidentada y su retiro del lugar del suceso, fueron asumidos por el consorcio contratista, así como también le fueron descontados de las actas de pago de obra mensuales los pagos de las actividades constructivas correspondientes. En cuanto a los costos futuros de su terminación, como lo advirtieron los peritos ingenieros, no hay cuantificación en el proceso ( )".  De acuerdo con esto, negó las pretensiones mencionadas.

Pretensión 12ª y 13ª de la contra demanda:

Décimo segunda. Que el Tribunal declare que como consecuencia del colapso del puente MAIZARO no se podrá utilizar la estructura del puente Quebrada Negra, la cual tendrá que ser demolida, con todos los costos y perjuicios que ello implica para el Instituto Nacional de Vías.

Décimo tercera.  Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios que se causaron, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, los cuales deberán ser tasados por peritos pero no son inferiores a $337.427.307,oo y US$167.712, oo sin actualizar.

El Tribunal señaló que al estudiar la pretensión 2ª de la contra demanda estudió los planteamientos de las partes en este puente y coligió, de acuerdo al dictamen pericial, que a la fecha de terminación del contrato (nov 20 1997) el puente no se había terminado; que había avanzado sólo el 80%, lo cual significa un atraso de 14.2 meses y que dicho incumplimiento le era imputable totalmente al contratista, considerando que la nariz del lanzamiento de la Viga Cajón, en primera instancia, no llegó a tiempo y que, posteriormente, quedó inhabilitada por el colapso de caño Maizaro (respuesta 40 al INVIAS - Tomo II dictamen).

Con base en lo anterior dijo interpretar la demanda con los poderes de ley, observando que lo solicitado por el INVIAS refiere al reconocimiento de los costos de lanzamiento de esta viga cajón. Con fundamento en el dictamen técnico, según el cual el costo de lanzamiento de la viga del puente Quebrada Negra no está cotizado (ni en los presupuestos del Consorcio  Recchi ni de CONCONCRETO,  ni en la propuesta, ni en el acta de acuerdo sobre puentes) y que tampoco existe prueba dirigida a su demostración, se negó el reconocimiento pedido.

Pretensiones 14ª y 15ª de la contra demanda:

Décimo cuarta. Que el Tribunal declare que el consorcio   Contratista es responsable de las notorias deformaciones del puente Bijagual que demandan trabajos de investigación y prueba y de correcciones en su infraestructura.

Décimo Quinta. Que como consecuencia de la declaración anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor al pago de todos los perjuicios que se causaron al Instituto Nacional de Vías, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, los cuales deben ser cuantificados por peritos, pero no son inferiores a $984.272.458,oo y US$565.848,oo.

El Tribunal coligió la falta de demostración de los fundamentos de hecho de las pretensiones y, por tanto, negó la pretensión con base en los conceptos emitidos por la Universidad Nacional y en el dictamen de los ingenieros en el cual se indicaron, de una parte, la idoneidad y aptitud del puente y, de otra, la inexistencia de deficiencias técnicas, ambas para entrar en servicio. Del concepto de los peritos se citó textualmente, lo que sigue:

Tanto nuestras revisiones como las de la Universidad Nacional dan como conclusión que la estructura no ha sufrido ningún daño significativo que impida su normal uso. Sin embargo dichas revisiones presentan el inconveniente de tratarse de ejercicios matemáticos basados en los planos y memorias de cálculo de Rechi G.L.F. En otras palabras, una cosa es la que aparece en los planos, y otra es lo que realmente se hace en la obra. Si por algún motivo durante la construcción se comete algún error, cualquier ejercicio matemático basado en lo que técnicamente se debió hacer, no reflejará el estado real de la estructura. En últimas, sólo el puente mismo "conoce" en que estado real se encuentra.

Debido a esa pequeña pero insistente inquietud (un posible error durante la construcción) es que se menciona como alternativa, para despejar en un 100% las dudas, la ejecución de una prueba de carga indirecta, midiendo la reacción en los estribos. De esa manera, no sólo el puente, sino todos los demás, sabríamos a ciencia cierta el real estado de él. Tal prueba no debe constituir un procedimiento muy complicado ya que básicamente es repetir lo mismo que se hizo para levantar por medio de gatos los extremos del puente un total de 45 cm. Simplemente en el presente caso hay que levantar los extremos hasta que, por ejemplo, se despeguen un milímetro de los apoyos, momento en el cual toda la reacción se habrá transferido a los gatos.

"( ) Finalmente no tenemos conocimiento de si el INVIAS está efectuando alguna reparación y consideramos que ella sólo será necesaria en el caso de que la prueba de carga indirecta, de realizarse, resulta negativa (reacción inferior a la esperada). De cualquier modo dicha reparación, de ser necesaria, no debe ser una obra de gran magnitud y creemos que la cuantía asignada es más que suficiente para cubrirla (Aclaraciones pregunta 11 INVIAS, tomo I, pág 8).

Pretensiones 16ª , 17ª,  20ª y 21ª de la contra demanda:

Décima Sexta. Que el Tribunal declare que el consorcio   constructor es responsable de todos los perjuicios causados al Instituto Nacional de Vías como consecuencia de todos los demás incumplimientos que se describen en el acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas, de fecha 27 de enero de 1998, que se integra a la presente pretensión"".

Décima séptima. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio   Constructor al pago de todos los perjuicios causados con tales incumplimientos, parcialmente estimados en el Proyecto de Acta de Liquidación, pero no inferiores a $196.813.125.00 y US$86.638.00 dólares sin actualizar; su monto total deberá ser cuantificado por peritos dentro del proceso arbitral, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante"".

Vigésima. Que el Tribunal declare que el consorcio Recchi S.P.A. Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. incumplió sus obligaciones contractuales que a continuación se indican, por haber llevado a cabo conductas antijurídicas, contrarias al principio de la buena fe, que debe informar el contrato en todos sus momentos, esto es, en las etapas de celebración, cumplimiento, ejecución y post contractual. Tales incumplimientos son:

a. Haberse negado a firmar el acta de visita previa al recibo de las obras, de fecha 15 de diciembre de 1997, visita a la cual asistieron los representantes del consorcio Recchi S.P.A. Construcción Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A;

b. Haberse negado a asistir a la diligencia de recibo definitivo de las obras no obstante que se le notificó previamente al consorcio   Recchi S.P.A. Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A, el día y la hora en que tal diligencia tendría lugar (27 de enero de 1998);

c. Haberse negado a entregar todas las obras parcialmente ejecutadas, entre ellas el túnel de Buenavista, una vez terminado el contrato (Nov-20/97), incurriendo así en mora. Tales obras se precisan en el Acta de recibo Definitivo de las mismas, que suscribieron el Ing. Carlos Alberto Villegas Lopera, Director Regional - Meta (INVIAS), el Ing. Victor Juluio Azuero Diaz, Gerente de la Vía Bogotá - Villavicencio (Sector puente real-Villavicencio), el Ing. Sául Tomás Salas Blanco, Director General de interventoría,     y el Ing. Francois Esteulle, representante legal de Coine Et Bellier. Tal acta de recibo definitivo tiene fecha 27 de enero de 1998, y  no aparece suscrita por el consorcio Recchi Spa Construzioni Generali Grandi lavori Fincosit  S.P.A. pues se negó a ello. La citada acta hace parte de este negocio de compromiso y se anexa al mismo;

d. Haberse negado, una vez terminado el contrato, a otorgar y ampliar todas las pólizas previstas en el contrato como garantías, las cuales debían suscribirse en el momento en que se recibieran las obras (póliza de estabilidad, cumplimiento, utilización del anticipo y pago anticipado, prestaciones sociales e indemnizaciones etc).

Vigésima Primera.  Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio constructor a que a) otorgue tales garantías en forma inmediata, para proteger todos los riesgos presentes, pasados y futuros, en todas las materias a que hacen relación las pólizas que se debieron otorgar. b) a pagarle al Instituto Nacional de Vías todos los perjuicios que sufrió por la negativa del consorcio constructor a entregar las obras, pues con su conducta imposibilitó que la nueva firma CONCONCRETO S.A. pudiera empezar a cumplir las obligaciones surgidas del contrato que con esta empresa suscribió el día 5 de marzo de 1998. Tal acto jurídico aparece con el No. 061 de 1998. Tales perjuicios comprenden el daño emergente y el lucro cesante y deberán ser cuantificados por peritos dentro del proceso arbitral pero no son inferiores a $50'773.700.00, sin actualizar.

El Tribunal procedió al estudio conjunto de esas pretensiones, en cuanto  a lo que es común, separó los dos hechos que constituyen el fundamento de las mismas.

1. En cuanto a lo que les es común:

. El acta de visita previa al recibo de las obras de fecha 15 de diciembre de 1997 (pretensión vigésima literal a); y.

. El Acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas de fecha 27 de enero de 1998 (pretensiones décimo sexta, décimo séptima, vigésima literales b) y c).

Luego citó los fundamentos de hecho de la contra demanda y las argumentaciones del Consorcio y aclaró, en primer lugar, que si bien en el contrato 403/94 no se pactó como obligación del contratista la de asistir a las denominadas visita previa para la entrega de las obras, o la de suscribir el acta correspondiente, ella sí surge de la naturaleza misma del contrato de obra; que aunque se trata de una labor que debe realizarse conjuntamente, la falta de asistencia de alguna de las partes genera como única consecuencia la de perder su oportunidad de participar en la labor de inventario y constatación y de dejar constancias para disentir de los conceptos de la otra parte, sobre las faltantes existentes  y requisitos para la aceptación satisfactoria de las obras. Se pronunció, asimismo, sobre la falta de alcances vinculantes del acta de visita suscrita únicamente por la entidad contratante y el interventor y señaló que no puede considerarse como una decisión unilateral vinculante para el contratista y por tanto no es una fuente de obligaciones respecto de la ejecución de obras que allí aparezcan detalladas y consideradas por la entidad o bien como faltantes o bien como necesarias y menos aún implica para el contratista la disminución o eliminación unilateral  de pagos realizados por él. Señaló respecto al acta de recibo definitivo de obras, que de acuerdo con la cláusula vigésima primera del contrato. es un documento anexo a la liquidación del mismo y, entonces, si el contratista no asiste a la diligencia de entrega de obras mal puede producirse un acta de recibo de obras pues solo existe una manifestación unilateral sobre el hecho y a falta de acuerdo, la habilitación para la liquidación unilateral del contrato. Advirtió que las consecuencias pretendidas por el INVIAS frente a la inasistencia del contratista, a la visita previa o a la diligencia de recibo,  son contrarias a los preceptos legales que señalan que las autoridades no pueden condicionar la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas o reclamaciones (art 5 num 3o ley 80 1993).

Con fundamento en lo anterior negó la declaratoria de incumplimiento contractual alegado, además porque de tales situaciones no pueden derivarse daños patrimoniales al INVIAS.

Luego estudió las pretensiones en lo que no les es común, así:

1. En cuanto a la constitución de pólizas después de terminado el contrato (pretensión 20ª literal d y 21ª literal a)

El Tribunal citó los fundamento de hecho de la contra demanda y de oposición de los demandantes y luego advirtió que en el contrato 403/94 (cláusula 20ª) se pactó como obligación del contratista la constitución de garantías,  entre las que se encuentran las examinadas; que de acuerdo al contenido del contrato, la garantía sobre "el manejo, buena inversión y devolución de los fondos anticipados" debió constituirse antes de la entrega del anticipo y por una vigencia igual a la del contrato y tres meses más, como en efecto se hizo. Por lo tanto denegó el reclamo.

Respecto a la garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización dijo, que según el contrato, debería otorgarse antes del inicio de las obras, con una vigencia correspondiente al plazo del contrato más 3 años contados a partir de la fecha de su vencimiento, que carece de contenido a la fecha del laudo. Por consiguiente denegó también este pedimento.

En lo que atañe con la garantía de cumplimiento y estabilidad de la obra indicó, que de acuerdo con la cláusula 20ª literal c, debería ser constituida por el 3% del valor final de la obra con vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto.

. Citó el artículo 25 de la ley 80 de 1993 que ordena a los contratistas del Estado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contratos, durante la vida y liquidación del mismo, ajustándose a sus límites, existencia y extensión del riesgo amparado y a que esta garantía se mantenga vigente hasta la liquidación del contrato garantizando, cubriendo la prolongación de sus efectos.

. Señaló que las obras del contrato 403 nunca fueron recibidas a satisfacción por el INVIAS, como se observa en el acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas, donde consta la ausencia de cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones en relación con las garantías, que sumado a la afirmación del contratista - no probada - y relativa que ninguna compañía aseguradora del país expide tal garantía (póliza de estabilidad de las obras cuando éstas no son ejecutadas totalmente) conducen a la declaratoria de incumplimiento del contrato por el consorcio, sobre el hecho en cuestión. Por lo tanto precisó que se  "( ) ordenará la constitución de la póliza de estabilidad de las obras, construidas por él, por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura temporal pactada en el contrato 403/94 ( )".

. Resaltó la conducta inexcusable del INVIAS quien se abstuvo de adelantar las gestiones de ley dirigidas a exigir y lograr la constitución de la garantía de estabilidad o la ampliación de la póliza de cumplimiento, dejando desprotegido el patrimonio estatal, y señaló sobre la pretensión de condena en perjuicios que al no haberse realizado el siniestro a la fecha del laudo, no se han causado daños reparables, por lo que negó dicha pretensión.

Finalmente respecto a los perjuicios invocados por INVIAS y derivados de la negativa del consorcio  a entregar las obras, no accedió con fundamento en la manifestación del representante legal de CONCONCRETO S.A. quien informó que si bien para CONCONCRETO se habían causado costos por la postergación del inicio de las obras, ellas no fueron objeto de reclamación al INVIAS, por la firma que representa.

Pretensiones 18ª y 19ª de la contra demanda:

Décima Octava. Que el Tribunal declare que al no haber cumplido el consorcio contratista con todas las obligaciones nacidas del contrato 403 de 1994 y enlistadas en la resolución 122 del 16 de enero de 1998, le causó daños al INVIAS que son consecuencia del retraso en la recolección del peaje, el cual lleva a éste a no poder cumplir oportunamente con las obligaciones que contrató con la Compañía Concesionaria Vial de los Andes, surgidas del contrato suscrito por INVIAS el día 14 de agosto de 1994, con número 444-94.

Décima Novena.   Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al consorcio contratista al pago de todos los perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, que será fijado por peritos, dentro del proceso, pero no son inferiores a $14.781'387.499.00 sin actualizar.

El Tribunal citó los argumentos de las partes y luego se refirió al peritazgo financiero atinente a la cuantificación de perjuicios derivados del "retraso en la recolección del peaje", en cuyos apartes se indicó lo siguiente:

"El parágrafo quinto de la cláusula quinta del contrato 444 establece que COVIANDES recibiría el peaje de la caseta Pipiral desde la fecha en que se suscribiera el acta de iniciación de las obras determinadas para la etapa de construcción de la concesión que nació de este contrato, lo cual podía preverse ocurriría a finales de 1994. En el parágrafo de la cláusula vigésimo séptima se dispuso que el concesionario seguiría recibiendo los ingresos correspondientes al tráfico mínimo anual garantizado, aún si se presentaban eventos de fuerza mayor o caso fortuito.

El cobro del peaje en la caseta Pipiral venía haciéndose por lo menos desde que se firmó el contrato 403 en 1994. Según comunicación del Gerente del Concesionario fechada el 1 de marzo de 2000 y dirigida al doctor Carlos Galindo en el INVIAS (anexo 4), el cobro del peaje en la caseta Pipiral, ubicada en el tramo que estuvo a cargo del consorcio contratista, ha estado operando sin interrupción desde agosto de 1997. El contrato 403, venció el 20 de noviembre de 1997, es decir no hemos comprobado un "retraso" en la oportunidad de recolección del peaje.

En el anexo 4 se observa sí que, en ese periodo, se han producido unas diferencias considerables entre el valor del recaudo realizado con las tarifas aplicadas y el valor de las tarifas contractuales, que el Gerente del Concesionario atribuye a que no ha habido incrementos en las tarifas de Pipiral ( )

No hemos encontrado, pues un "retraso" en recolección de peajes, sino una diferencia en los valores estimados del recaudo. Según los documentos que hemos tenido a la vista esa diferencia se debe principalmente a que, por decisiones de las autoridades, no se han aplicado las tarifas previstas en el contrato 444. No podemos nosotros vincular esas diferencias con la ejecución del contrato 403, y darles una calificación jurídica para calificarlas de ""daños y perjuicios"" (peritazgo financiero; pregunta 3b del INVIAS ).

Negó las pretensiones en estudio debido a que el daño invocado no aparece probado, con fundamento en el dictamen pericial citado, en el cual se niega la existencia de atraso en el recaudo del peaje de la vía y de causalidad de los déficit registrados en dicho recaudo, con los incumplimiento enlistados en la resolución 122 de 1998.

Pretensiones 22ª y 23ª de la contra demanda:

Vigésima Segunda. Que el Tribunal declare, que como consecuencia de todos los incumplimientos del consorcio contratista que se han detallado a lo largo de todas las pretensiones enlistadas en la demanda, éste es responsable de los perjuicios económicos que se le cauaron al INVIAS, al no poder utilizar la financiación del 66% que le había hecho el Banco Interamericano de Desarrollo por medio del contrato 706/OC-CO para la construcción del túnel de Buenavista, entre otros, pues fue necesario hacer la contratación directa de las obras, previa declaratoria de urgencia manifiesta.

Vigésima Tercera. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, el Tribunal condene al consorcio   constructor  al pago del mayor costo de los dineros que se utilizan hoy para la terminación de las obras, tomando como punto de partida para fijarlos el contrato celebrado con el B.I.D. al que ya se hizo referencia. El monto deberá ser fijado por peritos dentro del proceso arbitral, pero no es inferior a $250'469.279.87 y US$123.285.03 dólares, sin actualizar.

El Tribunal citó los argumentos de las partes y para decidir tuvo en cuenta el dictamen pericial de los peritos financieros quienes expresaron, a los interrogantes planteados por el INVIAS, que el convenio del BID 706/0C-CO no contemplaba desembolsos en pesos colombianos, que los saldos por utilizar del crédito para los años 1999, 2000 y 2001 ascienden a US$1.886.666.67, US$10.824.641.99 y US$3.726.695.93,oo, que la financiación prevista en el contrato no se ha perdido porque el crédito ha sido prorrogado en dos oportunidades: la primera prórroga hasta el 26 de marzo de 1999 y la segunda hasta el 26 de marzo del 2001 (oficios CC0-0652/TC-0011-C/97 y CC0-0480-TC-0002 C/2000 del Banco Interamericano de Desarrollo) y que del último de los oficios remitido por el Banco Interamericano, al Ministerio de Hacienda, se advierte que del saldo del préstamo se aplicaría a los contratos de construcción e interventoría  del sector K87 Villavicencio y del viaducto Pipiral de la vía Bogotá - Villavicencio.

Con fundamento en dicha prueba, negó esas pretensiones, teniendo en cuenta que la financiación prevista en el contrato BID 707/OC-CO no se ha perdido y por tanto no se ha causado perjuicio al INVIAS.

Pretensión vigésima cuarta de la contra demanda:

Que el Tribunal declare que por haber incurrido el consorcio   contratista en mora en la entrega de las obras, el INVIAS no está obligado a reconocer y pagar los gastos de mantenimiento y vigilancia técnica de todas ellas, a partir del 21 de noviembre de 1997 y hasta el día 28 de marzo de 1998, fecha en la cual el INVIAS pudo recuperar la posesión de sus obras, como tampoco a pagar gasto alguno que el consorcio haya hecho durante el citado período de mora.

El Tribunal teniendo en cuenta que los hechos analizados son los mismos que se estudiaron al decidir las pretensiones 16ª y 19ª de la demanda principal - de los convocantes - referidas a la terminación del contrato 403 y al reconocimiento al consorcio de los costos de mantenimiento y vigilancia del túnel de Buenavista, se remitió a dicha decisión, para negar la pretensión 24ª.

Pretensiones 25ª y 26ª de la contra demanda:

Vigésima quinta. Que el Tribunal liquide el contrato 403-94, a la luz de lo alegado y probado y teniendo en cuenta tanto las condenas que se hagan en el laudo, como los rubros puntuales que se recogen en el proyecto de acta de liquidación que el jefe de la Oficina Jurídica del INVIAS que envió al representante del consorcio contratista mediante oficio OJ-12930 del 2 de junio de 1998, el cual sólo contiene una liquidación parcial, pues no se incluyen en él las condenas que en esta demanda se impetran.

Vigésima Sexta.   Que como consecuencia de la tarea anterior, el Tribunal declare que el consorcio contratista le debe como mínimo al INVIAS, a 30 de enero de 1998, el saldo actualizado que se recoge en el proyecto de Acta de Liquidación, el cual asciende a $8.630'100.446.63, más US$4'060.265.57), los cuales deben ser pagados al INVIAS actualizados con el correspondiente I. P. C. por el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1998 y el momento en que se profiera el laudo. Se dispondrá igualmente, que el saldo en dólares que adeuda el consorcio contratista sea consignado a órdenes del INVIAS en dicha moneda, o convirtiendo los dólares a pesos colombianos a la tasa representativa del mercado en la fecha en que se haga la consignación. El proyecto de acta de liquidación preparado por la administración, con todos sus anexos hacen parte del fundamento de esta pretensión.

El Tribunal citó las diferencias de las partes sobre lo que debe contener el acta final de liquidación del contrato y luego se refirió al artículo 61 de la ley 80 de 1993 sobre la liquidación del contrato, según el cual en contratos de tracto sucesivo o en aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo serán objeto de liquidación de mutuo acuerdo por las partes contratantes dentro del término fijado en el pliego de condiciones o en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto que ordene la terminación etc, ante la falta de acuerdo, la entidad contratante podrá expedir el acto administrativo de liquidación.

Luego advirtió que según esa norma el proyecto de liquidación del INVIAS carece de cualquier entidad jurídica y procedió a liquidar el contrato, en cuya labor tuvo como fundamento el dictamen pericial de los peritos ingenieros, quienes elaboraron un acta de liquidación y un informe pormenorizado sobre las 31 actas mensuales de pago generadas durante los 31 meses de vida del contrato. Aclaró que el dictamen de los peritos solo fue considerado en cuanto, de una parte,  contiene las actas que registran los trabajos efectuados por el contratista y aprobados por la interventoría y, de otra, contiene las actas que registran los pagos realizados por el INVIAS, sus cuantías y fechas.

Destacó que al realizar la liquidación del contrato, según lo permite el artículo 136 del C. C. A. (modf ley 446 1998 art  44 num 10 ord d.) su facultad no podrá ir más allá de la elaboración del acta final; y agregó:

"( ) sin embargo para obtener la total definición de las obligaciones dinerarias existentes entre las partes, agregará al trabajo anterior, como rubros a cargo de cada una de ellas, tales condenas que en el presente laudo se definan. Es decir los rubros de las actas mensuales de obra ejecutada sobre los cuales las partes formularon diferencias, ya fuere en junio de 1998, a raíz del proyecto de acta de liquidación o ahora en el proceso, sólo podrán ser tenidas en cuenta por el Tribunal de haber sido parte integrante de los hechos, en que se fundamentaron sus pretensiones recíprocas, y en consecuencia haber sido objeto de prueba en el proceso ( )".

Acogió el acta final de obra (desde mayo de 1995 a noviembre de 1997), de acuerdo con las actas de entregadas por el contratista que fueron aprobada por la interventoría (tomo II de las aclaraciones de los peritos) y le sumó los conceptos económicos adoptados, según las definiciones del laudo, para integrar la liquidación total del contrato "( ) quedando completamente decidido por vía judicial "quien le debe a quién y cuánto", según la definición de liquidación del Consejo de Estado ( )"; señaló, finalmente, las condenas a cargo del INVIAS y de las sociedades convocantes, transcritas al inicio de esta providencia (en las resoluciones del laudo).

Pretensión vigésima octava de la contra demanda:

Que el Tribunal condene al consorcio contratista  al pago de la cláusula penal pecuniaria, contemplada en la cláusula décimo cuarta del contrato No. 403 de 1994, por incumplimiento de éste a las obligaciones nacidas del mismo, por un valor de $4.253'696.600,oo incluidos los reajustes y prórrogas autorizadas por contratos adicionales.

El Tribunal se refirió a los argumentos de las partes y a la forma como se pactó cláusula penal pecuniaria, en el contrato 403/94  referida al al decreto ley 222 de 1983, según el cual dicha cláusula se hace efectiva por el incumplimiento del contrato como por la declaratoria de caducidad. Observó que tal estipulación unida a la declaratoria de incumplimiento (independientemente de la declaratoria de caducidad) contraviene la ley 80 de 1993, aplicable al contrato, y según la cual la única posibilidad de declarar el incumplimiento por parte de la Administración es cuando caduca el contrato; que además el INVIAS no declaró la caducidad y si bien inicialmente declaró el incumplimiento del contrato, mediante la resolución No. 122 del 16 de enero de 1998, para hacer efectiva  la cláusula penal pecuniaria, posteriormente la revocó, el día 17 de abril del mismo año, mediante la resolución 1.989, al considerar que tal decisión no era posible en la ley 80 de 1993.

Concluyó, entonces, que la voluntad de las partes en el contrato era la relativa a que la cláusula penal pecuniaria se aplicara por la entidad contratante en los dos eventos específicamente previstos: la declaratoria de caducidad o la declaratoria de incumplimiento, siendo únicamente la primera, legalmente posible según la ley 80 de 1993; y que si la Administración no declaró la caducidad, no puede el juez del contrato aplicar la cláusula al declarar el incumplimiento, porque esa no fue la intención de los contratantes.  Además:

"( ) porque según la jurisprudencia, esa es una estimación anticipada de los perjuicios que causa el incumplimiento, estimación que no es procedente, cuando ya dentro del proceso, tienen que haberse demostrados los perjuicios y definido su valor ( )". ( ) La tarea del juez del contrato, una vez declarado el incumplimiento, es determinar los perjuicios, según lo probado en el proceso. Determinación ya no parcial y anticipada de los perjuicios sino completa y posterior, una vez comprobados su existencia y su valor ( )".

Finalmente advirtió que si se aplicara la cláusula penal pecuniaria ella solamente podría exigirse en su totalidad si se hubieran incumplido todas las obligaciones del contratista, el incumplimiento parcial daría lugar a la aplicación también parcial de la pena según jurisprudencia del Consejo de Estado y que, asimismo, no es posible pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios a menos de haberse estipulado expresamente. De lo anterior concluyó la ausencia de menoscabo del INVIAS ante la falta de aplicación de la cláusula penal pecuniaria y la imposibilidad de aplicar dicha cláusula, no obstante condenará a la indemnización de todos los perjuicios causados al INVIAS y derivados del incumplimiento del consorcio contratista, de hechos alegados que se hubieren probado a lo largo del proceso.

i. Actualización e intereses sobre todas las condenas:

Ambas parte solicitaron que las cifras que integren las condenas a cargo de cada una de ellas se actualicen con la aplicación el I. P. C. y se les liquiden intereses corrientes y moratorios. El Tribunal señaló:

1. Que los montos que integran las condenas impuestas se actualicen de conformidad con el ordenamiento jurídico (art 4 numeral 9 ley 80 1993 y 1 decto reg 679 1994) desde el momento en que se produjo el daño y hasta el 30 de mayo del 2001, por ser ésta última fecha el índice disponible.
2. Que en lo que atañe a intereses sólo se reconocerán los moratorios causados por el pago tardío de las actas a que se refiere la petición décimo primera de la demanda de los convocantes, por cuanto la obligación allí incumplida era cierta y a término fijo, según lo analizado al fallar la mencionada pretensión, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 4 numeral 9 de la ley 80 de 1993.
3. Que respecto a la causación de intereses corrientes, solicitada por los convocantes, no se accederá a ella "( ) por cuanto existe disposición expresa al respecto, que suple la ausencia de pacto de las partes en esta materia (normas antes citadas del estatuto contractual de la administración pública)".

j. Excepciones propuestas por el INVIAS y el Ministerio Público:

El Tribunal recordó que al INVIAS se le decidieron antes excepciones de carácter impeditivo procesal y reiteró su decisión de negativa. A la vez estudió las de carácter perentorio propuestas como son:

1. Excepción de contrato no cumplido.
2. Culpa exclusiva de un tercero.
3. Fuerza mayor o Caso Fortuito.
4. Inexistencia de las obligaciones reclamadas.
5. Compensación y
6. Petición genérica.

Sobre la excepción de contrato no cumplido, señaló que según jurisprudencia tal hecho de regulación del derecho privado sólo procede excepcionalmente en el ámbito del contrato estatal y que particularmente la propuesta por el INVIAS no encaja en ninguno de los supuestos de tal hecho porque dicha entidad pública pudo declarar la caducidad del contrato si consideraba que el contratista había incumplido, y no lo hizo. Precisó que la mencionada excepción sólo puede ser propuesta por el contratante cumplido, calificación que no puede dársele al INVIAS, porque incumplió gran parte de sus obligaciones desde la etapa pre contractual al no haberle proporcionado al contratista información veraz y completa, como proponentes.

Respecto a los  hechos propuestos a títulos de causa extraña ("culpa exclusiva de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito) advirtió que su formulación fue meramente abstracta pues no se precisó su contenido ni se hicieron identificables y verificables, motivó su denegación.

Sobre el hecho afirmado de "inexistencia de las obligaciones reclamadas" manifestó que en el juicio se demostraron: las obligaciones a cargo de las partes en el contrato y el incumplimiento de algunas de ellas por el INVIAS que dieron lugar a como ya estudió a la declaratoria de su incumplimiento y a la condena a la reparación del daño irrogado al contratista. En consecuencia denegó la prosperidad de ese hecho.

