MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES- Finalidad / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad / DERECHO A MORIR DIGNAMENTE / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al advertir que no surge violación del ordenamiento jurídico
[S]e advierte, en primer lugar, que esta acusación no evidencia la contradicción ostensible entre la norma demandada y la norma superior. En efecto, el solicitante incumple con la carga que le asiste de sustentar sus afirmaciones sobre la relación de conexidad entre las instrucciones impartidas en la Circular y la vulneración a los artículos 11 y 12 de la Constitución, ya que lo considera "[...] de una barbaridad tal que sobran explicaciones [...]". En adición, las afirmaciones expuestas en la demanda evidencian que el ataque no se dirige puntualmente en contra de ninguna de las instrucciones impartidas en la Circular, sino que en realidad ponen de presente la inconformidad del demandante con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que reconoce el derecho a morir dignamente como uno de los componentes que se deriva del derecho fundamental a la vida digna y a no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes. En consecuencia, el Despacho advierte que en este punto no se plantea un cargo en contra de la Circular 00013 de 27 de julio de 2015, razón por la cual no hay lugar a emitir pronunciamiento al respecto.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad / DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA – No vulneración
[N]o se advierte una vulneración del derecho que tienen los médicos a objetar conciencia, en tanto no es cierto que la Circular haya omitido pronunciarse al respecto y tampoco desconoce que pueden existir varios médicos objetores de conciencia en la misma institución. Por el contrario, teniendo en cuenta dicha circunstancia, prevé un mecanismo para que, de ser así, pueda acceder a la institución un profesional no objetor para la práctica del procedimiento de eutanasia. Por lo anterior, no prospera el cargo planteado.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA – No se vulnera porque no se advierte que el acto demandado pretenda ser una regulación integral, estructural y completa de la materia / CIRCULAR DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – La 000013 de 2015 da alcance a la Resolución 1216 de 2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social / CIRCULAR DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Las instrucciones que imparte se desprenden directamente de lo reglado por el Ministerio de Salud y Protección Social / CIRCULAR 000013 DE 2015 - Establece directrices sobre el procedimiento de muerte digna
[E]l Despacho advierte que del contenido de la Circular 00013 no se desprende que se trate de asuntos concernientes al núcleo esencial de un derecho fundamental, ni el acto pretende ser una regulación integral, estructural y completa de la materia, presupuestos indispensables para que se active la cláusula de reserva de ley estatutaria, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, las aludidas instrucciones no se refieren [...] i) a las prerrogativas que se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos pasivos, (ii) a los principios que guían su ejercicio –cuando haya lugar, [ni] (iii) a las excepciones a su régimen de protección y otras limitaciones de orden general [...]".Por el contrario, se advierte que desde la sentencia T-970 de 2014, el órgano máximo de interpretación constitucional se pronunció sobre el contenido normativo del derecho fundamental a la muerte digna y profirió una orden dirigida al Ministerio de Salud, referida a las funciones propias de la administración. [...] [M]ediante el acto demandado la Superintendencia de Salud dio alcance a lo dispuesto en la Resolución 1216 de 2015 e impartió unas instrucciones, dentro del marco de sus competencias y en ejercicio de su deber de vigilar el acatamiento de lo allí establecido. En estos términos es posible advertir que, en principio, el contenido de las instrucciones contenidas en la Circular 000013 se desprende directamente de lo regulado por el Ministerio. En conclusión, comoquiera que las instrucciones contenidas en la Circular 00013 de 27 de julio de 2015 no tienen incidencia sobre los elementos esenciales del derecho fundamental a la vida ni a la objeción de conciencia y, por el contrario, son directrices sobre la forma como se debe acatar la normatividad definida por el Ministerio de Salud en materia del procedimiento de muerte digna, no prospera el cargo planteado.
NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Corte Constitucional C-902 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-818 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Para impartir instrucciones de manera general y abstracta de como acatar la normatividad que rige el ejercicio de derecho a morir dignamente / CIRCULAR DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - No pretende regular un fallo judicial sino acatar la normatividad fijada por el Ministerio de Salud y Protección Social
[E]l Despacho estima que no se advierte, prima facie, que la Superintendencia Nacional de Salud esté reglamentando una sentencia judicial; por el contrario, como se dijo, la entidad profirió una Circular en orden a impartir directrices sobre el acatamiento de la normatividad fijada por el Ministerio de Salud en la materia. [...] [E]s claro que la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para impartir instrucciones de manera general y abstracta sobre la forma como se debe acatar la normatividad que rige el sector, dentro de lo cual se encuentra lo relativo al ejercicio del derecho fundamental a morir dignamente, en el marco determinado por el Ministerio de Salud. [...] [E]l despacho encuentra que el objetivo de la Circular 000013 de 2017 consiste en instruir a los prestadores de servicios de salud sobre la forma en que se debe dar cumplimiento a la Resolución 1216 de 2015, teniendo en cuenta que la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia T-790 de 2014 se refería no solo a la creación del Comité Interdisciplinario para el derecho a morir con dignidad - tarea que llevó a cabo el Ministerio de Salud a través de la citada Resolución-, sino también a la vigilancia del cumplimiento por parte de Hospitales, Clínicas, IPS y EPS de las obligaciones emitidas en dicha decisión – a lo cual se le pretendió dar cumplimiento a través de la Circular demandada-.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad / FALSA MOTIVACIÓN – No se configura porque es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud verificar el cumplimiento de las obligaciones señaladas por la Corte Constitucional
[D]e conformidad con el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013, "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud", esta entidad se encuentra adscrita el Ministerio de Salud de Salud y Protección Social. Luego debe tenerse en cuenta que, aunque la referida orden se dirige al Ministerio de Salud, ésta también comprende el deber de verificar el cumplimiento de las obligaciones señaladas por la Corte Constitucional en la aludida providencia. Como antes se dijo, entre las funciones de la Superintendencia de Salud se encuentra la de "[...] Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación [...]". Así entonces, lo cierto es que el acto acusado fue proferido por la entidad a la cual compete ejercer el control y vigilancia de las entidades prestadoras del servicio de salud, razón por la cual, prima facie no se advierte que el acto acusado incurra en una falsa motivación.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2462 DE 2013 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2462 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 / RESOLUCIÓN DE 1216 DE 2015 – ARTÍCULO 5
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 000013 DE 2015 (27 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00390-00
Actor: HERNANDO SALCEDO TAMAYO
Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: Nulidad
El Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por el ciudadano Hernando Salcedo Tamayo, en nombre propio, en contra de la Circular Externa 000013 de 27 de julio de 2015, "Por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad", expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El ciudadano Hernando Salcedo Tamayo instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Circular 000013 de 27 de julio de 2015, "Por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad", expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
1.2. Solicitud de suspensión provisional
El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la citada Circular, con base en los siguientes argumentos:
Señaló, en primer lugar, que el acto acusado desconoce la inviolabilidad del derecho a la vida, establecido en el inciso primero del artículo 11 de la Constitución Política y va en contravía de la garantía de la libertad de conciencia reconocida en el artículo 18, ibídem.
Expresó que la circular demandada infringe el artículo 152 de la Constitución Política al regular un tema que tiene reserva de Ley Estatutaria, de competencia exclusiva del legislador, como lo es el derecho a morir dignamente que se desprende directamente del derecho fundamental a la vida.
Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud al expedir el acto administrativo controvertido, desatendió la limitación funcional establecida en el artículo 121 de la Constitución Política, que impide a cualquier autoridad pública atribuirse funciones distintas de las contempladas en el ordenamiento jurídico[1].
Afirmó que se vulneraron los numerales 1 y 11 de los artículos 189 y 150 de la Constitución Política, respectivamente, ya que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para hacer leyes y mucho menos para reglamentar sentencias, lo cual demuestra que le era vedado regular derechos fundamentales a través de un acto administrativo. Manifestó que la potestad reglamentaria tiene límite, no es absoluta, se ejerce en la medida en que exista una ley previa.
Añadió que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación, en razón a que se basa en órdenes de la Corte que jamás fueron dadas, pues en la sentencia T-970 de 2014, no se ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud regular el Comité Técnico Científico para autorizar la práctica de la eutanasia.
