CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
Radicación: 11001 03 24 000 2017 00082 00
Demandante: Monserrate Investments Corp.
Demandado: Banco de la República
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Desistimiento tácito de solicitud de sustitución de inversión extranjera.
Decisión: Negar las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Monserrate Investments Corp. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los Oficios DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 y DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 expedidos por el Banco de la República.
ANTECEDENTES
La demanda
Monserrate Investments Corp., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra del Banco de la República, en la cual formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 a través del cual el BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA declaró el desistimiento tácito de la solicitud de sustitución de inversión extranjera presentada por MONSERRATE INVESTMENTS CORP.
SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 a través de la cual el BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA confirmó la anterior decisión.
TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga que MONSERRATE INVESTMENTS CORP cumplió con la entrega de la información adicional y en consecuencia el BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA tenga por presentada en tiempo la "Solicitud sustitución de la inversión extranjera en Colombia por cambio en la empresa receptora" realizada mediante radicado DER-BOG-39256 del 10 de noviembre de 2015.
1 La demanda fue radicada el 6 de marzo de 2017. Folios 102 a 116 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
1
CUARTA: El BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTA: Se condene al BANCO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, al pago de las costas, agencias en derecho y demás emolumentos que se causen en este proceso3. (mayúsculas sostenidas y negritas del texto original)
Hechos probados
De acuerdo con los planteamientos de las partes y las pruebas obrantes en el expediente, la controversia tiene origen en los siguientes hechos:
Mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 20154, al cual se le asignó el radicado DER-BOG-39256-2015, la sociedad Monserrate Investments Corp. le solicitó al Banco de la República lo siguiente:
(…) efectuar el registro de la sustitución de la inversión extranjera en Colombia como consecuencia del cambio en la empresa receptora derivada del aporte en especie realizado por Monserrate Investments Corp., en virtud de la cual esta sociedad extranjera aportó a la sociedad Grupo AR S.A.S., un total de 1.445.295 acciones que poseía en la sociedad AR Hoteles S.A.S. y de 6.959.999 acciones que poseía en la sociedad AR Construcciones S.A.S., en los siguientes términos: (i) cancelación parcial de la inversión extranjera registrada a nombre de Monserrate Investments Corp. en la sociedad AR Hoteles S.A.S.; (ii) cancelación total de la inversión extranjera registrada a nombre de Monserrate Investments Corp. en la sociedad AR Construcciones S.A.S. y (iii) nuevo registro de la Inversión de Monserrate Investments Corp. en Grupo AR S.A.S. (negritas del texto original).
El Banco de la República, mediante el Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 20165, recibido por la demandante el 30 de marzo de 2016, le solicitó al apoderado de Monserrate Investments Corp. la siguiente información:
(…)
Ref.: DER-BOG-39256-2015 del 10 de noviembre de 2015
Asunto: Solicitud de Información Adicional - Sustitución de inversión extranjera. - Al contestar cite el DCIN-06479
(…) para continuar con el estudio de su solicitud, se requiere que dentro del plazo de un (1) mes, contados a partir de la fecha de la recepción de la presente comunicación, corrija las inconsistencias o presente los documentos que se señalan a continuación:
Aclarar el número de acciones objeto de cancelación, toda vez que al consultar el Sistema Estadístico Cambiario (SEC) del Banco de la República, a la fecha de la operación, se encontraron registradas el siguiente número de acciones a nombre de MONSERRATE INVESTMENTS CORP, las cuales difieren de las informadas en su comunicación:
| EMPRESA RECEPTORA | No. ACCIONES |
| A.R. CONSTRUCCIONES S.A.S. | 1.707.227 |
| A.R. HOTELES S.A.S. | 5.157.934 |
(…)
3 Folios 105 y 106 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
4 Folios 17 a 19 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
5 Folios 23 y 24 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Sírvase indicar el valor proporcional a cancelar, correspondiente a las acciones objeto de cancelación para cada una de las empresas receptoras A.R. CONSTRUCCIONES S.A.S. y A.R. HOTELES S.A.S.
Es importante tener en cuenta que la información suministrada en los documentos remitidos debe ser consistente. Si lo anterior implica la modificación de alguno de los documentos requeridos por la normatividad cambiaria, los mismos deberán ser aportados nuevamente.
Vencido el plazo arriba señalado, sin que se haya radicado ante esta Entidad respuesta a la presente solicitud, se entenderá desistida su petición y se procederá con el archivo de la misma mediante acto administrativo que así lo señale. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda presentar en cualquier momento la misma petición con el lleno de los requisitos legales.
A través de la comunicación radicada en el Banco de la República el 5 de mayo de 20166, el apoderado de Monserrate Investments Corp. dio respuesta al Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016. A este escrito se le asignó el radicado DER-BOG-1584-2016 y en él se informó:
(…)
Respecto del registro de acciones de la sociedad MONSERRATE INVESMENTS CORP., se tiene que dentro del flujo parcial de inversión presentado para la sociedad AR HOTELES S.A.S., identificada con Nit. 900.310.986-1, no se tuvo presente la corrección efectuada el 23 de octubre de 2015 mediante formulario No. 4, realizada por medio del intermediario cambiario CREDICORP, la cual hace aclaración sobre la declaración No. 9896. Anexo formulario.
Esta corrección obedece a que el punto V "Identificación de la empresa receptora o Administrador" (portafolio): numeral 11. "Número de identificación" y 12 "Nombre", fue diligenciado a nombre de la sociedad Grupo AR S.A.S. y no como corresponde, a la sociedad AR Hoteles S.A.S.
Respecto al registro de las acciones en Flujo parcial de Inversión de MONSERRATE INVESMENTS CORP. en AR CONSTRUCCIONES S.A.S., puntualmente la declaración de cambio No. 96890, solicito se verifique el número de acciones registrada en el punto VIl numeral 29, el cual corresponde a 3.146.284. Anexo copia del formulario.
De lo expuesto se reitera que a 13 de noviembre de 2014, el Inversionista extranjero Monserrate Investments Corp. era titular de 1.807.227 acciones en la sociedad AR Hoteles S.A.S. y de 6.959.999 acciones en la sociedad AR Construcciones S.A.S.
Mediante el Oficio DCIN-15799 del 2 de agosto de 20167, el Profesional Especializado del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República le requirió al apoderado de Monserrate Investments Corp. lo siguiente:
(…)
Ref.: DER-BOG-15824-2016 del 05 de mayo de 2016
Asunto: Solicitud de información adicional – sustitución – inversión extranjera directa Al contestar por favor cite DCIN-15799
Apreciado Doctor:
6 Folios 31 y 34 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
7 Folios 38 y 39 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Nos referimos a las radicación de la referencia, mediante la cual solicita la sustitución de inversión extranjera realizada por MONSERRATE INVESTMENTS CORP en las empresas receptoras A.R. CONSTRUCCIONES S.A.S., identificada con NIT. 900.378.893-8 y A.R. HOTELES S.A.S., identificada con NIT.900.310.986-1, por cambio de empresa receptora a favor de la empresa GRUPO AR S.A.S., identificada con NIT.860.061.284-6.