En lo atinente con el hecho de "compensación", el Tribunal teniendo en cuenta que las partes serán condenadas por distintas hechos, declaró probada la excepción hasta concurrencia de la suma menor debida por una de las partes procesales (antes cocontrantes) así:

"De la suma total de las condenas a favor de las sociedades convocantes y a cargo del INVIAS ($19.590'783.577) se reducirá la suma de las condenas a favor de INVIAS y a cargo de las primeras ($6.479'575.326) ".

Con fundamento en lo anterior declaró que el INVIAS pagará a las sociedades convocantes $13.111'218.251,oo.

Finalmente sobre el hecho exceptivo genérico el Tribunal indicó que en el proceso no existe prueba sobre ningún hecho constitutivo de excepción de fondo, que deba declarar de oficio (fls 1 a 505 del c. ppal).

Luego de notificado el laudo las sociedades convocantes y el Agente del Ministerio Público hicieron varias solicitudes, el día 22 de junio de 2001. que fueron respondidas así por el Tribunal:

D. Aclaración y corrección del laudo:

Las respuestas quedaron consignadas en el acta No. 56 del 22 de junio de 2001.

1. De las sociedades convocantes:

a. Actualización de condena e intereses. El Tribunal:

. Encontró razonable las indicaciones de las peticionarias sobre haber incurrido en error en la parte motiva del laudo (pág 462 capítulo VIII) al citar el numeral 9 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, cuando el correcto era el numeral 8 del artículo 4 de la misma ley; por lo tanto corrigió el yerro que calificó de "mecanográfico", toda vez que la fundamentación jurídica del laudo corresponde al contenido normativo que sobre intereses y actualización trae el numeral 8 artículo  4 de la ley 80.

. Negó la solicitud de corrección y complementación dirigida a que se incrementen los montos actualizados con el I. P. C. en 1% por cada mes transcurrido porque de acuerdo con lo definido en el laudo, la única condena que incluye intereses moratorios es la concedida a la pretensión décimo primera de la demanda, puesto que respecto de las demás condenas se constituyeron a la fecha del laudo. En consecuencia consideró que la solicitud no tiene procedencia y que los intereses sólo se causan a partir de la fecha del laudo.

b. Actualización de las condenas en dólares.  El Tribunal denegó dicha solicitud porque ella no se sustentó en error aritmético, en los cálculos elaborados en el laudo al convertir en pesos el componente en dólares de las condenas proferidas, a la fecha en que, de conformidad con las consideraciones del laudo se constituyeron las obligaciones respectivas; que la solicitud se fundamentó en un cambio en el criterio aplicado, al considerar que les sería más favorable el otro.

c. Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista.  El Tribunal:

.Consideró que sí incurrió en error al realizar los cálculos para establecer la cuantía del perjuicio en relación con este tema "( ) al remitir equivocadamente al dictamen pericial técnico, numeral 3.2. aclaración al dictamen pericial reclamación No. 2, para el establecimiento de la cuantía de los equipos destinados a la obra en la fecha de terminación del contrato ( )", cuando en esa parte del dictamen técnico lo que se relaciona es la cuantía de los equipos ofrecidos por el contratista, mas no la de aquellos que físicamente se encontraban a disposición del contrato a 20 de noviembre de 1997.

.Señaló que esa última verificación fue efectuada pero por los peritos financieros, no por los ingenieron, al responder la pregunta 51 del INVIAS, con base en la cual corrigió el laudo teniendo en cuenta la cuantía de los equipos que allí aparece.

.Aclaró que en el cálculo de la depreciación se mantiene el criterio de los peritos ingenieros, quedando la corrección así:

1. Valor de los equipos destinados a la obra, relacionados en la contabilidad del consorcio a la fecha de terminación del contrato: US$10'500.635 (pág 58 dictamen financiero).
2. A esa cifra le aplicó el porcentaje de depreciación, 28.2%, y  arrojó la suma de US$2'961.179.
3. Ese último valor lo convirtió en pesos, según el criterio establecido en el laudo para actualizar el componente en dólares de las condenas proferidas, con la tasa representativa del mercado vigente a 20 de noviembre de 1997 ($1.296) y obtuvo $3.839'523.914,oo; esta suma la actualizó a 31 de mayo de 2001 para un total de $5.683'595.783,oo, suma correspondiente a la condena proferida por el Tribunal en el numeral 12 ii)  ordinal 4 de la parte resolutiva del laudo.

d. Aplicación de la fórmula de compensación prevista en el numeral II.03.14 de los pliegos. El Tribunal denegó la solicitud por no obedecer a un concepto de aclaración, corrección o adición del laudo en los términos de la ley procesal, porque en aquella se propuso la existencia de discrepancia conceptual con el criterio utilizado por el para fallar esa pretensión.

e. Actualización del saldo del anticipo a devolver. El Tribunal también la denegó, al considerar que la solicitud plantea, como las anteriores, una diferencia conceptual con el criterio empleado en el laudo para fallar, al determinar el punto de partida de las fechas de actualización de las condenas proferidas en el laudo.

f. Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes. El Tribunal negó la solicitud en este aspecto al encontrar que se fundamentó en la diferencia de criterio al aplicado en el laudo; y precisó que el factor de depreciación del 28.2% utilizado en el laudo,  corresponde a la diferencia de lo afirmado por los convocantes y lo establecido por los peritos ingenieros al responder la solicitud de aclaración a la reclamación No. 2 del consorcio contratista, factor acogido por el Tribunal.

g. Falta de consideración del AIU al cuantificar la condena relativa a la imposibilidad de amortizar completamente el valor de las instalaciones de la obra.  El Tribunal no encontró viable la solicitud por cuanto no señaló un error revisable o corregible de conformidad con la ley procesal y reiteró las consideraciones del laudo (pág 370) sobre la improcedencia del AIU para el valor de las instalaciones de la obra.

h. Determinación de los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.  El Tribunal:

.Compartió lo dicho por los solicitantes en los siguientes sentidos: *) que incurrió en error al convertir a pesos el componente en dólares, según la equivalencia vigente a abril de 1994 - fecha de presentación de la oferta - cuando ha debido hacerse a 20 de noviembre de 1997, fecha de terminación del contrato; *) que incurrió error al señalar como valor de las actas de reajuste $15.028'404.520, cuando el valor real, según el informe final de interventoría, es por $16.341'056.864 y corresponde al 100% del reajuste sobre el valor técnico del contrato; agregó que "( ) Sin embargo, como lo dejado de ejecutar por el contratista fue del 72% del total de la obra no ejecutada hubiera sido de $11.765'560.942 sobre la cual se reconocerá el 4% de utilidad ( )". Por lo tanto dedujo que el valor a ejecutar del contrato, de acuerdo con los cálculos del laudo fue de $67.608'020.880, que se reparten así: Componente en pesos (55.62%):   $37.603'581.210 pesos y Componente en dólares (44.38%):  $30.004'443.000 pesos. Esta última cifra la convirtió a dólares equivalentes a precios del contrato con base en la tasa de cambio de $821.14 (abril de 1994) (US$36'539.985,oo), sobre ella calculó el 4 % de utilidad para un resultado de US$1'461.599,oo, dicho valor lo convirtió a la tasa de cambio vigente al 20 de noviembre de 1997 (fecha de terminación del contrato) que era de $1.296,62 por dólar, obteniendo un resultado en pesos para esa fecha de $1.895'138.806,oo pesos.

. Corrigió, con fundamento en lo anterior, el numeral 12-V ordinal 4º de la parte resolutiva del laudo, de la siguiente manera:

Se reconoce la utilidad del 4% sobre las siguientes cifras:

Componente en pesos $37.603'581.210,oo ($1.504'143.248,oo)

Reajuste en pesos $11.765'560.942,oo ($470'622.438,oo).

Componente en dólares us$36'539.981,oo (              us$1'461.599,oo que en pesos  colombianos asciende a        $1.895'138.806, oo)

Valor utilidad dejada de percibir a 20 de nov/97:  $3.869'904.472,oo.

Valor actualizado a mayo 31/2001:$3.869'904.472 x  126.0692/85.1654 =  $5.728'567.714

i. Cálculo del valor de la condena por la indebida congelación de la fórmula de ajuste.  El Tribunal negó esta solicitud porque en ella no se planteó error, sino que se limitó a enunciar "equivocaciones" que no están demostradas. Advirtió que para la cuantificación de dichos perjuicios el Tribunal partió de los datos objetivos consignados en las actas de ajustes del contrato 403/94, como aparecen en los cuatro cuadros que contienen la metodología aplicada para cada tramo de la obra; con base en esto  se reafirmó en la decisión adoptada frente a la pretensión novena.

2.    Solicitud de aclaración por el Agente del Ministerio Público:

El Tribunal advirtió la improcedencia de aquella, dirigida contra el contenido y los efectos jurídicos del numeral 7º de la parte resolutiva del laudo arbitral, por cuanto la sola mención efectuada tanto por el demandante en la demanda de  reconvención como por el Tribunal al fallar la pretensión que tenía que ver con un acto administrativo revocado, no implica revivir a éste, como le preocupa al agente del Ministerio Público.

Finalmente el laudo fue corregido sólo en lo siguiente:

"Primero. Se corrige la cita del numeral 9 del artículo  4 de la ley 80 de 1993, en la página 462 del laudo, Capítulo VIII, y se sustituye por el numeral 8 del artículo 4 de la misma ley.

Segundo. Se corrige el numeral 12. ii) y v) del ordinal cuarto de la parte resolutiva del laudo arbitral del 8 de junio de dos mil uno (2001), el cual quedará así:

Cuarto. Condénase al Instituto nacional de Vías -INVIAS - a pagar a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. la suma de Veinticinco Mil Quinientos Cuatro Millones Trescientos Noventa y Cinco Mil Ochocientos Pesos M/Cte ($25.504'395.800).

12) Las siguientes sumas por concepto de  terminación anticipada del contrato (pretensión décima sexta de la demanda de los convocantes):

ii) Imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista.

La suma de Cinco Mil Seiscientos Ocheinta y Tres Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Setecientos Ochenta y tres Pesos M/Cte ($5.683'595.783).

v) Los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.

La suma de Cinco Mil Setecientos Veintiocho Millones Quinientos Sesenta y Siete Mil Setecientos Catorce Pesos M/cte ($5.728'567.714).

Tercero. De conformidad con las correcciones ordenadas en el punto segundo presente auto (sic), corrígese el punto DÉCIMO TERCERO de la parte resolutiva del laudo que quedará así:

Décimo Tercero. Declárase parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS - en la contra demanda por la suma de Seis Mil Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Quinientos Setenta y Cinco Mil Trescientos Veintiséis Pesos ($6.479'575.326). En consecuencia, esta suma se deducirá de la condena a cargo del Instituto Nacional de Vías - INVIAS - y a favor de las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A., según lo establecido en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de este laudo. Por consiguiente, el monto líquido a pagar por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS - a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. es la suma de Diecinueve Mil Veinticuatro Millones Ochocientos Veinte Mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro Pesos ($19.024'820.474).

Cuarto. Quedan vigentes las demás disposiciones de la parte resolutiva  del laudo arbitral del ocho (8) de junio de dos mil uno (2001) que no hayan sido objeto de corrección de esta providencia.

Quinto. Se niegan las demás solicitudes de complementación, corrección y aclaración formuladas por las convocantes y por el agente del Ministerio Público.

Sexto. Para los efectos de ley, expídanse copias auténticas de esta providencia a las partes y al Ministerio Público ( )" (fls 4110 a 4119 c.ppal No. 12).

E. Recursos de anulación:

Ambas partes lo interpusieron contra el laudo proferido el día 26 de marzo de 2001 y el auto de aclaración y corrección del mismo dicrado el día 22 de julio siguiente  (fls 534 a 728 c. ppal y 1 a 101 c. sin numerar anexo al ppal).

Luego, una vez remitido el expediente el Consejo de Estado abocó el conocimiento, el día 16 de agosto de 2001 (fls 509 y 510 c. ppal).

A continuación se expondrá, en breve, el contenido de esos recursos, así:

1. De las sociedades convocantes:

Reclamaron la nulidad del laudo arbitral con invocación de las siguientes causales:

a.    Por no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (num 5 art 72 ibídem) y haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (num 4 art 72 ley 80 de 1993):   

a.1. Por no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento se hizo consistir en la falta de decisión sobre la primera pretensión, por lo tanto se solicitó al Consejo de Estado la adición del laudo, resolviendo dicha pretensión.

Afirmaron la incorrecta transcripción en el laudo de esa primera pretensión porque en éste se indicó lo siguiente: "Declarar que las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. como consecuencia de hechos que no les son imputables, surgidos en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del contrato No. 403 del 15 de julio de 1994, suscrito por ellas en la modalidad de consorcio, con el Instituto Nacional de Vías y que tuvieron como efecto desequilibrar la ecuación financiera del contrato, sufrieron perjuicios patrimoniales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados por la entidad contratante" . Y a continuación citaron textualmente su pretensión, así:

"Declarar que en desarrollo del contrato 403/94, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración, no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales se habían solicitado inicialmente, se había adjudicado y se habían contratado, lo que trajo como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados por la entidad contratante".

Advirtieron que el Tribunal dividió en tres dicha petición y así se modificó su sentido, radicalmente, y como consecuencia de esto, de una parte, resolvió tres peticiones que no fueron formuladas y, de otra, dejó sin decisión la petición formulada.

Señalaron como situaciones generadoras de violación al principio de congruencia, en forma específica, las siguientes:

1. Primera:  El Tribunal en el literal "b" del análisis se dedicó a analizar una petición que no fue formulada porque en ningún aparte de ella alegó la existencia de fuerza mayor, como causa de imposibilidad de ejecución del contrato. Indicaron que el Tribunal después de referirse a los presupuestos básicos de la fuerza mayor declaró, en el numeral segundo de la parte resolutiva, "( ) que los hechos y circunstancias anotados en la declaración anterior no hicieron imposible la ejecución de la obra ( )", cuando el contratista en ninguna parte de esa pretensión adujo la fuerza mayor, ni solicitó la declaración que debido a esta fuerza era imposible la ejecución del objeto del contrato.
2. Segunda:  El Tribunal partió de un supuesto totalmente contrario, con la petición de perjuicios que formuló la demanda; así: Mientras las sociedades convocantes solicitaron se declarara que las circunstancias y hechos imprevistos que surgieron en el desarrollo del contrato no permitieron su ejecución "( ) en los términos en que el mismo se pactó ( )" el Tribunal se refirió a la ejecución del objeto del contrato, dentro del marco contractual que regía las relaciones de las partes "( ) o, lo que es lo mismo en los términos y condiciones - especialmente económicas - impuestas por la entidad contratante en el pliego de condiciones".
3. Tercera:   El Tribunal no resolvió la primera parte de la petición relativa a la declaratoria de que el contrato 403 de 1994 no pudo ejecutarse en la forma prevista en los pliegos.

 Se quejaron los recurrentes de que tal omisión es causante de una cuarta incongruencia como es el desconocimiento de "los efectos jurídicos de la misma, lo que resultó plenamente reflejado en la decisión que se adoptó frente a la segunda pretensión de la demanda ( )".

Señalaron:

1. Que frente a la situación advertida por el Tribunal, atinente a que la información contenida en los pliegos de condiciones del INVIAS fue errada e incompleta, se derivan consecuencias legales diferentes, Así: *) Si se estima que de haber contado el contratista con información fidedigna sobre las condiciones reales del terreno aquel no habría presentado su oferta y contratado, la conducta del INVIAS es dolosa y determinante de nulidad relativa del contrato; y si *)  se estima que de haber contado el contratista con información fidedigna sobre las condiciones reales del terreno aquel habría propuesto condiciones distintas, la conducta del INVIAS encajaría en el dolo incidental que generaría al contratista el derecho a ser indemnizado en todos los perjuicios.
2. Que de esas dos situaciones se encontraban (contratista) en la segunda y por lo mismo solicitaron la indemnización de perjuicios "( ) la cual, en forma alguna implica la petición de nulidad del contrato, o de alguna de sus estipulaciones. Y mucho menos, conlleva a la imposibilidad absoluta de ejecución de la obra, constitutiva de fuerza mayor ( )".
3. Que a su vez el Tribunal pese a enmarcar la conducta del contratista dentro del denominado dolo incidental - al manifestar que el contratista sí hubiera contratado pero bajo otras condiciones - analizó la indemnización de perjuicios solicitada, manifestando que era obligatorio pedir la nulidad del mecanismo de ajuste del parágrafo II.03.14 de los pliegos, para poder ocuparse de los perjuicios realmente sufridos por el contratista, sin considerar lo estipulado en dicho parágrafo.

Con fundamento en lo anterior las sociedades recurrentes pidieron al Consejo de Estado declarar que ""( ) en desarrollo del contrato 403 de 1994, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración, no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales se habían solicitado inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado ( )", tal como se pidió en la primera pretensión de la demanda.

Otro de los hechos que dio lugar a las sociedades recurrentes a la interposición del recurso de anulación es la siguiente:

a.2.     La falta de decisión de la segunda pretensión de la demanda:

Indicaron que no se decidió en la parte resolutiva del laudo y la fundamentaron en lo siguiente:

El Tribunal decretó una condena distinta de la que fue pedida y dejó de resolver lo que se pidió efectivamente en la demanda.

El fallo es incongruente porque en vez de decretar los perjuicios pedidos, ordenó la aplicación de una cláusula contractual.

Las sociedades demandantes no podían, ni debían, impetrar la nulidad de una cláusula contractual como requisito para pedir la indemnización de perjuicios.

En cuanto a que el Tribunal decretó una condena distinta a la que fue pedida señalaron que, en la demanda, pidieron  "Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista  en condiciones de terreno totalmente previstas en los pliegos de condiciones, tanto en lo relativo a la distribución de los tipos de terreno allí señalada, como por haber encontrado tipos de terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en los mencionados pliegos ( )". Sin embargo, adujeron, que el Tribunal en la cuarta de las resoluciones del laudo decidió lo que sigue:

Cuarto.  Condénase al INVIASa pagar a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. la suma $19.590'783.577, por los siguientes conceptos:

1. $2.300'049.483,71 por concepto de la aplicación de la fórmula de compensación económica en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones (pretensión segunda de la demanda de los convocantes).

2. $135'132.043,oo por concepto de terreno "tipo falla" (pretensión segunda de los convocantes) ( ).

Señalaron que la comparación entre lo pedido y lo decidido deja ver la incongruencia afirmada porque en la pretensión no se solicitó la aplicación de una estipulación contractual, punto que se decidió sin solicitud al haberse aplicado para decidir, en el laudo, la fórmula de compensación económica contenida en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones, la cual además resultaba inaplicable en las condiciones y circunstancias concretas del contrato. En cambio si se solicitó, y no se decidió, el reconocimiento y pago de todos los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles.

Luego las sociedades recurrentes:

. Citaron los argumentos del Tribunal sobre la aplicación del numeral II.03.14 del pliego de condiciones y la criticaron por improcedente, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso y por haber sido modificado ese numeral, en el pliego aclaratorio.

. Señalaron que pese a que el Tribunal coligió que el contratista fue inducido a error en los pliegos de condiciones y que tal error fue determinante en la formulación de la oferta que ocasiona el derecho a la indemnización de los perjuicios de acuerdo con lo pedido en la demanda, aplicó una cláusula contractual "( ) como si en vez de solicitarse el pago de un perjuicio como consecuencia del dolo incidental en que incurrió la demandante, se hubiera pedido el cumplimiento o la ejecución de una cláusula contractual ( )"; que este planteamiento del Tribunal equivale a decretar el cumplimiento del contrato, cuando el demandante lo que está pidiendo es la condena a los perjuicios sufridos, derivada precisamente de su incumplimiento.

En cuanto a otra afirmación relativa a que el fallo es incongruente porque en vez de decretar los perjuicios, ordenó la aplicación de una cláusula contractual, las sociedades recurrentes expusieron el mismo fundamento jurídico de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a su decisión, de una parte, y haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, numerales 4 y 5 de la ley 80 de 1993 -, de otra parte, y precisaron los alcances sobre el principio de congruencia dados por la ley y la jurisprudencia, de esta Corporación y de la Corte Suprema de Justicia.

En cuanto a otra de las situaciones expuestas por las sociedades recurrentes tiene que ver que ellas no podían, ni tenían que impetrar la nulidad de una cláusula contractual, como requisito para pedir la indemnización de perjuicios. Y lo afirmaron porque:

1. Ni en el compromiso, ni en la demanda se plantearon hechos de los cuales pudiera deducirse que el contrato o algunas de sus cláusulas estuvieran afectadas de nulidad; por el contrario partieron de la existencia de un contrato completamente válido.
2. No estaban obligadas a pedir la anulación de la fórmula de compensación porque no aseveraron ninguna circunstancia concomitante con la celebración del contrato que condujera a la invalidez del mismo.
3. El INVIAS desatendió el cumplimiento de obligaciones contractuales que generaban su responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados; citaron la referente a que debía adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, para lo cual utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de  revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos de su ejecución (art. 4º ley 80 1993).
4. La existencia de una cláusula o mecanismo de ajuste en un contrato, de acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado y de la justicia arbitral, no es obstáculo para que el contratista reciba la reparación completa del perjuicio, siempre y cuando los cambios en las condiciones y circunstancias que rodeaban el contrato estén demostrados y el contratista haya realizado durante la ejecución del mismo la respectiva reclamación, requisitos que sí se reunieron.
5. La fuente del perjuicio no estaba en el contrato, ni en las estipulaciones desconocidas, sino: *) en el hecho de incumplimiento del INVIAS a su obligación de informar en forma fidedigna sobre las condiciones reales en que habría de ejecutarse el contrato; *) en la obligación de restablecer oportunamente el equilibrio económico del contrato y *) en la obligación de reconocer las extensiones de plazo (parágrafo II.03.14).

Señalaron que de acuerdo con lo anterior se deberán sustituir los montos correspondientes a las condenas decretadas en los numerales primero y segundo de la resolución cuarta del laudo por el valor de los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones.

Solicitaron al Consejo de  Estado que para la resolución de esta pretensión se tengan en cuenta las pruebas obrantes en el expediente y en particular los dictámenes de los peritos técnicos y sus complementaciones y aclaraciones.

Se refirieron al dictamen pericial técnico de ingenieros y señalaron que en aquél se determinó la existencia y la cuantía de los perjuicios reclamados en cada una de las pretensiones incluyendo la segunda pretensión y presentaron una serie de alternativas de valoración de los perjuicios, para que el Tribunal pudiera escoger, entre ellas, de acuerdo a las consideraciones jurídicas y las decisiones a adoptar. Relacionaron después las doce alternativas presentadas por los peritos y los resultados expresados en pesos y en dólares de los EE.UU. a noviembre de 1997 y efectuaron anotaciones frente a cada una de ellas.

Otra de las causales aducidas por las sociedades recurrentes en su memorial del recurso de anulación es la siguiente:

b.   Por recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y conceder más de lo pedido (num 4 art 72 ley 80 1993):

El recurrente advirtió la presencia de incongruencia en los siguientes dos puntos: la devolución del anticipo y la condena a constituir póliza de estabilidad de la obra de las sociedades convocantes.

. En cuanto al punto relativo a la devolución del anticipo citó la resolución 8ª del fallo, correspondiente a la devolución del anticipo:

"Octavo. Condénase a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generaliy grandi lavori Fincosit S.P.A. a pagar al Instituto Nacional de Vías - INVIAS - la suma de seis mil cuatrocientos setenta y nueve millones quinientos setenta y cinco mil trescientos veintiséis pesos ($6.479'575.326), por los siguientes conceptos:

1.  La suma de cinco mil ciento setenta y cinco millones doscientos treinta y tres mil novecientos ochenta y tres pesos (, por concepto de devolución del anticipo (pretensión vigésima sexta de la reconvención y pretensión décima cuarta de las sociedades convocantes) ( )".

Señaló que se condenó a dichas sociedades a pagar al INVIAS $5.175'233.938,oo bajo el supuesto de que este instituto y el consorcio formularon tal petición, en sus demandas.

Analizó la pretensión 14ª e indicó que en ella solicitaron que cuando se liquidara el contrato y se dispusiera la restitución del saldo no amortizado del anticipo, no se incluya en ese cálculo el valor de la retención impuesta al momento del pago del anticipo, por concepto de la contribución de la ley 104 de 1993.

Indicó que lo anterior aparece claro en los hechos de la demanda, de acuerdo con los cuales en cumplimiento de esa norma, las sumas pagadas al contratista por anticipo se castigaron con el descuento del 5%, lo que realmente permite ver que el anticipo fue por 95%; que teniendo en cuenta que el contrato no se ejecutó totalmente es absurdo que el contratista tenga que devolver más de lo que efectivamente recibió.

Agregó que lo solicitado por el INVIAS en la contra demanda - pretensión 26ª - ruega que se condene a las sociedades contratistas a pagar el saldo de $8630'.146.000,oo más US$4'060.265,oo previsto en el proyecto de acta de liquidación unilateral del contrato. Y que  como el Tribunal al analizarla expresó que no se pronunciaría sobre tal proyecto porque carecía de eficacia y que la misma súplica debía rechazarse; esta manifestación del Tribunal es incongruente porque, de una parte, aludió a la misma pretensión y se pronunció sobre un punto no contenido en ella y, de otra, porque no está contenida en otra de la contra demanda.

Agregó que tal y como se concibieron el anticipo y su amortización, ésta se haría mediante deducciones de las cuentas mensuales de pago y debería quedar amortizado en su totalidad, por lo menos en las tres últimas cuentas; que el contratista no amortizó todo porque el INVIAS no le pagó las tres últimas actas mensuales de obra porque no se suscribieron éstas y  que "( ) Luego era claro que no estaba en condiciones de afirmar que el contratista había 'incumplido' la obligación de "devolver" el anticipo ( )".

Puntualizó:

1. Que la simple petición de "liquidación del contrato" no se podía entender como todas las sumas que el INVIAS consideraba como a él adeudadas, si éstas no se pidieron expresamente pues lo contrario implicaría violar su derecho de defensa, como contra demandado.  Además advirtió que una de las razones importantes para inferir que la pretensión de liquidación judicial del contrato no incluyó la devolución de lo no amortizado del anticipo, es la concerniente a que en la resolutiva del laudo en primer lugar, en el numeral 8º ,  se condenó a las sociedades contratistas a devolver el valor no amortizado del anticipo y en segundo lugar,  en el numeral 9º, se liquidó judicialmente el contrato. Estas declaraciones dejan ver que son decisiones diferentes a pretensiones diversas.
2. Que resulta también incongruente la condena al pago de la actualización sobre la suma correspondiente a la devolución del saldo del anticipo, por cuanto ésta tampoco fue pedida, por lo que solicitó que la declaración de nulidad cobije también la actualización.

Con fundamento en lo anterior las sociedades recurrentes piden la revocatoria de la condena del numeral octavo del laudo, porque no existe pretensión que la fundamente y por tanto se presenta la incongruencia.

.   En cuanto al otro punto, concerniente a la condena que se les impuso para constituir la póliza de estabilidad de la obra, coligieron la falta de congruencia entre la pretensión y la decisión, por lo siguiente:

La pretensión indicó: "Otorgar las garantías que debía presentar en el momento de recibo definitivo de las obras, con el fin de que queden protegidos todos los riesgos, presentes, pasados y futuros". Y la decisión, en el numeral 11º dispuso: "Ordénase la constitución de la póliza de estabilidad de la obra por las sociedades convocantes por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato 403 de 1994".

De esos dos extremos se valieron para afirmar que, pretensión y decisión, son situaciones diferentes, pues, de una parte, mientras se solicitó la constitución de varias garantías la decisión ordenó sólo la de estabilidad de la obra y, de otra, mientras se pidió como término para constituir las garantías el de iniciación de las obras la decisión señaló que tal término será "el tiempo que falta para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato 403 de 1994 ( )".

Por consiguiente dedujeron que el Tribunal al decidir como se indicó, además de imponerles una obligación indeterminada, incurrió en absoluta incongruencia, situación que da lugar a anular esa decisión (No. 11º del laudo).

Otra de las causales alegadas por las sociedades recurrentes es la subsiguiente:

c.  Por cuanto el laudo contiene errores aritméticos en su parte resolutiva (num 3 art 72 ley 80 1993).

Los recurrentes dividieron los hechos que consideran que constituyen esa causal en tres items:

. Actualización de condenas e intereses, en general, y de las condenas en dólares.

. Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista; y

.  Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes.

c.1.  Actualización.

1.     De condenas e intereses:

Recordaron que presentaron al Tribunal solicitud de corrección en esos dos aspectos, la cual les fue denegada y que por agotamiento de esa fase permite el estudio, por el Consejo de Estado, de dicha causal.  Arguyeron que esos dos temas fueron estudiados en el laudo (pág 462, cp VIII); las condenas se actualizaron, jurídicamente, de acuerdo con la ley 80 de 1993 (art 4 num) y el decreto reglamentario 679 de 1994 (art 1º) y, temporalmente, desde el que se produjo el perjuicio y hasta el día 30 de mayo de 2001; citaron las disposiciones. Luego:

1. Resaltaron que aunque el Tribunal tuvo intención de actualizar los montos de las condenas de conformidad con las citadas normas anteriores y por dicho tiempo, lo cierto es que ese enunciado aritméticamente se desarrollo equivocadamente porque al liquidarlas no se aplicó el interés del 12% anual sobre los saldos actualizados; solo aplicó únicamente el I. P. C.
2. Advirtieron que al rechazárseles los intereses desde que se causaron y liquidarse sólo a partir de la del laudo se contraviene la realidad; en primer lugar porque en la motiva se dijo que la actualización corría desde el momento en que se produjo el perjuicio y hasta el 30 de mayo de 2001;  y en segundo lugar porque todas las resoluciones tienen naturaleza declarativa, en la medida que reconocen o niegan la existencia de derechos. Por lo tanto eran aplicables, acuerdo con aquellas disposiciones, no sólo la actualización ordenada, los intereses moratorios correspondientes al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado desde la fecha de nacimiento del derecho, a falta de estipulación al respecto. Consideraron que el error aritmético se evidencia la actualización de condenas con un cálculo distinto.Tal situación, aseveran da lugar a la corrección y, por tanto, al ajuste de todas las condenas proferidas contra el INVIAS y a su favor, aplicando la tasa de Interés del 12% anual sobre los saldos actualizados, de acuerdo con el anexo 7 del memorial del recurso.
3. Actualización de la condena en dólares:  

Los recurrentes condicionaron este punto al evento de que el Consejo de Estado  no acceda al punto anterior. Afirmaron que existe error aritmético en las condenas con componente en dólares, por lo siguiente:  El laudo realizó la conversión de esa moneda a pesos con la tasa de cambio del mes de causación del perjuicio (correspondiente a la condena) y luego se actualizó con el I. P C. Criticaron lo anterior porque:

1. Lo procedente era actualizar el valor de los perjuicios (en pesos y en dólares) hasta la fecha del laudo (anexo 8); que lo que tiene que ver con la actualización de dólares se tendría que utilizar el índice norteamericano basado en el "Consumir Price Index "C.P.I." (l cual es equivalente del I. P. C. colombiano)  y solo al efectuar la conversión.
2. La actualización del laudo resultó menor, a la de si se hubiese aplicado la correcta; inclusive el valor de la condena en dólares antes de actualizarla en pesos es mayor a la obtenida por el Tribunal después de su actualización a pesos.