Adujo que se viola la libertad de conciencia, dado que la Circular no establece si los médicos pueden objetar conciencia.
Expuso que se viola la libertad de cultos, por cuanto no se permite el acompañamiento espiritual cuando la inmensa mayoría de la población profesa la religión católica, al no permitir que los médicos o el personal hospitalario soliciten la protección de su religión, la cual prohíbe "asesinar inocentes y hacer cómplices a las entidades de salud".
Aseveró que el acto acusado viola el derecho de los niños, ya que les causa daños a la salud y a la vida de ellos.
Explicó que se viola el derecho a la seguridad social, dado que los recursos de la salud se estarían utilizando para causar graves daños en la vida y en la salud.
Indicó que se viola el ordenamiento internacional porque no hay ningún tratado que permita u ordene la práctica de la eutanasia. En cambio sí hay tratados que protegen el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte natural, como por ejemplo la Convención de los Derechos del niño, en la cual se entiende por tal todo ser humano menor de dieciocho años de edad.
1.3. Traslado de la solicitud
Mediante auto de 18 de diciembre de 2017 el despacho rechazó la solicitud de medida cautelar de urgencia, en los términos en que había sido presentada por el demandante, y ordenó correr traslado de la petición a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Pese haber sido notificada oportunamente[2], la entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno.
II. CONSIDERACIONES
2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[3] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca que busca evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente número. 2014-03799), señaló: "[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]".
2.2. Caso concreto
En el presente asunto el demandante aduce, en síntesis, que con la expedición de la Circular 00013 de 27 de julio de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud excedió su competencia al reglamentar una sentencia proferida por la Corte Constitucional y disponer instrucciones dirigidas a las IPS, EPS y entidades territoriales para la práctica de procedimientos que tengan como propósito garantizar la muerte digna de pacientes con enfermedades terminales.
Para el actor, la Circular demandada desconoce la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad de conciencia y de cultos, los derechos de los niños, el derecho a la seguridad social, así como el principio de reserva de ley e incurrió, además, en falsa motivación.
Así entonces, el despacho procede a analizar los cargos propuestos:
a) Presunta violación del derecho a la vida y a la prohibición de torturas tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Alega el accionante que la circular demandada desconoce los artículos 11 y 12 constitucionales que reconocen inviolable el derecho fundamental a la vida y prohíben la utilización de métodos crueles, inhumanos o degradantes, por cuanto, "[...] como lo dijo la Corte en múltiples fallos que la Constitución cerraba el paso para implantar la eutanasia y cualquier otro sistema de eliminación de las personas que es la que reglamenta el Ministerio en forma sesgada porque el derecho a la vida es inviolable y solo es resorte del constituyente o el legislador porque el constituyente lo había prohibido al establecer como inviolable y que además se deduce del mismo artículo que la vida comienza desde la concepción y la protección va hasta la muerte natural y se amenaza claramente el derecho a la vida como amenaza grave y jamás puede ser regulado mediante sentencias estableciendo procedimientos y mucho menos órganos administrativos como el ministerio y menos la Supersalud [...]"[4].
En adición, el solicitante considera que las instrucciones que se imparten en la Circular demandada representan una instrumentalización del derecho a la vida y permiten la utilización de métodos crueles e inhumanos para acabar con la existencia de una persona y así disminuir los costos en que incurren las entidades promotoras de salud.
De la simple lectura de la demanda se advierte, en primer lugar, que esta acusación no evidencia la contradicción ostensible entre la norma demandada y la norma superior. En efecto, el solicitante incumple con la carga que le asiste de sustentar sus afirmaciones sobre la relación de conexidad entre las instrucciones impartidas en la Circular y la vulneración a los artículos 11 y 12 de la Constitución, ya que lo considera "[...] de una barbaridad tal que sobran explicaciones [...]".