Al respecto, nos permitimos informarle de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el literal a) del numeral 7.2.1.4., Capítulo 7 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, para continuar con el estudio de su solicitud, se requiere que dentro del plazo de un (1) mes contado a partir de la fecha de la recepción de esta comunicación, corrija las inconsistencias o presente los documentos que se señalan a continuación:
Aportar el documento equivalente al certificado de existencia y representación legal del inversionista, de acuerdo con la legislación de su país de domicilio y en el cual conste que el señor CARLOS BRYDEN actúa como Representante Legal de MULTI-CORPORATE SERVICES INC, así como el documento en el cual conste la representación de MULTI-CORPORATE SERVICES INC como representante legal de MONSERRATE INVESTMENTS CORP. Por su parte, de conformidad con el artículo 251 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), así como, las demás normas que los modifiquen o complementen, el mencionado documento deberá allegarse con traducción oficial al idioma castellano y con sello de apostille o trámite de legalización de firmas, según, corresponda.
Remitir Formulario No. 12 "Declaración de Registro de Cancelación de Inversiones Internacionales" debidamente diligenciado y Formulario No. 11 "Declaración de registro de Inversiones Internacionales" vigentes para solicitudes radicadas a partir del 4 de enero de 2016, en el cual relacione la operación solicitada. Recuerde que a partir del 4 de enero de 2016 no se requiere la presentación de los documentos soporte de la operación.
Aclarar el número de acciones objeto de cancelación, toda vez que al consultar el Sistema Estadístico Cambiarlo (SEC) del Banco de la República, a la fecha de la operación, se encontraron registradas el siguiente número de acciones a nombre de MONSERRATE INVESTMENTS CORP, las cuales difieren de las informadas en su comunicación:
| EMPRESA RECEPTORA | No. ACCIONES |
| A.R. CONSTRUCCIONES S.A.S. | 1.707.227 |
| A.R. HOTELES S.A.S. | 5.157.934 |
Para su información, no se ha realizado la modificación de la declaración de cambio No. 96890 del 24 de febrero de 2012, que se encuentra por 100.000 acciones a favor del inversionista MONSERRATE INVESTMENTS CORP, relacionando como empresa receptora GRUPO AR S.A.S.
De otra parte, respecto a la declaración de cambio No. 96890 del 22 de agosto de 2011, fue transmitida por el intermediario del mercado cambiario BANCOLOMBIA S.A. por
1.344.219 acciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, el inversionista o su apoderado deberá tener en cuenta los procedimientos de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, correspondientes a modificaciones, correcciones y/o cambios de formulario a las declaraciones de cambio señalados (Capitulo 1 numeral 1.5) o los procedimientos de cancelación, sustitución y de modificaciones de los registros de inversiones (Capitulo 7 numerales 7.2.1. y 7.2.1.4.), según se trate.
Vencido el plazo arriba señalado, sin que se haya radicado ante esta Entidad respuesta a la presente solicitud, se entenderá desistida su petición y se procederá con el archivo de la misma mediante acto administrativo que así lo señale. Lo anterior, sin perjuicio de que
pueda presentar en cualquier momento la misma petición con el lleno de los requisitos legales.
Mediante el Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 20168, la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales le informó al apoderado de Monserrate Investments Corp. lo siguiente:
Ref.: DER-BOG-39256-2015 del 10 de noviembre de 2015
Asunto: Desistimiento tácito de la solicitud de sustitución de inversión extranjera Apreciado doctor:
De conformidad con lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, esta entidad decreta tácitamente desistida la solicitud de la referencia, teniendo en cuenta que la respuesta al requerimiento de información y documentación adicional efectuado con el oficio DClN-06479 del 23 de marzo de 2016, el cual según guía de entrega número 69002 fue entregado y recibido el día 30 de marzo de 2016, se presentó fuera del término previsto en el citado artículo (Comunicación radicada en el Banco de la República con el número DER-BOG-15824-2016 del 05 de mayo de 2016).
De esta manera, la comunicación radicada en el Banco de la República con el número DER-BOG15824-2016 del 05 de mayo de 2016, se entiende como una nueva solicitud. Es pertinente informar que dicha comunicación se atendió con el oficio DCIN-15799-2016.
Monserrate Investments Corp. interpuso recurso de reposición10 en contra del Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016. Alegó que el acto administrativo se expidió con pérdida de competencia y violación del debido proceso
A través de la comunicación del 22 de agosto de 201611 el apoderado de Monserrate Investments Corp. solicitó al Banco de la República una prórroga de 1 mes para dar respuesta a la información solicitada por el Oficio DCIN-15799 del 2 de agosto de 2016.
Por Oficio DCIN-18351 del 26 de agosto de 201612, el Jefe de Sección Registro y Procesos Cambiarios del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República concedió a la demandante el plazo solicitado.
Monserrate Investments Corp. allegó la información solicitada por el Banco de la República mediante la comunicación del 29 de septiembre de 201613.
Mediante el Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 201614, la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 en el sentido de confirmar la decisión que declaró el desistimiento tácito de la solicitud presentada por Monserrate Investments Corp, radicada con el numero DER-BOG-39256-2015 del 10 de noviembre de 2015.
8 Folio 43 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
9 Nota al pie incluida por el texto original: “Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015”.
10 Folios 45 a 52 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
11 Folio 53 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
12 Folio 54 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
13 Folio 56 a 59 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
14 Folio 77 a 87 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Finalmente, el Banco de la República generó los siguientes radicados: (i) CIE0633515 del 5 de octubre de 2016, a través del cual registró la cancelación de la inversión extranjera en Colombia por 1.445.295 acciones por valor de $11.359.247.617;
(ii) CIE0633616 del 5 de octubre de 2016, por el cual registró la cancelación de la inversión extranjera en Colombia por 6.959.999 acciones por valor de $31.516.032.383; y (i) IEC2031517 del 7 de octubre de 2016, mediante el cual registró el cambio de empresa receptora por sustitución.
Normas invocadas como infringidas y concepto de la violación
Monserrate Investments Corp. señaló como normas infringidas los artículos 29 y 209 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015.
En el concepto de la violación expuso los siguientes cargos:
El acto administrativo DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con falsa motivación.
La demandante sostuvo que la decisión del Banco de la República se fundamentó en el párrafo segundo del artículo 17 del CPACA, disposición que regulaba el trámite aplicable cuando la autoridad advertía que el peticionario debía cumplir una gestión a su cargo. Señaló que dicha norma fue sustituida por el artículo 17 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, razón por la cual, para la fecha en que el Banco solicitó información adicional a la actora, esto es, el 23 de marzo de 2016, aquella disposición ya no se encontraba vigente. Incluso, para la fecha en que Monserrate presentó la solicitud de sustitución de la inversión extranjera, el 10 de noviembre de 2015, ya había entrado en vigor la Ley 1755 de 2015, cuyo artículo 17 regulaba la materia.