Señalaron que en aquellos términos solicitaron al Tribunal las aclaración y corrección del laudo, las cuales fueron desechadas por estimarse con no estaban causados en supuestos de aclaración y de corrección. Agregaron que sin embargo eso no fue lo que solicitaron al Tribunal porque "( ) la corrección se solicitó porque se estimó que el procedimiento acogido para hacer dicha actualización, en la parte relativa a los dólares, es equivocado desde el punto de vista aritmético ( )".

Afirmaron que si no accede a lo anterior el laudo debe corregirse para que las condenas que tiene componente en dólares se mantenga con esa misma denominación monetaria hasta la fecha del laudo y sólo a partir de ésta se conviertan a pesos.

1. Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por ellos en la demanda:

Sintetizaron el contenido del laudo en ese aspecto, así:

"( ) en el laudo se incurre en una equivocación de página, en la medida en que allí se afirma que la condena se cuantificará en la forma establecida por los peritos ingenieros, pero se adoptan los valores contenidos en un aparte de dicho dictamen que se refiere a un tema distinto, que nada tiene que ver con el considerado; mientras que en la corrección del laudo el Tribunal se equivoca de dictamen y, en vez de utilizar la respuesta del dictamen de los peritos ingenieros - de acuerdo con lo decidido en el laudo - utiliza el dictamen de los peritos financieros ( )".

Luego se refirieron a dos puntos: El primero que el laudo al reconocer el perjuicio que la pretensión 16ª de la demanda pidió indemnizar, acogió el criterio de depreciación de equipo de los peritos ingenieros, contenida en el escrito de aclaración a su pregunta y que el Tribunal se equivocó al remitir a ese dictamen pericial porque en lugar de referirse a los apartes de éste y de su aclaración se refirió a la respuesta de los mismos auxiliares a su reclamación por "depreciación propuesta vs. Depreciación aplicada" (2 num 3.2).

Y el segundo punto referente a que el Tribunal corrigió el laudo, con la determinación de la cuantía de los equipos hecha en el dictamen financiero (pág 58). Pero, sin embargo, de una parte, para efectos del cálculo de la depreciación mantuvo el criterio de los peritos ingenieros para analizar la reclamación 2 (en la aclaración) en la cual la depreciación se indicó en 65%, toda vez que éste se deduce de los precios unitarios presentados por el contratista en su oferta y de las actas de pago y, de otra parte,  adoptó como porcentaje de depreciación el 28.2.

Citaron textualmente apartes del dictamen pericial y de sus aclaraciones en los que se concluyó que la depreciación de los equipos es del 65% y para el equipo importado y los gastos de transporte e importación 47%,  y no el 100%.

Indicaron que el Tribunal en el auto que resolvió las solicitudes de aclaración y de corrección del laudo:

1. Resolvió indebidamente su  petición de corrección porque pese a que se señaló que la amortización de plantas fue incompleta y se acogió el dictamen de ingenieros, al resolver su petición de aclaración se remitió al otro dictamen, el de los peritos financieros, en el cual no se cuantificó tal perjuicio.
2. No solo excedió las precisas facultades con las que contaba para decidir las solicitudes de aclaración y corrección por introducir nuevos criterios y parámetros de cuantificación del perjuicio (28%) de depreciación), sino que incurrió nuevamente en el mismo error contenido en el  laudo, pues ese porcentaje fue el utilizado por los peritos ingenieros al resolver su 2ª reclamación cuando se debió aplicar el dictamen que tenía que ver con la respuesta que dieron en el dictamen relativa a la indemnización de perjuicios a que refiere la pretensión 16ª.

En consecuencia solicitaron, con fundamento en lo anterior, la corrección del laudo y, en su lugar, la sustitución del valor de la condena contenido en la corrección del laudo con base en la suma señalada por ingenieros (US$4.780.725,oo) y actualizada a la fecha del laudo; plantearon la forma de actualización.    

El último punto, planteado por las sociedades recurrentes, antes enunciado es el subsiguiente:

1. Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes:

En el laudo se incurrió en error aritmético al aplicar al valor de los repuestos en poder del contratista el mismo criterio de depreciación, de los peritos financieros, acabado de mencionar, teniendo en cuenta que la destinación de los repuestos a la fecha de terminación del contrato, era para el correcto funcionamiento y utilización de los equipos; que ese valor asciende a $554'.087.117,oo; que el porcentaje aplicado no tiene asidero en el dictamen y, sin embargo, fue  adoptado por el Tribunal "( ) lo cual es una claro error aritmético y no tiene ninguna lógica, en la medida en que los repuestos se usan una sola vez  y no se deprecian en forma gradual, a lo largo de un cierto periodo de tiempo, como sucede en el caso de equipos y plantas ( )".

En consecuencia, las sociedades recurrentes solicitan que la condena por ese concepto, de una parte, se fije de acuerdo con el dictamen pericial sin aplicar el porcentaje de depreciación utilizado por el Tribunal y, de otra, se actualice hasta la fecha del laudo, de acuerdo con alguna de las dos alternativas contenidas en el anexo 11 (fls 534 a 728  c. ppal).

A continuación el memorial del recurso anulación de otro de los recurrentes:

2. Del INVIAS.

Se refirió a los antecedentes que concurrieron con la negociación, celebración y ejecución del contrato y luego se centró en las causales invocadas para la anulación del laudo:

a.   Por haberse decidido sobre puntos no sujetos a decisión y concederse más de los pedido.

a.1. Puntos no sujetos a decisión.

Arguyó que el consorcio en el compromiso pidió, en sus pretensiones indemnizatorias, que se le paguen los costos y ajustes (daño emergente y lucro cesante) para recuperar el equilibrio económico y restablecer la ecuación financiera del contrato sólo "( ) por 'HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS NO PREVISTAS CON ANTERIORIDAD A SU LICITACIÓN Y CELEBRACIÓN NO IMPUTABLES AL CONTRATISTA, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado ( )".

Por lo tanto, como contratante, entendió y entiende que cuando firmó el compromiso que el consorcio no podía,  en la demanda, ampliar las pretensiones haciéndolas extensivas a otras causas fuente de desequilibrio contractual, como son actos y/o hechos del INVIAS - como contratante -; actos de la Administración como Estado y situaciones o factores exógenas a las partes cocontratantes.

Discurrió sobre las distintas causas, en primer lugar  indicadas en la jurisprudencia, que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato; aludió:

. A los hechos imprevisibles y ajenos a las partes (teoría de la imprevisión), respecto a los cuales el contratista tiene derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida -.

. A los hechos atribuibles a la propia Administración contratante como puede ser o por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales - conducta administrativa antijurídica - la indemnización comprenderá todos los perjuicios económicos causados, o por hechos imputables a la Administración y/o por la modificación de las condiciones de ejecución del contrato, por los cuales el contratante queda obligado a restablecer la ecuación económica del contrato al momento de su nacimiento.

Prosiguió, en segundo lugar, con las causas que para el legislador dan lugar al rompimiento de la ecuación financiera; refirió al artículo 5 de la ley 80 de 1993 que indica dos eventos: la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratistas y el incumplimiento de la entidad contratante.

Coligió, de una parte, que como el compromiso lo suscribió el consorcio con esos límites, a su voluntad, quedaron por fuera otro tipo de hecho de afirmación de incumplimientos del INVIAS, relacionados con el uso de poderes exorbitantes y el hecho del príncipe y, de otra, que el Tribunal no podía conocer de esos hechos como lo hizo, por fuera de su competencia y generando falta de jurisdicción, situación que propuso como excepción en el trámite del proceso arbitral.

Luego enlistó pretensiones de condena que salieron avante en el laudo respecto de la cuales no había fuente de competencia, en el compromiso, para el Tribunal; así:

En la pretensión 16ª  de las sociedades  se solicitó que se condene al INVIAS a indemnizar los perjuicios sufridos con motivo de la terminación del contrato el 20 de noviembre de 1997, como consecuencia del vencimiento del plazo y la decisión del INVIAS de no prorrogarlo. Y como hechos fundamento se indicaron los sufridos como consecuencia:  

.del pago del personal desde la terminación del contrato hasta la liquidación final de dicho personal;

.del no pago por parte del INVIAS de los materiales adquiridos para el contrato que quedaron inutilizados el día 20 de noviembre de 1997;

.del no pago por el INVIAS de la reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista para la obra que quedaron inutilizados a partir de la misma fecha;

.de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista;

.de la imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra y por no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.

       Dedujo, que como puede verse tal pretensión no tiene nada que ver con "circunstancias no previstas" hecho éste que fue, en el compromiso, la única causal invocada, por el contratista, para el rompimiento del equilibrio económico del contrato.  Concluyó que los incumplimientos en que pudo incurrir a lo largo de la ejecución contractual no se pueden ubicar en hechos y circunstancias no previstas "( ) pues los conceptos jurídicos también tienen sus esencias, que no pueden ser desnaturalizadas por un simple juego de palabras ( )", luego de precisar varios puntos sobre el concepto de hechos o circunstancias imprevistas como causantes de la ruptura del equilibrio económico del contrato, de que no pueden ser imputables a ninguna de las partes, de que exceden el alea normal del contrato y de que refieran a acontecimientos que exceden todos los cálculos que las partes pudieren hacer al momento de celebrar el contrato (alea extraordinaria según Marienhoff) y de que su presencia haga sumamente oneroso al contratista el cumplimiento de su obligación.

Ahora: En la pretensión 9ª de las sociedades se solicitó que se condene al INVIAS a pagarles los perjuicios sufridos como consecuencia de la congelación del factor de ajuste de las actas por obra ejecutadas. Y el Tribunal refirió a la cláusula del contrato sobre precios unitarios y de reajuste que tenía como intención mantener el equilibrio financiero, actualizando los precios con índices situación que busca reflejar y corregir el impacto de la devaluación monetaria y remunerarle al contratista, de manera integral, los costos reales de la ejecución de la obra; que todo esto hace ver, dentro de la más pura lógica jurídica, que las partes previeron lo previsible y que si una de ellas incumplió lo acordado, la problemática debe manejarse con la filosofía que informa el incumplimiento contractual pero no con la teoría de la imprevisión.

Ahora: En la pretensión 2ª de las sociedades se solicitó se condene al INVIAS a pagarles los perjuicios sufridos como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones, tanto en lo relativo a la distribución de los tipos de terreno no clasificables como en los parámetros establecidos en los mencionados pliegos. Y en algunas de las conclusiones emitidas en el laudo, citó, se hace responsable al INVIAS por los hechos relacionados en ésta pretensión y al haber incumplido con su obligación de proporcionar a los oferentes la información completa y precisa en los pliegos de la licitación, atinentes a las condiciones en las que se construiría las obra y al no haber propuesto una solución anticipada con ocasión del aparecimiento del terreno tipo falla y su tratamiento constructivo. Destacó que ninguna de las circunstancias que dieron origen a la condena atañe con lo indicado en el compromiso como son los "HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS NO PREVISTAS  CON ANTERIORIDAD".

Ahora: En la pretensión 19ª de las sociedades se solicitó se condene al INVIAS a pagarlos los costos asumidos como consecuencia del mantenimiento y vigilancia del túnel de Buenavista que asumieron luego de la interrupción del contrato. Y los argumentos del Tribunal para condenar a lo pedido no encuadran, en lo más mínimo, en los "Hechos o circunstancias no previstas"; los argumentos fueron en que para esa época el consorcio contratista insistió en negociar la cuantía de los costos de sus actividades al acta de acuerdo, suscrita el día 24 de marzo de 1998, en la cual se definieron las bases para el pago de los servicios prestados.

Ahora: En la pretensión 3ª de las sociedades se solicitó se condene al INVIAS a pagarles los perjuicios sufridos como consecuencia de la demora de 204 días para ordenar la iniciación de los trabajos y para suscribir el acta; esta pretensión incluyó la solicitud de indemnización de los perjuicios provenientes de las condiciones meteorológicas que debieron afrontar como consecuencia de la tardía iniciación de las obras a cielo abierto, pactadas en el contrato. Y el el Tribunal (pág 274) fundamentó la condena que le impuso en el incumplimiento  "por el atraso en el inicio de los trabajos respecto de la programación adoptada contractualmente, y por la mayor permanencia derivada de la falta de disponibilidad de los predios, una vez suscrita el acta de inicio, y en consecuencia deberá reparar al contratista el perjuicio derivado reclamado en las pretensiones tercera y cuarta de la demanda ( )".

Ahora: En la pretensión 4ª de las sociedades se solicitó se condene al INVIAS a indemnizarles los perjuicios sufridos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo, de un lado, y de los planos de construcción necesarios para las obras a cielo abierto, de otra, lo cual les determinó una mayor permanencia improductiva del contratista en la obra. Y el fundamento fáctico aducido por el Tribubal para condenar fue el incumplimiento del INVIAS pues manifestó que la mayor parte de la demora en la ejecución de las obras fue debida a la no disponibilidad de las zonas para los contratistas que daban lugar al normal desarrollo de las obras, de acuerdo con los programas aprobados. Al definirlo así el Tribunal concedió más de lo pedido e incurrió, por tanto,  en falta de su competencia.

Ahora: En la pretensión 18ª de las sociedades se solicitó se condene al INVIAS a indemnizarles los perjuicios sufridos causados como consecuencia de los sobre costos que tuvieron que pagar por la utilización de arcos pesados en el soporte de los túneles. Y el Tribunal rebasó su competencia, primero, al fallar por fuera de los hechos indicados en el compromiso y, segundo, al colegir su incumplimiento porque las condiciones reales del terreno eran otras y que por las mismas se alteró el equilibrio económico del contrato, en detrimento de las mencionadas sociedades.

En la pretensión 8ª de las socidades se solicitó condenar la INVIAS a indemnizarles los perjuicios sufridos como consecuencia de los extracostos por el aumento del I. V. A., del 14% al 15%, a partir del mes de enero de 1996. Y el Tribunal la resolvió jurídicamente, como lo pidieron las sociedades, con fundamento en el "Hecho del príncipe" y la concluyó teniendo en cuenta que esa variación porcentual del I. V. A., el INVIAS sólo la compensó para los precios unitarios en pesos y no para los precios de componente en dólares, y por lo tanto sobre lo último basó su condena. Esta determinación del Tribunal se hizo sin competencia porque en el compromiso las sociedades no incluyeron el hecho del príncipe, pues limitaron a los hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a la celebración del contrato.

Diferenció doctrinalmente la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe y apuntó que la línea divisoria entre éstas instituciones reside en que la primera es  fenómeno atribuible a la Administración Pública como parte del contrato, que le es imputable directamente por el nexo de causalidad material entre el daño antijurídico y la medida general y abstracta; y en que la segunda institución, hecho del príncipe, es fenómeno extraño a la a la misma y, por lo tanto, no le es imputable físicamente pero sí jurídicamente, con base en los principios de buena fe, reciprocidad de prestaciones y igualdad ante las cargas públicas.

En la pretensión 6ª de las sociedades se solicitó se condene al INVIAS a indemnizarles los perjuicios causados con la ejecución de trabajos no previstos, para la protección del talud bajo la torre No. 164 (sector de la Reforma). Y el Tribunal al decirla se excedió su competencia al hacer reconocimientos económicos por esos trabajos que no estaban previstos ni en los items del contrato, ni en los precios unitarios de los pliegos, ni en el acuerdo posterior de las partes, ni en el compromiso. Y agregó que "( ) Resulta inusitado, por decirlo menos, que las modificaciones al diseño de taludes, que legal y contractualmente tienen un manejo ajeno a la teoría de la imprevisión, resulten, gracias a la calistenia jurídica del Tribunal, domiciliadas en esta figura. Así no se puede manejar el derecho ( )".  Por lo tanto en el laudo se concedió más de lo pedido y los árbitros actuaron sin competencia.

En la pretensión 11ª de las sociedades se solicitó se  condene al INVIAS a pagarles los intereses moratorios causados por el pago tardía de las actas de obra. Y el Tribunal dedujo, sin competencia porque tal hecho no se contuvo en el compromiso, el atraso del INVIAS y evidenció el incumplimiento contractual de éste  "( ) por estar demostrado el hecho cierto del retraso en el pago de las actas mensuales de obra y también la cuantía de las mismas ( ), motivo por el cual la condena jurídicamente, no puede mantenerse ( )".

La pretensión 5ª de las sociedades solicitó se condene al INVIAS a indemnizarles el perjuicio sufrido con ocasión de los trabajos no previstos inicialmente en el portal de salida del túnel Bijagual. Y el Tribunal no se ocupó, en las consideraciones, que fundamentaron la decisión no se ocupó de la materia de hecho indicada en el compromiso y condenó por "( ) los cambios de diseño y demás hechos alegados por el contratista que implican un aumento en el término para la construcción del portal de salida del túnel de Bijagual (pág 288), materia completamente ajena a la que permitió a las partes acudir a un Tribunal de Arbitramento para que dirimiera el conflicto de intereses suscitado entre ellas ( )".

A continuación se hará referencia al recurso del INVIAS respecto del otro hecho contenido en la causal invocada:

a.2. Por haber concedido más de lo pedido:

a.2.1.     Actualización de las condenas: Afirmó que:

1. Las condenas consecuenciales a las pretensiones que prosperaron se actualizaron no obstante que el consorcio no enlistó en el compromiso ninguna súplica que rogara la actualización de las eventuales condenas, vulnerándose así el principio de confianza surgido entre las partes al momento de celebrar dicho negocio.
2. Si bien la actualización de oficio de las condenas ha venido siendo aceptada, siendo esa tesis hoy de recibo sin mayores discusiones, ella sólo es aplicable para las demandas que no son precedidas de un negocio jurídico de compromiso "( ) pues éste, como lo enseña el profesor Enrico Redenti, en su obra 'El compromiso y la cláusula compromisoria", resulta del concurso combinado de distintas manifestaciones de voluntad entre sujetos distintos IN PRIMIS  tendrá que haber un ACUERDO MUTUO (contrato) de las partes contendientes y que COMPROMETEN INTER SE hacer decidir las controversias que surjan entre ellos Y QUE ELLOS MISMOS ESPECIFICARAN, por el árbitro o los árbitros, a cuyo efecto deberán acordar consensualmente también su nombramiento ( )".
3. La ley 80 de 1993 (art. 71) exige que en la suscripción del compromiso se debe señalar la materia objeto de arbitramento, requisito con el cual los árbitros quedan con una competencia limitada.

a.2.2. Condena por intereses moratorios a la tasa del 12% anual:  Arguyó que en ninguna parte del compromiso las sociedades demandantes enlistaron entre sus pretensiones alguna orientada al pago de intereses moratorios; sin embargo en la demanda, pretensión primera, pidieron el pago de intereses moratorios causados por el pago tardío de la s actas de obra y el Tribunal, a pesar de lo resaltado, atendió dicho pedimento y, por lo tanto, concedió más de lo pedido.

a.2.3.    Pago de perjuicios por el INVIAS sobre daños no vinculados a lo indicado en el compromiso como son las "circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración", del contrato: Aseveró el INVIAS que el Tribunal al decidir favorablemente las pretensiones 2ª a 7ª, entre otras, lo condenó al pago de perjuicios, olvidando esa estipulación del negocio de compromiso, los cuales eran sólo los que podían, en este caso, dar lugar al restablecimiento de la ecuación financiera y a un punto de no pérdida; como fundamento de su conclusión citó la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina, en las cuales se precisa que cuando la causa del rompimiento del equilibrio económico está en una conducta, en un hecho o en una omisión antijurídicos, que causen un perjuicio al contratista, ya no se tratará únicamente como en los demás casos de restablecer el equilibrio roto, sino que se deberá indemnizar la disminución patrimonial; precisó que tratándose, en primer lugar, del "restablecimiento del equilibrio roto" hay lugar al mantenimiento simple de la intangibilidad de la remuneración del contratista y que, en segundo lugar, la disminución patrimonial ocasiona una verdadera indemnización de perjuicios. Por tanto, coligió que el Tribunal no se detuvo a considerar que la causal invocada por el consorcio, en el compromiso, no fue ni el hecho del príncipe, ni el incumplimiento contractual, ni el ejercicio de poderes exorbitantes y sin embargo "( ) condenó al pago de perjuicios cuando jurídicamente sólo le era permitido condenar al pago de los costos necesarios para que el consorcio contratista recuperara el monto de las inversiones realizadas ( )".

a.2.4.     Se condenó al INVIAS a pesar de que las veinte pretensiones de la demanda de las sociedades contratistas no fueron cuantificadas y, por lo mismo, se dio más de lo pedido, "pues no se pidió nada": Aseveró el INVIAS que:

1. En dicha demanda, punto VI, sólo se hizo, de una parte, la estimación global de la cuantía en una suma superior a $38'000.000,oo más US$46'000.000,oo y, de otra, se anexaron reclamaciones en 18 tomos para ser tenidas en cuenta como pruebas documentales.
2. Las reclamaciones fueron consideradas por el Tribunal como cálculos del las sociedades contratistas que no pueden tener otro alcance en el proceso que el de alegaciones de las partes. Entonces, si son alegaciones no pueden tenerse como cuantificación de las pretensiones, "( ) solo el deseo de fallar en conciencia y no en derecho, pudo suplir las falencias del demandante, en frente tan importante del libelo ( )", motivo por el cual el Tribunal al condenar sobre lo no cuantificado, dio más de lo pedido, pues no se pidió nada.

Otra de las causales, y última, invocada por el INVIAS es la subsiguiente:

b. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho (art 72 num 2º ley 80 1993).

El INVIAS adujo esta causal legal y la presentó bajo diferentes puntos de vista; así:

b.1. "Teoría de la imprevisión o teoría de las dificultades imprevistas":  Calificó al laudo atacado como proferido en conciencia o equidad, no en derecho, porque el Tribunal:

1. Amplió el alcance del compromiso, al resolver con fundamento en la teoría de jurídica de la responsabilidad por hechos materiales imprevistos, es decir por fuera de las peticiones de las sociedades convocantes alusivas, todas, a la teoría de la imprevisión.
2. Aplicó una teoría que no está soportada legal y jurisprudencialmente, y por lo tanto el laudo se profirió por fuera del derecho; en apoyo citó doctrina colombiana sobre lo siguiente:

"( ) la diferencia entre la doctrina de las dificultades materiales imprevistas y la teoría de la imprevisión (  )" que "radica en la oportunidad en la cual se presenta el alea extraordinaria, pues en el primer caso, se trata de problemas concomitantes a la preparación y perfeccionamiento del contrato que razonablemente no pudieron ser previstos por las partes al momento de su celebración, como por ejemplo, la presencia de roca dura en una proporción superior a la que indican los estudios de suelos, lo que afecta la economía del contrato porque incrementa los costos de excavación; mientras que en el segundo supuesto, las dificultades que trastornan la economía del contrato, siendo también imprevistas e imprevisibles por las partes al momento de su celebración, se presentan durante su ejecución. En ambos casos, la Administración tiene la obligación de reconocerle al contratista una reparación integral que le permita el restablecimiento pleno de la equivalencia o igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta o del perfeccionamiento del negocio jurídico ( )".

Y finalmente señaló que el Tribunal

1. Actuó si competencia para ello, pues cambió el criterio normativo de las imputaciones de las sociedades consorciadas, hecha en el compromiso para alimentar sus pretensiones, y decidió "( ) que lo mejor era manejarlas con otra filosofía, no acordada por las partes, esto es, la llamada 'sujeciones imprevistas', o 'dificultades Imprevistas'. Al proceder así profirió un laudo en CONCIENCIA o EQUIDAD, pero no en derecho, como lo convinieron las partes ( )".

El afirmado fallo en conciencia también lo dedujo el INVIAS de la siguiente teoría:

b.2. De "la imprevisión o desconocimiento de los actos administrativos", porque al fallar el Tribunal irrumpió en un punto que el propio INVIAS decidió administrativamente al adjudicar la licitación, contenido en la resolución No. 4.528 dictada el 16 de junio de 1994, en el cual se rechazó el contenido del documento anexo a la carta de presentación del Consorcio, que aclaraba que los precios de la propuesta se mantendrían únicamente, en tanto las condiciones reales de ejecución fueran lo más fieles posibles a las previsiones estimadas en los pliegos. Pese a tal decisión administrativa el Tribunal estimó que esa carta sí hace parte del acervo documental del proceso y valoró la intención del consorcio en la misma y, concluyó que el retiro de tal carta, efectuado por las sociedades en cumplimiento la orden del INVIAS, resultó teórico.

El afirmado fallo en conciencia también lo dedujo el INVIAS de la siguiente teoría:

b.3. "Teoría de la imprevisión; teoría de las dificultades imprevistas o el desconocimiento del alcance que entre las partes tuvieron los contratos adicionales Nos. 1 y 2 y el otro sí, suscritos los días 29 de noviembre de 1995 y 20 de noviembre de 1997". El INVIAS aseguró que el Tribunal falló en conciencia, no en derecho, por lo siguiente:

1. Al desconocer el alcance de los contratos adicionales y el OTROSI que celebraron las partes, suscritos los días 29 de diciembre de 1995 y 20 de noviembre de 1997, después de que el consorcio tenía conocimiento de las condiciones geológicas y geotécnicas del terreno en que debían ser construidos los túneles; que no es lógica, en consecuencia, su apreciación respecto a que las causas que condujeron a la celebración del OTROSI no aparece demostrada en el proceso, como que tampoco está relacionada con las variaciones del contrato 403.
2. Al reconocer, en la página 146 del laudo, que para el momento de celebración de los contratos adicionales y del otrosí, no existía entre las partes controversia alguna, pues los árbitros destacan textualmente que "no se ve en qué forma pueda éste peculiar convenio de las partes, SOBRE EL QUE NO HAY CONTROVERSIA ALGUNA formulada para ser resuelta en este laudo, tener efectos de transacción entre ellas sobre los asuntos que hasta la fecha de suscripción se habían planteado como temas de conflicto". Lo anterior, afirma, plantea el siguiente interrogante ¿Y si no se formuló pretensión por controversia, para ser resuelta, porqué causa el Tribunal se ocupó de la materia, para concluir que no fue una transacción?". Todos los esfuerzos del Tribunal para darle a los contratos, adicionales y otrosí, "( ) no son más que llamados de la conciencia y de la equidad,  para dar a una de las partes más de lo que la ley le permitía. Por ello no obedeció los mandatos del negocio jurídico de compromiso, y falló sin competencia ( )".

b.4. "Teoría de la imprevisión; teoría de las dificultades imprevistas, o desconocimiento del alcance que tiene el pliego de condiciones y el contrato No. 403 de 1994, sobre el plazo". El INVIAS:

1. Aseguró que el Tribunal para poder fallar en conciencia arrasó con lo estipulado en el pliego de condiciones y en el contrato 403/94, en cuanto al término de 30 días dentro del cual el contratista debía terminar las obras.
2. Señaló que los árbitros fallaron en CONCIENCIA y no en DERECHO cuando a pesar de que el contrato pactó la posibilidad de ajustes por tiempo, al estudiar coligieron que el contrato tenía plazo indefinido; que de admitir lo anterior sería predicar que todos los plazos fijados en los contratos estatales son indefinidos; que el contrato particular tenía plazo específico y a su vencimiento existía falta de ejecución, o ésta defectuosa o tardía, de las obras, operaba automáticamente la cláusula de mora y el INVIAS podía declarar el incumplimiento de las obligaciones y, en consecuencia,  hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; que de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado en el contrato de obra pública existe una interrelación entre el objeto del contrato y su plazo; que ocurrido uno cualquiera de éstos aquel termina y de ahí se inicia la etapa postcontractual la cual implica, en la mayoría de los casos, la liquidación del contrato.
3. Afirmó que el Tribunal desnaturalizó la cláusula contractual relativa a los ajustes, que define que sólo se determinarán una vez terminada la excavación de la respectiva obra, cuando expresó que tal cláusula no puede interpretarse exegéticamente porque al vencimiento de los 30 meses él - INVIAS - tendría derecho a declarar extinguido el plazo situación que  entraría en pugna con el derecho del consorcio contratista para el ajuste en tiempo y en costos de construcción.
4. Advirtió que el Tribunal inaplicó, de una parte, la cláusula en la forma que la pactaron las partes y señaló, de otra, que el derecho a esos ajustes se adquiría al terminarse cada una de las obras objeto del contrato. Y que a tal punto se falló en conciencia que el laudo le reprochó al consorcio, en la página 160, que no podía exigir el respeto del plazo porque al vencerse los 30 meses, adquirido el derecho al ajuste en tiempo pero se limitó a convenir con él - INVIAS - la prórroga del contrato, hasta el día 20 de noviembre de 1997. Y agregó lo subsiguiente:

"Si el contratista se plegó a la voluntad de INVIAS, con qué autoridad jurídica el Tribunal rompe esa sumisión y se lamenta de que el consorcio   Contratista no hubiese ido 'contra sus actos propios'. La censura sólo se entiende como un llamado de la conciencia de los falladores, en contravía de lo dispuesto por el derecho ( )".

b.5. "Teoría de la imprevisión; teoría de las dificultades imprevistas o interpretación de la demanda para poder pergeñar un laudo en conciencia?": El INVIAS dice que el laudo también se profirió en conciencia porque para condenarlo "( ) por 'ajuste en el tiempo' hace la distinción entre el vencimiento del plazo y su vigencia y, parte de la base de que la pretensión del consorcio convocante no tiene 'la suficiente claridad', motivo por el cual el juzgador debe interpretarla ( )", en el sentido de entender que la negativa a prorrogar el término del contrato debe entenderse de acuerdo con los hechos demostrados; que esto fue óbice para que el Tribunal considerara que al contratista se le impidió,  injustificadamente, terminar las obras al declarar extinguido un plazo que todavía estaba vigente, y que fue fundamento para condenarlo a $9.255'000.000,oo, "( ) olvidando para fallar en conciencia y no en derecho, que el consorcio Recchi Grandi Lavori, incurrió en incumplimientos sustanciales del contrato  generando graves perjuicios al Instituto ( )".

