2
Radicado: 11001 03 24 000 2021 00622 00 (4710-2022)
Demandante: Catalina del Pilar Sánchez
_20260319_obj_1.gif)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Bogotá, D. C. diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad
Radicado: 11001-03-24-000-2021-00622-00 (4710-2022)
Demandante: Catalina del Pilar Sánchez
Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil1
Temas: Legalidad acto que fija lineamientos para la evaluación de antecedentes dentro de los procesos de selección
Sentencia de única instancia
ASUNTO
La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES
La demanda2
Catalina del Pilar Sánchez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos identificados en la demanda original:
«2.1. PRINCIPAL PRIMERA: Declarar la nulidad de la decisión contenida en el Acta No. 21 del diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020) emitida por la Sala de Comisionados de la CNSC, según la cual sólo se valoran los cursos de Educación Informal realizados en los últimos 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones de los concursos de la CNSC
2.2. PRINCIPAL SEGUNDA: Declarar la nulidad – por decaimiento del acto administrativo – del numeral 24 correspondiente a la sección “Casos relacionados con el requisito de educación” del documento titulado “ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa”, con el cual se ejecutó la decisión
2 Índices 2 y 9, Samai.
de sólo se valoran los cursos de Educación Informal realizados en los últimos 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones de los concursos de la CNSC.
2.2. SUBSIDIRIA: Modular los efectos en el tiempo de la vigencia en el tiempo de la decisión tomada y registrada en el Acta No. 21 del diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020) emitida por la Sala de Comisionados de la CNSC y ejecutada con fundamento en el numeral 24 correspondiente a la sección “Casos relacionados con el requisito de educación” del documento titulado “ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa” para ser aplicados sólo en las convocatorias iniciadas con posterioridad a su emisión».
La demandante corrigió las pretensiones en cumplimiento del auto del 14 de diciembre de 20214 y las plasmó de la siguiente manera:
«Declarar la nulidad de la decisión tomada por la CNSC contenida en el Acta No. 21 del diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020) de la Sala de Comisionados y ejecutada dentro del documento emitido por la CNSC titulado “ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio Unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos mínimos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa”»
Pretensión subsidiaria:
«Ordenar aplicar la decisión tomada por la CNSC contenida en el Acta No. 21 del diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020), de la Sala de Comisionados, sólo en las convocatorias iniciadas con posterioridad a la publicación del documento emitido por la CNSC titulado “ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio Unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos mínimos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa”».
A continuación se cita el apartado demandado del Acta 21 del 10 de marzo de 2020:
«[…] Discusión sobre el tema: Los señores Comisionados comenzaron con la discusión de las tablas de Valoración de antecedentes para Procesos de Selección de las entidades del orden nacional y territorial, donde solicitaron realizar las siguientes observaciones:
(…)
En el apartado de educación informal se deberá incluir una nota aclaratoria que indique que solo se puntuarán las certificaciones de cursos realizados en los último 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones.
(…)
Dada lo anterior, los señores Comisionados requieren realizar los ajustes antes solicitados.
Decisión: Los señores Comisionados deciden par unanimidad aprobar Ia propuesta de estandarización de las tablas de Valoración de antecedentes para los Procesos de Selección de las entidades del arden nacional y territorial.
Nota: La ficha técnica, el documento de las tablas de valoración de antecedentes y el documento de análisis de pruebas escritas para los empleos profesional universitario sin experiencia hacen parte integral de Ia presente Acta como documentos anexos, los cuales contienen treinta y tres (33) folios útiles y legibles. Así mismo, reposa un documento de las personas certificadas por normas 2018 y 2019 el cual se encuentra contenido en un (1) documento en Excel […]» (Se destaca el aparte demandado).
En seguida se trascribe el numeral 24 del Anexo Técnico enjuiciado:
«[…] 24. El aspirante aporta un curso de educación informal. Al estudiarlo, el analista se percata que supera los diez (10) años contados desde la fecha de expedición y hasta el cierre de inscripciones. ¿es válido para la prueba de VA?
Respuesta: De acuerdo con la decisión de la Sala de Comisionados CNSC del 10 de marzo de 20208, en la cual se aprobó la propuesta de estandarización de las tablas de valoración de antecedentes para los procesos de selección, solo se valorarán los cursos de educación informal realizados en los últimos 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones […]».
Fundamentos fácticos
Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:
El 18 de febrero de 2020, la CNSC expidió el documento denominado «ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa” – en adelante “ANEXO TÉCNICO” «Anexo 1».
En el numeral 24 de tal documento identificado con el título «[c]asos relacionados con el requisito de educación» se indicó que en los concursos de méritos «solo se valorar[ian] los cursos de educación informal realizados en los último 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones». Ello, de acuerdo con la decisión de la Sala de Comisionados de las CNSC del 10 de marzo de 2020 en la que se aprobó la propuesta de estandarización de las tablas de valoración de antecedentes y que se consignó en el Acta 21 de esa fecha.
Con fundamento en el anexo técnico aludido, la Fundación Universitaria del Área Andina [FUAA] hizo la valoración de antecedentes de los aspirantes inscritos a la Convocatoria Territorial 2019 de la CNSC.
El Acta 21 del 10 de marzo 2020 no fue publicada en la página web de la CNSC.
Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 29, 40.7, 103, 125, 152 y 209
Constitucionales; 11, literal (a) de la Ley 909 de 2004; 43 de la Ley 115 de 1994;
2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015; y 21 y 34 del Acuerdo 001 de 2004. En cuanto al concepto de violación, expuso que los actos acusados estaban viciados de nulidad por lo siguiente:
fueron expedidos sin competencia:
El artículo 40.7 y 152 Constitucionales establecieron que el derecho a acceder a cargos públicos solo podía ser regulado en una ley estatutaria. Asimismo, el artículo 125 ibidem regló que la ley era la que debía fijar los requisitos para el ingreso a los empleos de carrera administrativa. De igual manera, el artículo 130 ibidem le otorgó a la CNSC la función de administrar y vigilar esta.
Por lo anterior, «no le correspond[ía] a la CNSC establecer los requisitos y condiciones llamadas a determinar los méritos y calidades de quienes aspiran a acceder a cargos públicos». Así debía interpretarse el literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 que ordenó a esa entidad establecer de acuerdo con la ley los lineamientos para desarrollar los procesos de selección. Esta norma «no le reconoció a la CNSC la competencia para establecer los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes».
La educación informal fue reglada por el artículo 43 de la Ley 115 de 1994 y desarrollada en el artículo 2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015 «Decreto Único Reglamentario del Sector Educación». Ninguna de estas normas prescribió un término de validez de las constancias de asistencias a tales cursos.
En consecuencia, la CNSC en el Acta 21 de 2020 «estableció de manera inconstitucional e ilegal un plazo de validez de los certificados de educación informal como condición para tomarlos en cuenta al momento de valorar los méritos y calidades de los aspirantes».
El acto administrativo «conformado por la decisión registrada en el Acta No. 21 del diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020) y el ANEXO TÉCNICO» se expidió de forma irregular por tres razones:
La primera porque no fue emitido de conformidad con el artículo 21 del Acuerdo 001 de 2004 que ordenó que la CNSC debía adoptar sus decisiones mediante acuerdos, resoluciones, circulares, directivas e instructivos. Igualmente, porque el acuerdo en su artículo 34 determinó que las actas solo eran para consignar lo sucedido en la sesión, pero que no condicionaban la validez o eficacia de lo decidido.
De esta manera, el Acta 21 de 2020 no podía ser el fundamento legal de lo dispuesto en el numeral 24 del anexo técnico. En consecuencia, «de allí no se podían haber generado efectos jurídicos frente a los aspirantes de – por ejemplo – la Convocatoria Territorial 2019 de la CNSC».
La segunda porque el acto administrativo no fue publicado ni «informado» por la Secretaría General de la CNSC según lo dispuso el artículo 34 del Acuerdo 001 de 2004. En ese sentido, no era obligatorio ni adquirió firmeza, porque su publicidad era un requisito para ello, de acuerdo con lo reglado en los artículos 65 y 87 del CPACA.
La tercera porque la decisión contenida en el Acta 21 de 2020 no fue motivada. Ello repercutió en el debido proceso de los participantes de la Convocatoria Territorial 2019 de la CNSC.
Finalmente, el demandante solicitó, de negarse la nulidad de «la decisión contenida en el Acta No. 21 del diez (10) de marzo del dos mil veinte (2020) y ejecutada por medio del ANEXO TÉCNICO», modular sus efectos para proteger el principio de legalidad y la confianza legítima de los participantes de la convocaría aludida vulnerada por el cambio de las reglas del concurso «que realizó la CNSC con posterioridad al vencimiento del plazo para la inscripción».
Contestación de la demanda5
La CNSC contestó la demanda y se opuso a las pretensiones para lo cual propuso las siguientes excepciones:
«Inepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa»:
el Acuerdo 75 de 2023 estableció la estructura y funciones de la entidad y dispuso los requisitos de forma y de procedimiento para tomar sus decisiones. Así, en su artículo 9 determinó que deben constar en acuerdos, resoluciones, directivas, circulares, memorandos criterios unificados y guías. A su vez, en el 10 indicó que en las actas de las sesiones quedaría consignado lo sucedido en ellas y el 11 que era deber de los comisionados guardar confidencialidad de lo discutido.
Por lo anterior, el acta del 10 de marzo de 2020 no era demandable por no constituir un acto administrativo, se trataba de dejar constancia de una reunión celebrada en virtud de la sesión de sala plena de los comisionados y de los temas allí tratados. Además, porque «las decisiones adoptadas por la Sala Plena de Comisionados solo son ratificadas a través de la expedición de actos administrativos». A ello se sumó que por tratarse de un documento confidencial no podía ser publicada.
Aunque también se solicitó la nulidad del anexo técnico que hace parte del criterio unificado que la CNSC determinó el 18 de febrero de 2021, no era enjuiciable porque se demandó de manera subsidiaria y como consecuencia del
«decaimiento» del acta enjuiciada que no era un acto administrativo. Además, porque era «solo un documento anexo a lo que si sería un acto administrativo como lo es el criterio unificado que no es objeto de censura por parte de la demandante».
Finalmente, el objetivo de la demanda iba dirigido a atacar el desarrollo del proceso de selección territorial 2019, pero no se demandó el acuerdo de convocatoria.
«Incumplimiento de la carga probatoria»: dentro del proceso no se aportó prueba que demostrara causal de nulidad alguna, de acuerdo con la carga que impuso el artículo 167 del CGP.
«Excepcione innominada»: se solicitó declarar probada cualquiera que resultara probada, según el mandato previsto en el artículo 187 del CPACA.
La CNSC citó a concurso de méritos para las vacantes de 166 entidades a través de los acuerdos de convocatoria que fijaron las reglas de los procesos de selección 990 a 1132, 1135, 1136 de 2019 «Convocatoria Territorial 2019». Este proceso de selección cumplió con todas sus etapas y se encontraba con lista de elegibles en firme.
Los acuerdos de convocatoria son los actos administrativos que rigen el concurso de méritos, fueron de conocimiento público y aceptados por los aspirantes al momento de su inscripción. A su vez, ellos fijaron para cada etapa los mecanismos de defensa frente a los resultados que se obtuvieran. Y para el caso de la Convocatoria Territorial 2019 la Fundación Universitaria del Área Andina adelantó la valoración de antecedentes de conformidad con lo establecido en el acuerdo de convocatoria, y atendió cada una de las reclamaciones presentadas por los aspirantes.
Los empleos de carrera administrativa debían ser ocupados por personal altamente calificado, por lo que era contraproducente validar conocimientos o estudios desactualizados, puesto que «reclutar un personal calificado y actualizado en sus estudios permite asegurar un mejor desempeño en el ejercicio de los cargos públicos».
Trámite del proceso
Mediante providencia del 14 de diciembre de 20216 la Sección Primera de esta Corporación inadmitió la demanda, a la que le correspondió en un principio su conocimiento. La decisión indicó que en la demanda no se había precisado con claridad las pretensiones y no se allegaron las constancias de publicación o notificación de los actos demandados.