En ese sentido, la demandante afirmó que el fundamento invocado por el Banco de la República, según el cual el trámite que debía adelantar Monserrate correspondía al previsto en el inciso segundo del artículo 17 del CPACA., carecía de sustento jurídico, pues dicha disposición había sido sustituida por la Ley 1755 de 2015 antes de las actuaciones cuestionadas. Por ello, consideró que el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que la entidad aplicó una disposición que no se encontraba vigente y omitió aplicar la norma que regulaba la materia al momento de la actuación.
Los actos administrativos DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016, y DCIN- 21131 del 5 de octubre de 2016 fueron expedidos sin competencia y con violación al debido proceso de Monserrate.
La demandante sostuvo que el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 establece los términos y condiciones aplicables a las peticiones incompletas, tanto para el peticionario como para la autoridad encargada de resolverlas, y prevé el evento en que puede declararse el desistimiento tácito. En ese sentido, afirmó que tanto quien formula la petición como la autoridad que debe resolverla están sujetos a términos y condiciones para actuar, los cuales constituyen garantías de los derechos y deberes de la administración y del administrado.
15 Folio 95 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
16 Folio 96 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
17 Folio 90 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Resaltó que, en el presente caso, Monserrate radicó la solicitud de sustitución de inversión extranjera el 10 de noviembre de 2015, por lo que, a su juicio, la parte demandada disponía de diez días para requerirle que allegara información adicional o realizara una gestión a su cargo, término que vencía el 25 de noviembre de 2015. No obstante, la entidad solo expidió el acto administrativo DCIN-06479 el 23 de marzo de 2016, notificado el 30 de marzo siguiente, cuando ya habían transcurrido aproximadamente cuatro meses desde la radicación de la solicitud.
Explicó que, mediante dicho requerimiento, el Banco de la República le concedió a la actora un mes para aportar la información solicitada, so pena de declarar el desistimiento tácito de la petición y disponer su archivo. Por tanto, si el requerimiento fue recibido el 30 de marzo de 2016, el término para atenderlo vencía el 30 de abril siguiente. Sin embargo, antes de que la entidad declarara el desistimiento, esto es, el 5 de mayo de 2016, Monserrate allegó la información requerida mediante radicado DER-BOG-15824-2016.
La demandante afirmó que, para el 2 de agosto de 2016, fecha en que el Banco de la República expidió el acto administrativo DCIN-15801 y declaró el desistimiento tácito de la solicitud, la entidad ya contaba con la información requerida y necesaria para adoptar una decisión de fondo. Por ello, consideró que no podía entenderse desistida la petición y que, en lugar de declarar su desistimiento y señalar que la documentación aportada constituía una nueva solicitud, el Banco debió resolver la petición inicial.
A juicio de la demandante, aunque el Banco de la República estaba facultado por el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 para declarar el desistimiento tácito mediante acto administrativo, la oportunidad procesal para ejercer dicha facultad había precluido. Sostuvo que, una vez vencido el término concedido al peticionario y, con mayor razón, después de que este aportó la información requerida, la entidad debía adoptar la decisión correspondiente y no declarar el desistimiento meses después. En consecuencia, afirmó que la actuación del Banco desconoció el debido proceso administrativo, pues el mencionado artículo 17 establece que, vencido el término concedido sin que el peticionario atienda el requerimiento, la autoridad debe decretar el desistimiento y ordenar el archivo del expediente. Según la demandante, al no hacerlo oportunamente, la entidad perdió la competencia para adoptar posteriormente dicha decisión.
Finalmente, señaló que las autoridades deben aplicar el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 de manera garantista y conforme a los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, dada la relación de dicha disposición con el derecho fundamental de petición. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que los actos administrativos DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 y DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 no se ajustaron a derecho y se encuentran incursos en las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, en particular, por desconocimiento del debido proceso administrativo, infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación.
TRÁMITE DE LA DEMANDA
Mediante auto del 20 de septiembre de 201718, el despacho sustanciador admitió la demanda y ordenó correr traslado al Banco de la República.
El Banco de la República19 por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Propuso las excepciones que denominó (i) cumplimiento de
18 Folios 120 a 122 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
un deber legal; (ii) nemo auditur propriam turpitudinem allegans; y (iii) la genérica o innominada, y expuso los argumentos en que sustentó cada una de ellas:
Manifestó que no es cierto que la declaratoria de desistimiento tácito se hubiera fundamentado en una norma derogada. Explicó que el oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 hizo referencia al artículo 17 del CPACA en el que en nota al pie se precisó que dicha disposición había sido modificada por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Señaló que tampoco era cierto que el artículo 17 del CPACA, modificado por la Ley 1755 de 2015, impusiera al Banco un término de diez días para requerir al peticionario cuando este debía realizar una gestión de trámite a su cargo. Explicó que la norma contempla dos supuestos diferentes:
De una parte, cuando la petición, pese a estar incompleta, permite continuar la actuación, caso en el cual la autoridad cuenta con diez días, contados desde su radicación, para formular el requerimiento y el peticionario dispone de un mes para completarla;
De otra parte, cuando la actuación administrativa ya se inició y, durante su trámite, la autoridad advierte que el peticionario debe realizar una gestión indispensable para adoptar una decisión de fondo. En este último supuesto, que, según el Banco, es el aplicable al caso, la norma no establece un término perentorio para que la autoridad formule el requerimiento, aunque sí fija un plazo de un mes para que el interesado cumpla la gestión a su cargo.
En relación con el caso concreto, sostuvo que la solicitud presentada por Monserrate, por su complejidad, requería un análisis posterior que no podía realizarse en el momento de su radicación. Precisó que la actuación no consistía en verificar la simple entrega de determinados documentos, sino que, a partir del estudio de la documentación aportada, fue necesario solicitar la aclaración de inconsistencias relacionadas con el número de acciones objeto de cancelación y con el valor proporcional de la inversión.
Asimismo, afirmó que el artículo 17 del CPACA no establece un término perentorio para que la autoridad expida el acto mediante el cual declara el desistimiento tácito. Según el Banco, dicho acto tiene naturaleza declarativa y no constitutiva, por lo que la expresión “vencidos los términos establecidos”, contenida en la norma, constituye el presupuesto para que la autoridad declare el desistimiento, pero no un término dentro del cual deba expedirse el respectivo acto administrativo.
Destacó que el error mecanográfico en la cita de la norma invocada en el oficio que resolvió el recurso de reposición instaurado por la actora no constituye una causal de nulidad del acto administrativo. Reprochó que la demandante apela a minucias formales para procurar la anulación de una decisión que le es adversa y que, a su juicio, se originó única y exclusivamente por su propio descuido.