Luego, citó varios apartes del laudo de los cuales se advierte que el Tribunal comprendió completamente los incumplimientos del consorcio constructor (págs 384, 392, 399, 408, 422, 432, 443) consistentes en:

1. el imperfecto sistema para lograr el total de soporte del túnel, de acuerdo con la proporción dispuesta en los pliegos de condiciones para los pernos A1 - en los primeros 200 metros del frente Rionegro -,
2. el imperfecto cumplimiento de las especificaciones de la técnica constructiva del concreto neumático,
3. la demora en la construcción de los primeros 600 metros de excavación de la solera curva,
4. las deformaciones excesivas y presencia de convergencias en los primeros 460 metros de excavación del túnel de Buenavista por el frente Rionegro,
5. la inoportuna entrega de los diseños de los puentes de la variante Pipiral,
6. el incumplimiento de la obligación de construir los puentes en los plazos programados por el consorcio   en el nuevo diseño propuesto al INVIAS .

Se quejó de que no obstante la advertencia del Tribunal de los variados incumplimientos del consorcio contratista; dijo textualmente que al contratista, el Tribunal:

"( ) le PERDONA, para fallar en conciencia, y no en derecho, tales falencias, sin hacerle producir a la misma los efectos jurídicos propios de la mora ( ).

Dentro del anterior marco fáctico, solo un fallo EN CONCIENCIA y no en DERECHO, pudo llevar a condenar al INVIAS porque no le prorrogó el contrato al consorcio incumplido, que se gastó todo el plazo contractual para ejecutar sólo el 28% del TOTAL DE LA MISMA, consumiendo también casi todo el dinero que se había presupuestado para su ejecución total ( )".

Destacó varios apartes del dictamen pericial técnico en el cual se indicó cada incumplimiento del consorcio   constructor y la actuación culposa del mismo a lo largo de la relación negocial, al no respetar las especificaciones del pliego en cuanto a resistencia del concreto neumático, pues aplicó concretos de resistencia menor durante la excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, no instaló técnicamente los pernos y no realizó prueba de dichos túneles en el momento oportuno y no dio cumplimiento, con los equipos adecuados, a las secuencias constructivas previstas en los documentos de licitación para la ejecución de la solera curva, lo cual es de la entera responsabilidad del consorcio   Contratista.

Llamó la atención sobre el testimonio rendido por el Harold Wagner, una de las autoridades mundiales en construcción de túneles, cuando aseguró que ""( ) Cuando miré el túnel me emocionó profundamente en mi corazón porque no había visto un túnel así antes, los arcos de acero no tenían ningún compuesto estructuralmente con las partes en donde terminaba la montaña misma, el concreto lanzado era desigual en la superficie, los pernos estaban parcialmente sueltos, así que uno podía moverlos a mano, las condiciones de trabajo dentro del túnel eran extremadamente difíciles, las deformaciones aparentemente eran grandes y en parte más allá de los puntos críticos de deformación y esto se relaciona básicamente al frente Rionegro. En adición había poca luz, mala ventilación, casi no podía respirar en ese túnel, mi conclusión fue que el tipo que estaba trabajando en ese túnel no entendía el concepto de esa metodología, especialmente respecto de los requisitos en cuanto a tiempo de instalación de los soportes, que es una necesidad para dar seguridad al personal que trabaja en el túnel y respecto del trapiche el hecho de que durante 17 meses no hubo progreso, avance, se explica por sí mismo en cuanto que las medidas que se tomaron durante el periodo no dieran ninguna efectividad respecto de lo que es suministrar condiciones de excavación de un túnel, esto me dio claridad de que el concepto de este método no había sido comprendido y yo por ende recomendé que se pensara en cambiar la organización puesto que esa organización tiene que tener un líder y este líder tiene la responsabilidad de implementar los aspectos fundamentales del concepto de la obra ( )".

Señaló que dentro de la "( ) óptica filosófico - jurídica anterior, y hasta donde nuestra ciencia y comprensión alcanzan, no conocemos, fuera del laudo impugnado, ningún caso en Colombia en que los jueces hayan premiado la mora del contratista incumplido, y se haya obligado a la administración, a prorrogar un contrato de obra con un consorcio Constructor que no demostró ser idóneo. Por lo demás, tampoco encontramos fallo judicial en Colombia que obligue a la administración a celebrar contratos, mucho menos a prorrogar aquellos cuyo término se ha agotado ( )".

b.6. Teoría de la imprevisión; teoría de las dificultades imprevistas o responsabilidad objetiva de la administración, a la luz del artículo 90 de la Constitución Nacional, esto es del concepto de daño antijurídico:

El INVIAS observó que:

1. El Tribunal para poder fallar en conciencia, y no en derecho, acudió a la teoría del daño antijurídico contemplado en el artículo 90 constitucional "( ) con lo cual logró al menos en la forma, desnaturalizar el negocio jurídico de compromiso, en el cual el consorcio convocante edificó sus pretensiones, sólo sobre la teoría de la imprevisión ( )".

Luego citó apartes del laudo de los cuales destacó las siguientes afirmaciones:

1. que la calificación que hagan las partes de las pretensiones o su ubicación en un régimen cualquiera de responsabilidad no obliga ni resulta vinculante para el juez del contrato;
2. que las sociedades convocantes indicaron como causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato la ocurrencia de circunstancias imprevistas al momento de atender el llamado de la administración y formular su ofrecimiento, y que tal causa está referida a hechos o sucesos acaecidos durante la ejecución del contrato que el consorcio no tuvo en cuenta dentro de las previsiones al momento de confeccionar la propuesta;
3. que los riesgos vinculados al hechos del príncipe, el incumplimiento de la administración contratante, la teoría de la imprevisión, el ejercicio de las potestades excepcionales etc, se informan en circunstancias imprevistas por las partes en el momento de celebrar el contrato, sin que tal calidad las ubique en una determinada categoría jurídica de riesgos o de responsabilidad contractual;
4. que la causa de la obligación de restablecimiento del equilibrio contractual encuentra sus fundamentos en la Constitución y en la ley y no necesariamente en disposiciones expresas del contrato o en calificaciones que hagan las partes de sus reclamos o pedimentos;
5. que el fundamento constitucional de la noción jurídica del equilibrio económico y la obligación estatal de reparar la lesión patrimonial a los particulares quedó unificado con la expedición de la Carta de 1991 en la noción del daño antijurídico, con independencia de la calificación de lícita o ilícita, culposa o no de la causa del daño;
6. que a partir de 1991 los efectos de la reparación integral del daño antijurídico que ordena el constituyente no tiene ninguna incidencia en los regímenes de responsabilidad de creación doctrinaria y jurisprudencial, según los cuales distintos eran los alcances de la misma, dependiendo la causa que los produjera; y
7. que aún en el supuesto de que los hechos de la demanda se ubicaran, restrictivamente, en los fundamentos de la denominada "Teoría de la imprevisión" y se encontraran probados los hechos que demostraran la ocurrencia del daño invocado, habría lugar a la reparación integral del mismo.

De esos apartes del laudo, el INVIAS concluyó que el Tribunal para fallar en conciencia sentó las bases de que dichas figuras que causan el rompimiento del equilibrio económico quedaron unificadas y acabó así con los cuatro regímenes de responsabilidad  "( ) tesis que de 1991 a hoy ni la jurisprudencia ni la doctrina han avalado. Era necesaria sí, para que el Tribunal pueda fallar en CONCIENCIA y romper el marco del negocio jurídico de compromiso ( )". Agregó que si bien todas las causales de imputación jurídica mencionadas (teoría de la imprevisión, hecho del príncipe, incumplimiento negocial etc) generan daño antijurídico que debe ser reparado, ello no quiere decir que hayan desaparecido, del derecho administrativo, las esencias que informan por separado cada una de la figuras jurídicas o causas de imputación.

Se preguntó si para el Tribunal toda la materia relacionada con la responsabilidad del Estado quedó unificada en el artículo 90 de la Carta Política, entonces por qué acudió al artículo 2.056 del Código Civil que refiere a la indemnización derivada de la terminación unilateral del contrato y concluyó que "( ) la respuesta no se deja esperar: para pergeñar un fallo en "CONCIENCIA" y no en "DERECHO" ( )"

Advirtió, desde otro punto de vista, incoherencias contenidas en el laudo y relativas, de una parte, a la fundamentación de las decisiones adoptadas en el mismo en el daño antijurídico que genera responsabilidad objetiva y, de otra parte, a la definición en otro aparte sobre la responsabilidad bajo la óptica de la culpa "( ) de corte subjetivo, que colide con la primera, motivo por el cual las dos figuras se excluyen. U opera la una u opera la otra, para salvar el principio de contradicción ( )".

Consideró, dentro de ese marco, que el Tribunal no podía condenar en DERECHO sino por el daño antijurídico que tuviera como causa la TEORIA DE LA imprevisión y no podía hacerlo en "( ) ningún caso por los supuestos incumplimientos del Instituto Nacional de Vías; o por el ejercicio de los poderes exorbitantes, o por el hecho del Príncipe. Así las cosas como el laudo se edificó, en particular, sobre una filosofía no recogida en el negocio jurídico de compromiso, en lo que respecta a las pretensiones del Consorcio, la decisión resulta tomada en CONCIENCIA y no en DERECHO, pues los árbitros decidieron no aplicar la normatividad que fluye del principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.602 del Código Civil, para CREAR DERECHO EN EL CASO CONCRETO, para lo cual dieron rienda suelta a su sentido común ( )".

b.7. No se pueden tomar las pretensiones del Instituto Nacional de Vías que fueron enlistadas en el negocio jurídico de compromiso y en la contra demanda para ampliar el universo de las pretensiones del consorcio   Recchi Grandi Lavori:

El INVIAS aseveró que el Tribunal decidió con absoluta libertad, en el mejor deseo de fallar en conciencia y no en derecho, tomando piso en las pretensiones de INVIAS, enlistadas tanto en el compromiso como en la contra demanda "( ) para concluir que la materia relacionada con el 'INCUMPLIMIENTO' invocado por éste, le permitía manejar el 'PETITUM' de ambas partes, con esta causal de desequilibrio negocial, con olvido de que el Instituto Nacional de Vías no edificó sus pretensiones sobre la 'TEORIA DE LA imprevisión', sino sobre el incumplimiento del consorcio   constructor, que genera el pago de todos los perjuicios causados ( )".

Por consiguiente, el INVIAS solicitó al Consejo de Estado declarar la prosperidad de las causales invocadas y corregir o adicionar el laudo, o declarar la nulidad del mismo, de acuerdo con lo previsto el decreto 1.818 de 1998, inciso 2º del artículo 165 (fls 1 a 101 c. anexo al ppal).

1. Concepto de la Procuradora Quinta Delegada:

Solicitó la denegatoria de las peticiones de los recurrentes; refirió a las decisiones adoptadas en el laudo; a los recursos y las causales invocadas; a la naturaleza y carácter excepcional de la justicia arbitral y a la estricta regulación en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446  1998, compiladas en el decreto 1818 de 1998); el carácter restrictivo del recurso cuyas causales permiten el ataque de la decisión por errores in procedendo y no in judicando o por cuestiones de mérito, salvo en relación con las causales que expresamente permiten la adición o corrección del laudo y luego y específicamente a cada una de las causales invocadas por los recurrentes; así:

1. Causales esgrimidas por las sociedades recurrentes (parte convocante).

a. En cuanto que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros, y no haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.

a.1. En lo que atañe con la falta de decisión sobre las pretensiones primera y segunda, estimó cierta la afirmación de las sociedades, atinente a que el Tribunal de arbitramento realizó en forma incompleta el estudia de la 1ª pretensión, pero

.Consideró que tal circunstancia no es suficiente para la prosperidad debido a que la causal se predica pero en relación con lo resuelto;

.Cotejó la misma pretensión, de una parte, con los hechos invocados por los recurrentes y relativos al rompimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de la imposibilidad de ejecutarlo, en la forma inicial pactada, por razones imprevistas e inimputables a ellos y, de otra, con lo decido por el Tribunal, el cual encontró la presencia de circunstancias no previstas por aquellos en la celebración, ejecución y terminación del contrato y adujo que si bien no los imposibilitó para ejecutar el contrato si produjeron el rompimiento del equilibrio económico del mismo;

.Concluyó que lo decidido por el Tribunal no constituye una omisión respecto a lo pretendido.

.Aclaró que la decisión de la pretensión en forma diferente a lo pedido no se traduce en falta de decisión y agregó que:

"Sin  embargo, el Tribunal consideró asimismo, que la presencia de esas dificultades imprevistas no hacían imposible la ejecución del contrato, y así lo declaró; y el hecho de que el criterio del juzgador difiera del que tengan las partes, no es motivo que invalide lo decidido, siempre que aquel se haya pronunciado expresamente sobre las pretensiones y las excepciones propuestas en el proceso ( )".

En lo que concierne con la 2ª pretensión del recurso, sobre la presunta falta de decisión, la Procuradora se refirió a la  pretensión, a la decisión y a las motivaciones del laudo y llegó a la conclusión de que la condena del INVIAS a indemnizar los perjuicios ocasionados a las sociedades como consecuencia de haber resultado el terreno de excavación de condiciones distintas a las presentadas en el pliego de condiciones, no es constitutiva de la causal, porque el apartarse de lo afirmado por los convocantes no es falta de decisión y además el recurso de anulación no tienen como objeto decidir el acierto o no de lo decidido por el Tribunal.

a.2. En cuanto a los otros hechos constitutivos de la causal es decir sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y concedió más de lo pedido, estudió cada punto así:

Decisión sobre la devolución del anticipo:  Estimó que tal acusación no prospera y para ello se refirió a lo invocado por los recurrentes en cuanto a que ninguna de las partes del juicio solicitó se le condenara a esa devolución y que, sin embargo, el Tribunal emitió en el numeral 8º tal condena, de la resolutiva; luego citó ésta y las pretensiones sobre anticipo (26ª y 14ª); recordó el deber que tiene el juez de interpretar integralmente la demanda como un todo, no por "compartimientos". Señaló que "( ) la pretensión vigésima sexta comienza diciendo que ""como consecuencia de la tarea anterior"", el Tribunal declare que el consorcio  le debe al INVIAS, mínimo el saldo actualizado que se recoge en el proyecto de acta de liquidación, el cual con todos sus anexos 'hace parte del fundamento de esta pretensión ( )'. Estimó que el análisis de esas súplicas debía efectuarse en forma conjunta tal y como lo hizo el Tribunal de Arbitramento, por cuanto de la sola redacción se desprende que la 2ª pretensión es consecuencial a la primera.

"( ) Y lo que se traduce de su planteamiento, es que para el INVIAS, los rubros que debían ser objeto de liquidación, eran aquellos contemplados por la entidad en el proyecto que ella misma había elaborado y que arrojaba el monto que reclama en la segunda de las pretensiones analizadas; es así como en el hecho 128 de la contra demanda, denominado 'proyecto de acta de liquidación' del contrato presentado por el Instituto Nacional de Vías al consorcio Constructor (fl 823, c.ppal No. 2 del trámite arbitral), la entidad identificó dicho proyecto, enviado con carta No. 12930 de junio de 1998 al representante legal del Consorcio, en el cual '( ) se analizan en distintos rubros, los siguientes aspectos: 1. Las especificaciones del contrato; 2) La causal de liquidación, 3) El valor total contractual; 4) El valor total ejecutado a satisfacción del Instituto; y el valor total pagado; 5) balance general del contrato, en el que se determinan los saldos a favor y a cargo del consorcio   Contratista, previa deducción del valor amortizado por concepto de los anticipos y pagos anticipados concedidos', transcribiendo el demandante en reconvención, apartes del referido proyecto de liquidación, en los cuales se plasman todas las cantidades referentes al anticipo entregado, anticipo amortizado y anticipo por amortizar'.

Igualmente advirtió que el Tribunal al estudiar la pretensión de liquidación hecha por el INVIAS, necesariamente, debía tener que para la misma entidad hacía parte de esa liquidación el anticipo sin amortizar, tal y como lo señaló en la relación fáctica de la demanda. En estas condiciones consideró, apenas obvio, el orden en que fueron resueltas las pretensiones puesto que primero se debía liquidar el contrato para luego condenar al pago del saldo.

Finalmente indicó que la mención que en el numeral 8º del laudo se hace de la pretensión 14ª de las sociedades convocantes, como fundamento de lo decidido, guarda perfecta lógica porque "( ) en tal pretensión si bien no se solicitó una autocondena al pago del anticipo no amortizado, sí se pidió que de concretarse, no se tuviera en cuenta sino la suma realmente recibida por los contratistas a título de anticipo, luego de descontado el 5% correspondiente a la contribución de la ley 104 de 1993 ( )".

a.2. Otro de los puntos analizados es el concerniente al indicado por las sociedades convocantes en lo que atañe con la falta de análisis de puntos sometidos a la consideración de árbitros, como es el que sigue:

Condena a las sociedades convocantes a constituir la póliza de estabilidad de la obra.  Manifestó que el INVIAS en las pretensiones 20ª y 21ª solicitó, de una parte, la declaratoria de incumplimiento del contratista en otorgar y ampliar las pólizas una vez terminado el contrato, pues aquellas debían suscribirse al recibo de las obras y, de otra, la condena del mismo a otorgarlas, con el fin de que quedarán cubiertos todos los riesgos pasados, presentes y futuros y resaltó que el Tribunal ordenó la constitución de dicha póliza por el tiempo que faltaba para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato. Luego, citó otras consideraciones del laudo sobre la cláusula de salarios y prestaciones sociales que aludieron a la carecía de contenido de ésta a la fecha del laudo, porque debía constituirse antes del inicio de las obras y con una duración igual a la del plazo del contrato  más 3 años contados a partir de su vencimiento (ya habían transcurrido más de 3 años a la fecha de vencimiento del contrato) y advirtió que la decisión fue coherente y concordante con la pretensión "( ) toda vez que el Tribunal no podía ordenar la constitución de una garantía en forma retroactiva, es decir para cubrir un periodo de tiempo ya transcurrido -desde la terminación del contrato hasta la fecha de fallo -, ya que esto desnaturalizaría su finalidad que no es otra que la de proteger el patrimonio estatal frente a futuras situaciones de inestabilidad de la obra una vez finalizado el contrato y recibida aquella, situaciones que al momento del fallo, no se acreditó que hubiesen sucedido; y que de haber sido así, darían lugar entonces a la indemnización de los respectivos perjuicios, pero no a través de la constitución tardía de una garantía, que en tales condiciones si de verdad no expediría ninguna aseguradora, pues ellas cubren riesgos, no indemnizan daños ya ocurridos al momento de expedición de la respectiva póliza ( )".

Agregó que en la parte motiva, del fallo, sí se indicaron las condiciones en que la garantía debía ser prestada por las sociedades convocantes pues señaló que se haría de conformidad con las previsiones contractuales sobre duración y monto "( ) teniendo en cuenta obviamente, acota este despacho, en primer lugar, que mediante el laudo arbitral, la duración sólo podía ser completando el término que aún faltaba por transcurrir de los cinco años contractualmente pactados  - es decir desde la ejecutoria del laudo hasta el 20 de noviembre de 2002 - y en segundo lugar, que el valor final del contrato era conocido por las partes, en virtud de la liquidación que efectuó el mismo Tribunal de Arbitramento, conforme con el 'Acta Final de Obra (desde mayo de 1995 a noviembre de 1997), de acuerdo con las actas de obra entregadas por el contratista con la aprobación de la interventoría     (Tomo II de las aclaraciones de los peritos)'; - fol. 503 c. ppal)"

Con fundamento en lo anterior consideró que era perfectamente determinable el monto a asegurar por concepto de la garantía de estabilidad de la obra, y entonces que en este caso el Tribunal ni impuso una obligación indeterminada, ni decidió por fuera de lo pedido en la contra demanda y por lo tanto el cargo debe denegarse.

En cuanto a la otra causal alegada por las sociedades recurrentes, la Procuradora también se pronunció:

b. Por haberse incurrido en la parte resolutiva errores aritméticos (num  3 art. 72 ley 80 1993). Estudió separadamente cinco puntos, así:

b.1. Actualización de condenas e intereses: Sintetizó la posición del Tribunal, el cual luego de enunciar que actualizaría las condenas de acuerdo con lo previsto en las anteriores disposiciones, advirtió que sólo reconocería los intereses moratorios respecto del pago tardío de las actas a que se refiere la pretensión 11ª de la demanda de los convocantes, por cuanto la obligación allí incumplida era cierta y a término fijo, y que no reconocería intereses corrientes, al existir disposición expresa que suple la ausencia de pacto de las partes contenida en las normas citadas, posición reiterada al resolver la solicitud de corrección del laudo presentada por las sociedades convocantes.

Coligió que la solicitud de corrección de las sociedades no corresponde a error aritmético en la parte resolutiva, porque la misma solicitud no implica modificación de lo sustancial de la decisión pues  no se cambian sus fundamentaciones, no se introducen razones o motivaciones al fallo, el cual permanece incólume en su argumentación jurídica. Manifestó que lo solicitado por las sociedades apunta a que se efectúe un cambio en el criterio jurídico manejado por el juzgador, para efectos de decidir la concesión o no de los intereses corrientes y moratorios solicitados, asunto ajeno al recurso.

Finalmente examinó la afirmación de las sociedades en cuanto a la aplicación incompleta sobre intereses, contenida en la ley 80 de 1993 (art 4 num 8) y en el decreto 679 de 1994 (art 1), la decisión del Tribunal y concluyó que éste no se equivocó sino que omitió hacerlo, consciente y deliberadamente, así como fue expresa su determinación de no reconocer intereses corrientes ni moratorios respecto de las demás condenas a favor del contratista.

Discurrió sobre los intereses corrientes y moratorios, y sobre los eventos en que proceden los segundos de acuerdo con los artículos 1.608, 1.615 y 1.617 del Código Civil y 8 (num 4) de la ley 80 y luego refirió al estudio del Tribunal y dedujo que fue correcta la aplicación que el Tribunal hizo de la ley, al calcular los intereses que se produjeron a raíz del incumplimiento contractual del INVIAS respecto de su obligación de pagar oportunamente las actas de obra. Finalmente determinó, que en su criterio, el cargo no debe prosperar.

b.2. Actualización de las condenas en dólares:  Al igual que en el punto anterior echó de menos la operación aritmética erróneamente practicada, y advirtió que por el contrario se evidencia en la reclamación la disparidad de criterio de los recurrentes sobre la manera como la actualización ha debido efectuarse. Acotó que lo que pretenden los recurrentes es que el juez del recurso de anulación entre a determinar la manera en que debió efectuarse la actualización de las condenas en dólares, variando el criterio adoptado por el Tribunal bajo el argumento de que se trata de un error aritmético; en conclusión consideró que la censura tampoco puede prosperar.

b.3. Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista: Citó, en primer lugar, el error aritmético invocado por los recurrentes, relativo a que el Tribunal señaló que para la cuantificación del perjuicio tendría en cuenta el criterio que sobre depreciación de equipo fue trazado por los peritos ingenieros al contestar la solicitud de aclaración formulada por los convocantes, al hacer la remisión al dictamen pericial, en vez de referirse a los apartes del dictamen y de su aclaración en donde los peritos cuantifican esta pretensión, se refirió equivocadamente a la respuesta que dichos peritos dieron a la reclamación No. 2 numeral 3.2 (Depreciación propuesta VS depreciación aplicada).

Además también citó la crítica de las sociedades recurrentes concerniente a que el Tribunal al momento de resolver la solicitud de corrección el laudo, nuevamente se equivocó pues a pesar de haber reconocido su error, en lugar de tasar el perjuicio acogiendo el dictamen de los peritos ingenieros con fundamento en lo decidido en el laudo, se remitió a lo dicho por los peritos financieros, quienes en realidad no cuantificaron ese perjuicio.

Observó que el Tribunal a efecto de calcular la depreciación y de determinar la indemnización, consideró pertinente acudir al dictamen de los peritos ingenieros en el punto de resolver la reclamación No. 2  ( donde las convocantes solicitaron la indemnización de perjuicios por mayores costos, por condiciones de terreno diferentes a las previstas en los pliegos) el cual estaba basado en los precios unitarios presentados por el contratista en su oferta y en las actas de pago, tomando como porcentaje el 28,2% restante por depreciar de los equipos y plantas que, como se vio, ya había utilizado en el laudo arbitral objeto de corrección.

Agregó que el Tribunal no decidió en una forma distinta a la que anunció en los considerando del laudo; "( ) puesto que tal y como allí lo previó, fue con base en 'el criterio que sobre depreciación de equipos fue trazado por los peritos ingenieros'(fl 381, c. ppal) que cuantificó el perjuicio por el rubro en cuestión, aunque, en virtud de la corrección que efectuó al laudo, tuvo en cuenta la cuantía de los equipos que físicamente se hallaban en la obra para la fecha de terminación del contrato, determinada en el informe financiero".  Con fundamento en esto dedujo que no existe el error aritmético aducido por  las recurrentes; observó, por el contrario, que el motivo de inconformidad radica en la decisión Tribunal de acoger un punto determinado del dictamen pericial de los ingenieros en vez de otro, que en criterio de los convocantes se ajustaba más a la resolución de sus pretensiones.

Recordó, de nuevo, que el recurso de anulación no constituye una nueva instancia en la cual se puedan analizar cuestiones de fondo y concluyó que el cargo debe despacharse desfavorablemente.

b.4. Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes:  Manifestó que el error aritmético alegado refiere a que el Tribunal al momento de resolver la pretensión aplicó al valor de los repuestos, el porcentaje de depreciación utilizado para los equipos, cuando los equipos se usan una vez y no se deprecian en forma gradual, a lo largo de un cierto período de tiempo, como sucede con los equipos y plantas.  Consideró que a simple vista se advierte sin mayor esfuerzo que el recurrente no está haciendo referencia a un error aritmético, sino que está objetando el criterio que tuvo el juzgador al considerar que para indemnizar los perjuicios por concepto de la reserva de repuestos adquiridos para los equipos por el contratista, era procedente aplicar el mecanismo de la depreciación que se tuvo en cuenta para los equipos por cuanto considera que la destinación de los repuestos que el contratista tenía en su poder a la fecha de terminación del contrato era para el correcto funcionamiento y utilización de los equipos, razón por la cual debían sufrir la misma depreciación de aquellos. Recordó, asimismo, el carácter restrictivo del recurso de anulación y solicitó la desestimación del cargo.

2. Estudio de la Procuradora sobre las causales para anular, propuestas por el INVIAS:

Se pronunció en forma separada, como pasa a indicarse:

a. Por haberse decidido sobre puntos no sujetos a decisión y concederse más de lo pedido:  

a.1. En cuanto, a las llamadas por el INVIAS, limitaciones del compromiso a causas imprevisibles (teoría de la imprevisión).

Transcribió las pretensiones de las sociedades el aparte del compromiso referido a las sociedades convocantes y las pretensiones que presentaron ante el Tribunal y las comparó.

Coligió que aquellas no rebasaron los límites el compromiso, con excepción al tema referido a la incidencia de las condiciones meteorológicas que tuvo que afrontar el contratista por la tardía iniciación de las obras externas del contrato, pero como frente a ella se denegó esta pretensión, ello impide admitir que en el laudo se haya fallado sobre puntos no sujetos a la decisión concediendo pretensiones por fuera de su competencia; que no es cierto que las pretensiones de los convocantes en el compromiso estaban limitadas a circunstancias de rompimiento del equilibrio económico del contrato, porque dentro de los asuntos unos corresponden a situaciones que envuelven, en sí, circunstancias de incumplimiento contractual del INVIAS o que corresponden al "hecho del príncipe", aspectos que no fueron objeto de reparo por el INVIAS al momento de celebrar el compromiso.

a.2. En cuanto a la actualización de condenas:

Observó que tanto el compromiso (solicitud 2ª) como la demanda de las sociedades convocantes solicitaron la actualización de las condenas impetradas.

Aclaró que en el compromiso esta ínsita dicha solicitud para que el Tribunal declarara, reconociera y decretara el pago de los costos y ajustes para indemnizar los perjuicios causados (daño emergente y el lucro cesante).

Consideró inadmisible sostener que la no inclusión concreta por parte del contratista en el compromiso, la solicitud de actualización de las condenas, significa renuncia al derecho a solicitarla, debido a que ella hace parte integral de la indemnización de perjuicios incluida, expresamente, en el negocio jurídico.

Precisó que la exigencia predicable de definición del objeto del arbitramento en el documento de compromiso se refiere a la determinación exacta de los asuntos, materias y hechos que serán objeto de reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (art 71), que exige en el compromiso la indicación de la materia objeto de arbitramento, "( ) no así las distintas pretensiones individuales y concretas que serán aducidas ( )".

a.3. Condena por intereses moratorios a la tasa del 12% anual:

Señaló que para el recurrente las sociedades convocantes no enlistaron en ninguna parte del compromiso pretensión orientada al pago de intereses moratorios y por lo tanto no podía contenerla, luego, en la demanda e igualmente el Tribunal no podía atender tal pedimento.