Con auto del 25 de abril de 20227 la Sección Primera remitió por competencia el proceso a la Sección Segunda.
En auto del 20 de octubre de 20238 se admitió la demanda.
El 22 de marzo de 20249 se negó la suspensión provisional «de los efectos del Acta 21 del 10 de marzo de 2020» y del documento titulado «Anexo técnico (casos): Criterio unificado frente a situaciones especiales que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa», con las siguientes razones:
En la providencia se planteó como primer problema jurídico a resolver si los actos administrativos debían suspenderse porque desconocieron lo previsto en los artículos 125 Superior y 11 de la Ley 909 de 2004. Ello por crear como requisito adicional para aspirar a los cargos de la Convocatoria Territorial 2019 que las certificaciones de cursos de educación informal no podían superar los 10
8 Índice 26, Samai.
años contados desde la fecha de expedición y hasta el cierre de inscripciones al concurso de méritos.
Como respuesta se precisó que la CNSC actuó en ejercicio de las facultades que le otorgó el artículo 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015, para adoptar los instrumentos de valoración de los estudios de los aspirantes. En virtud de tal prerrogativa, puntualizó que en los procesos de selección la educación informal solo se puntuarían las certificaciones de cursos realizados en los últimos 10 años contados hasta el cierre de las inscripciones.
Tal actuación no implicó la creación de un nuevo requisito para aspirar a los cargos ofertados en la Convocatoria Territorial 2019, solo estableció criterios de apreciación sobre los certificados de educación informal para la clasificación en la etapa de valoración de antecedentes, lo cual no varió los requisitos mínimos para aspirar a un cargo ofertado.
En el auto se fijó como segundo problema jurídico a dilucidar si los actos demandados debían suspenderse por no constar en un acuerdo, resolución, circular, directiva o instructivos, según lo instituido en los artículos 21 y 34 del Acuerdo 001 de 2004 de la CNSC.
Al respecto, se señaló que, aunque el artículo 3 del Acuerdo 2073 de 2021 estableció que las decisiones de la sala plena de los comisionados debían adoptarse mediante actos con la denominación aludida, lo cierto es que se probó que expidió el Criterio Unificado del 18 de febrero de 2021 y que este fue demandado.
Con auto del 30 de julio de 202410 se resolvió la excepción propuesta por la CNSC que denominó «[i]nepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa».
Sobre el particular, se señaló que en el auto del 20 de octubre de 2023 se había admitido la demanda en el entendido de que se había demandado tanto el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 como el documento titulado «Anexo técnico (casos): Criterio unificado […]» en su numeral 24 que incorporó la directriz contenida en tal acta sobre la validez de los cursos de educación informal. En ese orden, se consideró que desde la presentación de la demanda se habían identificado plenamente los actos enjuiciados.
De igual manera, se precisó que por virtud del artículo 3 del Acuerdo 2073 de 2021 la Sala Plena de la CNSC debía «aprobar los Acuerdos, Resoluciones, Directivas, Circulares, Memorandos, Criterios Unificados, Guías u otros documentos que definan doctrina en temas de competencia de la CNSC». Asimismo, que en el presente asunto se aprobó el criterio unificado del 18 de febrero de 2021 del cual hacia parte el «Anexo técnico (casos)» que definió que en los procesos de selección solo podía valorarse los cursos de formación informal realizados en los últimos 10 años contados hasta el cierre de las inscripciones. En ese sentido, el anexo no era un documento adjunto al criterio como la CNSC lo afirmó y, por el contrario era parte integral de él.
Finalmente, se indicó que las demás excepciones por no estar enlistadas en el artículo 100 del CGP debían decidirse en la sentencia.
A través de auto del 27 de noviembre de 202411 se adoptó el trámite para proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, al encontrarse acreditado que en el caso presente se trataba de un asunto de puro derecho. De este modo, se incorporaron al proceso las pruebas documentales allegadas, se dispuso su traslado en los términos del artículo 110 del CGP y se fijó el litigio de la siguiente manera:
«24.1. ¿Debe declararse la nulidad del Acta 21 del 10 de marzo de 2020 y el documento titulado «Anexo técnico» expedidos por la CNSC por desconocer lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política y 11 de la Ley 909 de 2004 al crear un requisito adicional para aspirar a los cargos de la Convocatoria Territorial 2019, consistente en que las certificaciones de cursos de educación informal no podían superar los 10 años contados desde la fecha de expedición y hasta el cierre de inscripciones al concurso de méritos?
24.2. ¿Los actos demandados fueron expedidos por la CNSC sin competencia legal y constitucional para ello?
24.3. ¿Debe declararse la nulidad de los actos demandados por no haber sido expedidos mediante un acuerdo, resolución, circular, directiva o instructivos, según lo establecido en los artículos 21 y 34 del Acuerdo 001 de 2004 de la CNSC?»
En la providencia también se ordenó correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. Dentro de tal oportunidad procesal intervinieron de la siguiente manera:
La parte demandante12 reiteró que la CNSC actuó sin competencia, puesto que solo lo era por virtud del artículo 130 Constitucional para administrar y vigilar la carrera administrativa, pero no para establecer requisitos o reglas para acceder a los cargos públicos. Asimismo, que los actos demandados los expidió de manera irregular por no estar motivados.
La CNSC13 ratificó su postura según la cual el acta y el anexo técnico no son actos administrativos susceptibles de ser demandados y que el acto administrativo que fijó los lineamientos para la valoración de la formación informal fue el «Criterio Unificado de 18 de febrero de 2021» que fue soportado en el anexo técnico «que forma parte integral del mismo». Finalmente, advirtió que en el acta enjuiciada se definieron diversos temas que no podían resultar afectados de declararse su nulidad.
El Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES
12 Índice 61, Samai.
Competencia
De conformidad con los artículos 125.2, 137 y 149.1 del CPACA, le corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad simple interpuestas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional. Asimismo, por el criterio de especialidad, los artículos 1314, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, y 15 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201915 señalan que la Sección Segunda conoce de los asuntos de carácter laboral.
Problemas jurídicos
Sin desconocer la fijación del litigio realizada en auto del 1 de noviembre de 2024, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes:
¿el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 y el documento titulado «Anexo técnico» expedidos por la CNSC son actos administrativos susceptibles de ser demandados?
¿los actos administrativos fueron expedidos de manera irregular por no presentar la forma establecida en los artículos 21 y 34 del Acuerdo 001 de 2004 de la CNSC, carecer de motivación y no haber sido publicados ni
«informados» por la Secretaría General de la CNSC?
¿la CNSC desconoció la competencia que le otorgaron los artículos 125 de la Constitución Política y 11 de la Ley 909 de 2004 y el contenido de los los artículos 43 de la Ley 115 de 1994 y 2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015 al establecer en los actos demandados que los cursos de educación informal para ser valorados no podían superar los 10 años contados desde la fecha de expedición y hasta el cierre de inscripciones al concurso de méritos y crear un nuevo requisito para acceder a los cargos públicos?
- Presupuestos de existencia, validez y eficacia del acto administrativo
- Presupuestos de la existencia del acto administrativo
En relación con el concepto de acto administrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades16. De manera general se coincide en una definición en la que están presentes varios elementos, a saber: manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de una función
14 Reglamento interno del Consejo de Estado.
15 «Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y
se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90».
16 Al respecto, se pueden revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de enero de 1988, radicación: 0549. Sección Cuarta, providencia del 4 de abril de 1986, radicación 0001. Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407 y sentencia del 4 de julio de 2002, radicado 73001-23-31-000-1999-9333-01 (19333). Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18).
administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, que produce efectos jurídicos. Con esta noción “[…] se entra en el aspecto fenomenológico del acto administrativo, o sea, en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que este adquiera realidad o expresión concreta, […]”, o perceptibilidad en el universo jurídico, esto es como algo tangible y visible17.
En ese contexto, la forma o el instrumento jurídico en el que está contenida esa declaración de voluntad no es un elemento propio de la existencia, a menos que así lo exija expresamente la ley, como cuando se refiere a las ordenanzas y a los acuerdos expedidos por las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, respectivamente.
Por lo anterior, es posible encontrar actos expresos contenidos en oficios, circulares, actas, memorandos, medios electrónicos, resoluciones, decretos, entre otros, incluso, se prevén actos verbales u orales y tácitos o fictos. En ese orden, dicho instrumento jurídico resulta irrelevante, en principio, frente a la teoría del acto administrativo, pues lo importante -se insiste-, es que contenga una manifestación de la voluntad de la administración proveniente de una actividad administrativa, sin que importe la forma que adopte, pues lo esencial es que constituya el ejercicio de la función administrativa y por consecuencia de una acción concreta producto de esa función pública18.
2.2.2. Presupuestos de validez de los actos administrativos
La validez de un acto administrativo implica el sometimiento de este al ordenamiento jurídico, esto es al bloque de legalidad. En otras palabras, es un juicio de valor práctico que se hace respecto de cada uno de los elementos esenciales de su existencia. Sobre el particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que aquel debe ser proferido por el órgano competente, contener una motivación cierta y pertinente, acatar las formalidades sustanciales para su formación, y su finalidad debe ser legítima19.
Tales parámetros constituyen los elementos de validez del acto administrativo. Así, la competencia alude al elemento «subjetivo», esto es, a que quien lo expida esté facultado por el ordenamiento jurídico para hacerlo. Las circunstancias de hecho o de derecho que dieron lugar a expedir el acto administrativo aluden al elemento «causal», que corresponde a los antecedentes fácticos y normativos que justifican la declaración de voluntad del Estado. El respeto por las formalidades corresponde al elemento «formal» que implica que quien lo profiere debe acatar el procedimiento establecido en la ley para su expedición. La finalidad representa el elemento «teleológico» o el objetivo que se busca con su expedición, que en todo caso debe ser el logro de los fines del Estado20.
17 En ese sentido se puede consultar: Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. Pp. 88-89
18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 1 de diciembre de 2005, Radicado 250023250001997413001 (0543-2002).
19 En ese sentido se puede consultar: Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. Pp. 109-131. También la siguiente jurisprudencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 19 de septiembre de 2023, Radicado 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-
2022).
En el artículo 137 del CPACA se reguló que la vulneración de alguno de tales presupuestos constituye causal de invalidez del acto administrativo. Así, la norma preceptuó que procederá su nulidad:
«cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse»: esta es la causal genérica de nulidad, puesto que se traduce en la violación de la Constitución, de la ley o de cualquier otra norma superior a la cual la administración debía sujetarse para su expedición y no lo hizo21.
Ciertamente, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que tal vicio se configura cuando al dictar el acto administrativo se vulnera una norma (i) por falta de aplicación; (ii) por aplicación indebida; o (iii) por interpretación errónea. En el primer supuesto la administración ignora la existencia de la norma o aun conociéndola la analiza y no la aplica al caso concreto. En el segundo acude a una norma no pertinente para resolver el asunto. Y en el tercero se vale de una interpretación equivocada o le da un alcance que no era el que correspondía22.
«sin competencia»: si no se actúa dentro de los linderos del principio de legalidad se configura dicha causal, esto es que cuando se carece de aptitud o capacidad legal para ser sujeto de derechos y obligaciones se estructura ese vicio que hace anulable por consecuencia el acto administrativo.
Tal elemento de validez conlleva a que el servidor público o a quien ejerce funciones públicas solo pueda hacer lo que el orden jurídico le permite. Su poder está limitado por el principio de legalidad. En el caso de Colombia tal delimitación la establece, entre otros, los artículos 6, 113, 121 y 122 de la Carta Política, que regulan la responsabilidad subjetiva de los servidores públicos por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones públicas, el mandato de que estos solo pueden ejercer funciones atribuidas por la Constitución, la ley y el reglamento, y que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.
Esa competencia ha de ser expresa, en la medida en que se rige por el principio de taxatividad o especificidad; irrenunciable, porque no es posible
21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de agosto de 2025, Radicado 11001-03-25-000-2019-00191-00 (1162-2019).