Invocó el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pues, a su juicio, Monserrate no podía obtener provecho de su propia conducta negligente. Sostuvo que la demandante, por descuido o negligencia, dejó vencer el término concedido mediante el oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016 para aclarar y aportar la documentación requerida. En consecuencia, afirmó que no podía conservarse como fecha de la solicitud de sustitución de la inversión extranjera el 10 de noviembre de 2015 y que la documentación recibida el 5 de mayo de 2016 dio lugar a una nueva solicitud.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 del CPACA, el despacho sustanciador celebró audiencia inicial el 24 de mayo de 201920, a la cual asistieron las partes demandante y demandada.
El Despacho sustanciador fijó el litigio de la siguiente manera:
Sobre la infracción de las normas en que debían fundarse y la falsa motivación de los actos acusados:
La Sala se pronunciará sobre los siguientes problemas jurídicos:
¿Es cierto que los actos administrativos acusados se fundamentaron en una norma derogada?
¿Si es cierto lo anterior, ello conllevaría a la infracción de una norma superior en que debían fundarse los actos acusados, contenida en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015?
Si lo anterior fuese cierto, debe resolverse si los actos acusados incurren en la causal de violación de las normas en que debían fundarse y falsa motivación.
Sobre la falta de competencia y la violación al debido proceso:
La Sala se pronunciará sobre los siguientes problemas jurídicos:
1. ¿Es cierto que se incumplieron los plazos establecidos para declarar el desistimiento tácito de la solicitud de sustitución de inversión extranjera?
Si lo anterior llegase a ser cierto, se debe establecer si los plazos para tal efecto eran perentorios para la entidad demandada.
Si lo anterior llegare a ser cierto, se debe determinar si los actos administrativos acusados fueron expedidos sin competencia y con violación del debido proceso, teniendo en cuenta además que, para la fecha en que se expidieron tales actos, el demandante ya había entregado la información que le fue solicitada21. (negritas del texto original).
En la diligencia, el despacho sustanciador resolvió las solicitudes probatorias formuladas por las partes. En relación con las pruebas solicitadas por la demandante, dispuso: (i) incorporar al expediente los documentos aportados, otorgándoles el valor probatorio que les corresponda conforme a las reglas de la sana crítica; y (ii) negar la solicitud de oficiar al Banco de la República para que remitiera copia de los antecedentes administrativos, por cuanto dicha documentación ya había sido aportada por la entidad demandada con la contestación de la demanda.
En relación con los documentos aportados por la parte demandada en la contestación de la demanda, dispuso su incorporación al proceso para su valoración en la oportunidad procesal correspondiente.
20 Folios 273 a 285 del cuaderno de primera única del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
21 En el traslado de la fijación de litigio el demandado sostuvo que “no fue entregada completa la información; este hecho es el punto de debate…”. Folio 280 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Finalmente, el Despacho sustanciador corrió traslado para alegar. La demandante22 y el Banco de la República23 presentaron sus alegatos de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
De conformidad con el artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, modificado por el Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia.
Actos demandados
El Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 201624 suscrito por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, en el que resolvió lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo25 esta entidad decreta tácitamente desistida la solicitud de la referencia, teniendo en cuenta que la respuesta al requerimiento de información y documentación adicional efectuado con el oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016, el cual según guía de entrega número 69002 fue entregado y recibido el día 30 de marzo de 2016, se presentó fuera del término previsto en el citado artículo (Comunicación radicada en el Banco de la República con el número DER-BOG-15824-2016 del 05 de mayo de 2016).
De esta manera, la comunicación radicada en el Banco de la República con el número DER-BOG- 15824-2016 del 05 de mayo de 2016, se entiende como una nueva solicitud. Es pertinente informar que dicha comunicación se atendió con el oficio DCIN-15799-2016.
El Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 201626 suscrito por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, mediante el cual resolvió el recurso de reposición instaurado por Monserrate Investments Corp. en contra del Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016, así:
PRIMERA. Confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión contenida en el acto administrativo DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016, por medio del cual se decretó el desistimiento tácito de las solicitudes de sustitución de los registros de inversión extranjera radicadas con el número DER-BOG- 39256-2015 del 10 de noviembre de 2015, conforme a lo descrito en las consideraciones.
SEGUNDA. Declarar agotado el procedimiento administrativo.
Análisis del caso
La sociedad demandante sostuvo que el Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con falsa motivación, porque el Banco de la República habría sustentado su decisión en el párrafo
22 Folios 289 a 299 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
23 Folios 300 a 310 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
24 Folio 212 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
25 El texto original contiene el siguiente pie de página: “Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015”.
26 Folios 241 a 250 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
segundo del artículo 17 del CPACA, disposición que fue sustituida por el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015. Señaló que esta última norma ya se encontraba vigente tanto cuando Monserrate presentó la solicitud de sustitución de la inversión extranjera, el 10 de noviembre de 2015, como cuando el Banco requirió información adicional, el 23 de marzo de 2016. Por ello, consideró que la entidad aplicó una disposición que no se encontraba vigente y omitió la norma que regulaba la materia, circunstancia que, a su juicio, viciaba de nulidad los actos administrativos demandados.
Asimismo, afirmó que los Oficios DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 y DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 fueron expedidos sin competencia y con violación del debido proceso. Explicó que Monserrate presentó su solicitud el 10 de noviembre de 2015 y que, según su interpretación del artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, el Banco de la República disponía de diez días para requerir la información faltante, pero solo formuló el requerimiento mediante el oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016.
Agregó que, aunque la entidad concedió un mes para atender el requerimiento, Monserrate aportó la información solicitada el 5 de mayo de 2016 y, pese a ello, el Banco declaró el desistimiento tácito el 2 de agosto siguiente, cuando ya contaba con la documentación requerida para decidir de fondo. A juicio de la demandante, la oportunidad para declarar el desistimiento había precluido y, por tanto, la entidad había perdido competencia para adoptar esa decisión. En consecuencia, sostuvo que los actos demandados desconocieron el debido proceso administrativo y el derecho fundamental de petición, además de incurrir en las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.
Por su parte, el Banco de la República sostuvo que no era cierto que la declaratoria de desistimiento tácito se hubiera fundamentado en una norma derogada, pues el oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 hizo referencia al artículo 17 del CPACA y precisó, en nota al pie, que dicha disposición había sido modificada por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Consideró que el error en la norma invocada en el Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 no afectó la fundamentación jurídica del acto ni constituía causal de nulidad. Añadió que tanto el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011 como su modificación por la Ley 1755 de 2015 establecen un término de un mes para que el peticionario complete la solicitud o realice la gestión a su cargo, sin fijar un plazo perentorio para que la autoridad expida el acto que declare el desistimiento tácito. En ese sentido, reprochó que la demandante acudiera a aspectos meramente formales para cuestionar una decisión que, a su juicio, tuvo origen en su propio descuido.