En adición, las afirmaciones expuestas en la demanda evidencian que el ataque no se dirige puntualmente en contra de ninguna de las instrucciones impartidas en la Circular, sino que en realidad ponen de presente la inconformidad del demandante con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[5] que reconoce el derecho a morir dignamente como uno de los componentes que se deriva del derecho fundamental a la vida digna y a no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En consecuencia, el Despacho advierte que en este punto no se plantea un cargo en contra de la Circular 00013 de 27 de julio de 2015, razón por la cual no hay lugar a emitir pronunciamiento al respecto.
b) Presunta vulneración del derecho a la libertad de conciencia
La parte actora sostiene que el acto acusado viola el artículo 18 constitucional en tanto no establece si los médicos pueden invocar la objeción de conciencia y no tiene en cuenta que es posible que en muchas instituciones no exista ningún médico dispuesto a realizar el procedimiento de la eutanasia.
Sin embargo, el Despacho destaca que en la Circular demandada no se observa prima facie que niegue la posibilidad de que los médicos puedan objetar conciencia; a este respecto, observa que la instrucción primera literal b), dice lo siguiente:
"La Objeción de conciencia: La IPS debe contar con médicos no objetores de conciencia, o permitir el acceso de quienes no sean objetores para la práctica del procedimiento de eutanasia. En ningún caso la IPS podrá argumentar objeción de conciencia institucional para no practicar un procedimiento que cumpla con los requisitos establecidos en el fallo judicial y en la Resolución 1216 de 2015.[6]
La eventual presentación de objeción de conciencia por parte del médico que practicará el procedimiento, será por escrito y motivada, ante lo cual el Comité ordenará a la IPS para que dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la objeción, reasigne a otro médico que lo realice."
En estos términos, prima facie, no se advierte una vulneración del derecho que tienen los médicos a objetar conciencia, en tanto no es cierto que la Circular haya omitido pronunciarse al respecto y tampoco desconoce que pueden existir varios médicos objetores de conciencia en la misma institución. Por el contrario, teniendo en cuenta dicha circunstancia, prevé un mecanismo para que, de ser así, pueda acceder a la institución un profesional no objetor para la práctica del procedimiento de eutanasia.
Por lo anterior, no prospera el cargo planteado.
c) Presunta violación de la reserva de ley estatutaria para regular derechos fundamentales
El solicitante alega que a través de la Circular demandada la Superintendencia Nacional de Salud suplantó la competencia privativa del Congreso de la República para interpretar, reformar o derogar las leyes y que, por tratarse del derecho fundamental a la vida, su regulación solo se podía efectuar a través de una ley estatutaria. En definitiva, el demandante aduce que el artículo 152 de la Constitución Política fue vulnerado "[...] toda vez que de manera sesgada y manteniendo un interés oculto lo que pretende es en la práctica despenalizar la VIDA (sic) en todos los casos por medio de un acto administrativo que no cuenta con esa facultad [...]"[7].
En orden a resolver si lo dispuesto en la Circular 000013 de 2017 trasgrede o no el principio de reserva de ley estatutaria, resulta necesario revisar su contenido en concreto. Al respecto se advierte que dicho acto se imparten cinco instrucciones del siguiente tenor:
- PRIMERA. Dirigida a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Privadas, Públicas y Mixtas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y pertenecientes a los regímenes especiales y de excepción. A su turno, en ella se alude a los siguientes temas:
a) La organización del Comité Científico Interdisciplinario, donde se reitera lo dicho en el artículo 5 de la Resolución 1216 de 2015; y,
b) El procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, incluyendo directrices sobre el diagnóstico del médico tratante, la solicitud del derecho fundamental a morir con dignidad, el consentimiento sustituto, los cuidados paliativos, la convocatoria del Comité y la reiteración de la solicitud, la resolución de controversias sobre el diagnóstico de la enfermedad, el quórum y la objeción de conciencia. Lo aquí señalado desarrolla y reitera el contenido de los artículos 2, 4, 9, 10, 12, 15, 16 y 18 de la Resolución 1216 de 2015.
- SEGUNDA. Dirigida a las Entidades Promotoras de Salud y enfatiza algunas de las funciones definidas en el artículo 14 de la Resolución 1216 de 2015.
- TERCERA. Reitera lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001[8] sobre la inspección y vigilancia del cumplimiento de las instrucciones que las Entidades Territoriales deberán ejercer sobre los prestadores de servicios de salud en su jurisdicción.