22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicación: 05001-23-31-000-2007-02617-01. Actor: Sociedad de Fabricación de Automotores –SOFASA S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - UAE DIAN. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá, D.C. 3 de mayo de 2018. «Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso. Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. (…) Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea, esto es, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde».
declinar un mandato legal; improrrogable, porque debe ser ejercida en circunstancias de tiempo, modo y lugar; y, excepcionalmente delegable, porque el órgano o el funcionario no pueden vaciarse de contenido, sino que, en lo posible, deben conservar las que le han sido atribuidas23..
Por lo anterior, existe falta de competencia que vicia de nulidad el acto administrativo cuando el servidor público o el particular que ejerce funciones públicas las desarrollar por fuera de la Constitución, la Ley o el reglamento.24.
«en forma irregular»: al respecto se ha señalado que se configura si la entidad no atendió en su formación y expedición (i) los procedimientos y (ii) las formalidades legales que debió aplicar y que existen como garantía del debido proceso25.
Los primeros se refieren al trámite y requisitos determinados en el ordenamiento jurídico que la autoridad competente debe seguir para expedir el acto administrativo, esto es, «el conjunto de etapas y formas necesarias para que se produzca una manifestación unilateral de voluntad de la administración que tenga como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica»26. De manera general, el procedimiento administrativo que se aplica para la expedición de los actos administrativos es el establecido en el Titulo III del CPACA, salvo que el legislador hubiese proferido otro especial27.
Las segundas aluden a los denominados «requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos» establecidos en una norma superior que hacen obligatoria su adopción. El ordenamiento jurídico como regla general no determina cuál debe ser la forma o instrumento jurídico a través de la cual la administración puede exteriorizar su voluntad. Por esta razón, los actos administrativos pueden estar contenidos en documentos de distinta denominación o incluso ser expedidos de manera verbal sin que ello implique que esté afectada su validez.
Sin embargo, existen casos en los que el legislador prescribe que el acto administrativo debe manifestarse a través de cierta forma, caso en el cual su desatención conlleva su nulidad. Ello, puesto que el cumplimiento de tal requisito no es discrecional y, por el contrario, es de obligatorio cumplimiento so pena de que la administración actúe en contravía de lo ordenado por una norma superior. Sobre este punto, la jurisprudencia ha manifestado lo siguiente:
« […] cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y
23 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012, Radicado11001.0324.000.2006-00348-00.
25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de enero de 2016, radicado 54001-23-31-0002009-00166-01 (0851-15).
26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de junio de 2021, radicado 11001-03-15-000-2020-05033-00.
27 Al respecto se ha señalado que « [e]n el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa […]». Consejo de Estado, Sala Dieciséis Especial de Decisión, sentencia del 15 de enero de 2021, radicado 11001-03-15-000-2020-02452-00.
concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma” (negrillas fuera de texto).
Así pues, para que se configure la nulidad por expedición irregular del acto administrativo debe existir una norma o disposición superior que establezca unos requisitos formales, cuyo incumplimiento se aduce como causal de anulación. […]»28 (se resalta).
Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que no toda irregularidad en la creación del acto implica su nulidad y que para que ello suceda es necesario que la formalidad inobservada sea «sustancial»29, es decir, «[…] aquella que de omitirse tenga la capacidad de generar una arbitrariedad o alterar la transparencia del trámite o es determinante para la existencia del acto o para el resultado de la decisión definitiva […]»30.
«mediante falsa motivación»: se configura cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones que quedaron consignadas en él. La causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí se corresponden con la realidad32 De acuerdo con la jurisprudencia para su ocurrencia deben concurrir los siguientes presupuestos:
«[…] i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]»33.
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 20 de junio de 2019, radicado 25000-23-24-000-2009-00156-01. Ver en igual sentido la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del 31 de mayo de 2018 con radicado 11001-03-25-000-2017-00212-00 (1212-17).
29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de julio de 2025, radicado 11001-03-25-000-2016-00201-00 (1150-2016).
30 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 19 de septiembre de 2023, radicado 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022).
31 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 23 de marzo de 2017, procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016)
Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00
(0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00
(0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00
(0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016). Consejero ponente: Gabriel
Valbuena Hernández.
32 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348.
33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de septiembre de 2017, radicado: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14). Actor: Carlos Mario David Pérez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Cabe precisar que quien alega la existencia de esta causal de nulidad debe acreditarla porque de acuerdo con el artículo 88 del CPACA los actos administrativos gozan de presunción de legalidad34.
Asimismo, es oportuno aclarar que cuando se alega que el acto administrativo carece de motivación no se puede juzgar su validez con fundamento en el vicio de la falsa motivación, puesto que este parte de su existencia. Por tal razón, la falta de motivación se examina en la causal de nulidad de expedición irregular al afectar el elemento formal del acto. Sobre el particular la jurisprudencia lo ha explicado del siguiente modo:
«[…] Paralelamente al defecto consistente en la “falsa motivación”, hay otro vicio invalidante que es el de la “falta de motivación”, cuya ocurrencia se subsume en el vicio de “expedición irregular” a que se refiere el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. Dicho defecto se configura cuando el acto carece por completo de fundamentos de hecho y/o de derecho, o cuando la motivación incorporada en el acto administrativo es tan precaria e insuficiente que no puede tenerse el acto como motivado. Se trata de un vicio que afecta el aspecto formal de la decisión administrativa a partir de la exigencia que contempla el artículo 42 ejusdem. Con todo, el legislador, en la aludida disposición legal, establece el contenido de las decisiones administrativas, de allí que sin ambages exija que luego de haberse brindado la oportunidad a los interesados de expresar sus opiniones y con base en las pruebas disponibles, la autoridad debe adoptar la decisión, que será motivada […]»35.
«con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió»: esta causal es denominada «desviación de poder», vicio que ocurre cuando el servidor público al expedir el acto administrativo busca «una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»36.
En esa medida, la causal se relaciona de manera directa con el elemento teleológico o finalístico del acto administrativo, pues se configura cuando el propósito perseguido con su expedición es distinto del interés general (art. 209 CP.), esto es cuando no se adecua a los fines de la norma que la autoriza.
Lo anterior, porque el fin del acto administrativo no depende del querer o del capricho de la autoridad administrativa que lo profiere, sino que lo fija el ordenamiento jurídico, traduciéndose en un interés público o social, pero en concreto, porque se trata del cumplimiento de un cometido de naturaleza estatal propio de la función administrativa.
Por tanto, la administración al momento de su expedición debe sujetarse a las atribuciones y respetar los fines que la norma persigue, puesto que «[…] el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo
34 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443. En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos».
35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 23 de marzo de 2017, radicado: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034-16).
36 Sentencia C- 452 de 1998 del 2 de septiembre de 1998.
2 constitucional y 1.º del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»37.
Además, la jurisprudencia ha señalado que la declaración de la existencia del vicio de nulidad de desviación de poder «[…] precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto»38. En consecuencia, se requiere que la administración actúe con aparente legalidad, pues debe hacerlo de acuerdo con su competencia y las formalidades y procedimientos previstos en la ley, no obstante, esconder un propósito diferente del buen servicio público y del de la competencia atribuida por la norma39.
«con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa»: esto es, con vulneración del debido proceso administrativo que debe ser respetado en todas las actuaciones administrativas.
Ciertamente, el debido proceso establecido en el artículo 29 Constitucional determina que debe ser aplicado «a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas». También el artículo 3 del CPACA ordena que las actuaciones administrativas en su desarrollo acaten esta garantía.
El debido proceso tiene por objeto garantizar la correcta producción de los actos administrativos, limita a las autoridades en el ejercicio de sus competencias y, por ende, es un mecanismo de protección de los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede demarcarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. Su aplicación implica que el Estado o quien cumple función pública en la producción de aquellos deba ceñirse a los procedimientos que establece la ley, de suerte que se garantice a los afectados por el ejercicio de tales prerrogativas la protección de sus derechos de contradicción y defensa40.
La garantía constitucional aludida comprende el derecho al acceso a las autoridades administrativas, a que las decisiones sean motivadas, puedan ser impugnadas y cumplidas, a que las emita el funcionario competente con imparcialidad e independencia, el derecho de defensa y a que el proceso se desarrolle sin dilaciones injustificadas y sea público41.
37 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017). Demandante: Juan Andrés Acosta Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional. Bogotá, D.C.
38 Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicado: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.
En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas. Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2019. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros.
39 Ibidem.
40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de noviembre de 2024, radicado 08001-23-31-000-2012-00318-01 (2700-2013).
41 Consultar la sentencia C-341 de 2014.
2.2.3. Presupuestos de la eficacia de los actos administrativos
La eficacia de un acto administrativo depende de su publicidad y por lo tanto del conocimiento de sus destinatarios por el medio legalmente establecido para ello (artículos 209 CP. 3.9 y 69 a 73 CPACA); de su firmeza jurídica (artículo 87 CPCA), como una prerrogativa del poder político, en consideración a su naturaleza; y de la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria (artículo 91 CPACA), en tanto no se dé uno de los supuestos previstos en esa norma. Presupuestos estos indispensables o necesarios “[…] para que el acto existente y válido produzcan finalmente los efectos que estarían llamados a producir […]42..
En ese orden, el acto administrativo no es obligatorio, ejecutable u oponible mientras no sea conocido por su destinatario, es decir, en tanto no se publique, comunique, notifique o ejecute, según sea el caso, no puede surtir efecto legal alguno y por tanto no puede hacerse efectivo (CPACA, título III, capítulo I). De acuerdo con su contenido intrínseco, los actos administrativos se clasifican en generales y particulares, y su vinculatoriedad se predica desde el momento mismo de su publicación, tratándose de los primeros, o desde que se produce la notificación, comunicación o ejecución, en el caso de los segundos. De tal suerte que, a partir de su conocimiento, pueden ejercer su derecho de defensa o contradicción, incluso de acción, en sede administrativa o judicial.
Para el caso de los actos administrativos de contenido general, el artículo 65 del CPACA establece que «[l]os actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso […]».
En cuanto a los de contenido particular el artículo 66 ibidem determina que
«[l]as decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse». A su vez, el artículo 72 ibidem señala que «[s]in el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales […]».
Es pues la publicidad del acto administrativo un requisito para que pueda surtir sus efectos. Por tal razón, su inobservancia no configura una causal de nulidad porque no es un presupuesto de su validez43. Ciertamente, su legalidad requiere que en su producción se cumpla con el ordenamiento jurídico y las formalidades sustanciales que exige, esto es, que se expida con respeto de la competencia, el objeto, la forma, la causa y la finalidad que permiten las normas44. El desconocimiento de alguno de los elementos expuestos conlleva a la configuración de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.
Por regla general, los actos administrativos quedan en firme una vez cumplen con los requisitos señalados en el artículo 87 del CPACA, dentro de los que se
42 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Procedimientos Administrativos y Tecnología, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2011, p. 58.
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 2.431.
44 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 81001-23-33-000-2012-00039-04, demandante: Departamento de Arauca.
encuentran el agotamiento de la notificación, comunicación o publicación del acto y de sus recursos45. El cumplimiento de estos requisitos los dota de ejecutoriedad en los términos del artículo 89 ibidem y, por tanto, la administración los puede ejecutar de inmediato.
Actos administrativos que pueden ser demandados
El artículo 137 del CPACA establece que «[t]oda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general», asimismo, excepcionalmente «podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular» cuando: i) de la pretensión de nulidad no se persiga un restablecimiento del derecho; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y iv) lo autorice expresamente la ley. De igual forma, la pretensión de nulidad deberá sustentarse en las causales de nulidad que establece este artículo y analizadas en precedencia.
En esa dirección, el objetivo del medio de control de nulidad es propender por la preservación del ordenamiento jurídico y la materialización del principio de legalidad; en otras palabras, es ejercer un control de legalidad en abstracto de los actos administrativos expedidos por la administración. El medio de control de nulidad contiene entonces la pretensión de corrección de un acto administrativo.