Advirtió que se predican los mismos argumentos planteados por el consorcio contratista, en el compromiso, sobre la indemnización de perjuicios, "( ) puesto que en relación con el hecho, circunstancia o materia objeto de arbitramento consistente en la reclamación por 'Costos por demoras en el pago de las actas por obra ejecutada' (fl 13, c. ppal), es evidente que tal reclamación, corresponda precisamente a la mora en que incurrió el INVIAS respecto de su obligación de pagar oportunamente las actas de obra y en presencia de tal conducta, que constituye el incumplimiento de una obligación dineraria, la única indemnización posible es precisamente el pago de intereses moratorios, en la forma establecida por la ley 80 de 1993 para los contratos estatales ( )".

a.4. Imposibilidad a condenar al pago de perjuicios, por haberse edificado las pretensiones del consorcio   sobre la causal "hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración.

Observó que la falta de congruencia alegada tiene su fundamento en que la mencionada causal solo puede dar lugar al restablecimiento de la ecuación financiera a un punto de no pérdida, que por tanto el Tribunal rebasó su competencia al condenar al INVIAS a pagar una suma por concepto de la utilidad dejada de percibir a consecuencia de la terminación anticipada del contrato 403/94, fallando sobre un punto no sujeto a su decisión.

Concluyó enseguida que en realidad el Tribunal no concedió más de lo pedido, por cuanto la parte convocante solicitó en la pretensión 16ª, de la demanda, condenar al INVIAS a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios ellas sufridos en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, por la terminación del contrato el día 20 de noviembre de 1997 como consecuencia de la decisión del INVIAS de no prorrogar el plazo contractual y en el documento de compromiso consignó su intención de someter a la decisión del Tribunal lo concerniente al pago de los costos y ajustes para indemnizar los perjuicios ocasionados (lucro cesante, daño emergente) y en tal forma recuperar el equilibrio económico del contrato, manifestando que dichos costos se ocasionaron por los costos y pérdidas derivados de la interrupción del contrato el día 20 de noviembre de 1997, entre otros.

a.5. Falta de cuantificación de las pretensiones de la demanda por las sociedades convocantes, y por lo mismo en todas las condenas que se hicieron en contra del INVIAS se dio más de lo pedido, "pues no se pidió nada".

No compartió la afirmación del INVIAS en cuanto a que en la demanda del consorcio contratista no se enunciaron cada una de las pretensiones ni se estimó su cuanto; señaló que todo lo contrario se deduce del documento denominado 'RECLAMACIONES', preparado por las sociedades en el cual se presenta una forma de liquidación de los perjuicios sufridos en el desarrollo del contrato; tal liquidación se allegó al juicio como parámetro de estimación de aquellos y "que el alcance de las peticiones de la demanda está exclusivamente fijado en el capítulo de las pretensiones y su cuantificación será aquella que, con base en lo allí pedido, se determine a través de dictamen pericial que con tal fin se solicita " (fl 312, c. ppal No. 1 del trámite arbitral).

Finalmente indicó que no se configura la primera causal invocada por el INVIAS.

Luego analizó la segunda y última causal propuesta por el INVIAS.

b. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho:

Aclaró qué debe entenderse por tanto por fallo en derecho como en conciencia y destacó que en éste no se dan las limitaciones del fallo en derecho y, por lo cual, se tienen la facultad de decidir según su leal saber y entender (ex equo et bono); que si bien tal tipo de sentencia está sujeta a las reglas de la lógica y de la experiencia, se falla con el sentido de la justicia indica.

  

Señaló que de acuerdo con el compromiso el laudo a proferir era en derecho y que el INVIAS afirma que se dictó en conciencia, por el deseo del Tribunal de hacer justicia en equidad y no legal.

Denotó que tal queja del recurrente atañe con la interpretación jurídica del Tribunal frente al compromiso que le sirvió de fundamento a las decisiones que adoptó, que tienen que ver con los criterios de imputación de responsabilidad contractual aplicados, diferente al que en sentir del recurrente era el adecuado (cuestionamiento de la aplicación de la ley por los árbitros).

Recordó que el recurso en estudio no tiene como causal la violación de la ley, en ninguna de sus manifestaciones, y que el fallo en conciencia es aquel que deja de lado todos lo parámetros legales y encuentra sus limitaciones en el principio de la verdad sabida y la buena fe guardada y precisó que el Tribunal hizo un extenso análisis probatorio al emprender el estudio de cada una de las pretensiones de las partes y dio aplicación a las normas legales que consideró adecuadas para la solución de la controversia; indicó los estudios jurídicos realizados por el Tribunal y solicitó denegatoria también de esta causal (fls 534 a 642 c. 7).

Como no se observa causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir los recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral proferido el día 8 de junio de 2001 por el Tribunal de Arbitramento.

El estudio se realizará en el siguiente orden:

1. Competencia del Consejo de Estado.
2. Arbitramento y recurso de anulación.
3. Análisis de los cargos.
4. Conclusión.
5. Costas judiciales.

A. Competencia:

El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C. C. A., modf por  inc. 5 art. 36 dcto 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993).  El laudo arbitral recurrido fue dictado para dirimir el conflicto surgido entre las partes en el contrato de obra pública No. 403 de 1994, su otrosí y adicionales, celebrado con una entidad pública, como es el Instituto Nacional de Vías. Por lo tanto esta relación jurídica negocial es contractual - estatal y sometida, en consecuencia, a la ley 80 de 1993.

B.  Arbitramento y recurso de anulación.

El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato substraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción. En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales - sin referir en específico sobre los laudos respecto de asuntos contractuales estatales - es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos, in iudicando ).

La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, basándose en la ley,  sobre el carácter especial del recurso de anulación respecto de laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo  jurídico y, de otra parte, que la decisión de denegatoria de nulidad del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia.

Tanto en las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2.279 de 1989, como en las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993, se tiene a tal recurso como instrumento de control del laudo generalmente en lo que atañe con las normas in procedendo y, excepcionalmente, en lo que concierne con los errores in judicando, en el fondo de la decisión, y de acuerdo con las causales taxativamente señaladas por la ley. El Profesor Hernando Morales resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo "( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( )" ).

El control excepcional del laudo por errores in iudicando, aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como sucedería cuando se dan los supuestos para modificar el laudo, a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento, el legislador le da competencia al juez sólo para anular la decisión arbitral, retirándola del ordenamiento jurídico;  en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta.  La Sala en sentencia proferida el día 15 de mayo de 1992 manifestó en relación con las causales de anulación contenidas en la anterior normatividad, razonamientos igualmente aplicables en relación con las disposiciones vigentes; dijo:

"( ) A través de los cargos que se formulen contra el laudo, dentro de los precisos y estrictos límites que imponían las taxativas causales del recurso, previstas por el derogado artículo 672 del C. de P. C., y hoy por el art. 38 del Decreto 2279 de 1989, ha de pretenderse la infirmación del laudo -judicium rescinuens (sic)-, sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento -iudicium rescisorium-, como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación.  Se exceptúa de lo anterior, como lo anota MORALES MOLINA. la causal 9a del derogado art. 672 del C. de P.C., hoy causales de los numerales 7 a 9 del art. 38 del Decreto 2279 de 1989, en cuyo caso incumbe al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento (crf.  Hernando Morales: "Estudios de derecho" Ediciones Rosaristas.  Bogotá, 1982, p. 237).  De ahí que el penúltimo inciso del art. 672 citado hubiera previsto que en caso de hallarse  próspera una de las causales la 1ª a 6a., se debería decretar 'la nulidad de lo actuado'; en tanto que sí se encontrase fundada una de las causales 7a a 9a., ambas inclusive, 'se corregirá o adicionará' el laudo arbitral.  Eso mismo prescribe el art. 40, inciso 2º del Decreto 2.279 de 1989, que hoy rige la materia, al establecer que 'cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 38 de este Decreto, declarará la nulidad del laudo.  En los demás casos se corregirá o adicionará"  ).

De las causales de anulación vigentes en la actualidad para los contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993 sólo permiten la revisión de la decisión arbitral por vicios de fondo y habilitan al juez para entrar a corregir las deficiencias avizoradas en el laudo las contenidas en los numerales 4 y 5 que refieren, respectivamente, a: *) "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y  *) No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento ( )".  Estas dos causales previstas en la ley 80 de 1993  corresponden a las números 7 y 8 reguladas en el decreto ley  2.279 de 1989.  

El Consejo de Estado en fallo dictado el día 8 de junio de 2000 ) señaló, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, el recurso está restringido y se concreta entre otros aspectos al carácter taxativo de las causales legales de anulación. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales y de aquellos que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado, ahora, en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.

C.  ANÁLISIS DE LOS CARGOS:

C.1.  Cargos formulados por el Consorcio Recchi S.P.A. Costruzioni Generali - G.L.F:

1.   El laudo arbitral recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (num 4 art 72 ley 80 1993) y no decidió cuestiones sujetas al arbitramento (num 5 ibídem).  Estas causales con supuestos jurídicos distintos se estructuran, en términos de la ley, de la siguiente manera:

En lo que concierne a cuando el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión, se presenta como lo explicó la Sala, recientemente, en la sentencia dictada el día 4 de abril de este año ) en los siguientes eventos:

1. O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia que pueden conocer los árbitros y
2. O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

En lo atinente a no haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, se presenta cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento (citra petita) pretensiones, excepciones procesales, y puntos íntimamente ligados con la relación jurídico procesal (arts 305 y 306 del C.P.C.; 87 y 164 del C. C. A..).

En relación con la primera causal alegada (num 4 art 72 ley 80 1993) el recurrente la restringió a la extralimitación, por el Tribunal, de la competencia que expresamente las partes le defirieron en el compromiso.  Recuérdese que en este punto el laudo se atacó por dos situaciones: 1a) Porque al resolver la pretensión primera, la dividió en tres partes modificando radicalmente su sentido, y como consecuencia de ello resolvió tres peticiones que no fueron formuladas y dejó sin decisión la primera petición. Y 2a)  Porque al no resolver la primera pretensión, llevó a desconocer los efectos jurídicos de la misma, ocasionando a su vez la falta de decisión sobre la segunda pretensión.

Para decidir esos ataques la Sala deberá determinar si la ley en lo general, las partes en el compromiso y el demandante en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia de los árbitros a otros puntos distintos de los decididos en el laudo; asimismo si de acuerdo con la segunda causal esgrimida por el recurrente, el Tribunal omitió decidir sobre cuestiones sujetas a arbitramento. Por lo tanto y en su orden estudiarán los siguiente temas:

Competencia Constitucional.   Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Al respecto la Carta Política dispuso en el artículo 116 que "( )  Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".  Este canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo normativo del arbitramento y de la conciliación, como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador tanto para la definición de su contenido jurídico como para la fijación de los procedimientos respectivos.

Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º  del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.  A su vez dicha ley modificada por el artículo 111 de la ley  446 de 1998 al referirse al arbitraje reiteró que la única materia de arbitramento son los conflictos susceptibles de transacción.Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia de la Corte Constitucional; así:

1. En las sentencias  C - 42 de 1991 C - 431 de 1995 se destacó que la competencia de los árbitros, particulares con función judicial transitoria, la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional " (subrayado por fuera del texto original).
2. En sentencia C - 294 de 1995, al analizar el contenido del artículo 116 de la Carta Política,  la Corte resaltó del texto de la ley la tendencia de la legislación nacional sobre la materia de arbitramento condicionada a los asuntos susceptibles de transacción, que se susciten entre personas capaces legalmente y que pueden disponer de los derechos en conflicto; de ese fallo se citan los siguientes apartes:

"Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la administración de justicia por los árbitros.

Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente, ( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley" ( ).

"( ) Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil ( ).

Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2.279 de 1989, establece: 'Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir ( ) Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso: "Compromiso. Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción'  "

En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, como pasa a indicarse:

Artículo 71 de la ley 80 de 1993. Compilado D. 1818/98, art. 229. Del compromiso. Cuando en contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del Tribunal y la forma de proveer los costos del mismo.

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo y del 70 de la ley 80 de 1993, en fallo proferido el día 25 de octubre de 2000 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso y expresó:

 "los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales".

 "( ) Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden  hacer  pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna ( )  

"Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa  el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados ( )".

De lo anterior se desprende que las controversias sometidas por las sociedades convocantes al conocimiento del Tribunal de Arbitramento concernientes a declarar el hecho de ruptura del equilibrio económico respecto del contrato 403/94 y reconocer todos los perjuicios ocasionados por el INVIAS dirigidos a la recuperación del referido equilibrio y al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, sí podían ser sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, ya que no se encuentra tal controversia dentro de la zona vedada a la justicia arbitral como es la de conocer o pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.

Ahora se examinará si el pacto de las partes comprendió el punto decidido por el Tribunal de Arbitramento:

Negocio jurídico de compromiso: Las partes por medio de sus representantes suscribieron el compromiso, el cual quedó contenido en la Escritura pública No. 30.033 asentada el día 18 de agosto de 1998, y  acordaron someter a la decisión de árbitros las controversias surgidas con ocasión de la celebración y ejecución del contrato 403/94,  que a su vez fueron indicadas por cada una de las partes. Así: las sociedades contratistas 'consorcio' indicaron las siguientes:

"Primera. Declare el Tribunal que en desarrollo del contrato, en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado.

Segunda. Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal declarará que se rompió el equilibrio económico del contrato y se perdió la ecuación financiera del mismo, por lo cual el Tribunal debe proceder a declarar, reconocer y decretar el pago de los costos y ajustes para indemnizar los perjuicios ocasionados (lucro cesante, daño emergente) y en esta forma recuperar el equilibrio económico del contrato y restablecer la ecuación financiera del mismo. Dichos costos se ocasionaron por (...). Fols. 12 y 13 c. ppal.

Y en la demanda de convocatoria del Tribunal las sociedades convocantes formularon como primera y segunda pretensión lo siguiente:

"Primera. Declare el Tribunal que en desarrollo del contrato, en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado, lo que trajo como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante , que deben ser indemnizados por la entidad contratante.

Segunda. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones, tanto a lo relativo  a la distribución a los tipos de terreno allí señalada, como por haber encontrado tipos de terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en los mencionados pliegos. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..(Fols. 3 a 13 c.ppal No.1).

Y el Tribunal de Arbitramento al resolver esas pretensiones decidió lo siguiente:

"Primero.  Declárese que en desarrollo del contrato 403 del 15 de julio de 1994, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista.

Segundo.  Declárese que los hechos y circunstancias anotados en la declaración anterior no hicieron imposible la ejecución de la obra.

Tercero. Declárese que los hechos y circunstancias anotados en las declaraciones anteriores trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato 403 del 15 de julio de 1994, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados por el Instituto Nacional de vías.

Cuarto.  Condénase al INVIAS a pagar a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. $19.590'783.577,oo por los siguientes conceptos:

1. $2.300'049.483,71 por concepto de la aplicación de la fórmula de compensación económica en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones (pretensión segunda de la demanda de los convocantes).

2. $135'132.043,oo por concepto de terreno "tipo falla" (pretensión segunda de los convocantes). Fols. 500 a 505 c. ppal.

La Sala al comparar lo pedido y lo fallado, en relación con los temas señalados por el recurrente, evidencia que el Tribunal no decidió por fuera de la competencia que le fue deferida por las partes, en el negocio jurídico de compromiso y en la demanda de convocatoria. Por lo tanto no existe incongruencia entre lo pedido (compromiso y demanda arbitral) y lo decidido (resoluciones del laudo), porque éste no recayó sobre puntos no sujetos a su decisión y  tampoco dejó de decidir sobre cuestiones sometidas a su conocimiento.

En este punto se recuerdan las afirmaciones de incongruencia alegadas por las sociedades recurrentes; así: que el Tribunal para estudiar su primera pretensión la dividió en tres partes, situación que generó los siguientes hechos de omisión o extralimitación en relación con lo  pedido:

El primero consistente en que el Tribunal en el literal "b" del análisis de la petición se dedicó a analizar otra que no fue hecha por el contratista, quien en ningún aparte de la pretensión alegó la existencia de una fuerza mayor como causa de imposibilidad de ejecución del contrato.

El segundo relativo a que la solicitud de perjuicios en esa primera petición, parte de un supuesto totalmente contrario al declarado por el Tribunal así: mientras las sociedades convocantes solicitaron que se declarara que las circunstancias y hechos imprevistos que surgieron en el desarrollo del contrato no permitieron que éste pudiere ejecutarse en los términos "en que el mismo se pactó ( )" el Tribunal se refirió a la ejecución del objeto del contrato, dentro del marco contractual que regía las relaciones de las partes "( ) o, lo que es lo mismo en los términos y condiciones - especialmente económicas - impuestas por la entidad contratante en el pliego de condiciones.

El tercero atinente a que las sociedades convocantes solicitaron al Tribunal en la primera parte de la pretensión que se declarara que el contrato 403 de 1994 no pudo ejecutarse en la forma prevista en los pliegos, petición no fue resuelta por el Tribunal de Arbitramento.

El cuarto alusivo a no haberse decidido la segunda pretensión de la demanda, porque en la pretensión no se solicitó la aplicación de una estipulación contractual  - punto que decidió el Tribunal sin estar solicitado -, al aplicar la fórmula de compensación económica contenida en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones, la cual además resultaba inaplicable en las condiciones y circunstancias concretas del contrato; se solicitó por el contrario el reconocimiento y pago de todos los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles, punto no decidido en el laudo.

Es así como el contratista tiene derecho a que se paguen todos los perjuicios, independientemente de la eventual existencia en el contrato de mecanismos que guarden alguna afinidad con tal propósito.

Se observa de la comparación entre las dos primeras pretensiones de las sociedades convocantes, el compromiso y el laudo, que aquellas las decidió el Tribunal. En efecto:

La primera pretensión atinente a que se declarara que en desarrollo del contrato (en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo) surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, etc,  fue decidida en los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral,  en los cuales se declaró que en desarrollo del contrato 403 del 15 de julio de 1994, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que los hechos y circunstancias anotados no hicieron imposible la ejecución de la obra, y que ellos trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato 403 del 15 de julio de 1994, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

La segunda pretensión referente a que se condene a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones etc, fue resuelta en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo (numerales 1 y 2) en el cual el Tribunal condenó al INVIAS a pagar a las sociedades contratistas $19.590'783.577,oo por conceptos de la aplicación de la fórmula de compensación económica contenida en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones y del terreno "tipo falla".

Sobre el punto que se estudia, la Sala pone de presente al recurrente que la presunta vulneración al principio de congruencia surge únicamente de la confrontación entre dos extremos procesales: de una parte de las pretensiones y excepciones aducidas oportunamente por las partes, y de otra, con las decisiones emitidas sobre ellas en la parte resolutiva de la decisión judicial. Por lo tanto la armonía o congruencia se da cuando entre el primer extremo procesal y el otro, se da un decisión en cualquier sentido, sea acogiendo total o parcialmente la pretensión o negando la misma. Al respecto la jurisprudencia al estudiar las presentes causales ha sido reiterativa en señalar que la incongruencia no se configura porque se conceda o niegue lo pedido con un fundamento jurídico diferente al esgrimido por el demandante. Es por lo mismo que el principio de congruencia se encuentra sujeto en sus alcances a los poderes - deberes de que goza el juzgador, referentes al estudio e interpretación integral de la demanda y a la búsqueda de su verdadero sentido, de acuerdo con los hechos probados en el proceso.

De lo anterior se desprende que las cuatro situaciones invocadas por el recurrente como de incongruencia del laudo, dicen pero de su inconformidad con aspectos relacionados con las motivaciones que sirvieron de sustento a la parte resolutiva del laudo en aspectos como la forma como fue interpretada por los árbitros la demanda arbitral y sus razonamientos jurídicos frente a las dos primeras peticiones.  Se recuerda que el Tribunal en desarrollo del poder - deber de interpretar la demanda, señaló:

· "( ) demostrados los hechos en que se apoya una pretensión, el haberse ésta formulado de manera incorrecta no impide al juez interpretarla de conformidad con lo probado. Aplicado el caso concreto esto implica que la negativa a prorrogar el término del contrato, hay que entenderla a la luz de los hechos demostrados ( )", y señaló que al contratista se le impidió injustificadamente terminar las obras objeto del contrato, al declarar extinguido el plazo cuando aún estaba vigente

· La sola tipificación de las partes o la calificación que hagan de las pretensiones, su ubicación en un régimen cualquiera de responsabilidad, o la sola mención de calificativos o adjetivos que utilicen para referirse a sus pedimentos, no obliga al juez del contrato ni resulta ni vinculante, ni limitante para fallar el proceso. "( ) Este deberá atender el contenido mismo de las pretensiones formuladas por las partes y, sobre todo, a la naturaleza de los hechos que le sirven de sustento a cada una de ellas. Sólo así podrá el fallador solucionar la controversia que le ha sido sometida de acuerdo con los principios legales que rigen la materia del conflicto, los que si resultan imperativos en su tarea ( )".

1. De lo pactado por las partes, se infiere que el plazo contractual era indefinido ya que los tiempos de construcción y plazos del programa de ejecución contractual se ajustarían adicionando o deduciendo a los plazos respectivos, la diferencia entre el tiempo real teórico y el tiempo de construcción contractual.
2. El derecho a los ajustes en tiempo y en costos se adquiría al momento de terminarse cada una de las obras que conformaban todo el objeto del contrato.
3. El contrato fue interpretado erróneamente, así como las condiciones geológicas realmente encontradas en el terreno, al darlo por terminado y al desconocerse uno de los elementos o efectos esenciales del contrato de obra pública, como es el plazo necesario para la ejecución de la obra, desconocimiento que tuvo como responsable al contratante.
4. Al indicar los convocantes como causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato 403/94 la ocurrencia de circunstancias imprevistas al momento de atender el llamado de la administración, no puede entenderse nada distinto a los sucesos acaecidos durante la ejecución del contrato que no estuvieron dentro de sus previsiones al momento de confeccionar su propuesta, sin entrar a calificar de manera especial un régimen de responsabilidad específico.

El Tribunal fundado en lo anterior, decidió las dos primeras partes de la pretensión primera de los convocantes, en los siguientes términos:

· La demostración en el proceso de la deficiencia de los pliegos de condiciones (los cuales no contenían la geología del terreno en el cual habría de ejecutarse el contrato), la omisión en el suministro de toda la información en poder del INVIAS a los proponentes de la licitación No. 096/93 (al no haber suministrado el adendo D relacionado con la existencia de acuíferos en la zona de excavación del túnel de Buenavista) y la formulación por parte del contratista de un único precio de excavación de acuerdo con las condiciones e información de la licitación pública, circunstancias imputables únicamente al INVIAS, declarando en la parte resolutiva del laudo que los anteriores hechos y circunstancias no pudieron ser previstos por el contratista con anterioridad a la licitación y celebración del contrato.

· El descartarse la presencia en este caso del hecho de fuerza mayor como causa de imposibilidad de la ejecución del contrato, al considerar que lo presentado fueron dificultades materiales imprevistas, contexto en el cual las partes tuvieron a su disposición todos los medios y mecanismos legales y contractuales para adecuar las condiciones del contrato a las nuevas proyecciones geológicas y geotécnicas y que las partes sí realizaron actividades tendientes a obtener la ejecución de las obras, como la suscripción del contrato adicional No. 1 y la creación del Comité Técnico integrado por las personas de la más alta calidad científica en la materia con el fin de que planteara decisiones sobre las situaciones adversas que perturbaban la ejecución del contrato, dirigidos a dotar al contrato de mecanismo de ejecución idóneos.

Entonces el Tribunal en desarrollo de la facultad oficiosa mencionada y basándose en los hechos probados, coligió la presencia de dificultades materiales imprevistas en la celebración, ejecución y terminación del contrato que no imposibilitaron la ejecución del contrato por parte del contratista, declaró la vigencia del contrato y estimó, de acuerdo con lo anterior, los perjuicios derivados del término que faltaba para vencerse el plazo del contrato, teniendo en cuenta la cláusula de ajuste del tiempo de construcción y costos contenida en el pliego de condiciones.  Por otra parte adoptó como fórmula de indemnización de los perjuicios ocasionados al contratista, por la alteración del equilibrio económico del contrato, la contenida en el pliego de condiciones y descartó la fórmula indemnizatoria invocada por las sociedades, situación que no obedeció ni a un lapsus u omisión al momento de decidir, sino, a la decisión expresa del Tribunal vertida en la parte resolutiva del laudo, descartándose así la presencia de decisión minima petita.

Como corolario de lo anterior se desprende que las causales en estudio, conciernen a la falta de coincidencia o armonía entre lo pedido y lo fallado, ya por que se decida por fuera de lo pedido o porque se omita proveer sobre alguno de los extremos procesales de obligatorio pronunciamiento, que ésta surge únicamente de la confrontación de los dos extremos procesales: pretensiones y excepciones y las decisiones emitidas sobre ellas en la parte resolutiva de la decisión judicial; que para su respeto basta con que exista una decisión o pronunciamiento cualquiera sea el sentido de éste y que, por tanto, esta causal no procede cuando se concede lo pedido pero con un fundamento jurídico diferente al esgrimido por el demandante.

Con fundamento en lo expuesto no prosperan los anteriores cargos. Otra de las censuras es la siguiente:

2.    El laudo al pronunciar condenas a favor del INVIAS y en contra de las sociedades convocantes recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y concedió menos de lo pedido (num 4 art 72 ley 80 1993).

a.     El recurrente atacó jurídicamente el laudo, en ese punto, por dos situaciones:

. Porque se condenó al Consorcio Contratista a devolver $5.175'233.983,oo por concepto de devolución del anticipo, cuando ni el Consorcio convocante solicitó ser condenada a pagar ninguna suma de dinero por este concepto, ni el INVIAS en la reconvención una condena similar. Y

. Porque se ordenó la constitución de la póliza de la póliza de estabilidad de la obra por las sociedades convocantes por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato, en el numeral undécimo de la parte resolutiva del laudo, cuando la pretensión de las sociedades convocadas iba dirigida a que se condenara al Consorcio a otorgar las garantías que debía presentar en el momento de recibo definitivo de las obras con el fin de que queden protegidos todos los riesgos presentes, pasados y futuros.

A continuación la Sala se referirá, en forma separada, a cada uno de los temas en los que según las sociedades recurrentes se presentó la violación al principio de congruencia por ultra y extra petita atinentes a la devolución del anticipo no amortizado y a la constitución de las pólizas de garantía; para su estudio se citará el contenido de las pretensiones formuladas en las demanda y contrademanda, las decisiones adoptadas sobre ellas por el Tribunal, así como algunas de las consideraciones que esgrimió el Tribunal  afin de adquirir claridad sobre tales extremos jurídicos.

a.1.    En cuanto a la devolución del anticipo: Se empezará recordando las peticiones de la demanda y de la contrademanda, relacionadas con el punto.

De las sociedades convocantes:

Décimo cuarta. Declarar que la sociedad contratista al momento de la liquidación del contrato debe restituir, por concepto de anticipo no amortizado, sólo lo recibido efectivamente, sin que deba incluirse en dicha restitución la suma correspondiente a la retención impuesta con base en la contribución de la ley 194 de 1993".

Del convocado:

Vigésima quinta.  Que el Tribunal liquide el contrato No. 403/94, a la luz de lo alegado y probado, y teniendo en cuenta las condenas que haga en el laudo, como todos los rubros puntuales que se recogen en el proyecto de acta de liquidación que el jefe de la Oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías envió al representante del Consorcio Constructor, Dr. Mario Antonello mediante oficio OJ-12930 del 2 de junio de 1998, que solo tiene una liquidación parcial, pues no se incluyen las condenas que a través de esta demanda se impetran.

Vigésima sexta pretensión.  Que como consecuencia de la tarea anterior, el Tribunal declare que el Consorcio Recchi S.P.A. Costruzioni - Grandi Lavori Fincosit S.P.A. le debe como mínimo al Instituto Nacional de Vías, a 30 de enero de 1998,el saldo actualizado que se recoge en el Proyecto de Acta de liquidación, el cual monta la suma de ocho mil seiscientos treinta millones cien mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos colombianos con sesenta y tres centavos ($8.630.100.446,63), más cuatro millones sesenta mil doscientos sesenta y cinco dólares de los Estados Unidos con cincuenta y seis centavos de dólar (US$4'060.265.57), los cuales deben ser pagados al Instituto Nacional de Vías, actualizados con el correspondiente I.P.C. ( ) El proyecto de Acta de Liquidación preparado por la administración, con todos sus anexos hacen parte del fundamento de esta pretensión ( )" (negrilla por fuera del texto original).

Además, debe precisarse que en la demanda presentada por el INVIAS en el hecho 128 se transcribieron apartes del proyecto del acta de liquidación, en la que aparece dentro de los saldos a cargo del Consorcio Contratista las sumas en pesos y en dólares de $4.572'.104.294,42 y US$2.558.893,26 respectivamente, correspondientes al anticipo sin amortizar ajustado a enero de 1998 a favor del INVIAS (demanda y anexos 2D de la demanda; fls. 213 a 216 c.ppal No.2).

Y el Tribunal de Arbitramento decidió lo siguiente:

Séptimo. Declárase que a la fecha de vencimiento del contrato 403 del 15 de julio de 1994 el Consorcio Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. no había incurrido en todos los incumplimientos contractuales que se enlistan en la resolución No. 000122 del 16 de enero de 1998. En consecuencia solamente se hacen las declaraciones y condenas correspondientes a los incumplimientos parciales señalados en la parte motiva de este laudo" (negrillas por fuera del texto original).