Asimismo, señaló que el artículo 17 del CPACA, modificado por la Ley 1755 de 2015, contempla dos supuestos diferentes. El primero corresponde a las peticiones que, pese a estar incompletas, permiten continuar la actuación, caso en el cual la autoridad dispone de diez días para formular el requerimiento; el segundo se presenta cuando, dentro de una actuación administrativa ya iniciada, la autoridad advierte que el peticionario debe realizar una gestión de trámite indispensable para adoptar una decisión de fondo, evento en el que la norma no establece un plazo perentorio para formular el requerimiento. En el caso de Monserrate, sostuvo que la complejidad de la solicitud exigía un análisis posterior, a partir del cual se advirtieron inconsistencias que hicieron necesario solicitar aclaraciones sobre el número de acciones y el valor de la inversión.
De otra parte, el Banco afirmó que el desistimiento tácito tiene naturaleza declarativa y no constitutiva. Finalmente, invocó el principio nemo auditur propriam turpitudinem
allegans, pues consideró que Monserrate no podía obtener provecho de su propia conducta negligente. Sostuvo que la demandante dejó vencer el término concedido mediante el Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016 para aclarar y aportar la documentación requerida, razón por la cual no podía conservarse como fecha de la solicitud de sustitución de la inversión extranjera el 10 de noviembre de 2015. En consecuencia, afirmó que la documentación recibida el 5 de mayo de 2016 dio lugar a una nueva solicitud.
Pues bien, en atención a la fijación del litigio, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si los actos administrativos acusados fueron expedidos con fundamento en una norma derogada, al haberse aplicado el texto original del artículo 17 del CPACA, pese a que para la fecha de su expedición ya se encontraba vigente la modificación introducida por la Ley 1755 de 2015. De establecerse dicha circunstancia, deberá analizarse si ello configura la infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados y falsa motivación.
En segundo lugar, la Sala deberá determinar si el Banco de la República podía declarar el desistimiento tácito de la solicitud de sustitución de la inversión extranjera. Para tal efecto, deberá establecer si la entidad desconoció los plazos legalmente previstos para adoptar esa decisión y, en caso afirmativo, si dichos plazos tenían carácter perentorio. De ser así, deberá determinar si los actos administrativos acusados fueron expedidos sin competencia y con violación del debido proceso, para lo cual deberá establecer si, para la fecha de su expedición, la demandante ya había suministrado la información que le fue inicialmente requerida.
Para resolver el primer problema jurídico, la Sala advierte que los Oficios DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 y DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 fueron expedidos cuando ya se encontraba vigente la modificación introducida al artículo 17 del CPACA por la Ley 1755 de 2015.
Ahora bien, la Sala, al examinar el fundamento normativo de los actos administrativos demandados, observa lo siguiente:
La decisión de declarar el desistimiento tácito, adoptada mediante el Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016, se fundamentó en los incisos tercero y cuarto del artículo 17 del CPACA. El acto incluyó una nota al pie en la que se precisó que dicha disposición había sido modificada por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Por su parte, el Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016, mediante el cual el Banco de la República resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que declaró el desistimiento tácito, fundamentó la decisión en el texto original del artículo 17 del CPACA y no en la versión vigente para la fecha de su expedición, tal como consta en los siguientes apartes del acto administrativo:
Respecto de los argumentos presentados por el recurrente, en virtud de los cuales esta Entidad vulneró el derecho al debido proceso del inversionista dentro del trámite de registro de la sustitución de inversión extranjera, por efecto del decreto del desistimiento tácito de la petición radicada con el numero DER-BOG-39256-2015, en contravención de la facultad y plazos previsto en el artículo 17 de la ley 1437 de 2011, por cuanto en su lectura de la citada norma para el decreto del desistimiento, la misma fija un plazo perentorio a la autoridad administrativa, esta Entidad se aparta de tal interpretación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.
El artículo 17 de la ley 1437 de 2011, a cuya interpretación apela el recurrente para advertir que la misma fija un plazo perentorio a la autoridad administrativa, para el decreto del desistimiento tácito, señala lo siguiente:
«En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición.
Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo requerirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se suspenderá el término para decidir.
Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual.
Vencidos los términos establecidos en este artículo, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.»
De una lectura literal de la norma antes transcrita, conforme a la interpretación gramatical prevista en el artículo 27 del Código Civil, se puede concluir de manera inequívoca lo siguiente:
La norma contempla dos eventos que parten de supuestos de hecho distintos y a los cuales les aplica tratamientos procedimentales distintos; a saber:
El primer evento contemplado es aquel al que se refiere el párrafo primero, según el cual, se ha presentado una petición y la misma se encuentra «incompleta»; no obstante la actuación puede continuarse. En este evento el legislador establece un plazo de 10 días siguientes a la fecha de radicación para que el peticionario «complete» su solicitud en un término máximo de un (1) mes.
El segundo evento, es el contemplado en el párrafo segundo, en el cual se parte del supuesto de una actuación administrativa ya iniciada, en el curso de la cual la autoridad administrativa advierte que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo. En este segundo evento la norma no señala un plazo perentorio a la autoridad administrativa para requerir al peticionario el cumplimiento de la carga formal, no obstante si señala el plazo de 1 mes para que el peticionario cumpla el trámite faltante.
Debe mencionarse entonces, que en el primer evento el legislador parte del supuesto de la existencia de una petición «incompleta», en tanto que en el segundo parte de la existencia de una petición completa que permitió avanzar en la actuación administrativa, no obstante carecer de una gestión de tramite a cargo del peticionario. Para el asunto bajo estudio debe mencionarse que el requerimiento efectuado por parte de esta Entidad mediante oficio DCIN-06479 del 13 de marzo de 2016, se refería al segundo evento y no al primero, dado que la petición radicada con el numero DER-BOG-39256-2015 se encontraba completa por cuanto cumplía con los requisitos que exigía la norma aplicable, esto es una comunicación suscrita por el inversionista, su representante o apoderado. Formulario No. 11 «Registro de inversiones internacionales» y certificación suscrita por el revisor fiscal de la empresa receptora, en los cuales se describiera la operación y se identificará al inversionista, a las
empresas receptoras de la inversión, el número de participaciones transferidas y emitidas, la fecha y valor de sustitución.
(…)
El inciso tercero del artículo 17 señala: «Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual».
En primer lugar debe mencionarse que la norma transcrita, afirma la existencia de dos eventos distintos en los dos primeros incisos, al referirse en forma distinta al desistimiento tácito de la «solicitud» o de la «actuación», por parte del peticionario cuando no satisfaga el requerimiento en uno u otro caso (completar la petición, o adelantar la gestión de tramite), dentro del plazo señalado.
De la misma manera, que el desistimiento tácito que plantea esta norma, se presenta como un efecto adverso al peticionario por el solo hecho de su inactividad, el cual se produce por el vencimiento de los plazos con que cuenta para cumplir con los requisitos faltantes. Es por esta misma razón, que se establece una prerrogativa o excepción al mismo efecto, al permitir que antes del vencimiento del plazo concedido se solicite prorroga por un término igual.
Es decir, si el querer del legislador fuese que el desistimiento solamente tuviese efectos cuando la Entidad lo decreta como lo pretende el recurrente, no habría establecido un plazo adicional también perentorio (el de la prórroga), para retardar el acaecimiento del mismo hecho.