Las múltiples manifestaciones de la actividad de la administración pública conllevaron a que la jurisdicción y la doctrina delimitaran conceptualmente el acto administrativo con el fin de determinar la susceptibilidad de su control de legalidad por vía judicial. En ese orden, se ha indicado que existen diferentes tipos de actos.
Así, la jurisprudencia los ha clasificado en definitivos, de trámite y preparatorios; y de ejecución. Sobre el particular se ha señalado lo siguiente:
Los actos administrativos definitivos son aquellos en los cuales confluyen, de manera general, los siguientes elementos: la manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de la función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para su existencia. De conformidad con los artículos 43 y 104 del CPACA, son susceptibles de control jurisdiccional.
En cuanto a los de trámite y preparatorios, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que son actos «de trámite o preparatorios» aquellos que
«se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo»46 o que «se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y sólo sirven de impulso a la
45 En los literales 1 y 2 dispone la norma: que quedarán en firme los actos administrativos «1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos».
46 Sección Quinta, radicación 11001-03-28-000-2024-00110-00.
continuidad de la actuación de la administración»47.
Por su parte, la doctrina48, ha señalado que la naturaleza de aquellos es distinta, pues, de un lado, los de trámite «dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse, e incluso los posteriores al mismo tendiente a hacerlo público y a darle firmeza»49 y pueden convertirse en definitivos cuando impiden la continuación de la actuación administrativa y, por lo mismo, una decisión de fondo sobre el asunto.
De otro, los preparatorios «contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el impulso de la actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el acto que le pone fin. Por consiguiente, se consideran como tales los conceptos, dictámenes, consultas, propuestas, etc. En todo caso, no entrañan o implican orden o decisión alguna para el desarrollo de la actuación administrativa. En realidad tienen un carácter más probatorio que de impulso del procedimiento administrativo»50. De ahí, que los diferenciara así51:
«De modo que las diferencias que de ellos cabe señalar son, en primer lugar, a partir del papel que cumplen o los efectos que tienen en el procedimiento administrativo, por cuanto los preparatorios constituyen en sí mismos elementos de juicio para tomar la decisión, y los de trámite simplemente impulsan la actividad de la administración hacia aquella.»
A su turno, Roberto Dromi distinguió el acto administrativo y el simple acto de la administración, entendido este como la «declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta», tales como las propuestas y los dictámenes. A su vez, los segundos se concretan en la «actividad que realizan los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa», es decir que «son emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa». Sus características son las siguientes:
«1) Actos jurídicos de la Administración. El dictamen es un acto jurídico unilateral de la Administración, con efectos mediatos, indirectos, reflejos. Como acto jurídico de la Administración el dictamen no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaración interna, de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha.
2) Emitidos por órganos competentes. No todo acto jurídico unilateral de la
47 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, radicación 11001-03-26-000-2021-00049-00 (66705). En la cual, a su vez, se anotó a pie de página lo siguiente:
«Definición que esta Corporación acuñó valiéndose de la clasificación ofrecida por el tratadista García – Trevijano Fos, con el fin de determinar y delimitar "su inserción en el procedimiento y recurribilidad. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16). Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2023, exp. 58022, demandante: Marco Antonio Velilla Moreno».
48 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 7ª Ed., 2015.
50 Óp. Cit. Pág. 327.
52 Dromi, Roberto. El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. Pág. 221 y ss.
Administración es un dictamen. En tanto importa una declaración, debe ser emitido por el órgano competente, o sea, por aquel órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye de una manera expresa o razonablemente implícita, la función administrativa específica de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos que faciliten elementos de juicio en la formación de la voluntad administrativa.
[...]
5) Preparatorios de la voluntad administrativa. [...] el dictamen tiene por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio, para la formación de la voluntad administrativa. El dictamen forma parte de los actos previos a la emisión de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo-deliberativo, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal.» [se resalta]
Igualmente, Carlos F. Forero Hernández53 indicó lo siguiente:
«Coincidimos con quienes afirman que no se deben confundir los actos de trámite con los actos preparatorios. Mientras que estos últimos (actos preparatorios) se limitan a preparar elementos de juicio para la toma de decisión final; es decir, son actos previos necesarios para adoptar una decisión de fondo. Vistos como actos previos para expedir el acto administrativo definitivo. En cambio, los actos de trámite se limitan a impulsar la actuación administrativa (o procedimiento administrativo, algunos estudiosos). Lo anterior es explicado también por GUECHÁ MEDINA Y GUECHÁ TORRES (2021): “dichas ritualidades se presentan en los llamados actos de trámite los cuales dan impulso al procedimiento administrativo y en los actos preparatorios que además de darle agilidad a la actuación influyen o determinan la decisión” (p. 268).»
En esa perspectiva, cuando del procedimiento administrativo se trata, en ocasiones resulta difícil establecer si los actos son de trámite o preparatorios, pues debe examinarse con detenimiento la decisión que plasman.
Aunque Luis Enrique Berrocal Guerrero señaló que «el acto preparatorio no es susceptible de pasar a ser acto definitivo, mientras que el de trámite sí puede llegar a serlo», la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo contrario, esto es, que pueden ser examinados por el juez de lo contencioso-administrativo cuando impiden continuar con la actuación administrativa54.
Finalmente, los de ejecución son los que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa55.
Así las cosas, por regla general los que son susceptibles de ser enjuiciados son los actos administrativos definitivos. Los preparatorios y de trámite lo son cuando ocurren supuestos como los enunciados y cuando hacen imposible la continuación de la actuación administrativa, pues se asimilan a aquellos. Y los de ejecución cuando van más allá de lo dispuesto en el acto ejecutado, según se explicó.
53 Forero Hernández, Carlos Ferney. El acto administrativo. 3ª Ed., Grupo Editorial Ibañez, 2023, pág. 346.
54 Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2015-01359-01 (4887-2016), sentencia del 18 de julio de 2019.
55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2020, radicado 11001-03-24-000-2013-00422-01 (0407-2015).
A través del medio de control de nulidad es necesario que se demande la decisión que contiene la manifestación o declaración de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que puede estar contenida en uno o varios instrumentos jurídicos que, desde la Revolución Francesa, la doctrina administrativista ha denominado actos administrativos y así lo ordenan expresamente el artículo 137 del CPACA.
La proposición jurídica así formulada permite al juez emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez o de valoración legal (conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico subordinado; competencia material, territorial, temporal, jerárquica o funcional del órgano emisor; real y adecuada motivación; formalidades en su expedición; fin legítimo y proporcionalidad), podrá analizar de qué forma se restablecerá el orden jurídico conculcado. Lo contrario, le impide adelantar un análisis integral de la controversia.
La Comisión Nacional del Servicio Civil y su función de administración del sistema general de carrera administrativa
El artículo 125 Constitucional en su inciso 3 prescribió que «el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes». De este modo, la Carta Política señaló que sería el legislador el que debía definir las condiciones para establecer el mérito que permitiera el ingreso al servicio público mediante el sistema de carrera administrativa.
Asimismo, el artículo 130 de la Constitución Política creó una entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial. Se trata de la Comisión Nacional del Servicio Civil56.
La jurisprudencia ha señalado a partir del contenido esa norma Constitucional que la CNSC es un ente estatal único, autónomo, de carácter permanente y del nivel nacional, que como tal no hace parte de ninguna de las ramas del poder público57. Tal autonomía conlleva a que no está supeditada a estas y que sus funciones son independientes, además le otorga la facultad de ordenar su propio
funcionamiento.
En ese sentido, se ha indicado que tal autonomía tiene como fin excluir a la Rama Ejecutiva del manejo de la carrera administrativa «[…] para hacer realidad el propósito que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es el de sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoración, como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de la función pública […]»58. Así las cosas, la CNSC por mandato del artículo 130 Constitucional tiene la función de administrar y vigilar el sistema de carrera administrativa general y los especiales o específicos de origen legal.
Ahora, la norma constitucional no definió el alcance y contenido de los conceptos de «administrar» y de «vigilar» por lo que han sido considerados como
57 C-372 de 1999.
conceptos jurídicos indeterminados, es decir, nociones que estableció el constituyente de manera general59.
Por tal razón, la Corte Constitucional señaló que correspondía al legislador precisar lo que implicaban ambas funciones. Sin embargo, advirtió que en esa tarea debía tener claro las nociones de tales términos, de suerte que al reglar las funciones de la entidad no dejara de incluir tareas que debieran estar dada la naturaleza de su significado. Al respecto, la Corte manifestó lo siguiente:
«[…] Si bien existen 'zonas de penumbra' en que el alcance del significado de la expresión 'administración' de los sistemas de carrera pueden ser precisadas o delimitadas con autoridad por parte del legislador respecto a qué implica administrar o vigilar un sistema de carrera administrativa, existe un núcleo duro de significado, unos contenidos mínimos que no pueden ser desconocidos.60
4.2.3. Según el uso corriente de la expresión 'administrar', se hace referencia a ordenar, disponer u organizar.61 Teniendo en cuenta el uso habitual de las expresiones en derecho, concretamente, puede señalarse que administrar implica, 'gobernar', 'regir', 'cuidar', 'manejar'.62 De forma específica, suele entenderse que la administración de un asunto público, suele implicar algunos aspectos básicos.63 A saber, la autoridad, sin la cual, nada se puede ordenar, exigir ni imponer; la responsabilidad, para que no se trate de un poder arbitrario; la independencia, que le permite, además de ejecutar, disponer y organizar. La generalidad y neutralidad de las reglas y principios que la rigen; la permanencia, por la naturaleza de sus fines y la capacidad de acción, basada en los medios de los que disponen aquellas personas que, por sus méritos, han sido designadas para ejercer la administración pública. En tal sentido, estos conceptos constituyen unos de los criterios básicos para establecer los contenidos básicos y nucleares de la 'administración de las carreras administrativas' […]»64 (se resalta).
Lo anterior, se regló en la Ley 909 de 200465 que definió la naturaleza de la entidad en el artículo 7, en los siguientes términos:
«[…] Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad. […]» (se destaca).
Las funciones concretas de la CNSC para la administración de la carrera administrativa están descritas en el artículo 11 de la Ley 909, así:
59 Sobre los conceptos jurídicos indeterminados se puede consultar las las sentencias: C-393 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil, SV Jaime Araujo Rentería), C-095 de 2007 y C471 de 2013.
60 Ver al respecto, por ejemplo, HART, H.L.A. (1961) El concepto del derecho. Abeledo-Perrot (1968).
61 Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española.
62 CABANELLAS, Guillermo (1981) Diccionario enciclopédico de derecho usual. Heliasta. Tomo I.
Buenos Aires, 1981. Ver 'administrar'. Pag.172.
63 CABANELLAS, Guillermo (1981) Diccionario enciclopédico de derecho usual. Heliasta. Tomo I.
Ver 'administración pública', caracterizaciones. Pag.171.
65 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».
«a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley;
Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley;
Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento;
Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas
sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa;
Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia;
Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior;
Administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y expedir las certificaciones correspondientes;
Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa;
Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin;
Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la evaluación del desempeño;
Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa.» (se resalta).
La CNSC debe ejercer las funciones de administración descritas con sujeción a los presupuestos que defina la ley, puesto que el artículo 125 Superior ordenó al legislador fijar para el ingreso al servicio público los requisitos y condiciones que permitieran determinar el mérito y las calidades de los aspirantes.
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente:
«[…] 4.2.5. Mediante la Ley 909 de 2004 el Congreso de la República expidió las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. En el artículo 11 de la Ley, se definieron cuáles son las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. El artículo 11 de la Ley 909 de 2004, por tanto, es el parámetro legal expedido en democracia, para determinar y precisar qué se ha de entender por la competencia de administrar un sistema de carrera administrativa, bajo el orden constitucional vigente. El legislador, expresamente, advierte que “la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes [once] funciones”, en “ejercicio de las atribuciones [constitucionales] relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera
administrativa”, las cuales, por supuesto, deben ejercerse con el debido respeto al orden jurídico vigente […]»66 (negrilla fuera del texto original).