Octavo. Condénase a las Sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. a pagar al Instituto Nacional de Vías - INVIAS $6.479'575.326 por los siguientes conceptos:

1. $5.175'233.938,00 por concepto de devolución de anticipo (pretensión vigésima sexta de la reconvención y pretensión décima cuarta de las sociedades convocantes) ( )".  

Noveno.   Liquídase el contrato No. 403 del 15 de julio de 1994 conforme con el 'Acta final de obra  (desde mayo de 1995 a noviembre de 1997), de acuerdo con las actas de obra entregadas por el contratista con la aprobación de la interventoría (tomo II de las aclaraciones de los peritos) adicionada con las condenas proferidas en este laudo.

Y de las consideraciones del laudo se evocan algunos apartes del análisis efectuado por el Tribunal sobre esas pretensiones:

El Tribunal negó la pretensión décimo cuarta al considerar que de acuerdo a lo dispuesto en la ley 104 de 1993 se encontraba a cargo del contratista el pago de la contribución correspondiente al 5% del valor del contrato, descontable del anticipo, por tanto se trataba de un riesgo cuya incidencia ha debido prever en la economía de sus precios.

Agregó por otra parte y en armonía con el dictamen pericial rendido por los peritos financieros y documento anexo a éste (anexo 15), que según certificación expedida por las Jefes de Tesorería y Contabilidad del INVIAS donde constan las sumas pagadas por la entidad por concepto de anticipo y amortizadas durante la vigencia del contrato, existen sumas correspondientes al anticipo que no han sido amortizadas, las cuales ordenará restituir Anticipo por amortizar en pesos (pagado el 21 de octubre de 1994): $1.545'302.497,44 en dólares: US$1'502.964,31. siendo indiferente a este efecto el 5% correspondiente a la contribución especial, previa su actualización desde noviembre de 1997 a mayo de 2001 y la conversión de la suma en dólares en pesos a nov 1997, para un total de $5.175'233.983,00.

Para resolver la pretensión vigésima sexta de la demanda de reconvención se refirió a la carencia de fuerza jurídica vinculante del proyecto de liquidación elaborado por el INVIAS y procedió a liquidar el contrato, con base en el dictamen técnico rendido por los peritos ingenieros, quienes elaboraron un acta de liquidación y un informe pormenorizado sobre las 31 actas mensuales de pago generadas durante los 31 meses de vida del contrato, aclarando que este dictamen solo es considerado en cuanto contiene las actas que registran los trabajos efectuados por el contratista y aprobados por la Interventoría y las que registran los pagos realizados por el INVIAS, sus cuantías y fechas.

Con el fin de definir la totalidad de las obligaciones dinerarias existentes entre las partes, el Tribunal agregó al trabajo anterior, como rubros a cargo de cada una de ellas, las condenas definidas en el laudo "( ) Es decir los rubros de las actas mensuales de obra ejecutada sobre los cuales las partes formularon diferencias, ya fuere en junio de 1998, a raíz del proyecto de acta de liquidación o ahora en el proceso, sólo podrán ser tenidas en cuenta por el Tribunal de haber sido parte integrante de los hechos, en que se fundamentaron sus pretensiones recíprocas, y en consecuencia haber sido objeto de prueba en el proceso ( )".

Entonces acogió el acta final de obra (desde mayo de 1995 a noviembre de 1997), de acuerdo con las actas de obra entregadas por el contratista con la aprobación de la interventoría (Tomo II de las aclaraciones de los peritos), a lo anterior le sumó los conceptos económicos adoptados según las definiciones del laudo para integrar la liquidación total del contrato.

La Sala, una vez efectuada la confrontación entre el marco litigioso señalado por las partes convocante y convocada y lo decidido por el Tribunal de Arbitramento en la parte resolutiva del laudo, colige que no se configuró la causal de nulidad invocada por las sociedades convocantes referente a haberse fallado extra petita o por fuera de las peticiones de las partes.

En efecto:

Descendiendo al caso particular, se advierte al igual que lo expresó la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación que la decisión contenida en el numeral octavo del laudo arbitral de condenar a las Sociedades Consorciadas a pagar al Instituto Nacional de Vías $5.175'233.983,oo por concepto de devolución de anticipo, obedece a una de las pretensiones formuladas por una de las partes, la entidad pública convocada (INVIAS).

Sólo si se observan en forma apresurada las pretensiones citadas en el laudo como fundamento de la decisión puede pensarse que en ninguna de ellas se pide en forma expresa la condena al contratista a la devolución del anticipo no amortizado, porque la primera pretensión refiere a que al momento de la liquidación del contrato no se incluya dentro de lo que el contratista deba restituir por concepto de anticipo no amortizado la retención impuesta por la ley 194 de 1993, y porque la segunda pretensión concierne a que se declare que como consecuencia de la liquidación del contrato (solicitada en la pretensión anterior), el contratista debe como mínimo a INVIAS, a 30 de enero de 1998, el saldo actualizado recogido en el Proyecto de Acta de liquidación (el cual con sus anexos forman parte de la pretensión). No obstante, al analizar la pretensión vigésima sexta de la demanda de reconvención, de acuerdo con los hechos que le sirven de sustento, se advierte claramente, como lo hizo la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, que dicha pretensión lleva ínsita el reconocimiento de la suma adeudada por la sociedad contratista por concepto del anticipo que quedó sin amortizar a la fecha de terminación del contrato. Es así como el INVIAS, persona convocada, solicitó en las pretensiones 25 y 26 de la demanda, que en la liquidación que deba hacer el Tribunal y por tanto en el monto que deba reconocérsele se tuvieran en cuenta los rubros puntuales que se recogen en el proyecto de acta de liquidación presentado por el INVIAS al Consorcio Contratista, dentro de los cuales se encuentra uno relativo a la devolución del anticipo no amortizado; no sobra señalar que de acuerdo con la última de las pretensiones, el proyecto de acta de liquidación y sus anexos, forma parte integral de aquellas.

Como corolario de lo visto se desprende que la causal de anulación invocada no puede prosperar.

a.2.    En cuanto a la constitución de las garantías:  Se empezará por recordar las pretensiones del convocado:

Vigésima. Que el Tribunal declare que el Consorcio Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. incumplió sus obligaciones contractuales que a continuación se indican, por haber llevado a cabo conductas antijurídicas, contrarias al principio de la buena fe, que debe informar el contrato en todos sus momentos, esto es, en las etapas de celebración, cumplimiento, ejecución y post contractual. Tales incumplimientos son: ( )  

d)   Haberse negado una vez terminado el contrato, a otorgar y ampliar todas las pólizas previstas en el contrato como garantías, las cuales debían suscribirse en el momento en que se recibieran las obras (póliza de estabilidad, cumplimiento, utilización del anticipo y pago anticipado, prestaciones sociales e indemnizaciones etc)"

Vigésima Primera. Que consecuencia de la declaración anterior, el Tribunal condene al Consorcio Constructor a que a) otorgue tales garantías en forma inmediata, para proteger todos los riesgos presentes, pasados y futuros, en todas las materias a que hacen relación las pólizas que se debieron otorgar b) ( )".

Y la decisión del Tribunal sobre esa pretensión quedó en los siguientes numerales del laudo:

Undécimo. Ordénase la constitución de la póliza de estabilidad de la obra por las sociedades convocantes por el tiempo que falte para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato 403/94".

"Duodécimo.  Niégase las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

Y las consideraciones del Tribunal sobre la pretensión de constitución de las garantías expresaron lo que sigue sobre cada una de las siguientes garantías:

· Garantía sobre el manejo, buena inversión y devolución de los fondos anticipados: señaló que dicha garantía de acuerdo al contenido del contrato, debió constituirse antes de la entrega del anticipo y con una vigencia igual a la del contrato y tres meses más, como en efecto se hizo y, por lo tanto, denegó esta parte de la pretensión.

· Garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización: advirtió que según el contrato ésta debería otorgarse por el contratista antes del inicio de las obras, con una vigencia correspondiente al plazo del contrato más 3 años contados a partir de la fecha de su vencimiento y, por lo tanto, como carece de contenido a la fecha del laudo denegó esta petición.

· Garantía de cumplimiento y estabilidad de la obra: indicó que de acuerdo con la cláusula vigésima literal c) del contrato, ésta debería ser constituida por el 3% del valor final de la obra, con vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto; y precisó:

"Para garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas, (el contratista prestará) una garantía equivalente al 3% del valor final de la obra, con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras, a satisfacción del Instituto, garantía que debería estar constituida debidamente el día de dicho recibo a satisfacción. La aprobación de esta garantía es requisito previo, para que el Instituto pueda declarar el recibo a satisfacción de las obras del contrato y deberá tramitarse de conformidad con el anexo 7 del pliego de condiciones. Esta garantía se hará efectiva en los siguientes casos ( )".

Además, el Tribunal después de citar el contenido del art. 25 de la Ley 80 de 1993 que ordena a los contratistas del Estado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contratos durante la vida y liquidación del mismo, ajustándose a sus límites, existencia y extensión del riesgo amparado, coligió que en el contrato 403/94 el contratista no cumplió con la obligación de constitución de la póliza de estabilidad de las obras, como se desprende del acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas. En consecuencia ordenó la constitución de la póliza de estabilidad de las obras, construidas por él, por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura temporal pactada en el contrato 403/94.

Desde el punto de vista jurídico de la causal invocada la Sala recuerda que ésta se estructura, en términos de la ley, de la siguiente manera: Cuando el laudo recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros se presenta como lo explicó la Sala, cuando el Tribunal hubiese decidido sobre cuestiones, aunque transigibles, van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita). Y en lo referente a que no decidió sobre cuestiones sujetas a arbitramento, se presenta cuando el laudo omitió pronunciarse sin ninguna consideración sobre asuntos sometidos a su conocimiento o en la demanda, en la contestación o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación (fallo mínima petita).

Como se explicó, esas causales no están referidas, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté o escasamente motivado, o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto, como se apuntó al inicio de esta providencia, el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia judicial, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.

Por consiguiente la comparación que hace el recurrente entre las pretensiones que formuló el convocado en la demanda de reconvención y lo resuelto en el laudo arbitral - antes transcrito - para concluir omisión del Tribunal no es cierta, ya que una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales. El impugnante incurre en error al manifestar que de la petición del INVIAS dirigida a la constitución por el Consorcio Constructor de las garantías previstas en el contrato sólo fue resuelta la atinente a la garantía de estabilidad de la obra, cuando como puede verse en las motivaciones y resoluciones del laudo, las demás garantías fueron analizadas y denegadas por el Tribunal.

Finalmente y en relación con la segunda situación esgrimida por las sociedades convocantes atinente a que se falló más allá de lo pedido por haberse ordenado la constitución de la póliza de estabilidad de la obra por el tiempo que faltara por cumplir con la cobertura ordenada en el contrato, cuando lo solicitado era la constitución de unas pólizas cuyo término de iniciación es la fecha de recibo definitivo de las obras, la Sala encuentra que tal ataque al laudo se dirige pero a cuestionar el contenido de la decisión - la naturaleza de la obligación de constituir la garantía, la forma de constituirla, su vigencia etc - fundada en  la ley 80 de 1993 y el contrato de obra pública.  Por lo tanto, la Sala reitera que no es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar la declaración arbitral, porque tal causal de anulación no está referida a la revisión por el Consejo de Estado; sólo la previó el legislador para cuando en el laudo no se decidió "sobre cuestiones sujetas al arbitramento" o decidió "más allá de lo pedido".

Con fundamento en lo expuesto no prospera el cargo.

3.    El laudo arbitral contiene en su parte resolutiva errores aritméticos (num 3 art 72 ley 80 1993).  

Se recuerda que el recurso de anulación interpuesto dice de la existencia de errores aritméticos en el laudo en cuatro temas diferentes:

.Actualización de condenas e intereses;

.Actualización de las condenas en dólares,

.Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista y

.Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes.

Para estudiar esas imputaciones bajo la causal aducida, la Sala observa que el legislador indicó como supuestos alternativos de configuración de la causal:  *) o los errores aritméticos, *) o las disposiciones contradictorias; y  como supuesto concurrente y de procedibilidad de cualquiera de los dos anteriores que se haya advertido al Tribunal de Arbitramento sobre una de esas situaciones, es decir o los errores aritméticos o las disposiciones contradictorias. Nótese que en esta particularidad de la causal el "Derecho" busca, en primer término, que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo y, en segundo término, que se haya cumplido con el requisito de procedibilidad, atinente a que los árbitros hayan sido requeridos y hayan decidido negativamente, previamente a la interposición del recurso de anulación.   Cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del decreto ley 2.279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo.

El Consejo de Estado al revisar la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, de acuerdo con la anterior previsión normativa, encuentra que el recurrente sí dio cumplimiento al primer supuesto para el estudio de la causal propuesta, pues dio a conocer al Tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de error aritmético y el Tribunal resolvió denegar las peticiones, el 22 de junio de 2001. En consecuencia, cumplido el primer requisito de la causal bajo análisis, se estudiará si la parte resolutiva del fallo contiene los errores aritméticos afirmados por las sociedades recurrentes.

En relación con los aspectos de fondo de la causal en comento, la ley exige como supuestos necesarios para su estructuración: *) la existencia de errores aritméticos *)contenidos en la parte resolutiva del laudo arbitral.  De estos dos requisitos concurrentes se resaltará el relativo a la "existencia de errores meramente aritméticos" y para ello se harán unas breves anotaciones. Esta Corporación, con base en la ley, ha definido en variadas oportunidades esta clase de error, en el sentido de indicar que el error aritmético a que refiere la ley puede ser el que resulta de la operación aritmética que se haya practicado, sin variar o alterar los elementos numéricos adoptados por ella para su práctic y cualquier otro que no altere las bases de la decisión. Planteado el aspecto panorámico de la causal, la Sala examinará el particular y para tal efecto se remitirá a las decisiones adoptadas por el Tribunal, tanto en el laudo como en la audiencia de aclaración y corrección del mismo, con el fin de verificar si lo denominado por el recurrente como "error numérico" en realidad lo es, y en consecuencia si en las operaciones o cálculos matemáticos y financieros efectuados para la cuantificación de los diferentes perjuicios, se incurrió en dicho error.

Decisiones del Tribunal:

1. En materia de la actualización de condenas e intereses, en el laudo:

El Tribunal, para efectos de la actualización de las condenas emitidas en contra de las entidades convocante y convocada, utilizó un único procedimiento, de acuerdo con el cual éstas se actualizaron mediante la aplicación el IPC, desde la fecha de terminación del contrato a la fecha del laudo, negándose respecto a ellas - en forma expresa y motivada - el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios, con excepción de la condena emitida por concepto del pago tardío de las actas (petición décimo primera de la demanda de los convocantes) frente a la cual se liquidaron intereses moratorios. El procedimiento anotado de actualización se desarrolló en forma particular respecto a cada una de las condenas a medida que iban siendo analizadas una a una por el Tribunal.

Además y en capítulo aparte denominado actualización e intereses, el Tribunal aclaró en forma específica el tema así:

Señaló, en primer lugar, que los montos que integran las condenas proferidas en el laudo fueron actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 4 numeral 8 de la ley 80 de 1993 y 1 del decreto reglamentario 679 de 1994, desde el momento en que se produjo el perjuicio hasta el 30 de mayo del 2001 por ser éste el último índice disponible y, en segundo lugar, que en relación con las peticiones de intereses, solamente reconocerá los intereses moratorios causados por el pago tardío de las actas a que se refiere la petición décimo primera de la demanda de los convocantes, por cuanto la obligación allí incumplida era cierta y a término fijo, según lo analizado al fallar la mencionada pretensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del numeral 8 de la Ley 80 de 1993. Finalmente indicó que negó  el reconocimiento de intereses corrientes "( ) por cuanto existe disposición expresa al respecto, que suple la ausencia de pacto de las partes en esta materia (normas antes citadas del estatuto contractual de la administración pública)".

En la audiencia de aclaración,  

el Tribunal al resolver la solicitud de corrección se ratificó en la decisión adoptada, al considerar que la fundamentación jurídica corresponde al contenido normativo que sobre intereses y actualización trae el numeral 8 art 4 de la ley 80.

· En materia de actualización de la condena en dólares, en el laudo:

El Tribunal dio aplicación a un único procedimiento consistente en hacer la conversión de la suma a pesos a la fecha de terminación del contrato y actualizar la suma resultante hasta la fecha del último índice disponible (Demanda principal, pretensiones segunda, décimo cuarta y décimo sexta)

Y en la Audiencia de aclaración,

el Tribunal denegó la petición de corrección por presuntos errores aritméticos, al considerar que la solicitud no está señalando un error aritmético en los cálculos elaborados en el laudo, sino que se está solicitando un cambio del criterio aplicado, al considerar que les sería más favorable el indicado en la solicitud.

· En materia de la cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista, en el laudo arbitral,

el Tribunal acogió el criterio que sobre depreciación de equipos trazaron los peritos ingenieros al contestar la solicitud de aclaración pedida por los convocantes (Reclamación No. 2 numeral 3.2. Depreciación propuesta VS depreciación aplicada, pag 10 anexo 2) de acuerdo con el cual la depreciación sobre plantas y equipos hasta el 20 de noviembre de 1997 fue del 71.8% conforme con lo presupuestado por el contratista en los precios unitarios de su oferta.  Para tasar el perjuicio por razón de la terminación del contrato en cuanto a la pérdida de la inversión del contratista en equipos,  tuvo en cuenta el porcentaje asignado al equipo en la propuesta y le aplicó la proporción no depreciada, de acuerdo con el concepto pericial, lo que arrojó la suma de US$317.417,oo correspondiente al 28.2% restante por depreciar en plantas y equipos a la terminación del contrato, suma que convertida en pesos a la tasa representativa del mercado vigente al 20 de noviembre de 1997 y actualizada a mayo de 2001 con el IPC arroja un total de $605'527.562, que corresponde a la condena emitida por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo contra el INVIAS.

Y en la Audiencia de aclaración y corrección,

el Tribunal consideró que si incurrió en error al realizar los cálculos para establecer la cuantía del perjuicio en relación con este tema, "( ) al remitir equivocadamente al dictamen pericial técnico, numeral 3.2. aclaración al dictamen pericial - Reclamación No. 2, para establecer la cuantía de los equipos destinados a la obra en la fecha de terminación del contrato, cuando en esa parte del dictamen técnico lo que se relaciona es la cuantía de los equipos ofrecidos por el contratista, mas no la de aquellos que físicamente se encontraban a disposición del contrato a 20 de noviembre de 1997.  Señaló que esta última verificación sí fue efectuada pero por los peritos financieros al responder la pregunta 51 del INVIAS, con base en la cual procede a corregir el laudo teniendo en cuenta la cuantía de los equipos que allí aparece. Aclaró que en relación con el cálculo de la depreciación, se mantiene el criterio de los peritos ingenieros, quedando la corrección así:  

"Valor de los equipos destinados a la obra, relacionados en la contabilidad del Consorcio a la fecha de terminación del contrato: US$10'500.635 (pag 58 dictámen financiero).

A esta cifra se le aplica el porcentaje de depreciación del 28.2%, lo que arroja el siguiente resultado: US$10'500.635x28.2%= US$2'961.179".

El Tribunal convirtió la anterior suma en pesos, según el criterio establecido en el laudo para actualizar el componente en dólares de las condenas proferidas, con la tasa representativa del mercado vigente a 20 de noviembre de 1997, obteniéndose el siguiente resultado en pesos colombianos US$2'961.179x1.296 =  $3.839'523.914,oo, y se actualizó a 31 de mayo de 2001 para un total de $5.683'595.783,oo suma correspondiente a la condena proferida por el Tribunal en el Numeral 12 ii)  ordinal 4 de la parte resolutiva del laudo.

· En materia de la depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes, en el laudo arbitral

el Tribunal para cuantificar ese perjuicio tuvo en cuenta el dictamen pericial financiero (respuesta dada a la pregunta 45 de INVIAS) según el cual a 31 de diciembre de 1997 la reserva de repuestos ascendía a $1.252'592.949,oo de los cuales en el año de 1998 hubo ventas por $708'505.832,oo para un saldo de repuestos en poder del contratista de $554'087.117,oo.

A dicha suma le aplicó el mismo criterio de depreciación que se tuvo en cuenta para la cuantificación de la indemnización por concepto de equipos "( ) por cuanto considera que la destinación de los repuestos que el contratista tenía en su poder a la fecha de la terminación del contrato era para el correcto funcionamiento y utilización de los equipos, razón por la cual deberán sufrir la misma depreciación de aquellos ( )".

De esa manera el Tribunal reconoció $153'432.567,oo equivalentes al 28.2% que faltó por amortizar, que actualizado a mayo de 2001 arroja un total de $227'124.439,oo suma correspondiente a la condena proferida por el Tribunal en el Numeral 12 iii)  ordinal 4 de la parte resolutiva del laudo.

Y en la Audiencia de aclaración y corrección,

el Tribunal negó la solicitud de los convocantes al encontrar que en la misma se discrepa conceptualmente del criterio utilizado por el Tribunal, aclarando que el factor de depreciación del 28.2% utilizado en el laudo  corresponde, a diferencia de lo afirmado por los convocantes, al establecido por los peritos ingenieros al responder la solicitud de aclaración a la reclamación No. 2 del consorcio contratista, factor acogido por el Tribunal.

Para poder concluir es necesario recordar que el recurrente fundamentó el error aritmético respecto de los anteriores items en lo siguiente:

En materia de Actualización de condenas e intereses: las sociedades  recurrentes manifestaron, básicamente, que pese a haberse dejado en claro en el laudo la intención de actualizar los montos que integran las condenas, de acuerdo a lo previsto en los arts 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y 1 del decreto reglamentario 679 de 1994 - desde el momento en que se produjo el perjuicio hasta el 30 de mayo de 2001 - dicho enunciado fue desarrollado aritméticamente en forma equivocada en el propio laudo, ya que al liquidar las condenas no se aplicó la tasa de interés del 12% anual  (el doble del interés legal) sobre los saldos actualizados, sino solamente se tomaron en cuenta los incrementos del índice de precios al consumidor  (I. P. C.), contrariando la naturaleza declarativa de las resoluciones.

En materia de la Actualización de la condena en dólares: las sociedades recurrentes indicaron que mientras en el laudo se hizo la conversión de dólares a pesos utilizando la tasa de cambio del mes de causación del perjuicio correspondiente a la condena considerada, para posteriormente actualizar los pesos así obtenidos, mediante la aplicación del I. P. C. lo que procedía era actualizar primero el valor de los perjuicios  - tanto en pesos como en dólares - hasta la fecha del laudo y solamente en aquel momento efectuar la conversión a pesos.

En materia de la Cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista: las sociedades recurrentes consideran que se incurrió en error aritmético consistente en que el Tribunal al reconocer los perjuicios invocados en la pretensión décimo sexta de la demanda, acogió el criterio que sobre depreciación de equipos fue trazado por los peritos ingenieros (al contestar la solicitud de aclaración formulada por los convocantes), pero posteriormente incurrió en error al remitirse a un aparte del dictamen donde se adoptan valores diferentes relacionados con el tema "Depreciación propuesta VS Depreciación aplicada"

En materia de la Depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes: las sociedades recurrentes afirmaron que en el laudo se incurrió en  error aritmético al aplicarle al valor de los repuestos en poder del contratista el mismo criterio de depreciación que se aplicó en la cuantificación de la indemnización ya decidida por concepto de equipos, cuando los repuestos se usan una sola vez  y no se deprecian en forma gradual, a lo largo de un cierto periodo de tiempo, como sucede en el caso de equipos y plantas

Partiendo de lo anterior y previo análisis de los procedimientos seguidos por el Tribunal para la cuantificación de los anteriores perjuicios, la Sala colige sin dificultad que en las imputaciones de las sociedades recurrentes hechas bajo error aritmético subyacen, en realidad, discrepancias jurídicas con los criterios que el Tribunal utilizó para liquidar los  perjuicios causados por tales conceptos; que esas imputaciones también atacan en la realidad las bases de la decisión arbitral en dichos aspectos, asuntos que están vedados porque escapan, por completo,  al contenido y a la finalidad de la causal alegada.  En efecto:

. El Tribunal de Arbitramento en materia de actualización de condenas y liquidación de intereses corrientes y moratorios definió el punto con fundamento en la ley 80 de 1993 (art 4 num 8) y decreto reglamentario 679 de 1994 (art 1º) que las condenas emitidas en contra de las entidades convocante y convocada solo serían objeto de actualización, teniendo en cuenta que éstas adquirieron certeza únicamente a la fecha del laudo, descartándose entonces el reconocimiento de intereses corrientes y de mora.  

. Una situación similar sucedió respecto a actualización de las condenas cuyo componente viene dado en dólares, en la cual el Tribunal adoptó como criterio de actualización, la conversión de la moneda extranjera a pesos tomando en cuenta la fecha de terminación del contrato y posteriormente la actualización de la suma con los índices de precios al consumidor a la fecha del fallo.

. En relación con la cuantificación del perjuicio derivado de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista, es importante anotar que si bien el Tribunal, como él mismo lo reconoció, incurrió en error por haber tomado la cuantía de todos los equipos ofrecidos por el contratista, cuando se ha debido tomar solamente el valor de lo equipos que se encontraban destinados a la obra (a disposición del contrato) para la fecha de terminación del contrato, éste error además de no tener las características propias de un error aritmético, fue corregido en la audiencia de corrección y aclaración del laudo. Recuérdese que el denominado por las sociedades recurrentes  "error aritmético" refiere es a otro punto, relativo a que el Tribunal al momento de cuantificar este perjuicio se remitió para efectos de la depreciación de dichos equipos a la respuesta dada por los peritos ingenieros a la reclamación No. 2 numeral 3.2. "depreciación vs depreciación aplicada" y posteriormente en la audiencia de aclaración ahondó en dicho error "( ) y en vez de utilizar la respuesta del dictamen de los peritos ingenieros - de acuerdo con lo decidido en el laudo - utiliza el dictamen de los peritos financieros ( )", generando todo lo anterior el que se tomara como porcentaje de depreciación de los equipos el 28.2%, y no el 65%. Como puede verse la situación esgrimida por el recurrente no tipifica error aritmético, ya que en medio del juego de palabras y de remisiones efectuadas a uno u otro dictamen pericial, a su aclaración o a las respuestas dadas por los peritos a una de las partes, lo que cuestiona el recurrente es el porcentaje de depreciación de equipos que adoptó el Tribunal para la tasación de este perjuicio, el cual observa la Sala siempre fue establecido por el juez arbitral en el 28.2%, tanto en el laudo proferido el 8 de junio de 2001, como en la providencia de aclaración y corrección de 22 de junio del mismo año, bajo el entendido de que tal porcentaje de depreciación corresponde con lo presupuestado por el contratista en los precios unitarios de su oferta. Por el contrario, las sociedades recurrentes, consideran que tal porcentaje de depreciación debe ser del 65%, acusación que no está relacionada con la causal invocada, ni con ninguna otra de las taxativamente indicadas por la ley 80 de 1993.

.       Finalmente y respecto a la depreciación sobre la condena relativa a los repuestos sobrantes, se advierte, como en los casos anteriores, que detrás de lo que denominan los recurrentes como "error aritmético" está su inconformidad con los factores utilizados por el Tribunal para la tasación del perjuicio por aplicar a los repuestos el factor de depreciación, utilizado según ellos para los equipos, cuando en consideración de las sociedades recurrentes los repuestos se usan una sola vez  y no se deprecian en forma gradual.

La Sala considera que vale la pena señalar que la aplicación del factor de depreciación tanto a los equipos - punto anterior - como a los repuestos en poder del contratista para la fecha de terminación del contrato, no obedece a un lapsus o error del Tribunal al momento de estudiar este punto - situación que tampoco se constituiría en error aritmético - sino que responde a un criterio establecido en forma consciente por él y de acuerdo con el cual la destinación de los repuestos que el contratista tenía en su poder, a la fecha de terminación del contrato, era para el correcto funcionamiento y utilización de los equipos, motivo por el cual debían sufrir la misma depreciación de aquellos, criterio jurídico que no puede ser objeto de examen.

Finalmente reitera la Sala que, las imputaciones por error aritmético que las sociedades recurrentes proponen contra el laudo pretenden, subrepticiamente, que el Consejo de Estado incursione en el análisis de fondo sobre los temas relacionados por ellas, aspectos que escapan de la competencia del Consejo de Estado por vía del recurso de anulación, teniendo en cuenta que la causal propuesta sólo tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por simples errores de procedimiento (in procedendo).

En conclusión el recurso de anulación propuesto por las sociedades convocantes se declará infundado.

Ahora corresponde entrar en el estudio del otro memorial de recurso.

C.2. Cargos formulados contra el laudo por el Instituto Nacional de Vías "INVIAS".

1. El Tribunal decidió sobre puntos no sujetos a su decisión y concedió más de lo pedido:

a.     El INVIAS atacó jurídicamente el laudo por cinco situaciones; las primeras cuatro referentes a la extralimitación sobre los temas sometidos por las sociedades convocantes al conocimiento del Tribunal en el negocio jurídico de compromiso; la última situación que se censuró a la sentencia arbitral, en este punto, fue la extralimitación de los árbitros sobre lo pedido también por las sociedades convocantes pero en la demanda. Para definir el cargo es necesario referir a los siguientes dos extremos jurídicos:

Negocio jurídico de compromiso:

a.1. En él las sociedades convocantes ubicaron todas sus pretensiones en una sola de las causales que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual "hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación" en tanto que el Tribunal profirió condenas que no tienen apoyo o fundamento en esa causa, sino en el incumplimiento del INVIAS, en el hecho del príncipe o en el ejercicio de poderes exorbitantes contenidas en las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava, novena, décima primera, décima sexta, décima octava y décima novena formulada por el convocante ante el Tribunal de Arbitramento.

a.2.  No se enlistó dentro de las pretensiones sometidas a conocimiento del Tribunal por las sociedades convocantes, una dirigida a la actualización de las condenas solicitadas y no obstante el Tribunal ordenó la actualización de las condenas emitidas.

a.3.  No se enlistó ninguna pretensión orientada al pago de intereses moratorios, no obstante lo anterior el Tribunal reconoció el pago de intereses moratorios respecto de la condena de pago tardío de las actas de obra.   

a.4.  Las pretensiones de las sociedades consorciadas se edificaron sobre los "hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a la licitación", los cuales sólo pueden dar lugar al restablecimiento de la ecuación financiera a un punto de no pérdida y, sinembargo, el Tribunal reconoció los perjuicios más allá del punto de no pérdida.