(…)
En adición a lo anterior, la lectura que sugiere el recurrente de la mencionada norma implica la inclusión de nuevos elementos no contenidos en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, como lo es la existencia de un nuevo plazo o condición para la validez del acto del desistimiento y una sanción a cargo de la entidad administrativa, como es la perdida de competencia para decretar el desistimiento, condiciones que de haber sido las deseadas por el legislador, la norma en cita debería indicar lo siguiente:
«Vencidos los términos establecidos en este artículo y siempre que el peticionario no haya satisfecho el requerimiento efectuado, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.»
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, tampoco existe el segundo evento que el recurrente califica como «defectuoso» en la actuación de esta Entidad, al indicar que el Banco de la República guardó silencio en contravía de lo señalado en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dejando pasar la oportunidad para decretar como tácitamente desistida la solicitud ante el elevada, y en consecuencia proceder al archivo de la misma. (subrayas del texto original)
De lo expuesto, concluye la Sala lo siguiente:
Mediante el Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016, el Banco de la República declaró el desistimiento tácito de la solicitud DER-BOG-39256-2015 del 10 de noviembre de 2015, con fundamento en los incisos tercero y cuarto del artículo 17 del CPACA. En el mismo acto, la entidad precisó, mediante nota al pie, que dicha disposición había sido modificada por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. En consecuencia, el Oficio DCIN-15801 invocó la disposición vigente y aplicable al caso.
A su vez, mediante el Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por Monserrate Investments Corp. contra el Oficio DCIN-15801, el Banco de la República transcribió, explicó y aplicó el texto original del artículo 17 del CPACA, sin tener en cuenta la modificación introducida por la Ley 1755 de 2015.
Sin perjuicio de lo anterior, la infracción de las normas en que el acto debe fundarse o la falsa motivación no se configuran por la mera referencia a una disposición que ha perdido vigencia, sino cuando el fundamento jurídico invocado por la Administración resulta contrario al ordenamiento aplicable y tiene incidencia determinante en la decisión adoptada.
En el presente caso, la modificación introducida por la Ley 1755 de 2015 mantuvo la figura del desistimiento tácito como consecuencia de la falta de atención, por parte del peticionario, del requerimiento formulado por la autoridad para completar la petición o realizar una gestión a su cargo. Por consiguiente, el hecho de que el acto que resolvió el recurso de reposición hubiera citado el texto original del artículo 17 del CPACA no constituye, por sí solo, un vicio capaz de afectar la validez de los actos administrativos demandados.
Ahora bien, descartado que la cita errada del texto original del artículo 17 del CPACA constituya un vicio suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados, corresponde a la Sala establecer si el Banco de la República aplicó correctamente el régimen vigente y si, al momento de expedir los actos demandados, se encontraban reunidos los presupuestos materiales que habilitaban la declaratoria del desistimiento tácito.
Al respecto, el artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental de petición, cuyo núcleo esencial comprende la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y obtener una respuesta pronta, de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado. La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que este derecho constituye un instrumento esencial para la efectividad de otros derechos fundamentales y exige que las autoridades administrativas adopten decisiones oportunas y materialmente satisfactorias frente a las peticiones que les son formuladas, así:
- En relación con el derecho de petición, la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido estos parámetros:
- El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.
- El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.
- La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.
- Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.
- Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.
- La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente.
g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.
La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.
El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta.
Se destaca que, el ejercicio del derecho de petición guarda una estrecha relación con el debido proceso administrativo, en la medida en que impone a las autoridades el deber de adelantar las actuaciones conforme al procedimiento previsto por el legislador, con respeto por las garantías de los administrados y los principios que orientan la función administrativa, particularmente los de eficacia, buena fe y prevalencia del derecho sustancial. En ese contexto, las autoridades no pueden asumir una actitud meramente formal frente a las solicitudes sometidas a su conocimiento, sino que deben propender por la adopción de decisiones de fondo y remover los obstáculos que impidan la efectividad del derecho, cuando ello resulte jurídicamente posible.
En desarrollo de dichos principios, el artículo 17 del CPACA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, regula el trámite de las peticiones incompletas y la figura del desistimiento tácito. La disposición establece que, cuando la autoridad advierta que una solicitud requiere información o documentos indispensables para adoptar una decisión de fondo, deberá requerir al peticionario dentro de los diez días siguientes a su radicación para que complete la información dentro del término máximo de un mes. Asimismo, prevé que, una vez el interesado aporte los documentos o informes requeridos, se reanudará el término para resolver la petición.
La misma disposición establece que, cuando el peticionario no atienda oportunamente el requerimiento formulado por la Administración, esta podrá declarar el desistimiento y ordenar el archivo de la actuación mediante acto administrativo motivado, contra el cual
procede el recurso de reposición. Como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-951 de 201427, al examinar la constitucionalidad del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 1755 de 2015, esta regulación armoniza el principio de eficacia con las garantías propias del debido proceso administrativo, pues busca evitar que las actuaciones permanezcan indefinidamente abiertas por causa de la inactividad del interesado, sin desconocer su derecho a completar la información necesaria para que la Administración adopte una decisión de fondo. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en los siguientes términos:
La Corte encuentra que esta disposición se ajusta a los parámetros constitucionales del derecho de petición, las garantías del debido proceso administrativo (artículo 29 de la Constitución) y a los principios de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la Constitución, en la medida en que brinda la oportunidad al peticionario de aportar la información o documentación que la autoridad considere se requiere para dar una respuesta efectiva a la petición, y en garantía del derecho a la defensa señala en el requerimiento la información o documentos que debe aportar el peticionario y aplicado el desistimiento tácito, brinda la oportunidad de controvertir el acto administrativo que lo declara. Para mayor garantía, prevé la posibilidad de que se pueda formular de nuevo la petición28
En el sub judice, la cronología de la actuación administrativa resulta determinante para resolver el segundo problema jurídico planteado en la fijación del litigio.
Al respecto, se encuentra acreditado que, el 10 de noviembre de 2015, la demandante presentó la solicitud de registro de la sustitución de la inversión extranjera. Posteriormente, el Banco de la República advirtió, a partir de la información registrada en el Sistema Estadístico Cambiario (SEC), que existían diferencias entre el número de acciones informado por la sociedad y el que figuraba en los registros de la entidad. Por ello, solicitó la aclaración y corrección de la información necesaria para continuar con el estudio de la solicitud. Fue así como, mediante el Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016, requirió a la demandante para que aclarara el número de acciones objeto de cancelación e indicara el valor proporcional correspondiente a cada una de las empresas receptoras, para lo cual le concedió un término de un mes.
El requerimiento fue recibido por la demandante el 30 de marzo de 2016. En consecuencia, el término de un mes para atenderlo venció el 30 de abril siguiente. No obstante, la sociedad presentó una respuesta el 5 de mayo de 2016, cuando ya había vencido el plazo otorgado por la Administración.