- CUARTA. Donde se aclara el carácter meramente enunciativo de las instrucciones que allí se imparten y se indica que en la página web de la Superintendencia Nacional de Salud se publicará un instrumento que las IPS y EPS deberán diligenciar, aportando la información de los procedimientos señalados en la circular.
- QUINTA. Sobre la vigencia y derogatoria de circulares o instrucciones que le sean contrarias.
Así entonces, el Despacho advierte que del contenido de la Circular 00013 no se desprende que se trate de asuntos concernientes al núcleo esencial de un derecho fundamental, ni el acto pretende ser una regulación integral, estructural y completa de la materia, presupuestos indispensables para que se active la cláusula de reserva de ley estatutaria, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional[9]. En efecto, las aludidas instrucciones no se refieren [...] i) a las prerrogativas que se derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos pasivos, (ii) a los principios que guían su ejercicio –cuando haya lugar, [ni] (iii) a las excepciones a su régimen de protección y otras limitaciones de orden general [...]".
Por el contrario, se advierte que desde la sentencia T-970 de 2014, el órgano máximo de interpretación constitucional se pronunció sobre el contenido normativo del derecho fundamental a la muerte digna y profirió una orden dirigida al Ministerio de Salud, referida a las funciones propias de la administración.
En consecuencia, mediante Resolución nro. 1216 de 20 de abril de 2015[11], dicho Ministerio dio cumplimiento a las órdenes del numeral cuarto de la parte resolutiva de la aludida sentencia y definió las directrices para la conformación y funcionamiento de los Comités Científico-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad. Así, en el artículo 5º de la Resolución 1216 se ordenó la creación de los aludidos Comités "[...] en las Instituciones Prestadoras de Salud que tengan habilitado el servicio de hospitalización de mediana o alta complejidad para la hospitalización oncológica o el servicio de atención institucional de paciente crónico o el servicio de atención domiciliaria para paciente crónico, que cuenten con los respectivos protocolos de manejo para el cuidado paliativo [...]"
A su turno, mediante el acto demandado la Superintendencia de Salud dio alcance a lo dispuesto en la Resolución 1216 de 2015 e impartió unas instrucciones, dentro del marco de sus competencias y en ejercicio de su deber de vigilar el acatamiento de lo allí establecido. En estos términos es posible advertir que, en principio, el contenido de las instrucciones contenidas en la Circular 000013 se desprende directamente de lo regulado por el Ministerio.
En conclusión, comoquiera que las instrucciones contenidas en la Circular 00013 de 27 de julio de 2015 no tienen incidencia sobre los elementos esenciales del derecho fundamental a la vida ni a la objeción de conciencia y, por el contrario, son directrices sobre la forma como se debe acatar la normatividad definida por el Ministerio de Salud en materia del procedimiento de muerte digna, no prospera el cargo planteado.
d) Presunta reglamentación de un fallo judicial
Alega el solicitante que con la Circular demandada la Superintendencia Nacional de Salud pretende reglamentar sentencias de la Corte Constitucional, siendo que dicha facultad es exclusiva del ejecutivo y para ello se requiere la existencia de una ley. A ello agregó que mediante sentencia proferida el 13 de marzo de 2013 por esta Sección, se precisó que "[...] era absolutamente ilegal desarrollar y reglamentar sentencias de la Corte Constitucional que solo son de resorte del legislador [...]"[12]
Sobre el punto, el Despacho estima que no se advierte, prima facie, que la Superintendencia Nacional de Salud esté reglamentando una sentencia judicial; por el contrario, como se dijo, la entidad profirió una Circular en orden a impartir directrices sobre el acatamiento de la normatividad fijada por el Ministerio de Salud en la materia.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que mediante sentencia T-970 de 2014 la Corte Constitucional le ordenó al Ministerio de Salud expedir una directriz a partir de la cual se dispusiera "[...] todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión [...]". El referido comité es el de acompañamiento al paciente y su familia durante el proceso de eutanasia, como forma de garantizar el derecho a morir dignamente.