En otra providencia, la Corte Constitucional manifestó al decidir sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones que fijaban pautas para la calificación de los aspirantes en un concurso público que, aunque a la CNSC le corresponde administrar la carrera administrativa, ello no implica que el legislador no pueda regular este tipo de aspectos al ser facultado por el artículo 125 Constitucional.
Asimismo, al resolver la constitucionalidad de otra norma que disponía la conformación de la entidad con delegados del gobierno nacional que ello era contrario a la Carta Política, por cuanto la CNSC «tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente encargado de modo específico de dirigir, administrar y vigilar todo el sistema de carrera contemplado por el artículo 125 de la Constitución Política, sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen»68 (se destaca).
Así las cosas, la CNSC debe ejercer la facultad de administrar la carrera administrativa dentro de los parámetros fijados por la Constitución y por la ley.
Análisis de la Sala
Los problemas jurídicos planteados con fundamento en la demanda se resolverán a continuación, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
Solución al primer problema jurídico
En la contestación de la demanda, la CNSC planteó la excepción de «Inepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa». La sustentó en que el Acta del 10 de marzo de 2020 no podía ser demandada por no constituir un acto administrativo, sino una constancia de reunión proferida en virtud de la sesión de la sala plena de la entidad y de los temas allí tratados.
Lo anterior, porque el Acuerdo 75 de 2023 que regula a la entidad en su artículo 9 determinó que las decisiones debían constar en un acuerdo, resolución, directiva, circular, memorando, criterio unificado y guía, por lo que el contenido del acta debía ratificarse en uno de estos instrumentos jurídicos. Asimismo, que en el artículo 10 regló que en las actas de las sesiones quedaría consignado lo sucedido en ellas y en el 11 que era deber de los comisionados guardar confidencialidad de lo discutido, por lo que no podían ser publicadas.
67 Sobre el particular indicó: «La Corte considera que, si bien a la Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde la facultad de administrar la carrera, ello no supone que el legislador esté impedido para fijar ciertas pautas referentes a la calificación de los aspirantes, siempre y cuando éstas sean razonables y proporcionadas. El límite del 15% como valor asignado a la entrevista en el desarrollo de un concurso, así como el requisito de la pluralidad del jurado, no invaden en absoluto la órbita de acción de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues debe recordarse que es al legislador, según expresa disposición del artículo 125 de la Carta, a quien corresponde indicar los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes». Sentencia C-372 de 1999.
También afirmó que el anexo técnico demandado era parte del criterio unificado que la CNSC expidió el 18 de febrero de 2021 y que este era el verdadero acto administrativo. Por ende, que aquel no podía ser enjuiciado al no ser el acto principal. A ello agregó que se demandó de manera subsidiaria y como consecuencia del «decaimiento» del acta enjuiciada, que tampoco era un acto administrativo.
La excepción fue negada en el auto del 30 de julio de 202469 en el que se consideró que desde la presentación de la demanda se identificaron los actos enjuiciados al demandarse tanto el acta como el anexo técnico. También que este último era parte integral del «Criterio Unificado del 18 de febrero de 2021», el cual la CNSC profirió por virtud del artículo 3 del Acuerdo 2073 de 2021, norma que le ordenaba «aprobar los Acuerdos, Resoluciones, Directivas, Circulares, Memorandos, Criterios Unificados, Guías u otros documentos que definan doctrina en temas de competencia de la CNSC».
En esa línea, se concluyó que como la CNSC aprobó tal criterio unificado y que como de él hacía parte el «Anexo técnico (casos)» sí fue demandado el acto decisivo. Así, se descartó que este último solo fuera un documento adjunto.
Aunque antes se había decidido la excepción, se considera necesario volver sobre ella porque la CNSC planteó de nuevo la discusión en los alegatos de conclusión. Además, es necesario porque en el auto que la decidió no se examinó si el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 contenía o no un acto administrativo. También porque en tal providencia se aplicó lo dispuesto en el Acuerdo 2073, pero este fue expedido el 9 de septiembre de 2021, después del Criterio Unificado aprobado el 21 de febrero de ese año.
Por lo anterior, y de acuerdo con el deber del juez de ejercer en cada fase del proceso el control de legalidad para sanear los vicios que pudieran acarrear nulidades dispuesto en los artículos 207 del CPACA y 42 del CGP70, numerales 5 y 12, se abordará de nuevo el estudio de la excepción en esta etapa del trámite. De manera respetuosa, se sugiere verificar la pertinencia del pie de página que hace alusión al CCA.
En ese sentido, se deberá dilucidar si el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 y el documento titulado «Anexo técnico» expedidos por la CNSC contienen una decisión de la administración susceptible de ser demandada, aspecto necesario para poder abordar los otros problemas jurídicos.
Pues bien, el artículo 13 de la Ley 909 de 2004 dispuso que la CNCS debía adoptar su propio reglamento de organización y funcionamiento. En tal virtud, para el 10 de marzo de 2020, época en la que se expidió el acta demandada, estaba vigente el Acuerdo 20181000000016 del 10 de enero de 201871 «[p]or el cual se adopt[ó] el reglamento de organización y funcionamiento de la Comisión Nacional de Servicio Civil».
En esta normativa se regularon en su artículo 3 las funciones de la Sala Plena
70 Aplicable Por remisión del artículo 306 del CPACA.
71 https://www.cnsc.gov.co/sites/default/files/2021-08/20181000000016_1.pdf.
de la CNSC, entre las que se incluyó la siguiente:
«ARTÍCULO 3º. FUNCIONES DE LA SALA PLENA. Además de las funciones establecidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, corresponde a la Comisión a través de la Sala Plena, ejercer las siguientes funciones:
a) Definir los lineamientos para el desarrollo de los procesos de selección para la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa de los sistemas de carrera que se encuentran bajo la administración y vigilancia de la CNSC, así como en los aspectos relacionados con la permanencia y el retiro, en aplicación del principio constitucional de mérito […]».
Esta disposición concordaba con lo previsto en el artículo 13.3 de la Ley 909 de 2004 en el que se estableció que la CNSC «adoptará siempre sus decisiones en Pleno». En esa línea, el acuerdo regló en su artículo 19 que de las sesiones de la Sala Plena debía registrarse en un acta «[…] en la cual quedarán consignados los nombres de los asistentes y el ausente, se enunciarán los temas tratados, precisando si fueron aprobados, retirados o aplazados y el detalle de las decisiones […]» (sic).
Luego de revisado este documento por los comisionados correspondía ser firmada por el presidente y el secretario de sesiones de comisión a quien le correspondería su custodia. Tanto los comisionados como el secretario les incumbía guardar confidencialidad de lo discutido, por mandato del artículo 13 ibidem72.
De igual manera, el artículo 16 del acuerdo reglamentó la forma en la que la CNSC debía proferir sus decisiones del siguiente modo:
«[…] Artículo 16°. Toma de decisiones. El ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se cumplirá mediante decisiones corporativas.
Las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil se adoptarán mediante actos administrativos que se denominarán Acuerdos, Resoluciones y Circulares.
Las instrucciones de servicio, material pedagógico y de difusión se tomarán a través de Circulares, Directivas, Instructivos, Guías y Cartillas.
En caso de no llegar a una decisión unánime, en el acta de la sesión respectiva se dejará constancia, registrando los motivos por los cuales el Comisionado se aparta de la decisión mayoritaria, posición que en todo caso estará sustentada en un salvamento de voto, el cual deberá ser entregado dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la sesión a la secretaria de sesiones de comisión.
La naturaleza corporativa de todas las decisiones de la Sala no excluye la delegación de sus funciones en los distintos servidores públicos que forman parte de la planta de personal, quienes podrán adelantar algunas actuaciones adoptando las decisiones a que haya lugar, previa decisión de delegación de la Sala y posterior expedición de la resolución de delegación, en los términos de lo establecido en la Ley 489 de 1998 […]» (sic) se destaca).
Como se advierte de los artículos del Acuerdo 20181000000016 de 2018, la
72 «ARTÍCULO 13º. DEBER DE CONFIDENCIALIDAD. Es deber de los Comisionados y de la Secretaria de Sesiones de Comisión guardar confidencialidad frente a los asuntos que cursen en la CNSC».
CNSC delibera en la sesión de su Sala Plena sobre los temas que le corresponden a la entidad, que pueden ser múltiples. En el acta de la reunión solo deja constancia de los asistentes, quién disintió de la o las decisiones y se registran, si el tema o temas tratados fueron o no aprobados con el detalle de las decisiones, lo cual está sujeto a reserva. Asimismo, el reglamento ordena que las decisiones adoptadas se exterioricen a través de diferentes instrumentos jurídicos denominados acuerdos, resoluciones y circulares.
En consonancia con lo anterior, en el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 la Sala Plena de la CNSC examinó diversos temas. Así, entre ellos estudió la aprobación de 60 acuerdos reguladores de procesos de selección, el presupuesto para el concurso del Distrito Capital 2020, resoluciones que resolvían recursos sobre diferentes concursos, entre otros asuntos. Dentro de estos incluyó en el orden del día el estudio de la «propuesta de estandarización de las tablas de valoración de antecedentes para Procesos de Selección de las entidades del orden nacional y territorial».
Al desarrollar ese punto se plasmó en el acta lo siguiente:
«[…] Discusión sobre el tema: Los señores Comisionados comenzaron con la discusión de las tablas de Valoración de antecedentes para Procesos de Selección de las entidades del orden nacional y territorial, donde solicitaron realizar las siguientes observaciones:
(…)
En el apartado de educación informal se deberá incluir una nota aclaratoria que indique que solo se puntuarán las certificaciones de cursos realizados en los último 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones.
(…)
Dada lo anterior, los señores Comisionados requieren realizar los ajustes antes solicitados.
Decisión: Los señores Comisionados deciden por unanimidad aprobar Ia propuesta de estandarización de las tablas de Valoración de antecedentes para los Procesos de Selección de las entidades del orden nacional y territorial.
Nota: La ficha técnica, el documento de las tablas de valoración de antecedentes y el documento de análisis de pruebas escritas para los empleos profesional universitario sin experiencia hacen parte integral de Ia presente Acta como documentos anexos, los cuales contienen treinta y tres (33) folios útiles y legibles. Así mismo, reposa un documento de las personas certificadas por normas 2018 y 2019 el cual se encuentra contenido en un (1) documento en Excel […]» (sic) (Se destaca).
Si bien en el Acta 21 del 10 de marzo de 2020, la Sala Plena de la CNSC hizo referencia a ese tema en la aludida sesión, incluso, decidió por “[…] unanimidad aprobar la propuesta de estandarización de las tablas de valoración de antecedentes para los procesos de selección […]”, puntualmente sobre la educación informal, lo cierto es que para que surgiera a la vida jurídica como acto administrativo era necesario que la voluntad se exteriorizara a través de los instrumentos jurídicos previstos por el legislador para esos efectos, por ser un requisito esencial para su existencia y validez.
Tal presupuesto no se observó, puesto que el acta tenía carácter reservado, luego nadie, además de quienes intervinieron en la sesión, podía conocer acerca de la deliberación y de lo dispuesto en esa reunión. Por lo tanto, era necesario que la voluntad de la Sala Plena de la CNSC se plasmara en un instrumento jurídico, como lo disponía el reglamento, y de ahí sí predicarse un acto administrativo.
Al disponerse así, el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 no contenía el acto administrativo que se pretende cuestionar ahora a través de este medio de control, puesto que si bien existía una voluntad, era necesaria su declaración en un acuerdo, resolución o circular, según se tratase de un acto de carácter general o de uno de contenido particular.
Además, es claro que el acta constituía un documento en el que se dejaba constancia de lo sucedido en la sesión, en cuanto al proceso de deliberación y/o aprobación de propuestas hechas por lo miembros de la Sala Plena, esto es como una cuestión preliminar y no definitiva, por lo que su finalidad era la de servir de fundamento para la expedición formal del instrumento jurídico que contuviera la decisión por parte de la entidad.