Demanda del convocante:

a.5.  En ella no se cuantificaron en forma individual las pretensiones y no obstante el Tribunal se pronunció sobre ellas emitiendo condenas en contra del INVIAS, es decir "se dio más de lo pedido pues no se pidió nada".

b.    Para definir la afirmada falta de congruencia, se tendrán en cuenta los siguientes puntos: los temas indicados por las sociedades convocantes en el negocio jurídico de compromiso, el texto de las pretensiones de las mismas sociedades y las decisiones adoptadas en la parte resolutiva del laudo, en relación con los cinco temas discutidos. Así:

b.1.   Negocio jurídico de compromiso, en cuanto a las sociedades convocantes:

"Primera. Declare el Tribunal que en desarrollo del contrato, en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado.

Segunda. Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal declarará que se rompió el equilibrio económico del contrato y se perdió la ecuación financiera del mismo, por lo cual el Tribunal debe proceder a declarar, reconocer y decretar el pago de los costos y ajustes para indemnizar los perjuicios ocasionados (lucro cesante, daño emergente) y en esta forma recuperar el equilibrio económico del contrato y restablecer la ecuación financiera del mismo. Dichos costos se ocasionaron por:

1. Ajuste de los costos y plazo de construcción de los túneles de Bijagual y Buenavista, debido al cambio en la distribución de las clases de terreno previstas en los túneles (pliegos pag. 11.03.53, parágrafo 11.03.14 ajuste del tiempo de construcción y costos de acuerdo con las condiciones geológicas realmente encontradas). 2. Mayores costos por condiciones del terreno, diferentes a las previstas en los pliegos. 3) Costos debidos a la demora en ordenar la iniciación de los trabajos. Debían iniciarse a más tardar el 20 de septiembre de 1994. Acta de iniciación de las obras 21 de abril de 1995. 4. Mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción. 5. Costos por trabajos no previstos en el portal de salida del tunel Bijagual. 6. Costos por trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre 164 sector "La Reforma". 7. Extracostos por pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, por imposibilidad de utilizarlos en la oportunidad prevista. 8. Mayores costos por incremento del IVA del 14% al 16% a partir de enero de 1996. 9. Pérdida por congelación del factor para el ajuste de las actas de obra ejecutada. 10. Pérdida por aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual. 11. Costos por demoras en el pago de las actas por obra ejecutada. 12. Pérdida por falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera, e insuficiencia de la fórmula de reajuste para precios. 13. Costos por contribución especial a los Municipios. Sobrecostos causados por la ampliación de la vigencia de la Ley 104 de 1993, mediante la ley 241 de 1995. 14.  Mayores costos por contribución especial a los Municipios. Retención efectuada sobre la parte del anticipo no amortizado. 15. Costos ocasionados por la alteración del orden público  en la zona de las obras. Medidas extraordinarias de seguridad. 16.  Costos y pérdidas derivados de la interrupción del contrato el 20 de noviembre de 1997. 17. Déficit en los precios obtenidos de la importación de dólares para financiar las obras (Revaluación del peso). 18.  Mayor costo por utilización de arcos pesados. 20. Costos por mantenimiento y vigilancia del túnel Buenavista (del 21 de noviembre de 1997 al 27 de marzo de 1998).

Tercera. Que declare el Tribunal que estos mismos hechos que ocasionaron los mayores costos, pérdidas y ajustes, de que trata las peticiones anteriores, dieron derecho legal y contractual al Consorcio para que se le prorrogara el plazo contractual. Para constancia se firma el presente negocio jurídico de compromiso, por los representantes de las partes, ante testigos, en Santafé de Bogotá, el día 5 de agosto de 1998".  

b.2.    Demanda Arbitral:

b.2.1. Por rompimiento del equilibrio económico del contrato:

"PRIMERA. Declare el Tribunal que en desarrollo del contrato, en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del mismo, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales habían sido solicitadas inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado, lo que trajo como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados por la entidad contratante.

SEGUNDA. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones, tanto a lo relativo a la distribución a los tipos de terreno allí señalada, como por haber encontrado tipos de terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en los mencionados pliegos. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

TERCERA.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, sufridos como consecuencia de la demora de 204 días por parte de la demandada en ordenar la iniciación de los trabajos del contrato y suscribir la correspondiente acta de iniciación. En los perjuicios solicitados en esta pretensión se incluirán los causados por la incidencia de las condiciones meteorológicas que debió afrontar el contratista también como consecuencia de la tardía iniciación de los trabajos de construcción de las obras externas del contrato. La suma que sea determinada por este concepto deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el art 177 del C. C. A.

CUARTA. Condenar a la entidad demandada a pagar a las entidades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción necesarios para construir las obras externas del contrato, lo cual determinó una mayor permanencia improductiva del contratista de la obra. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

QUINTA.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos inicialmente en el portal de salida del túnel Bijagual. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

SEXTA.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre No. 164, sector de la Reforma. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

OCTAVA.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos por el incremento del Impuesto del Valor Agregado (I.V.A.) del 14% al 16% a partir del mes de enero de 1996. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

NOVENA.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la congelación del factor de ajuste de las actas por obra ejecutada.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

DÉCIMO PRIMERA.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los intereses moratorios causados sobre las actas de obra pagadas tardíamente por la entidad demandada. Dichos intereses se liquidarán a la tasa de interés moratorio y se causarán desde la fecha en que las actas debieron ser canceladas  hasta aquella en que efectivamente fueron pagadas. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

Décimo sexta.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes, los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la terminación del contrato el 20 de noviembre de 1997, como consecuencia del vencimiento del plazo y la decisión del INVIAS de no prorrogarlo. Esta condena comprende los siguientes perjuicios: a. Los sufridos como consecuencia del pago del personal desde la terminación del contrato hasta la liquidación final de dicho personal. b.  Los sufridos como consecuencia del no pago por parte de la entidad contratante de los materiales adquiridos para el contrato que, para el 20 de noviembre de 1997, quedaron inutilizados. c. Los sufridos como consecuencia del no pago por parte de la entidad contratante de la reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista para la obra, que quedaron  inutilizados a partir del 20 de noviembre de 1997. d. Los sufridos como consecuencia de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista . e. Los sufridos como consecuencia de la imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra. f. Los sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.  La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

DÉCIMO OCTAVA.   Condenar a  la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados por los sobrecostos que tuvo que pagar el contratista como consecuencia de la utilización de arcos pesados en el soporte de los túneles. La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

DÉCIMO NOVENA.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los costos asumidos por el contratista como consecuencia del mantenimiento y vigilancia del túnel de Buenavista, luego de la interrupción del contrato.  La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

b.2.2. Por Actualización de condenas: Además de las pretensiones enlistadas anteriormente, las sociedades convocantes presentaron las siguientes, en relación con este tema:

SÉPTIMA.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos sufridos por la pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, en la medida en que éste no pudo ser utilizado en la oportunidad prevista en su propuesta.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

   

DÉCIMA.  Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la indebida aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

   

DÉCIMO SEGUNDA.  Condenar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera; y de la insuficiencia de la fórmula de ajuste sobre la parte de los precios pactada en pesos.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

       

DÉCIMO TERCERA. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la retención practicada sobre la facturación que fue pagada o debió serlo a partir del mes de enero de 1996, por concepto del gravamen impuesto en la ley 104 de 1993, cuya vigencia fue ampliada por la ley 241 de 1995.  La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

DÉCIMO QUINTA.    Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por los gastos que realizó el consorcio para cubrir las medidas extraordinarias de seguridad adoptadas como consecuencia de la alteración del orden público en la zona de las obras. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

       

DÉCIMO SÉPTIMA. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, al importar dólares para el financiamiento de la obra y como consecuencia del fenómeno imprevisto de "revaluación del peso colombiano". La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengarán intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengarán los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A..

b.2.3. Por pago de intereses moratorios, las sociedades convocantes hicieron las siguientes pretensiones:

DÉCIMO PRIMERA.   Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los intereses moratorios causados sobre las actas de obra pagadas tardíamente por la entidad demandada. Dichos intereses se liquidarán a la tasa de interés moratorio y se causarán desde la fecha en que las actas debieron ser canceladas  hasta aquella en que efectivamente fueron pagadas. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C. C. A.

b.2.4. Por indemnización de perjuicios vs restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no pérdida: Este tema se encuentra consignado en las pretensiones indicadas antes.

b.2.5. Respecto a la cuantificación de las pretensiones:  En la demanda arbitral, presentada por las sociedades convocantes, se incluyó un capítulo denominado estimación de la cuantía, en el cual se indica lo susbsecuente:

=> "VI. ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA: No obstante la determinación de la cuantía de las pretensiones depende de la forma en que se liquiden los perjuicios reclamados en la presente demanda, las sociedades demandantes estiman que la cuantía de las pretensiones de su demanda, asciende a una suma superior a los treinta y ocho mil millones ($38.000'000.000) más cuarenta y seis millones de dólares (US$46'000.000), como capital, más la suma correspondiente a su actualización y a los intereses y costos financieros, desde la fecha de causación de los daños hasta la de la condena.

La suma anterior, se deduce del documento denominado "RECLAMACIONES", preparado por las sociedades que conforman el Consorcio demandante, en el cual se presenta una forma de liquidación de los perjuicios sufridos en el desarrollo del contrato objeto de esta demanda.

La liquidación de perjuicios contenida en las "RECLAMACIONES DEL CONSORCIO", se allega al expediente con el objeto de que pueda ser considerada como un parámetro de estimación de los perjuicios. Se precisa entonces que el alcance de las peticiones de la demanda está exclusivamente fijado en el capítulo de las pretensiones y su cuantificación será aquella que, con base en lo pedido, se determine a través de dictamen pericial que con tal fin se solicita ( )".

=> El documento "RECLAMACIONES" se encuentra contenido en 18 tomos (fls 006251 a 007795);  hace una estimación aproximada del valor de cada una de las reclamaciones formuladas por el Consorcio Contratista (Tomo 2: Reclamación No. 1: Ajuste de los costos y plazo de construcción de los túneles de Bijagual y Buenavista, debido al cambio en la distribución de las clases de terreno previstas, reclamación No. 2: Mayores costos por condiciones del terreno, diferentes a las previstas en los pliegos; tomo 3 Reclamación No. 3: Costos debidos a la demora en ordenar la iniciación de los trabajos; tomo 4: Reclamación No. 4: Mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción; tomo 5: Reclamación No. 5: Costos por trabajos no previstos en el portal de salida del túnel Bijagual; tomo 6: Reclamación No. 6: Costos por trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre 164 sector "La Reforma"; tomo 7 reclamación No. 7: Extracostos por pérdida del valor adquisitivo del anticipo, por imposibilidad de utilizarlo en la oportunidad prevista; tomo 8: Reclamación No. 8; mayores costos por incremento del I.V.A. del 14% al 16% a partir de enero de 1996; tomo 9: Reclamación No. 9: Pérdida por congelación del factor para el ajuste de las actas de obra ejecutada; tomo 10: reclamación No. 10: pérdida por aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual; tomo 11: reclamación No. 11: Costos por demoras en el pago de las actas por obra ejecutada; tomo 12: reclamación No. 12: Falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera, e insuficiencia del ajuste en pesos a partir de abril de 1997; tomo 13: reclamación No. 13: costos por contribución especial. Sobrecostos causados por la ampliación de la vigencia de la ley 104 de 1993, mediante la ley 241 de 1995; reclamación No. 14: mayores costos por contribución especial; retención efectuada sobre la parte del anticipo no amortizado; tomo 14: reclamación No. 15: costos ocasionados por la alteración del orden público en la zona de las obras, medidas extraordinarias de seguridad; tomo 15:  reclamación No. 16: Costos y partidas derivados de la interrupción del contrato el 20 de noviembre de 1997; tomo 16: reclamación No. 17; déficit en los pesos colombianos obtenidos de la importación en dólares para financiar la obra; tomo 17: reclamación No. 18: mayor costo por utilización de arcos pesados; tomo 18:  reclamación No. 19: costos por mantenimiento y vigilancia del túnel Buenavista (fls 6251 a 7795).

b.3.     Laudo Arbitral:

b.3.1.    En materia de rompimiento del equilibrio económico del contrato decidió lo siguiente:

"Primero.  Declárase que en desarrollo del contrato 403 del 15 de julio de 1994, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista.

Segundo:  Declárase que los hechos y circunstancias anotados en la declaración anterior no hicieron imposible la ejecución de la obra.

Tercero. Declárese que los hechos y circunstancias anotados en las declaraciones anteriores trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato 403 del 15 de julio de 1994, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados por el Instituto Nacional de vías.

Cuarto.  Condénase al Instituto Nacional de vías - INVIAS - a pagar a las sociedades Recchi S.P.A. Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit S.P.A. la suma de veinticinco mil quinientos cuatro millones trescientos noventa y cinco mil ochocientos pesos m/cte ($25.504'395.800), por los siguientes conceptos:

1. La suma de dos mil trescientos millones cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y tres con 71/c ($2.300'049.483,71) por concepto de la aplicación de la fórmula de compensación económica en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones (pretensión segunda de la demanda de los convocantes).
2. La suma de ciento treinta y cinco millones ciento treinta y dos mil cuarenta y tres pesos ($135'132.043) por concepto de terreno "tipo falla" (pretensión segunda de los convocantes).
3. La suma de quinientos siete millones seiscientos setenta y un mil ochocientos ochenta y un pesos ($507'671.881,00) por concepto de arcos pesados (pretensión décima octava de los convocantes).
4. La suma de mil trescientos sesenta y cinco millones novecientos ocho mil setecientos cincuenta y seis pesos ($1.365'908.756) por concepto de la depreciación del equipo en espera (pretensiones tercera y cuarta de la demanda de las convocantes).
5. Por concepto de mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo; valoración de equipos en disponibilidad - periodo agosto o noviembre de 1995 - por variaciones en el programa de ejecución la suma de novecientos noventa y dos millones trescientos diez mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($992'310.259); total túnel Buenavista, frentes Rionegro y trapiche  (pretensiones tercera y cuarta de la demanda de los convocantes)
6. La suma de treinta y dos millones novecientos cuarenta y nueve mil ocheinta y tres pesos ($32'949.083) por concepto de equipo en espera en el Portal de salida del Túnel de Bijagual (pretensión quinta de los convocantes).
7. La suma de noventa y ocho millones quinientos treinta y ocho mil quinientos setenta pesos ($98'538.570) por concepto de equipos en espera en el talud de la reforma (pretensión sexta de los convocantes).
8. La suma de mil setecientos cincuenta y cinco millones seiscientos sesenta y ocho mil ochocientos veintiséis pesos ($1.755'668.826,00) por concepto de costos de vigilancia y mantenimiento del túnel Buenavista con posterioridad a la terminación del contrato (pretensión décima novena de las sociedades convocantes).
9. La suma de doscientos treinta y ocho millones trescientos treinta y seis mil ochocientos sesenta y dos  pesos ($238'336.862,00) por concepto de la diferencia del IVA a partir de enero de 1996 (pretensión octava de las sociedades convocantes).
10. La suma de dos mil ochocientos treinta y ocho millones ochocientos cincuenta y seis mil setecientos cuarenta y nueve pesos con 20/c ($2.838'856.749,20) por concepto de indebida congelación de ajustes (pretensión novena de las sociedades convocantes).
11. La suma de sesenta y nueve millones trescientos noventa y tres mil trescientos noventa y seis con 27/c ($69'393.396,27) por concepto de mora en el pago de actas de obra (pretensión décima primera de la demanda de las convocantes).
12. Las siguientes sumas por concepto de terminación anticipada del contrato (pretensión décima sexta de la demanda de las convocantes): i) Pago de personal: La suma de dos mil setecientos siete millones ciento veintiocho mil quinientos quince pesos ($2.707.128.515). ii) Imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista: la suma de cinco mil seiscientos ochenta  y tres pesos m/cte ($5.683'595.783). iii) Reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista: La suma de doscientos veintisiete millones ciento veinticuatro mil cuatrocientos noventa y tres pesos ($227'124.439). iv) Imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra: La suma de ochocientos veintitrés millones ciento setenta y tres mil trescientos ochenta y siete pesos ($823'173.387). v) Los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato: La suma de cinco mil setecientos veintiocho millones quinientos sesenta y siete mil setecientos catorce pesos m/cte ($5.728'567.714).

Quinto:  Niéganse las demás pretensiones de la demanda de las convocantes.

b.3.2.    En las materia de actualización de condenas y de,  b.3.3, pago de intereses moratorios en el laudo se decidió lo subsiguiente:

Décimo.   Las cifras anteriores incluyen el concepto de actualización e intereses, según lo dispuesto en la parte motiva de esta laudo.

El Tribunal en la parte motiva del laudo actualizó los montos que integran las condenas proferidas, desde el momento en que se produjo el perjuicio hasta el 30 de mayo del 2001 por ser éste el último índice disponible; asimismo negó el reconocimiento de intereses tanto corrientes como moratorios, con excepción del pago tardío de las actas, petición décimo primera de la demanda de los convocantes, respecto de la cual reconoció intereses moratorios, por cuanto la obligación allí incumplida era cierta y a término fijo.

b.4.   En la materia de indemnización de perjuicios vs restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no pérdida, el laudo decidió lo que sigue:

Tercero. Declárese que los hechos y circunstancias anotados en las declaraciones anteriores trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato 403 del 15 de julio de 1994, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados por el Instituto Nacional de vías.

El Tribunal en la parte motiva del laudo analizó el tema de la indemnización de perjuicios desde la óptica de la reparación integral del daño antijurídico causado, al considerar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 el régimen de responsabilidad aplicable, el cual engloba todos los regímenes de responsabilidad, consagra como un supuesto esencial del mismo la reparación integral del daño, cualquiera sea la teoría aplicable al caso específico.

b.5.   En materia de la cuantificación de pretensiones: Las decisiones adoptadas por el Tribunal en este punto, se encuentran contenidas en la decisión CUARTA de la parte resolutiva del laudo, numerales 1 a 12, citada con anterioridad.

1. La Sala:  

Recuerda que esta causal, que contiene supuestos jurídicos distintos, se estructura en términos de la ley, de la siguiente manera: En lo que concierne a cuando el laudo recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros se presenta como lo explicó la Sala, cuando hubiese decidido sobre cuestiones aunque transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita) y en lo atinente a cuando se concedió más de lo pedido, refiere al pronunciamiento efectuado en desarrollo de las facultades otorgadas por las partes, pero que se dicta en exceso de éstas (fallo incongruente por decisión ultra petita).

Las situaciones anteriores de violación al principio de congruencia han sido objeto de variadas precisiones tanto por la jurisprudencia de esta Corporación como por la de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, al momento de estudiar las causales de anulación del laudo arbitral y al momento de decir el recurso de casación; se ha señalado:

· Para detectar la presencia del vicio de la incongruencia es imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido a la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fallo  ).

· La disonancia a que refiere la ley como violatoria del principio de congruencia nunca puede consistir en que el juez haya considerado la cuestión de manera diferente a como la aprecia una de las partes litigantes, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión )

· La decisión emitida por el Tribunal de Arbitramento debe ajustarse a más de  la competencia atribuida constitucional y legalmente, a la fijada en forma especial por las partes en el compromiso o en la cláusula compromisoria y en la demanda arbitral, según el caso, ya que son éstos quienes de manera expresa precisan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente )

· No puede hablarse de fallo extra petita al hecho declarado por el juez, que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitado )

A continuación y para efecto de establecer si se presentaron o no los vicios de incongruencia indicados por el INVIAS, es pertinente además hacer alusión a la regulación legal sobre el negocio jurídico de compromiso y su contenido mínimo o delimitación exigida a los contratantes respecto de los puntos diferidos a la decisión de árbitros. Así:  El legislador exigió unos requisitos mínimos para el negocio jurídico de compromiso; entre ellos está la delimitación de la materia objeto de arbitramento.  Sobre el punto jurídico la siguiente norma dice:

"Artículo 71 de la ley 80 de 1993 (Compilado D. 1818/98, art. 229) DEL COMPROMISO. Cuando en contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del Tribunal y la forma de proveer los costos del mismo".

De tal disposición, para los contratos estatales, se advierte que el contenido del compromiso, exigido por la ley, está referido a la materia objeto de arbitramento, al señalamiento de las controversias surgidas de un contrato, que las partes a voluntad trasladan a la justicia arbitral.  Desde esta perspectiva, la indicación de las materias objeto de arbitramento reviste suma importancia porque esa indicación junto con las pretensiones que en forma específica formulen las partes, al convocar el Tribunal de Arbitramento, respetando el tema o materia arbitral previamente señalado, son las que en lo particular constituyen la competencia del Tribunal, siempre que sean transigibles; y es a partir de tales pretensiones que se deberá determinar o la congruencia del laudo o su eventual nulidad.

Por lo tanto, se desprende de lo anterior

1. que uno es el negocio jurídico de compromiso y otro es la demanda arbitral ;  
2. que la demanda es la que contiene, en forma precisa, las súplicas procesales sometidas a decisión arbitral; y
3. que tampoco puede dársele a los temas contenidos en el compromiso el alcance de verdaderas pretensiones, porque en él solo se debe definir la MATERIA objeto de arbitramento, como ya se vio.

Desde otro punto de vista se concluye, con fundamento en lo expuesto, que las causales en estudio,  contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo  72 de la ley 80 de 1993, no están referidas:

1. ni  a que el fallo arbitral esté o escasamente motivado; ni que no guarde armonía con el ordenamiento jurídico o con los fundamentos de derecho esgrimidos como sustento de la demanda; ni que carezca de concordancia con las pruebas incorporadas al proceso. Estas deducciones jurídicas, por cuanto como se apuntó al inicio, el recurso de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.  Tampoco están referidas:
2. a que el laudo haya decidido pretensiones que no fueron incorporadas en forma específica en el compromiso, porque de acuerdo con lo estudiado, no puede confundirse el compromiso, pacto en el cual sólo se deben precisar las materias que serán objeto de juicio arbitral, con la demanda de convocatoria al Tribunal, manifestación de voluntad que da lugar a la controversia jurídica que debe contener las peticiones particulares sometidas a decisión de los árbitros.

Entonces el juicio de congruencia propuesto por la ley en materia de laudos arbitrales, comprende la decisión arbitral, por una parte, y las materias señaladas tanto en el compromiso (como objeto de arbitramento) como las pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria del Tribunal, siempre y cuando fueren transigibles.

En consecuencia, de lo analizado jurídicamente, la comparación que pretende el INVIAS que se haga con ocasión de la definición de un recurso extraordinario de anulación, entre el compromiso y lo resuelto por el juez arbitral, para concluir extralimitación por ultra o extra petita en el laudo arbitral, no tiene cabida, pues parte de un supuesto equivocado como es el de exigir que en el compromiso se hubieran delimitado concretamente los temas hasta el punto de contener en forma precisa las pretensiones que se someterán ante la justicia arbitral. Se observa que el INVIAS a partir del compromiso coligió que en el laudo, recurrido, se falló por fuera de las materias señaladas en él, olvidando de un lado que las decisiones adoptadas en parte resolutiva del laudo sí responden a las pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria y de otro lado que ésta se interpuso además teniendo en cuenta los temas de controversia incluidos en el negocio jurídico del compromiso, como pasa a indicarse:

En relación con la primera situación, recuérdese que el recurrente la sustenta en que el convocante ubicó en el compromiso, todas las pretensiones formuladas en una sola de las causales que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual "hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación" en tanto que el Tribunal profirió condenas que no tienen apoyo o fundamento en esta causa, sino en el incumplimiento de la entidad pública contratante, en el hecho del príncipe o en el ejercicio de p oderes exorbitantes contenidas en las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava, novena, décima primera, décima sexta, décima octava y décima novena formulada por el convocante ante el Tribunal de Arbitramento.

Al respecto advierte la Sala que el hecho de que en el laudo no se acoja la calificación jurídica que hicieron las sociedades convocantes sobre los hechos, tanto en el compromiso como en la demanda de convocatoria, no es constitutiva de incongruencia por ultra o extra petita, porque como se manifestó con anterioridad, una cosa es pronunciarse por fuera de la competencia atribuida por las partes al Tribunal tanto en el compromiso como en la demanda arbitral, y otra muy distinta es que el Tribunal haya aplicado, a los hechos sometidos a su conocimiento, una teoría jurídica distinta a la señalada en el compromiso o en la demanda arbitral; como se ve este último aspecto revela que en el fondo la inconformidad del recurrente está en las motivaciones esgrimidas por el Tribunal, como fundamento de su decisión, aspecto ajeno a las causales invocadas. En efecto, el hecho de que en el compromiso las sociedades convocantes hayan ubicado, desde el punto de vista de la teoría jurídica, los temas sujetos a arbitramento en una sola de las causales que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, "hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación", no quiere decir que el Tribunal de Arbitramento se encontrara facultado únicamente para emitir condenas con fundamento en hechos que respondieran a este título jurídico de responsabilidad contractual.

Y es que para verificar la congruencia entre el negocio jurídico de compromiso y las condenas emitidas por el Tribunal en relación con el tema en estudio, lo que se debe determinar independientemente de la calificación jurídica que se le haya dado a los hechos (hecho del príncipe, incumplimiento de la entidad pública contratante etc,), es si éstos se encontraban contemplados en el negocio jurídico de compromiso, como susceptibles de arbitramento y si fueron posteriormente incluidos en las pretensiones que en forma específica formularon las sociedades convocantes, ante el Tribunal.

Observa la Sala que todos los hechos con fundamento en los cuales el Tribunal condenó al INVIAS a indemnizar al Consorcio Constructor,  cuestionados por este Instituto - recurrente, se encontraban dentro de las controversias que fueron indicadas por las sociedades convocantes, en el compromiso, como susceptibles de arbitramento; ellas son:

· Costos y ajustes derivados de la ruptura del equilibrio económico del contrato.

· Ajuste de los costos y plazo de construcción de los túneles de Bijagual y Buenavista, debido al cambio en la distribución de las clases de terreno previstas en los túneles.

· Mayores costos por condiciones del terreno, diferentes a las previstas en los pliegos.

· Costos debidos a la demora en ordenar la iniciación de los trabajos.

· Mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción.

· Costos por trabajos no previstos en el portal de salida del tunel Bijagual.

· Costos por trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre 164 sector "La Reforma".

· Extracostos por pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, por imposibilidad de utilizarlos en la oportunidad prevista.

· Mayores costos por incremento del IVA del 14% al 16% a partir de enero de 1996.

· Pérdida por congelación del factor para el ajuste de las actas de obra ejecutada.

· Pérdida por aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual.

· Costos por demoras en el pago de las actas por obra ejecutada.

· Pérdida por falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera, e insuficiencia de la fórmula de reajuste para precios.

· Costos por contribución especial a los Municipios. Sobrecostos causados por la ampliación de la vigencia de la Ley 104 de 1993, mediante la ley 241 de 1995.

· Mayores costos por contribución especial a los Municipios. Retención efectuada sobre la parte del anticipo no amortizado.

· Costos ocasionados por la alteración del orden público  en la zona de las obras. Medidas extraordinarias de seguridad.

· Costos y pérdidas derivados de la interrupción del contrato el 20 de noviembre de 1997.

· Déficit en los precios obtenidos de la importación de dólares para financiar las obras (Revaluación del peso).

· Mayor costo por utilización de arcos pesados.

· Costos por mantenimiento y vigilancia del túnel Buenavista (del 21 de noviembre de 1997 al 27 de marzo de 1998).

Los mismos hechos fueron expuestos en las pretensiones sometidas al conocimiento del Tribunal (pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava, novena, décima primera, décima sexta, décima octava y décima novena demanda de las sociedades convocantes).

De lo anterior puede colegirse la inexistencia de incongruencia en la decisión.  1) Si  bien el Tribunal profirió condenas, que no tienen apoyo o fundamento en la teoría de la imprevisión, y que responden a otro títulos jurídicos de imputación de responsabilidad diferentes a los indicados por el convocante (incumplimiento de la entidad pública contratante, hecho del príncipe o el ejercicio de poderes exorbitantes), tal situación no es constitutiva de incongruencia y 2) Previo cotejo de las condenas con los temas objeto de decisión arbitral se advierte que los hechos contenidos en ellas si forman parte de las controversias descritas como sujetas a arbitramento en el negocio jurídico de compromiso y que además responden en forma exacta a las pretensiones formuladas en la demanda por las sociedades convocantes.  

En consecuencia no prospera la censura.

Respecto a las otras situaciones de incongruencia imputadas al laudo por el INVIAS, segunda y tercera, recuérdese que fueron explicadas así: En el compromiso no se enlistaron "pretensiones" dirigidas a la actualización de las condenas solicitadas y al pago de intereses moratorios y no obstante el Tribunal ordenó la actualización de las condenas emitidas, y condenó al pago de intereses moratorios respecto el hecho del pago tardío de las actas de obra.

Igualmente encuentra la Sala que en relación con esos puntos tampoco se advierte la alegada incongruencia.  En efecto:

El recurrente - INVIAS parte de la apreciación no acertada, relativa a que como en el compromiso  la parte convocante no solicitó en forma específica ni la actualización de las condenas que habrían de emitirse en su contra ni el pago de intereses moratorios derivados de la demora, en el pago de algunas actas de obra, el Tribunal no podía pronunciarse en tal sentido y al haberlo hecho incurrió en violación al principio de congruencia.