En acatamiento del fallo judicial, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1216 de 2015, "Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad".
A su turno, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular objeto de estudio con el objetivo de supervisar el acatamiento por parte de las entidades destinatarias de la Resolución de las directrices allí impartidas.
En ese orden de ideas, resulta determinante el hecho de que el antecedente mediato de la Circular que se ataca consiste en una orden expresa del juez constitucional que, tras constatar la afectación a un derecho fundamental a morir dignamente producto de la ausencia de regulación legal de la materia, acudió a la administración con el fin de obtener una solución transitoria a dicha situación, encomendándole la tarea de fijar algunos lineamientos tendientes a materializar el derecho. Por ello, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social emitir las directrices necesarias para la conformación del Comité Interdisciplinario y le encargó expresamente la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones emitidas en la sentencia T-970 de 2014.
Ahora bien, es preciso recordar que en virtud de lo dispuesto en el numeral 1.3, artículo 4, del Decreto Ley 4107 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud es una entidad adscrita al Ministerio de Salud que encabeza "[...] el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud [...]"[13] y entre sus funciones se encuentra la de "[...] Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación [...]".
En ese orden de ideas, es claro que la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para impartir instrucciones de manera general y abstracta sobre la forma como se debe acatar la normatividad que rige el sector, dentro de lo cual se encuentra lo relativo al ejercicio del derecho fundamental a morir dignamente, en el marco determinado por el Ministerio de Salud.
Sobre este punto el despacho destaca lo dicho por la Sección Primera de esta Corporación sobre el sentido y alcance de las facultades de instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud para supervisar el cumplimiento del marco normativo vigente en materia de interrupción voluntaria del embarazo, que resultan relevantes frente a los cargos que aquí se estudian:
[...] LA SUPERINTENDENCIA cuenta con la facultad de impartir instrucciones a los sujetos vigilados, como una forma anticipativa (ex ante o no reactiva) esencial para asegurar el cumplimiento de sus objetivos. De lo que se trata, como ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, es de "instruir a los destinatarios de su vigilancia y control sobre la forma de ejecutar de la mejor manera posible las normas que regulan sus actividades, y respecto de ciertos requisitos que ellos deben cumplir en aras de facilitar las labores de verificación y encauzamiento de las actividades, que son necesarias para la efectiva vigilancia y control a cargo de dichas entidades"[15].
[...]
Para esta Sala, como quedó visto de manera precedente, el ejercicio de las facultades de instrucción que la ley reconoce a LA SUPERINTENDENCIA debe orientarse a ilustrar a sus vigilados sobre la forma como se debe acatar el conjunto de normas que rigen el sector. Ello engloba tanto las disposiciones constitucionales, como las legales y reglamentarias que se expiden para dirigir y regular la prestación de los servicios de salud en Colombia; [...]
A la luz de esta realidad jurídica, queda fuera de discusión tanto la responsabilidad global que le asiste al Estado en relación con la efectividad de este derecho[16], como la viabilidad y necesidad de que LA SUPERINTENDENCIA, en ejercicio de sus competencias como órgano de vigilancia y control del sector salud, supervise el cumplimiento del complejo marco normativo vigente en materia de IVE como una prestación a cargo de sus vigilados. En consecuencia, desde la óptica de la competencia del ente, no hay duda que LA SUPERINTENDENCIA está facultada para emitir instrucciones específicas destinadas a los prestadores de servicios de salud y a todos aquellos entes que estén bajo su inspección, vigilancia y control en relación con el acatamiento del régimen jurídico de la IVE. [...]"
Así entonces, el despacho encuentra que el objetivo de la Circular 000013 de 2017 consiste en instruir a los prestadores de servicios de salud sobre la forma en que se debe dar cumplimiento a la Resolución 1216 de 2015, teniendo en cuenta que la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia T-790 de 2014 se refería no solo a la creación del Comité Interdisciplinario para el derecho a morir con dignidad - tarea que llevó a cabo el Ministerio de Salud a través de la citada Resolución-, sino también a la vigilancia del cumplimiento por parte de Hospitales, Clínicas, IPS y EPS de las obligaciones emitidas en dicha decisión – a lo cual se le pretendió dar cumplimiento a través de la Circular demandada-.