En ese orden, el acta por sí sola no podía producir efectos jurídicos respecto de los concursantes inscritos en los procesos de selección. Una de las condiciones para que esa voluntad alcanzara valor vinculante era la declaración unilateral de la administración a través de los denominados instrumentos jurídicos, tal como el propio artículo 16 del Acuerdo 20181000000016 de 2018 lo ordenaba.
En virtud de lo expuesto, se debe concluir que le asiste razón a la CNSC al afirmar que el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 no contenía un acto jurídico definitivo, sino una constancia de reunión proferida en virtud de la sesión de la sala plena de la entidad y de los temas allí tratados con carácter de reservados. En consecuencia, respecto de esta debió declararse probada la excepción propuesta denominada «Inepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa».
Ahora bien, según se advierte del trámite del proceso, en la demanda inicialmente se solicitó la nulidad del acta analizada y del numeral 24 del documento denominado «ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa». Respecto de este se indicó que se demandaba porque ejecutó la decisión del primer acto referido.
Estas pretensiones fueron modificadas cuando se corrigió la demanda en cumplimiento del auto del 14 de diciembre de 202173. En la corrección se pidió la nulidad de la «decisión tomada» en el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 y ejecutada en el anexo técnico que se mencionó. Asimismo, se informó que no había sido posible adjuntar copia del acta y de su publicación porque era reservada.
La demanda se admitió bajo los nuevos parámetros; no obstante, en el auto que resolvió las excepciones se manifestó que en la inicial sí se habían identificado adecuadamente los actos administrativos demandados, por lo que no tuvo en cuenta la corrección para decidir la excepción de inepta demanda que la CNSC propuso.
Por lo anterior y con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia que comprende que se profiera una decisión de fondo y en ejercicio del deber del juez según el cual le corresponde interpretar la demanda, en esta etapa del proceso para efectos de estudiar la excepción se tendrá en cuenta las pretensiones de nulidad incluidas en la demanda original sin su corrección, puesto que el anexo técnico no puede ser considerado como un acto de ejecución del Acta 21 del 10 de marzo de 2020 al no contener esta un acto administrativo, según se expuso.
Asimismo, porque esa fue la interpretación expuesta en el auto que resolvió las excepciones contra la cual la CNSC no presentó recurso. Esta decisión generó en la parte demandante la confianza de que la demanda inicial sí había cumplido con los presupuestos de los artículos 162 y 163 del CPACA, específicamente, en lo relacionado con la debida identificación del acto administrativo demandado. Luego, no podría ahora modificarse tal criterio so pena de vulnerar su derecho a acceder a la administración de justicia.
Con tal aclaración, se pasará a examinar si se configuró la excepción que la CNSC formuló en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión.
La CNSC con la contestación de la demanda aportó un documento denominado «Criterio Unificado. Verificación de requisitos mínimos y prueba de valoración de antecedentes de los aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa». En aquel la Sala Plena de la entidad buscó unificar los criterios para evaluar el cumplimiento de los supuestos aludidos.
Al verificar la página web de la CNSC se constató que publicó el documento junto con el anexo demandado en el portal de su doctrina74. En el instrumento
«Criterio Unificado» se fijaron pautas normativas para la valoración a la que alude en los procesos de selección. En el «Anexo técnico» se plantearon hipótesis o casos para aplicar lo descrito en aquel. Esto permite inferir que los dos documentos conforman una unidad, pues se complementan para producir los efectos jurídicos que pretendía la entidad, esto es, servir de parámetro para la evaluación de los requisitos mínimos y los antecedentes.
Igualmente, es claro que el Criterio Unificado constituye un acto administrativo porque en él confluyeron todos los presupuestos de su existencia. Así, en él la CNSC expuso su voluntad y los elementos que la componen, puesto que:
declaró la causa que impulsó su expedición. Ciertamente, citó como fundamento el literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.6.15
74 https://doctrina.cnsc.gov.co/doctrina/criterios.php [Aquí aparecen todos los criterios publicados] También en https://doctrina.cnsc.gov.co/doctrina/detalle.php?a=716 [aquí aparece específicamente el criterio al que se alude luego de ingresar en la primer dirección indicada].
del Decreto 1083 de 2015, también el contenido del Acta 21 del 10 de marzo de 2020 como justificación del numeral demandado del anexo [24];
exteriorizó la voluntad de la administración a través de un documento al que denominó «Criterio Unificado». Si bien en el artículo 16 del Acuerdo 20181000000016 de 2018 se estableció que las decisiones debían proferirse a través de acuerdos, resoluciones y circulares, el que se hubiese titulado el documento de otra manera no significa que se hubiese incumplido con el requisito de manifestar la voluntad, por cuanto con aquel sí fue revelada;
es claro que la administración pretendió con el acto fijar directrices para la evaluación dentro de los procesos de selección del cumplimiento de los requisitos mínimos o de la valoración de antecedentes de los participantes.
Debe señalarse también que el acto tiene un contenido que repercute de manera directa en derechos y obligaciones tanto para los evaluadores como para los concursantes, puesto que impuso cargas de manera unilateral que deben acatar obligatoriamente. Es decir, se emitió para producir efectos jurídicos dentro del desarrollo de los procesos de selección. Por esta razón, el Criterio Unificado también es un acto administrativo definitivo, de conformidad con los artículos 43 y 104 del CPACA y, por lo tanto, susceptible de control jurisdiccional.
Finalmente, no es cierto lo que la CNSC afirmó relacionado con que la pretensión de nulidad del acto administrativo aludido se propuso como pretensión subsidiaria, por cuanto se tituló «principal segunda». Si bien en su texto se indicó que la nulidad debía declararse «por decaimiento del acto administrativo» esto no le quita tal calidad, pues nada se explicó en la demanda sobre el particular, por lo que solo fue una forma de denominación que usó la parte demandante.
Por todo lo expuesto, se concluye que el documento denominado Criterio Unificado del 18 de febrero de 2021 que la CNSC profirió, y del cual hace parte integral el anexo de técnico de casos, es el acto administrativo definitivo que determinó los criterios para la evaluación dentro de los procesos de selección del cumplimiento de los requisitos mínimos o de la valoración de antecedentes de los participantes. También que ambos documentos conforman un solo acto administrativo. Por lo tanto, no se configuró la excepción de «Inepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa».
Solución al segundo problema jurídico
La demandante afirmó que el acto administrativo demandado, que para el respectivo estudio debe entenderse por tal el Criterio Unificado del 18 de febrero de 2021 y su anexo técnico, fue expedido de manera irregular por tres razones que se examinaran a continuación:
porque desconoció el artículo 21 del Acuerdo 001 de 2004 que ordenó que la CNSC debía proferir sus decisiones mediante acuerdos, resoluciones, circulares, directivas e instructivos:
Al respecto, debe señalarse que el acuerdo vigente para la fecha de expedición del acto demandado que regulaba la toma de decisiones de la CNSC no era el que la demandante citó. Para tal fecha regía el Acuerdo 20181000000016 de 2018 que en su artículo 16 dispuso que las decisiones de la entidad debían proferirse a través de acuerdos, resoluciones y circulares.
Ahora, aunque el acto administrativo demandado no fue nombrado con alguna de tales denominaciones, no por ello puede concluirse que debe ser anulado. Ciertamente, según se explicó en esta providencia, la regla general es que los actos administrativos pueden tener distinta apariencia y solo cuando el legislador o en una norma de rango superior a la cual debe sujetarse la administración ordena de manera expresa que la voluntad de la administración deba exteriorizarse a través de un determinado instrumento jurídico la forma se torna en un requisito esencial cuyo desconocimiento afecta su validez. En los demás casos, para que se configure el vicio de nulidad la formalidad desconocida tiene que ser sustancial, esto es, que sea una arbitrariedad tal que tenga la capacidad de alterar la transparencia del trámite o repercuta de manera directa en la existencia del acto o en los efectos que debía producir.
En el presente caso, que el acto administrativo no estuviera contenido en un acto denominado circular, acuerdo o resolución no conlleva su nulidad, puesto que tal aspecto no fue establecido en una norma de rango superior. Es cierto que el reglamento de la CNSC, vigente para la época, no se refirió a la denominación en cuestión para algunas de las decisiones de su sala plena y que este tiene obligatoriedad por haber sido expedido de acuerdo con la facultad otorgada por el artículo 13.1 de la Ley 909 de 200475.
Sin embargo, esta última disposición [el artículo 13 de la Ley 909 de 2004] en su numeral 376 prescribió solo como condición para proferir aquellas que fueran adoptadas por el pleno de los comisionados, pero no determinó el instrumento a través del cual debían exteriorizarse. De ahí que, la denominación de los actos administrativos que integran la doctrina interpretativa de la CNSC que se anunciaron en los acuerdos 01 de 2004, 20181000000016 de 2018 y 2073 de 2021 es solo enunciativa.
Lo anterior valida que la CNSC hubiese expedido el acto administrativo bajo el instrumento denominado «Criterio Unificado» mediante el cual fijó directrices que se deben aplicar en los procesos de selección cuando se evalúen los requisitos mínimos o se realice la valoración de antecedentes. Además, porque lo hizo en cumplimiento de su función de establecer los lineamientos bajo los cuales corresponde desarrollar los concursos de méritos dispuesta en el literal
(a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
Adicional a ello, es evidente que la naturaleza del Criterio Unificado es similar, aunque no haya sido titulado así, a la de un acto instructivo o circular de
75 «[…] Artículo 13. Organización y estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará su reglamento de organización y funcionamiento, que será publicado en el Diario Oficial […]».
76 «3. La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará siempre sus decisiones en Pleno y sesionará por convocatoria de su Presidente con una periodicidad mínima de dos (2) días por semana, sesiones a las cuales podrá invitar a las personas que puedan hacer aportes en las respectivas deliberaciones [...]».
servicio mediante el cual se fija doctrina que sí se encuentra previsto en el artículo 16 del Acuerdo 20181000000016 de 2018, puesto que en él se fijaron directrices de interpretación normativa que rigen los procesos de selección y que es de obligatorio cumplimiento para las autoridades involucradas en su evaluación77, lo que lo convierte en un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado78.
A lo anterior se suma que la denominación como «Criterio Unificado» no implicó una irregularidad capaz de alterar la transparencia del trámite o el resultado de la decisión. En ese sentido, que no se hubiese titulado como resolución, circular o acuerdo no representa una irregularidad sustancial que sustente su nulidad.
Asimismo, es evidente que en su expedición se aplicó el procedimiento fijado en los artículos 3, 14, 15, 16, 17 del Acuerdo 20181000000016 de 2018, puesto que la decisión aprobatoria la profirió la Sala Plena de los Comisionados, por unanimidad, y en la sesión citada para el efecto y luego fue exteriorizada a través del acto demandado.
Por lo expuesto, la denominación como «Criterio Unificado, y Anexo Técnico» si bien no indicó en el acuerdo aludido, no representa una irregularidad que conlleve su nulidad. En consecuencia, no se configuró el vicio de nulidad alegado.
Por último, debe señalarse que los otros dos argumentos relacionados con esta causal de nulidad aluden, el primero, a la naturaleza del Acta 21 de 2020 y, el segundo, a que esta no podía ser fundamento del acto demandado. Sobre el primer punto no hay lugar a pronunciarse por lo expuesto en esta providencia relacionado con que no era un acto administrativo demandable. En cuanto a lo segundo, se analizará más adelante cuando se estudie la motivación del acto, punto alegado en la demanda.
En consecuencia, no prospera el cargo.
porque el acto administrativo no fue publicado ni «informado» por la Secretaría General de la CNSC según lo dispuso el artículo 34 del Acuerdo 001
77 La circular ha sido definida como un «Acto administrativo mediante el cual una autoridad administrativa competente, imparte instrucciones o reglamenta el cumplimiento de alguna norma» https://www1.funcionpublica.gov.co/glosario/-/wiki/Glosario+2/Circular La jurisprudencia ha señalado que estos actos son demandables mientras «cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda». Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de marzo de 2009, Radicado 11001-03-25-000-2005-00285-00.