Al ese respecto es importante traer a colación las anotaciones efectuadas en torno al tema del negocio jurídico de compromiso y la obligación legal de delimitar su objeto, y de acuerdo con las cuales es posible advertir para efectos de la verificación de la consonancia del laudo arbitral, que no se puede exigir que el compromiso contenga en forma totalmente detallada las peticiones que serán sometidas a arbitraje y que, por tanto, es suficiente que las decisiones adoptadas por el Tribunal se encuentren dentro de las materias indicadas en el compromiso, como objeto de arbitramento, y que, obviamente, concuerden con las pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria.

De la simple comparación de lo pedido y lo fallado se evidencia que no existe incongruencia entre lo uno y lo otro; mientras las sociedades convocantes solicitaron en el compromiso el reconocimiento y pago de los costos y ajustes necesarios para indemnizar los perjuicios ocasionados (lucro cesante y daño emergente) con motivo de la presencia de situaciones de ruptura del equilibrio económico del contrato, no imputables al contratista, y en la demanda de convocatoria pidieron, expresamente, el reajuste de las condenas a emitirse en contra del INVIAS y el pago de intereses corrientes y de mora - respecto al hecho del pago tardío de las actas de obras -, el Tribunal reconoció la actualización de las condenas emitidas a favor de las sociedades convocantes y negó la liquidación de intereses corrientes y moratorios, con excepción del hecho relacionado con la demora en el pago de las actas de obra, sobre la cual reconoció intereses moratorios.

En consecuencia no prospera la censura.

Sobre el cuarto hecho imputado por el INVIAS de incongruencia del laudo, alude a que el Tribunal incurrió en decisión extrapetita cuando despachó favorablemente las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima de la demanda de los convocantes, condenando al INVIAS al pago de PERJUICIOS, por cuanto la única causal invocada en el compromiso refirió a los hechos y circunstancias no previstos con anterioridad a la licitación y celebración, los cuales  sólo dan lugar al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato a un punto de no pérdida y no a indemnización de perjuicios. Sobre tal imputación se  observa lo siguiente:

. En primer lugar es necesario recalcar que tanto en el compromiso como en la demanda arbitral presentada por las sociedades convocantes se solicitó, en forma amplia, la indemnización de todos los perjuicios - en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante - ocasionados por varios hechos y circunstancias, no imputables al contratista, ocurridos en la celebración, iniciación, ejecución y terminación del contrato, que generaron la pérdida del equilibrio económico del contrato. Por tanto no es cierto que las sociedades convocantes hayan delimitado la indemnización al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato a punto de no pérdida.

. En segundo lugar, que de acuerdo con lo establecido en la primera parte de este estudio, las sociedades convocantes no delimitaron la controversia a hechos relacionados únicamente con la teoría de la imprevisión por cuanto,  como se vio, en los conflictos deferidos al conocimiento del Tribunal están algunos relacionados con el incumplimiento del contratante (demoras en el pago de las actas de obra, demora en ordenar la iniciación de los trabajos, la no entrega oportuna de las zonas de trabajo, etc) y el hecho del príncipe (extracostos por el incremento de impuesto del valor agregado I.V.A. del 14% al 16%, retención practicada sobre la facturación por concepto del gravamen impuesto en la ley 104 de 1993) etc.

,          En tercer lugar y de acuerdo a lo analizado, el hecho de que el laudo se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos objeto de controversia, por los convocantes, no significa que se esté dictando un fallo incongruente, porque es al juez a quien le corresponde aplicar, dentro del marco señalado por las partes, el derecho que más se adecua al caso. Es por esto que cualquier reclamación contra el laudo dirigida a cuestionar el raciocinio del juez arbitral, su interpretación sobre una determinada teoría jurídica, la aplicación de sus efectos a situaciones que según el recurrente no debe cobijar, o en general cualquier acotación sobre la solución jurídica emitida por éste, rebosa por completo las causales de anulación invocadas.

Lo anterior pone de presente que los reparos del recurrente - INVIAS en sede del recurso extraordinario de anulación, por el aspecto que se comenta, refieren a otro punto extraño a la incongruencia como es la de su inconformidad sobre la forma como fue resarcido el daño frente a los diferentes hechos advertidos en el proceso, como causantes de desequilibrio económico del contrato, aspectos de fondo que no son comprensivos de la causal alegada y en consecuencia no son materia de decisión en este recurso extraordinario, pues no se está en sede de la segunda instancia.

Entonces como el cotejo entre lo pedido y lo decidido arroja que los aspectos sobre los cuales se pronunció el Tribunal coinciden con los planteamientos de las partes, cualquier ataque dirigido sobre las consideraciones caen en lo meramente especulativo, para el recurso extraordinario que se decide.

En consecuencia no prospera la censura.

Finalmente y en relación con la última situación de incongruencia alegada por el INVIAS, atinente a que al no haberse cuantificado las pretensiones formuladas el Tribunal dio mas de lo pedido, al decidir sobre ellas, pues no se pidió nada, emitiendo condenas en su contra, la Sala estima:

1. que aún cuando la situación descrita hubiera sucedido realmente, no se estaría en presencia de incongruencia, derivada de haberse pronunciado sobre pretensiones no cuantificadas en forma específica, porque la estimación o valoración del perjuicio lejos de pertenecer a las materias o temas objeto de arbitramento, tiene que ver con un aspecto fáctico de comprobación en el proceso;
2. que el hecho alegado por el INVIAS en el recurso de anulación no es una situación constitutiva de incongruencia y carece de veracidad, por cuanto las sociedades convocantes sí cuantificaron sus pretensiones en forma individual, en el documento anexo a la demanda denominado "RECLAMACIONES", citado por la Sala en el capítulo anterior y relativo a la cuantificación de pretensiones.

No es de recibo para la Sala el argumento expuesto por el INVIAS para efectos de demostración de la incongruencia imputada, atinente a que sólo puede concluirse que en la demanda se cuantificaron las pretensiones cuando tal cuantificación goza de respaldo probatorio, porque la incongruencia no se deduce de las pruebas sobre los hechos, como ya se explicó. Otros son los extremos jurídicos para deducir incongruencia.

De acuerdo a lo anterior no prospera la censura.

La otra causal para anulación del laudo arbitral impugnado, extraordinariamente, por el INVIAS, es la siguiente:

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (num 2 art 72 ley 80 1993) .

a. La jurisprudencia de esta corporación precisó, desde vieja data, los supuestos de procedibilidad de esa causal, que en lo fundamental ha sido reiterada en varios pronunciamientos; así en sentencia dictada el día 3 de abril de 1992 se explicó:

"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.

El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos" (Subrayado por fuera del texto original).

Por consiguiente, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación, por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

b. La ley 446 de 1998 "Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", al referirse a la institución del arbitraje, como mecanismo alternativo en la solución de conflictos, lo definió en sus diferentes modalidades. Al respecto expresó lo siguiente:

"ARTÍCULO 111. DEFINICIÓN Y MODALIDADES. El artículo 1 del decreto 2279 de 1989, quedará así:

"Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico ( )".

Partiendo de esos conceptos, la Sala examinará si la causal de anulación alegada se configura. Para tal efecto, en primer lugar, recordará la posición del recurrente - INVIAS en sus distintas manifestaciones; dijo que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho por lo siguiente:  

al ampliar el alcance del compromiso y al resolver con base en la teoría jurídica de la responsabilidad por hechos materiales imprevistos, por fuera de las peticiones de las sociedades convocantes, alusivas todas a la teoría de la imprevisión;  

al desconocer el contenido de acto administrativo del INVIAS  - resolución 4528 del 16 de junio de 1994 -  lo cual hizo al tener como parte del acervo probatorio del juicio arbitral, documento que ya había sido rechazado por el INVIAS en la decisión administrativa citada (documento anexo a la carta de presentación del Consorcio);

al desconocer el alcance que tienen el otro sí y los contratos adicionales al contrato 403/94, en la solución de las controversias existentes hasta ese momento entre las partes;  

al desconocer las estipulaciones contenidas tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de obra 403/94 en relación con el plazo dentro del cual el Consorcio debía terminar las obras - 30 meses -, y el modus operandi de la cláusula de ajustes, y colegir que el plazo contractual estipulado era indefinido al haber adquirido el contratista el derecho al ajuste en tiempo del contrato, a la fecha de su terminación por vencimiento de plazo;

al interpretar la primera pretensión de las sociedades convocantes en el sentido de entender que la negativa a prorrogar el término del contrato había que entenderla a la luz de los hechos probados que conducen a demostrar que al contratista se le impidió injustificadamente terminar las obras objeto del contrato, llevó al Tribunal a condenar al INVIAS en la suma de nueve mil doscientos cincuenta y cinco millones, olvidando que el Consorcio incurrió en incumplimientos sustanciales del  contrato generadores de graves perjuicios para el INVIAS (en materias como la técnica constructiva del concreto neumático, demora de la construcción de los primeros 600 metros de la solera curva, presentación del fenómeno de las convergencias etc.);

al condenar al INVIAS por no haber prorrogado el contrato al consorcio incumplido,  que se gastó todo el plazo contractual para ejecutar solo el 28% de la obra, consumiendo caso todo el dinero que se había presupuestado para su ejecución total (citó al efecto el dictamen pericial técnico y el dictamen del señor Harold Wagner);

al acudir para fallar a la teoría del daño antijurídico contemplado en el art 90 de la Carta Política, desnaturalizando el negocio jurídico de compromiso en el cual el Consorcio edificó sus pretensiones sobre la teoría de la imprevisión, e indicar que para efectos de la reparación integral del daño prevista en la Carta Política de 1991, no tienen ninguna incidencia los diferentes regímenes de responsabilidad y

al tomar las pretensiones del Instituto Nacional de Vías, para ampliar el universo jurídico de las pretensiones del Consorcio, "( ) para concluir que la materia relacionada con el ""incumplimiento"" invocado por éste, le permitía manejar el petitum de ambas partes, con esta causal de desequilibrio negocial, con olvido de que el Instituto Nacional de Vías no edificó sus pretensiones sobre la ""Teoría de la Imprevisión"" sino sobre el incumplimiento del Consorcio Constructor, que genera el pago de todos los perjuicios causados ( )".    

En segundo lugar la Sala advierte que los contratantes decidieron en el negocio de compromiso someter las diferencias contractuales surgidas con ocasión del contrato 403/94 a un Tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros elegidos de común acuerdo, y que el fallo que habrían de emitir debía ser en derecho.

En tercer lugar el Consejo de Estado encuentra que el Tribunal de Arbitramento previo a decidir la controversia en relación con los temas cuestionados por el INVIAS, realizó las siguientes conductas:

Analizó el régimen jurídico aplicable al contrato de obra pública 403/94  - Ley 80 de 1993 -; estudió la idoneidad de los pliegos de condiciones teniendo en cuenta el método de construcción adoptado en ellos - NATM (New Austrian Tunnels Meted o método de autosoporte de la roca) de acuerdo con los conceptos técnicos y los peritazgos emitidos en el proceso y coligió que lo pliegos no incluyeron la información geotécnica real que obraba en poder el INVIAS desde el año de 1987 por tanto el Consorcio no contó oportunamente con la información geológica y geotécnica requerida para hacer de su oferta un ofrecimiento acorde con las condiciones en que habría de desarrollarse.

Se refirió a las fórmulas de ajuste previstas en los pliegos, de acuerdo con los testimonios e informes técnicos rendidos en el proceso, advirtiendo que dentro de las longitudes estimadas de tipo de terreno, la cláusula previó una variación del 20% en dicho cálculo, que no le sería compensada al contratista en la fórmula única de excavación; que en este caso la obra jamás hubiera podido construirse en el término de 30 meses, debido a que las variaciones del terreno superaron en más de un 80% los porcentajes previstos en los pliegos y que la interpretación que se dio a la fórmula al final de la construcción, hizo imposible su función, lo cual contribuyó a que el contratista asumiera un riesgo anormal especialmente por la  información equivocada en materia de geotecnia.

Analizó la oferta del Consorcio, la experiencia y profesionalismo de las sociedades consorciadas, refiriéndose en forma especial a la carta aclaratoria remitida por el Consorcio al INVIAS el 14 de abril de 1994, -donde aquella entidad aclara que los precios ofrecidos en la propuesta están basados en la información disponible al momento de la licitación y en especial a la suministrada por el Instituto Nacional de Vías -; valoró el documento anterior como una muestra de la intención del Consorcio al contratar y de su entendimiento de la información suministrada en la licitación; el INVIAS ordenó el retiro de dicho documento en el acto administrativo de adjudicación de la licitación.

Advirtió que el contratista aceptó la fórmula compensatoria prevista en los pliegos y que no cuestionó su validez, motivo por el cual decidió aplicarla como fórmula indemnizatoria.

Estudió el contenido del otro sí y los adicionales 01 y 02 celebrados respecto del contrato 403/94, con el fin de definir si en ellos quedaron resueltos los reclamos presentados por el Consorcio Constructor durante la fase de ejecución del contrato. Para el efecto, examinó las fechas de los reclamos en la prueba documental allegada al expediente, los experticias rendidos en el proceso, los informes de interventoría y las justificaciones técnicas citadas en cada uno de los contratos y coligió frente a cada uno de ellos:

· El otro sí al contrato 403: celebrado el 20 de diciembre de 1995, fue suscrito por las partes sin argüir justificación alguna y en él se acordó que el Instituto entregaría al Consorcio contratista hasta seis mil quinientos millones de pesos, más la suma que corresponda por concepto del I.V.A., a título de pago anticipado sobre el valor actualizado del contrato; no obran explicaciones de las partes en el expediente, como tampoco pruebas, sobre los motivos que se tuvieron en cuenta en su momento para su suscripción y la causa determinante de este importante desembolso.

Por lo anterior el Tribunal encontró que ese acuerdo no tiene efectos de transacción sobre los asuntos planteados hasta ese momento como temas de conflicto

· El contrato No. 1 del 29 de diciembre de 1995: de acuerdo a los documentos señalados como justificaciones técnicas mencionadas en el texto del contrato (el informe de interventoría de julio 19/95, informe de interventoría denominado "el espesor de revestimiento" de junio 2 de 1995, la solicitud del contratista para la aprobación del aumento del revestimiento  de julio 27 de 1995, la respuesta del INVIAS de octubre 6/95 y los oficios de interventoría al INVIAS de diciembre 18 y 19 de 1995) y la correspondencia cruzada por las partes con posterioridad a la suscripción de este contrato, éste solo tuvo por objeto el aumento del espesor del revestimiento de concreto, pero no se pronunció sobre el tratamiento del terreno tipo falla y la variación del programa tendiente al aumento del término del contrato.

Manifestó de acuerdo a lo anterior que el contenido del contrato adicional No. 1 no fue transaccional de las diferencias técnicas que para esa época existían entre el Consorcio contratista y el INVIAS, relativas a la geología del túnel.

· El contrato adicional No. 2 del 20 de octubre de 1997, tuvo como objeto y justificación técnica la siguiente: "Se requiere prorrogar el contrato principal citado, el cual vence el 20 de octubre de 1997, para analizar diferentes temas de orden técnico que han surgido como consecuencia de la ejecución del contrato y que se encuentran pendientes. Cláusula Primera.- Objeto: Prorrogar el plazo del contrato principal citado, hasta el 20 de noviembre de 1997 ( )"

Advirtió el Tribunal que esta adición contractual respondía a una urgente necesidad de las partes contratantes de tomar decisiones trascendentales para la construcción de la obra. "( ) De la justificación técnica y de las cláusulas transcritas, se deriva el hecho cierto que las partes consideraban urgentemente que el término de treinta meses contenido en la disposición contractual había que prorrogarlo, pues faltaba una importante proporción del túnel de Buenavista, que constituía la ruta crítica del proyecto, como se verá ( )".

Concluyó que tampoco se le puede dar un alcance transaccional de los conflictos.

El Tribunal discurrió asimismo sobre el término del contrato, la fórmula de compensación por longitudes de terreno y lo acontecido al vencimiento del plazo de 30 meses y coligió que el plazo contractual era indefinido ya que los tiempos de construcción y plazos del programa de ejecución contractual se ajustarían adicionando o deduciendo a los plazos respectivos, la diferencia entre el tiempo real teórico y el tiempo de construcción contractual. Que en el caso particular al comenzar la ejecución de la obra se encontró que las longitudes de terreno diferían radicalmente de las previstas en los pliegos y que dicha variación excedía con creces la variación del 20% pactada en la cláusula que se analiza; se refirió a una de las alternativas propuestas por los peritos ingenieros en el proceso, relativa al ajuste del plazo del contrato en 533 días, teniendo en cuenta los tipos de terreno encontrados durante los 31 meses en los que el contratista estuvo encargado de la ejecución de la obra.

Interpretó la cláusula de ajustes de tiempo, de construcción y de costos; señaló que tal cláusula no puede ser interpretada en forma literal, ya que llevaría a una situación de pugna entre el derecho a considerar extinguido el plazo contractual por el INVIAS, al vencimiento de los primeros treinta meses y los derechos de ajuste en tiempo de construcción y en costos del contratista, concluyendo que el derecho a los ajustes en tiempo y en costos se adquiría al momento de terminarse cada una de las obras que conformaban todo el objeto del contrato.

Hizo algunas consideraciones sobre el marco jurídico aplicable a las pretensiones formuladas por las partes.

Aclaró que la sola tipificación de las partes o la calificación que hagan de las pretensiones, su ubicación en un régimen cualquiera de responsabilidad, o la sola mención de calificativos o adjetivos que utilicen para referirse a sus pedimentos, no obliga al juez del contrato ni resulta ni vinculante, ni limitante para fallar el proceso. "( ) Este deberá atender el contenido mismo de las pretensiones formuladas por las partes y, sobre todo, a la naturaleza de los hechos que le sirven de sustento a cada una de ellas. Sólo así podrá el fallador solucionar la controversia que le ha sido sometida de acuerdo con los principios legales que rigen la materia del conflicto, los que si resultan imperativos en su tarea ( )".

Señaló que entonces al señalar los convocantes como causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato 403/94, la ocurrencia de circunstancias imprevistas al momento de atender el llamado de la administración, no puede entenderse nada distinto a los sucesos acaecidos durante la ejecución del contrato que no estuvieron dentro de sus previsiones al momento de confeccionar su propuesta, sin entrar a calificar de manera especial un régimen de responsabilidad específico.

Consideró que los hechos específicos que sirven de fundamento a cada uno de los reclamos de la demanda y que de acuerdo a su contenido se ubican en diversas teorías jurídicas desarrolladas por la ley y la jurisprudencia, como fuentes diversas de indemnización, responden a una única necesidad, la preservación de la ecuación económica del contrato.

Manifestó que la sola denominación de "imprevistas" que una de las partes haga de las circunstancias o hechos que sirven de sustento a sus pretensiones, no es razón para deducir que tal referencia esté dirigida al establecimiento de la teoría de la imprevisión como causa de los pedimentos; por el contrario las circunstancias imprevistas pueden consistir según el caso, en el hecho del príncipe, el incumplimiento de la administración contratante, la teoría de la imprevisión, el ejercicio de las potestades excepcionales, las mayores o imprevistas dificultades materiales presentadas en la ejecución y sobre cuya existencia no fue debidamente informado, la fuerza mayor, entre otras.

Consideró que las pretensiones debían ser estudiadas bajo la óptica del daño antijurídico sobre el cual descansa a partir de la expedición de la Carta política de 1991, el régimen de responsabilidad del Estado tanto contractual como extracontractual y que engloba todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado, entre ellos el relativo al equilibrio financiero del contrato, y de acuerdo con el cual se impone la reparación integral del daño antijurídico causado; advirtió  que aún en el supuesto de que las pretensiones se ubicaran restrictivamente en la teoría de la imprevisión, que no es el caso y se probaren los hechos que demostraren la ocurrencia del daño invocado por los demandantes, habría lugar a la reparación integral del mismo.

Evalúo los incumplimientos de las partes contratantes y coligió de acuerdo a los dictámenes periciales y a la prueba documental del proceso, que los retrasos en la ejecución del objeto del contrato señalados por los peritos, de ninguna manera pueden serle imputables al contratista, debido a que se trataba de circunstancias imprevistas, de terreno - tipo falla y de zona de acuíferos - que no pudieron ser tomadas en cuenta cuando el contratista hizo su propuesta; que si bien los peritos indicaron incumplimientos del contratista durante la construcción de los túneles, sobre dichos aspectos técnicos no se advierten retrasos en el avance de la obra; que la especificación incumplida de mayor entidad refiere a la colocación tardía de la solera curva, sobre la cual no aparece prueba en el expediente de que haya generado retraso en el avance de la obra; el incumplimiento relativo a la resistencia del concreto neumático que no fue alcanzada por el consorcio en la excavación del frente Rionegro, es parte de las causas que los peritos registraron en los 7 días de atraso.

Por otra parte y al resolver la pretensión formulada por las sociedades convocantes dirigida a condenar al INVIAS al pago de los perjuicios sufridos con ocasión de la terminación del contrato, como consecuencia del vencimiento del plazo y la decisión del mismo instituto de no prorrogarlo (pretensión décimo sexta) el Tribunal hizo uso del poder de interpretación de la demanda, así:

· "( ) demostrados los hechos en que se apoya una pretensión, el haberse ésta formulado de manera incorrecta no impide al juez interpretarla de conformidad con lo probado. Aplicado el caso concreto esto implica que la negativa a prorrogar el término del contrato, hay que entenderla a la luz de los hechos demostrados ( )", y señaló que al contratista se le impidió injustificadamente terminar las obras objeto del contrato, al declarar extinguido el plazo cuando aún estaba vigente

· La sola tipificación de las partes o la calificación que hagan de las pretensiones, su ubicación en un régimen cualquiera de responsabilidad, o la sola mención de calificativos o adjetivos que utilicen para referirse a sus pedimentos, no obliga al juez del contrato ni resulta ni vinculante, ni limitante para fallar el proceso. "( ) Este deberá atender el contenido mismo de las pretensiones formuladas por las partes y, sobre todo, a la naturaleza de los hechos que le sirven de sustento a cada una de ellas. Sólo así podrá el fallador solucionar la controversia que le ha sido sometida de acuerdo con los principios legales que rigen la materia del conflicto, los que si resultan imperativos en su tarea ( )".

Esas anotaciones jurídicas del laudo, hacen visible que laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar, porque la decisión estuvo fundamentada en normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento (Carta Política de 1991, ley 80 de 1993, pliego de condiciones, contrato de obra pública No. 403/94 y sus adicionales, como ley de las partes).

Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia y sirven para desechar el cargo, pues la ley edifica la causal en estudio, en que el laudo se hubiese proferido "en conciencia debiendo ser en derecho", como muy bien lo explicó la Procuradora ante esta Corporación.  

Como se pudo observar el recurrente - INVIAS controvirtió el laudo, en el aspecto visto, porque no compartió la decisión a los problemas jurídicos planteados; porque objetó, por una parte, la forma como fue interpretada la demanda de convocatoria, el alcance jurídico dado en el laudo a la institución de la ruptura del equilibrio económico del contrato, la aplicación de la teoría de la responsabilidad como fuente de reparación integral del daño, la interpretación efectuada sobre la cláusula contractual sobre plazo del contrato y la fórmula de ajuste prevista en el pliego de condiciones, la aplicación de la teoría de la responsabilidad por hechos materiales imprevistos, y la valoración probatoria efectuada frente a los hechos de incumplimiento contractual de las partes, y su incidencia en el atraso de la obra y en la alteración del equilibrio económico del contrato.

Como se verificó antes todas esas críticas del INVIAS estaban dirigidas a cuestionar la apreciación probatoria y jurídica que hizo el Tribunal, pero no a controvertir que el laudo no fue en derecho.

Y el laudo sí fue en derecho porque el Tribunal, al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento acudió al derecho vigente (Carta Política, ley 80 de 1993 y al contrato como ley de las partes,  pliego de condiciones "como ley de la licitación", oferta formulada por el Consorcio Recchi, contrato 403/94, otro sí y contratos adicionales 01 y 02)  y  a las pruebas practicadas durante el proceso. Por consiguiente, desde ningún punto de vista puede aceptarse que el laudo sólo tuvo como marco de referencia la equidad y/o el sentido común.

No sobra manifestar que debido a que la controversia tuvo un gran contenido técnico, ya que los aspectos planteados tuvieron que ver en gran medida con las condiciones geológicas y geotécnicas del terreno respecto del cual habrían de construirse las diferentes obras, el método de construcción previsto para la construcción de los túneles de Bijagual y Buenavista, su efectividad en las reales condiciones del terreno, etc el Tribunal debió acudir como efectivamente lo hizo a la prueba pericial rendida por los peritos ingenieros y a los conceptos técnicos emitidos durante el proceso por personas especializadas en esos temas; pese a lo anterior el apoyo en la prueba técnica no fue base única ni principal en la producción del fallo, simplemente fue aledaña - no exclusiva - a los fundamentos jurídicos que soportaron la estructura de la sentencia arbitral.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que no existe causal de anulación de laudos arbitrales fundada en las objeciones que las partes le hagan a la valoración normativa y probatoria contenida en ellos; recuérdese que, como quedó explicado, la revisión que hace el juez del recurso de anulación interpuesto contra el laudo, con fundamento en "esta causal", se limita exclusivamente a los errores in procedendo y no a la materia sustancial o de fondo del laudo.  Por lo tanto la Sala no puede ni revisar ni reemplazar las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal porque el recurso de anulación no es un remedo del de apelación; esto se deduce del contenido normativo de la ley 80 de 1993, que limita las causales de anulación a unas ciertas y precisas que no son comprensivas de las imputaciones jurídicas hechas. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Se concluye entonces, que los recursos interpuestos se declararán infundados.

D. Costas:

Si bien en relación con el tema relativo a las costas, existe disposición especial en materia del recurso de anulación del laudo arbitral  que dispone que se condenará en costas al recurrente que no le prosperó ninguna de las causales que invocó, independientemente de la conducta que haya asumido (art 129 ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 dcto ley 2.279 de 1989) en este caso no habrá lugar a dicha condena, teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto por las sociedades convocantes y por el  convocado, y que ninguno estuvo fundado, ni total ni parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRANSE infundados los recursos de anulación interpuestos contra el Laudo Arbitral proferido el día 8 de junio de 2001 y corregido y aclarado el 22 de junio siguiente,  por  el  Tribunal  de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el Consorcio Recchi S.P.A. Costruzioni Generali Grandi Lavori Fincosit S.P.A.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Ricardo Hoyos Duque

Presidente

Aclaración de voto

Jesús María  Carrillo Ballesteros         María Elena Giraldo Gómez

Alier Eduardo Hernández Enríquez

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Limitaciones constitucionales y legales / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Su nulidad también puede ser competencia del tribunal de arbitramento

Nota de Relatoría: En similar sentido se encuentra aclaración de voto producida respecto de la sentencia del 8 de junio de 2000, Exp. 16973

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio  de dos mil  dos  (2002).

Radicación número: 110001-03-25-000-2001-0045-01(21040)

Actor: INVIAS

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE

No obstante compartir la decisión adoptada por la Sala, me separo de las consideraciones que se hacen sobre la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.

I.- En aras de la brevedad, reitero las razones que expuse en mi salvamento de voto a la sentencia proferida por la sala el 8 de junio de 2000 (Ext. No. 16.973).  En esa oportunidad sostuve:

"En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario,  a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación.

En efecto, el  art. 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula  compromisoria  a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.

Por consiguiente,  la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna  razón constitucional para imponerle limitaciones a su función.  

Aquí es necesario advertir como la norma permite en forma expresa dentro de los asuntos que las partes pueden someter a la decisión de los árbitros, dos materias en las cuales es posible que la administración pueda ejercer sus potestades de autotutela declarativa a través de actos administrativos.

En efecto, tanto la terminación como la liquidación pueden ser fruto del acuerdo de voluntades entre las partes, pero una peculiaridad propia de los contratos estatales es que la administración puede terminarlos o liquidarlos en forma unilateral (arts. 14 ordinal 1º y 61 de la ley 80 de 1993).

Frente al claro texto del art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y racional que  los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral?  En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica."

II.- Podría argüirse que la controversia quedó zanjado por razón de la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los artículo 70 y 71 de la ley 80 de 1993, "bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales."

Tal sentencia, que es interpretativa, conduce a confusiones cuando expresa

"Las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa.  Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.  La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados."  (se subraya)

A renglón seguido, sin embargo, señaló la misma sentencia

"Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativos, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.  Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado." (se subraya)

No advirtió la Corte Constitucional que estaba remitiendo a dos sentencias de esta Sección que sostienen puntos de vista diversos sobre el tema, las cuales, además, se profirieron en vigencia del decreto ley 222 de 1983 que de manera expresa excluyó del conocimiento del juez arbitral la aplicación y sus efectos de la cláusula de caducidad así como las de terminación, modificación e interpretación unilaterales.

Así, en la sentencia del 15 de mayo (no de marzo) de 1992 (Exp. 5326) la Sala sostuvo que si bien el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos de naturaleza contractual estaba reservado a la jurisdicción contencioso administrativa, lo mismo que lo atinente a sus efectos jurídicos, los árbitros podían conocer válidamente "de las consecuencias económicas de dichos efectos". Allí se dijo:

"Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, más no las consecuencias económicas de dichos efectos."

Por el contrario, en la sentencia del 16 (no 17) de junio de 1997 (Exp. 10.882) esta sección sostuvo que no es posible, que, en forma concurrente, puedan conocer y decidir sobre una misma materia el juez administrativo y el juez arbitral, ya que

"de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (art. 229 de la Carta Política). (…)

4°. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, y que luego la jurisdicción arbitral decida que CARBOCOL no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.

De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida."

En qué quedamos: pueden o no pronunciarse los árbitros del contrato estatal, como jueces transitorios, sobre las controversias de carácter patrimonial que tenga como causa un acto administrativo?.

En mi opinión, a la luz de las normas constitucionales y del art. 70 de la Ley 80 de 1993, los árbitros sí tienen competencia para ello.

Con todo respeto,

RICARDO HOYOS DUQUE

Fecha ut supra.