El 2 de agosto de 2016, el Banco expidió, de una parte, el Oficio DCIN-15801, mediante el cual declaró el desistimiento tácito de la solicitud radicada el 10 de noviembre de 2015 y, de otra, el Oficio DCIN-15799, mediante el cual requirió nuevamente a la demandante. En el primero de estos actos, la entidad precisó expresamente que la comunicación presentada por la demandante el 5 de mayo de 2016 se entendía como una nueva solicitud y que fue atendida mediante el Oficio DCIN-15799.
En este último oficio, el Banco utilizó como referencia el radicado correspondiente a la comunicación de la actora del 5 de mayo de 2016 y solicitó información y los documentos necesarios para continuar con el estudio de la operación. Esta actuación no implicó la reactivación de la solicitud presentada el 10 de noviembre de 2015, sino que correspondió
27 Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley número 65 de 2012 Senado y número 227 de 2013 Cámara “Por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
28 Corte Constitucional, sentencia del 4 de diciembre de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
al trámite que la entidad atribuyó a la nueva solicitud derivada de la comunicación que presentó la demandante el 5 de mayo de 2016.
Posteriormente, el Banco concedió la prórroga solicitada por la demandante para atender el requerimiento de información formulado a través del Oficio DCIN-15799 y recibió la documentación respectiva el 29 de septiembre de 2016.
Finalmente, el Banco efectuó el registro de la sustitución de la inversión extranjera en Colombia como consecuencia del cambio en la empresa receptora del aporte en especie realizado por Monserrate Investments Corp., así: (i) mediante radicado CIE06335 del 5 de octubre de 2016, registró la cancelación de la inversión extranjera en Colombia por
1.445.295 acciones, por valor de $11.359.247.617 en la sociedad AR Hoteles SAS; (ii) mediante radicado CIE06336 del 5 de octubre de 2016, registró la cancelación de la inversión extranjera en Colombia por 6.959.999 acciones, por valor de $31.516.032.383 en la sociedad AR Construcciones SAS; y (iii) mediante radicado IEC20315 del 7 de octubre de 2016, registró el cambio de empresa receptora por sustitución.
Del análisis del material probatorio obrante en el expediente, la Sala concluye que con la respuesta presentada por la demandante el 5 de mayo de 2016 no se acreditó oportunamente que las correcciones requeridas mediante el Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de ese año hubieran sido efectuadas de manera suficiente para superar las inconsistencias advertidas por el Banco de la República. En efecto, aunque la demandante atendió el requerimiento, su respuesta, además de extemporánea, no permitió subsanar lo solicitado por la entidad como condición necesaria para continuar con el trámite. En consecuencia, al vencimiento del término concedido, la interesada no había cumplido la carga que le había sido impuesta, por lo que se configuraba el supuesto previsto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 para el desistimiento tácito.
Esta conclusión encuentra respaldo en lo señalado por el Banco de la República en el Oficio DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016, mediante el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por Monserrate Investments Corp. contra el Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 y se confirmó el desistimiento tácito de la solicitud presentada por la sociedad, en los siguientes términos:
Lo anterior resulta aún más claro, cuando se advierte que la irregularidad en el número de acciones a sustituir fue reiterada por parte de esta Entidad mediante Oficio DCIN-15799 del 2 de agosto de 2016, en el cual se le indicó al peticionario que a la fecha no se había realizado la modificación de la declaración de cambio por inversiones internacionales No. 9896 del 24 de febrero de 2012, gestión que había afirmado se encontraba surtida en comunicación del 5 de mayo de 2016, radicada con el número DER-BOG-15824-2016, y se informó a su vez que la declaración de cambio por inversiones internacionales No. 96890 del 22 de agosto de 2011 había sido transmitida por el intermediario del mercado cambiario sólo por 1.344.219 acciones.
A la fecha, verificado el Sistema Estadístico Cambiado (SEC), que administra esta Entidad, se encuentra que el día 28 de septiembre de 2016 se surtió por parte del inversionista la gestión de trámite a su cargo, consistente en la modificación y corrección de las declaraciones de cambio por inversiones internacionales No. 9896 del 24 de febrero de 2012 y No. 96890 del 22 de agosto de 2011, por conducto de los intermediarios del mercado cambiarlo CREDICORP CAPITAL COLOMBIA S.A. y BANCOLOMBIA S.A., bajo los
procedimientos señalados en los numerales 1.5.1. y 1.5.3. del Capítulo 1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 y sus modificaciones29.
29 Folio 248 del cuaderno de única instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 32 Samai.
Es decir, según lo acreditado en el expediente, la documentación necesaria para superar las inconsistencias advertidas respecto del número de acciones solo fue aportada por la demandante el 29 de septiembre de 2016, cuando dio respuesta al nuevo requerimiento formulado por la entidad demandada, en los siguientes términos:
Respecto de la aclaración de las acciones objeto de cancelación, según información suministrada por el Sistema Estadístico Cambiario (SEC) del Banco de la República, a la fecha de operación según registro de acciones a nombre de MONSERRATE INVESTMENTS CORP., se tiene que el mismo reporta los siguientes datos:
| EMPRESA RECEPTORA | No. ACCIONES |
| A.R. CONSTRUCCIONES S.A.S. | 5.157.934 |
| A.R. HOTELES S.A.S. | 1.707.227 |
Frente a la información presentada efectivamente se procedió mediante formulario No. 4, por conducto del intermediario cambiario CREDICORP, a realizar la aclaración sobre la declaración No. 9896, en lo referente flujo parcial de inversión presentado para la sociedad AR HOTELES S.A.S., identificada con Nit. 900.310.986-1, el cual ya fue registrado en debida forma. Anexo formulario.
En relación con el registro de las acciones en Flujo parcial de Inversión de MONSERRATE INVESMENTS CORP, en AR CONSTRUCCIONES S.A.S., puntualmente la declaración de cambio No. 96890, de acuerdo con sus observaciones se solicitó la verificación del número de acciones registrada en el punto VIl numeral 29, a través del intermediario cambiarlo BANCOLOMBIA, para que se realizara la corrección quien mediante formulario No. 4 de fecha 22 de Agosto de 2011, realizó dicho ajuste el cual corresponde a 3.146.284. Anexo copia del formulario.
Dentro de los anexos aportados por la demandante con la comunicación del 29 de septiembre de 2016 se encuentra el formulario 4, en el que constan los ajustes solicitados por el Banco de la República, así:
Por tanto, la comunicación presentada el 5 de mayo de 2016 no produjo el efecto de tener por atendido el requerimiento ni impedía que el Banco declarara el desistimiento de la solicitud. En esas condiciones, el vencimiento del término concedido mediante el Oficio DCIN-06479, sin que la actora hubiera satisfecho integralmente la carga que le correspondía produjo el supuesto material previsto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 para la configuración del desistimiento tácito.