78 «[…] En criterio reiterado, la Sala ha sostenido que «las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.» Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial […]». Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 9 de diciembre de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-02047-00.
de 2004:
La demandante manifestó que el acto demandado, entiéndase Criterio Unificado y su anexo técnico del 18 de febrero de 2021, no fue publicado como lo ordenaba el artículo 34 del Acuerdo 001 de 2004, por lo que no era obligatorio ni adquirió firmeza, según lo reglado en los artículos 65 y 87 del CPACA. No obstante, con la corrección de la demanda sí aportó la copia del anexo del que afirmó fue encontrado de manera posterior a su aplicación y a través de la web.
Pues bien, en la página web de la CNSC sí se encuentra publicado el Criterio Unificado con el anexo técnico del 18 de febrero de 2021 en el portal de su doctrina79, aunque en el sitio web no aparece la fecha de publicación. Por tal razón no es posible determinar desde qué momento se le dio la publicidad que exige el artículo 65 del CPACA para los actos de contenido general.
Sin embargo, la no publicación o la publicación tardía del acto administrativo no configura una causal de nulidad, toda vez que no es un presupuesto de su validez, tal como se expuso al momento de examinar estos. Ciertamente, la publicidad se relaciona directamente con su eficacia, pero no representa la vulneración del ordenamiento jurídico que dé lugar a la aplicación de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esto es, que en su expedición no se hubiese atendido la competencia, el objeto, la forma, la causa y la finalidad que permiten las normas.
Por lo anterior, la falta de publicidad mientras duró, si la hubo porque no se conoce la fecha de registro en la página web, repercutió en la obligatoriedad y oponibilidad de lo dispuesto en el acto demandado, pero no en su validez. De este modo, el cargo no prospera.
porque la decisión contenida en el Acta 21 de 2020 no fue motivada:
Como se advierte, la demandante no alega la falsa motivación del acto administrativo, que exige como presupuesto la existencia de esta. Por el contrario, es clara en afirmar que la entidad no lo motivó, razón por la cual el vicio de nulidad alegado es el de la expedición irregular. En ese sentido, debe verificarse si la motivación no existió o si pese a contenerla no fue suficiente.
Al revisar el contenido del Criterio Unificado se pudo determinar que citó como parte de su justificación las normas que reglan la etapa del concurso de méritos relacionadas con la verificación de requisitos mínimos reglada en los artículos 2.2.6.8 y 2.2.6.11 del Decreto 1083 de 2015, así como a la que alude a la valoración de antecedentes [estudios, publicaciones, experiencia] prevista en el artículo 2.2.6.15 ibidem.
Específicamente citó esta última norma que impartió el mandato a la CNSC para que «[...] adoptará el instrumento para valorar los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes que cumplan con los requisitos mínimos establecidos en la convocatoria». Asimismo, invocó como fundamento el literal (a) del artículo 11
79 https://doctrina.cnsc.gov.co/doctrina/criterios.php [Aquí aparecen todos los criterios publicados] También en https://doctrina.cnsc.gov.co/doctrina/detalle.php?a=716 [aquí aparece específicamente el criterio al que se alude luego de ingresar en la primer dirección indicada].
de la Ley 909 de 2004 que prescribió como una de las funciones de la entidad
«[e]stablecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley […]».
Hecho lo anterior, en el acto se indicó que se expedía en cumplimiento de las disposiciones mencionadas y «con el objeto de unificar los criterios que se aplican para la VRM y la VA, los cuales dan lugar a diferentes interpretaciones». Bajo esos parámetros fijó los lineamientos a tener en cuenta para realizar tales evaluaciones.
En lo que respecta a la evaluación de la educación informal en el punto 2.8 la definió con fundamento en los artículos 43 de la Ley 115 de 1994 y 2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015. De igual manera, en el numeral 5.1.3. luego de citar el texto del artículo 2.6.6.8. ibidem en el que se específica que la educación informal corresponde a cursos con duración inferior a 160 horas, precisó que su acreditación solo se exigiría para la valoración de requisitos mínimos si así lo establecía el manual de funciones del empleo ofertado y que en caso contrario las certificaciones «únicamente serán valoradas y se puntuarán para la Prueba de VA, de acuerdo con las reglas definidas para este fin».
Finalmente, en el numeral 24 del anexo técnico se especificó que no podía ser tenido en cuenta el curso informal que hubiese superado los 10 años de antigüedad, de conformidad con la decisión que sobre el particular había tomado la Sala Plena de la CNSC en sesión del 10 de marzo de 2020 contenida en el Acta 21, según la cual «solo se valorarán los cursos de educación informal realizados en los últimos 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones».
Como se advierte, la CNSC sí motivó el acto demandado. En efecto, sí expuso las razones de derecho que dieron lugar a su expedición exteriorizadas en la citación de las normas que regulan su función para establecer los lineamientos necesarios para el desarrollo de los procesos de selección y la valoración de los requisitos de estudios de los aspirantes.
De igual manera, en lo que respecta al numeral 24 del anexo técnico, es claro que en el acto se expusieron las normas que reglan la educación informal y que la decisión en él plasmada se apoyó en la orden dada por la Sala Plena de la CNSC en la sesión del 10 de marzo de 2020. Por tal razón, también fue motivada esta decisión que hace parte integral del acto demandado.
En ese sentido, es claro que en el presente caso no se configuró una expedición irregular del acto enjuiciado por falta de motivación. La discrepancia que pueda tener la parte demandante con lo consignado en el acto como motivación no puede ser considerara como ausencia de esta. De igual forma, que lo decidido aplique o no las normas citadas como fundamento, es un asunto que debe ser examinado a la luz de otra causal de nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA a la que denominó «infracción de las normas en que deberían fundarse» que se estudiará al resolver el tercer problema jurídico.
En consecuencia, el cargo de expedición irregular del acto administrativo por carecer de motivación no prospera.
Por lo expuesto, debe concluirse respecto del segundo problema jurídico que el acto administrativo no fue expedido de manera irregular por no haber sido proferido con la forma establecida en los artículos 21 y 34 del Acuerdo 001 de 2004 de la CNSC [sobre este punto no fue modificado con el acuerdo del 2018], esto es, como acuerdo, resolución o circular al no ser una irregularidad sustancial. Tampoco se configuró el vicio de nulidad porque sí fue motivado. En cuanto a la falta de publicación no procede la nulidad al no ser un defecto que repercute sobre su validez.
Solución al tercer problema jurídico
La demandante afirmó que la CNSC actuó sin competencia al establecer un plazo de validez de «los certificados» de educación informal para que pudieran ser valorados al momento de estudiar el cumplimiento de requisitos dentro del proceso de selección.
A su juicio, la entidad no le correspondía fijar tal requisito para el ingreso a los empleos de carrera administrativa, puesto que esto solo podía ser regulado en una ley estatutaria de acuerdo con los artículos 40.7 y 152 Constitucionales y el literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 no le reconoció tal facultad. Asimismo, porque al hacerlo desconoció la regulación sobre educación informal prevista en los artículos 43 de la Ley 115 de 1994 y 2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015 las cuales no señalaron un término de validez de las constancias de asistencias a tales cursos.
Pues bien, según se expuso, la CNSC debe ejercer la función de administración de la carrera administrativa prevista en el artículo 130 Constitucional con sujeción a los presupuestos definidos en la ley, toda vez que el artículo 125 ibidem ordenó al legislador fijar los requisitos y condiciones que permitieran determinar el mérito de los aspirantes para el ingreso al servicio público.
Bajo esos parámetros, debe cumplir con el mandato del literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, esto es, el de «[e]stablecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley».
Al ser así, en la delimitación de tales directrices debe atender la estructuración que de los concursos de mérito se regló en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015. La ley aludida en su artículo 31 estableció las fases de los procesos de selección, entre las que incluyó la convocatoria, el reclutamiento, la de pruebas, la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba. En igual sentido lo hizo el decreto mencionado en su artículo 2.2.6.2.
Es en la convocatoria en la que se identifica el empleo sometido a concurso y «el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes»80. Por consiguiente, en ella se deben
80 Artículo 2.2.6.3. numeral 5.
observar los requisitos que exige el cargo para poder inscribirse al concurso y ocuparse después por quien resulte elegido. A su vez, en la etapa de reclutamiento se verifica si quien se inscribió cumplió con los requisitos mínimos del empleo, de suerte que pueda ser admitido y continuar en el proceso de selección81.
Ciertamente, en el artículo 2.2.6.8 del Decreto 1083 de 2015 se regló la valoración de los documentos que acreditan los requisitos del empleo ofertado. Así, se indicó que «[l]a comprobación del incumplimiento de los requisitos será causal de no admisión o de retiro del aspirante del proceso de selección aun cuando éste ya se haya iniciado […]». Precisamente, con fundamento en los documentos aportados durante la inscripción se elabora la lista de admitidos y no admitidos contra la cual pueden presentarse las reclamaciones pertinentes, según los artículos
2.2.6.11 y 2.2.6.12 ibidem.
Luego de lo anterior se aplican las pruebas o instrumentos de selección con el fin de decretar la capacidad e idoneidad de los aspirantes y establecer la clasificación, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2.2.6.13 ejusdem. Dentro de estas pruebas esta norma permitió, entre otras, la de «análisis de antecedentes» y especificó en su parágrafo que «[e]l valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso será determinado en la convocatoria».
Para la realización de la prueba de antecedentes el artículo 2.2.6.15 del decreto citado prescribió lo siguiente:
«Artículo 2.2.6.15 Instrumento para valorar los estudios, publicaciones y experiencia. La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará el instrumento para valorar los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes que cumplan con los requisitos mínimos establecidos en la convocatoria» (se resalta).
Como se advierte, son diferenciables las etapas de reclutamiento y la de aplicación de pruebas. Mientras en la primera se examina el cumplimiento de los requisitos de estudio y experiencia laboral para ocupar el empleo fijados en la convocatoria de acuerdo con el manual especifico de funciones suministrado por las unidades de personal según el artículo 15 de la Ley 909 de 2004 y se define la admisión o no de los participantes en virtud de ello, en la de pruebas se aplica la de antecedentes para verificar la experiencia y educación adicional a la exigida en los requisitos mínimos para ocupar el empleo. Es decir, para asignar puntaje dentro del concurso.
En el presente caso, la CNSC determinó los lineamientos para la «[v]erificación de requisitos mínimos y prueba de valoración de antecedentes de los aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de cargos de carrera administrativa» (se destaca) a través del Criterio Unificado y del anexo técnico que lo integra.
La entidad fundamentó su actuación en los artículos 11 literal (a) de la Ley 909 de 2004 y 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015. Según se explicó, la primera de las normas le otorgó la facultad para fijar lineamientos generales para desarrollar los concursos de selección y la segunda le asignó la competencia específica de adoptar el instrumento para valorar los estudios, publicaciones y
experiencia de los aspirantes que cumplieran con los requisitos mínimos establecidos en la convocatoria, esto es, que ya hubiesen sido admitidos.
De esta manera, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que la CNSC actuó sin competencia para expedir el acto administrativo demandado, puesto que la ley y su decreto reglamentario la facultaron para ello.
Ahora bien, en la demanda se alega que la CNSC actuó sin competencia porque en el acto enjuiciado estableció en el numeral 24 del anexo un plazo de validez de «los certificados» de educación informal para que pudieran ser valorados al momento de estudiar el cumplimiento de requisitos dentro del proceso de selección. En esa línea, adujo que ello no le era permitido por el literal
(a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, toda vez que solo la ley podía crear requisitos para acceder a los cargos públicos.
Para entender el numeral aludido es preciso citar el aparte del Criterio Unificado que se refiere a la certificación de la educación informal. Precisamente, en el numeral 5.1.3 señaló lo siguiente:
«[…] De acuerdo con lo anterior, es válido aclarar, que solo cuando el manual específico de funciones y competencias laborales, exija la acreditación de certificados sobre educación para el trabajo y el desarrollo humano y/o educación informal, para desempeñar el empleo, dichos certificados serán tenidos en cuenta en la etapa de verificación de requisitos mínimos.
De lo contrario, las certificaciones de este tipo, que alleguen los concursantes, únicamente serán apreciadas para la prueba de valoración de antecedentes, en la que se tendrán en cuenta y se puntuarán, de acuerdo con las reglas definidas para este fin […]» (Negrilla fuera de texto).
Como se advierte, en el Criterio Unificado se estableció en su primer inciso que la certificación de la educación informal se tendría en cuenta en la etapa de reclutamiento para verificar el cumplimiento de requisitos mínimos si el manual de funciones del empleo lo exige. A su vez, determinó que, de no ser así, sería apreciada en la etapa de pruebas, específicamente en la de valoración de antecedentes.
A su vez, en el numeral 24 del anexo se señaló lo siguiente:
«[…] 24. El aspirante aporta un curso de educación informal. Al estudiarlo, el analista se percata que supera los diez (10) años contados desde la fecha de expedición y hasta el cierre de inscripciones. ¿es válido para la prueba de VA?
Respuesta: De acuerdo con la decisión de la Sala de Comisionados CNSC del 10 de marzo de 20208, en la cual se aprobó la propuesta de estandarización de las tablas de valoración de antecedentes para los procesos de selección, solo se valorarán los cursos de educación informal realizados en los últimos 10 años, contados hasta el cierre de las inscripciones […]» (se resalta).
De lo citado se infiere que en el numeral únicamente se refirió a la valoración de la educación informal que debe hacerse en la etapa de pruebas al examinar los antecedentes. Es decir, fijó el tiempo de validez del curso de educación informal para cuando se estudia en esta fase. La norma no preceptuó tal límite para la evaluación que se hace en la etapa de reclutamiento, que es cuando se examina el cumplimiento de requisitos mínimos para participar del proceso de
selección.
Así las cosas, en el numeral demandado, la CNSC estableció un parámetro de calificación para evaluar la acreditación de los estudios y experiencia adicionales a los requeridos para el empleo ofertado en el proceso de selección. En ese sentido, se entiende que el aspirante para cuando ello ocurra ya cumplió con los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo y fue admitido, pues de otra manera no hubiese podido avanzar hasta la etapa de pruebas. Por ende, la entidad no creó otro requisito para acceder al empleo público como la demandante lo interpreta.
Por lo anterior, no puede afirmarse que la CNSC desbordó la competencia que le otorgó el literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y el artículo
2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 para adoptar los instrumentos de valoración de los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes adicionales a los mínimos requeridos para ocupar el cargo. Y por lo tanto, la CNSC actuó dentro de sus competencias.
Ahora, la demandante señala que la CNSC actuó sin competencia al determinar en el numeral 24 del anexo demandado un plazo de validez de los cursos de educación informal, puesto que al hacerlo desconoció la regulación sobre este tipo de educación prevista en los artículos 43 de la Ley 115 de 1994 y
2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015 las cuales no fijaron tal término.
Al respecto debe señalarse que la educación informal fue definida en el artículo 43 de la Ley 115 de 1994 como «todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados […]». Asimismo, el Decreto 1075 de 2015, que reglamentó esta disposición, la definió en su artículo 2.6.6.8. de la siguiente manera:
« […] Artículo 2.6.6.8. Educación informal. La oferta de educación informal tiene como objetivo brindar oportunidades para complementar, actualizar, perfeccionar, renovar o profundizar conocimientos, habilidades, técnicas y prácticas.
Hacen parte de esta oferta educativa aquellos cursos que tengan una duración inferior a ciento sesenta (160) horas. Su organización, oferta y desarrollo no requieren de registro por parte de la secretaría de educación de la entidad territorial certificada y sólo darán lugar a la expedición de una constancia de asistencia.
Para su ofrecimiento deben cumplir con lo establecido en el artículo 47 del Decreto– ley 2150 de 1995.
Toda promoción que se realice, respecto de esta modalidad deberá indicar claramente que se trata de educación informal y que no conduce a título alguno o certificado de aptitud ocupacional […]» (negrilla fuera de texto)
Ninguna de las normas regló la vigencia de las constancias que acreditan la realización de un curso de educación informal y, por lo tanto, de este. Tal mandato la CNSC lo respetó cuando determinó en el numeral 5.1.3 del Criterio Unificado que debía tenerse en cuenta este tipo de formación para la validación de los requisitos mínimos si el manual de funciones del cargo lo exigía, toda vez que no indicó un periodo de vigor del curso para tal fin.
De este modo, la entidad no cercenó el derecho a participar en el proceso de selección y, por ende, a acceder al empleo público, pues los concursantes pueden acreditar los requisitos de habilitación para participar en él con tales constancias.
Pese a la inexistencia de la fijación legal de una vigencia para el curso de educación informal, la CNSC estaba facultada para establecer los parámetros bajo los cuales podía hacerse la valoración de antecedentes en la etapa de pruebas. Ello en virtud del ejercicio de su deber legal de fijar los lineamientos generales para realizar las evaluaciones en los procesos de selección y para determinación del modo de valoración de antecedentes otorgada por el literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015.
En ese sentido, estaba habilitada para direccionar cuándo no tener en cuenta tales cursos con el fin de determinar las calificaciones y clasificaciones de los concursos, sin que ello pueda considerarse un requisito limitante del acceso al servicio público y violatorio de las normas que rigen la educación informal. Por el contrario, la determinación del criterio de validez temporal de 10 años del curso informal es razonable, si se considera que los recibidos son de duración corta (160 horas) y tienen como finalidad renovar conocimientos ya adquiridos. En ese orden, es aceptable que la entidad exija para efectos de la calificación y, por ende, de asignación de puntaje que sean lo más actuales posibles.
La medida no desconoce la validez de la educación informal, solo fija un parámetro de evaluación para asignar puntaje debido a las características de este tipo de cursos. Debe considerarse que la educación informal no tiene igual alcance que la formal que involucra niveles, ciclos y grados de formación82, lo que denota un grado mayor de preparación en determinadas áreas. Entre tanto, la educación informal no tiene ese grado de profundidad y permanencia y por lo tanto puede, en muchas ocasiones, perder utilidad y actualidad con el paso del tiempo.
Por lo anterior, no se advierte que la CNSC hubiese desbordado la competencia prevista en el literal (a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 ni vulnerado los artículos 43 de la Ley 115 de 1994 y 2.6.6.8 del Decreto 1075 de 2015. Mucho menos, que hubiese limitado el acceso al servicio público o fijado requisitos adicionales para ello, según se explicó.
Por lo anterior, no prospera el cargo de nulidad.
82 El Decreto 1075 de 2015 preceptúa sobre la educación formal: «ARTÍCULO 2.3.31.3.1. Niveles, ciclos y grados. La educación básica formal se organiza por niveles, ciclos y grados según las siguientes definiciones: 1. Los niveles son etapas del proceso de formación en la educación formal, con los fines y objetivos definidos por la ley. 2. El ciclo es el conjunto de grados que en la educación básica satisfacen los objetivos específicos definidos en el artículo 21 de la Ley 115 de 1994, para el denominado Ciclo de Primaria o en el artículo 22 de la misma Ley, para el denominado Ciclo de Secundaria. 3. El grado corresponde a la ejecución ordenada del plan de estudios durante un año lectivo, con el fin de lograr los objetivos propuestos en dicho plan».
Sobre la pretensión subsidiaria.
En cuanto a la pretensión subsidiaria de modular los efectos de la decisión incluida en el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 y en el Anexo técnico para proteger el principio de legalidad y la confianza legítima de los participantes de la Convocatoria Territorial 2019 de la CNSC vulnerada por el cambio de las reglas del concurso que realizó la CNSC con posterioridad al vencimiento del plazo para la inscripción, debe señalarse que no tiene vocación de prosperar por lo siguiente:
En primer lugar, porque la presunción de legalidad del acto demandado, esto es, el Criterio Unificado integrado por su anexo técnico no fue desvirtuada. En esa medida, no hay lugar a proceder con la modulación de sus efectos al encontrarse ajustado al ordenamiento jurídico. A ello se agrega que tampoco es posible modular los efectos del acta aludida, por no ser un acto administrativo, según se explicó.
En segundo lugar, en lo que respecta a los efectos que el acto demandado pudiera generar en la Convocatoria Territorial 2019 no es este proceso en el que deba realizarse este análisis por ser su objeto el examen de legalidad en abstracto del Criterio Unificado. Tampoco procede la pretensión porque ese punto debe analizarse en cada proceso de selección en consonancia con la reglamentación expedida para cada uno en particular en los acuerdos que los regulan, asuntos que no fueron enjuiciados y tampoco aportados con la demanda para determinar la afectación alegada por la parte demandante.
Conclusión
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Acta 21 del 10 de marzo de 2020 no contiene un acto administrativo susceptible de ser demandado. Ello, porque la entidad en él no exteriorizó su voluntad y su finalidad no era la de producir efectos jurídicos, sino la de documentar el registro de lo sucedió en la sesión de la Sala Plena de la CNSC que servía de fundamento para la expedición formal del acto administrativo que contuviera la decisión de la entidad. Por lo tanto, se declarará probada la excepción denominada «Inepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa».
Por el contrario, se deduce que respecto del documento denominado «Anexo técnico» no se configuró la excepción aludida, por cuanto hace parte integral del Criterio Unificado aprobado por la CSNC el 18 de febrero de 2021. En ese orden, se entiende demandado en su totalidad. A ello se suma que en el documento confluyeron todos los presupuestos de existencia del acto administrativo, toda vez que en él la CNSC expuso su voluntad y los elementos que la componen y produjo efectos jurídicos al contener mandatos imperativos para aplicar en los procesos de selección. Esta última característica también le otorgó la calidad de acto administrativo definitivo. Por lo tanto, respecto de él no se configuró la excepción antes mencionada.
También se concluye que el acto administrativo aludido no fue expedido de forma irregular, puesto que, aunque no fue denominado circular, resolución o acuerdo sí es de carácter general, la Ley 909 de 2004 u otra norma de rango
superior no ordenaba la adopción de un instrumento específico y, además, no es una irregularidad sustancial. Asimismo, fue motivado y, aunque no se determinó la fecha de su publicación, esta anomalía es un requisito de su eficacia y no de su validez.
Se determina que la CNSC expidió con competencia el acto demandado, puesto que fundamentó su actuación en los artículos 11 literal (a) de la Ley 909 de 2004 y 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 que la facultaron para fijar los lineamientos generales para desarrollar los concursos de selección y para adoptar el instrumento para valorar los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes.
De igual modo, porque el parámetro de evaluación relacionado con la validez del curso informal con una antigüedad superior a los 10 años solo se fijó para la etapa de valoración de antecedentes y no como marco para definir la participación en el concurso de méritos en la etapa de valoración de requisitos mínimos. Por ende, la entidad adoptó un instrumento de valoración de los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes adicionales a los mínimos requeridos, pero no creó otro requisito para acceder al empleo público sin competencia.
Por lo tanto, el acto administrativo se profirió con respeto de las normas en que debía fundarse y con competencia. En consecuencia, denegará su nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. Declarar probada la excepción de «Inepta demanda por no constituir acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa» en relación con el Acta 21 del 10 de marzo de 2020. Negar la excepción respecto del documento «Anexo técnico: casos», por ser parte integral del acto administrativo definitivo denominado Criterio Unificado del 18 de febrero de 2021.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Catalina del Pilar Sánchez en contra del numeral 24 del acto administrativo denominado
«Criterio Unificado. Verificación de requisitos mínimos y prueba de valoración de antecedentes de los aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa» del cual hace parte el «ANEXO TÉCNICO (Casos). Criterio unificado frente a situaciones que deben atenderse en la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes de aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa», de acuerdo con lo expuesto en precedencia.
Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente
ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
YSB
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