Ahora bien, debe resaltarse, además, que la utilización de la información y de los antecedentes de la actuación inicial no resulta incompatible con el entendimiento de que se trataba de una nueva solicitud. Una cosa es la terminación de la solicitud presentada el 10 de noviembre de 2015 por efecto del desistimiento tácito y otra, distinta, el trámite que el Banco dio a la comunicación presentada el 5 de mayo de 2016, a la cual atribuyó el carácter de nueva solicitud.
En ese contexto, el hecho de que el Banco hubiera efectuado el estudio de la operación y solicitado información nuevamente no significa que hubiera reconocido la vigencia de la solicitud inicial ni que hubiera perdido la facultad para declarar su desistimiento. La Administración distinguió expresamente ambas actuaciones y asignó consecuencias jurídicas diferentes a cada una.
Así, mientras el Oficio DCIN-15801 puso término a la solicitud radicada el 10 de noviembre de 2015, el Oficio DCIN-15799 permitió adelantar el trámite como una nueva solicitud, respecto de la cual la demandante contó con un nuevo término para aportar la información requerida. En desarrollo de este segundo trámite, el Banco concedió la prórroga solicitada por la interesada y recibió la documentación correspondiente el 29 de septiembre de 2016.
Por consiguiente, las actuaciones posteriores del Banco no impedían la declaratoria del desistimiento de la solicitud inicial, pues se produjeron dentro de un trámite que la propia entidad identificó como diferente y que tuvo origen en la comunicación presentada por la demandante el 5 de mayo de 2016.
Así las cosas, el hecho de que el Banco finalmente hubiera efectuado los registros solicitados por la actora, evidencia que, dentro del nuevo trámite, la Administración obtuvo la información y las correcciones necesarias para establecer el número de acciones objeto de cancelación y efectuar los registros correspondientes.
En esas condiciones, la Sala concluye que la demandante no atendió dentro del término concedido la gestión requerida mediante el Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016. La respuesta presentada el 5 de mayo siguiente fue extemporánea y, además, no permitió superar las inconsistencias advertidas por el Banco, pues las correcciones necesarias solo se acreditaron con posterioridad, mediante la documentación aportada dentro del nuevo trámite.
En consecuencia, el vencimiento del término concedido, sin que la interesada hubiera satisfecho la gestión requerida, habilitó al Banco de la República para declarar el desistimiento tácito de la solicitud presentada el 10 de noviembre de 2015. Las actuaciones posteriores correspondieron al trámite de la nueva solicitud y no implicaron la reactivación de aquella que había sido objeto de desistimiento.
Tampoco resulta de recibo el entendimiento de la demandante según el cual el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 imponía al Banco de la República un término perentorio para declarar el desistimiento tácito, cuyo vencimiento provocaba la pérdida de competencia para adoptar esa decisión.
La anotada disposición prevé que, cuando el peticionario no atiende el requerimiento dentro del término concedido, la autoridad debe declarar el desistimiento y ordenar el archivo de la actuación; sin embargo, no fija un plazo específico para que la Administración expida el acto que así lo declare ni dispone que el vencimiento del término otorgado al interesado genere la pérdida de competencia para hacerlo. Por consiguiente, no puede atribuirse al transcurso del tiempo una consecuencia que la norma no previó, como sería la imposibilidad de declarar posteriormente el desistimiento, siempre que para ese momento se verifique el presupuesto que lo habilita.
En ese sentido, el hecho de que el Banco de la República no hubiera declarado el desistimiento inmediatamente después del vencimiento del término concedido a la demandante no significaba que hubiera perdido competencia para hacerlo. Lo determinante, para establecer la procedencia de la decisión adoptada mediante el Oficio DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016, era verificar si la interesada había atendido el requerimiento formulado mediante el Oficio DCIN-06479 del 23 de marzo de 2016 de forma oportuna y suficiente.
Como quedó establecido, la respuesta presentada el 5 de mayo de 2016 fue extemporánea y no permitió superar las inconsistencias advertidas ni completar la información necesaria para continuar con el trámite. Por tanto, el tiempo transcurrido entre el vencimiento del término concedido y la expedición del acto administrativo no privó al Banco de la República de competencia para declarar el desistimiento tácito, pues para ese momento se encontraba configurado el presupuesto previsto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015.
Por tanto, no se encuentra acreditada la alegada pérdida de competencia del Banco de la República ni la vulneración del debido proceso administrativo. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
Conclusión
Para la Sala, la actuación desplegada por el Banco de la República se ajustó a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015. Si bien la actora presentó una comunicación en respuesta al requerimiento formulado el 23 de marzo de 2016, esta fue extemporánea y no permitió tener por satisfecha la gestión que se encontraba a su cargo.
La documentación necesaria para subsanarla solo fue aportada el 29 de septiembre de 2016, por lo que, al vencimiento del término concedido, la interesada no había cumplido la carga que le había sido impuesta.
En esas condiciones, la presentación de la comunicación del 5 de mayo de 2016 no impedía que el Banco declarara el desistimiento tácito de la solicitud inicial. Tampoco el tiempo transcurrido entre el vencimiento del término concedido y la expedición del Oficio DCIN-15801 implicó la pérdida de competencia de la entidad, dado que el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 no establece un término perentorio para adoptar la decisión ni prevé dicha consecuencia.
Asimismo, las actuaciones posteriores de la entidad no implicaron la reactivación de la solicitud inicial, pues correspondieron al trámite que el Banco dio a la comunicación del 5 de mayo de 2016 bajo el entendido de que se trata de una nueva solicitud. En consecuencia, no se configuró la pérdida de competencia alegada por la demandante ni se advierte vulneración del debido proceso administrativo o del derecho de petición. Por consiguiente, los cargos formulados contra los Oficios DCIN-15801 del 2 de agosto de 2016 y DCIN-21131 del 5 de octubre de 2016 no están llamados a prosperar.
Condena en costas
En observancia de los artículos 18830 del CPACA y 36531 del CGP, en especial de su numeral 8, sobre condena en costas, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala advierte que esta clase de condenas responde a un criterio objetivo y valorativo.
Es objetivo, en la medida en que no deriva de la temeridad, mala fe o culpa de la parte condenada, sino de su vencimiento en el proceso o en el recurso interpuesto. Es valorativo, en cuanto exige del juez la verificación de su causación en el expediente y, en la medida de su acreditación, su reconocimiento, particularmente respecto de los gastos ordinarios del proceso y de la actividad efectivamente desplegada dentro de este.
Al respecto, el artículo 361 del CGP establece que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá
30 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
31 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.
lugar a su imposición, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 ibidem, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En este asunto, se advierte que no está acreditada la causación de expensas, gastos procesales o agencias en derecho. Por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia.
3.7. Reconocimiento de personería
Mediante memorial visible en el índice 29 de Samai, la abogada Yaleth Sevigne Manyoma Leudo allegó el poder que le confirió el Banco de la República. Por tanto, la Sala le reconocerá personería para actuar en representación de la entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Yaleth Sevigne Manyoma Leudo, para actuar en representación del Banco de la República, en los términos y para los fines del poder a ella otorgado.
CUARTO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejero de Estado Consejera de Estado
CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