Como se explicó, en atención a la integración del Sector salud y Protección Social, es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud ejercer la labor de vigilancia sobre el cumplimiento de la normatividad del sistema siendo, naturalmente, una de ellas las expedidas por el Ministerio de Salud relativas al ejercicio del derecho a morir dignamente.
En consideración a lo anterior, el despacho concluye que el presente cargo no prospera en orden a decretar la suspensión provisional solicitada.
e) Presunta falsa motivación
El solicitante alega que el acto acusado incurre en falsa motivación dado que, pese a que la Corte Constitucional en la sentencia T-970 de 2014, no ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud regular el Comité Técnico Científico para autorizar la práctica de la eutanasia, la entidad invocó dicha providencia como fundamento para la expedición de la Circular 000013 de 27 de julio de 2015.
Sobre el punto, se tiene que la orden proferida por la Corte Constitucional en el citado fallo judicial es del siguiente tenor:
CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la comunicación de esta providencia, emita una directriz y disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.
Como se expuso en líneas anteriores, de conformidad con el artículo 1[18] del Decreto 2462 de 2013, "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud", esta entidad se encuentra adscrita el Ministerio de Salud de Salud y Protección Social. Luego debe tenerse en cuenta que, aunque la referida orden se dirige al Ministerio de Salud, ésta también comprende el deber de verificar el cumplimiento de las obligaciones señaladas por la Corte Constitucional en la aludida providencia. Como antes se dijo, entre las funciones de la Superintendencia de Salud se encuentra la de "[...] Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación [...]".
Así entonces, lo cierto es que el acto acusado fue proferido por la entidad a la cual compete ejercer el control y vigilancia de las entidades prestadoras del servicio de salud, razón por la cual, prima facie no se advierte que el acto acusado incurra en una falsa motivación.
f) Presunta vulneración de los derechos de los niños, del derecho a la seguridad social y de la libertad de cultos, el deber de indemnizar por los daños antijurídicos imputables a la actuación del estado.
El solicitante sostiene que se afectan los derechos de los niños, ya que con la directriz impartida se les pueden causar daños a la salud y se vulnera el derecho a la seguridad social, dado que los recursos del sistema general se estarían utilizando para fines distintos a la conservación de la vida. Por otro lado, sostiene que se vulnera la libertad de cultos, al no respetar que la religión católica es mayoritaria y aduce que el estado se va a ver abocado a defenderse de numerosas demandas presentadas en su contra a raíz de la puesta en marcha del procedimiento de eutanasia.
El Despacho estima que el solicitante incumple con la carga que le asiste de sustentar sus afirmaciones, pues fundamentalmente expresa apreciaciones personales sobre su discrepancia con el procedimiento de la eutanasia y las consecuencias hipotéticas que estima se producirán con su puesta en marcha, sin que aporte un sustento probatorio suficiente de su dicho. Por tal motivo, el despacho se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre el particular.
g) Presunta violación del derecho internacional
El solicitante manifestó que se viola el ordenamiento internacional porque no hay ningún tratado que permita u ordene la práctica de la eutanasia. En cambio, sí hay tratados que protegen el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte natural, como por ejemplo la Convención de los Derechos del niño.
El Despacho estima que el solicitante no precisa su cargo, pues parte de generalidades en torno a la protección del derecho a la vida que contienen los tratados internacionales pero no especifica o cita algún tratado que prohíba o establezca algunos parámetros respecto de la práctica de la eutanasia por los Estados parte, incumpliendo nuevamente con la carga argumentativa que le asiste. De igual forma, no prospera el cargo planteado.
2.3. Conclusión
Como quiera que a partir de la confrontación entre la Circular Externa 000013 de 27 de julio de 2015 y los cargos planteados por el actor no se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y en consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,
RESUELVE:
NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Circular Externa 000013 de 27 de julio de 2015, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Como apoyo del cargo referente a la falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, trae a colación la sentencia de 23 de mayo de 2013 (Expediente núm. 2012-00017-01), en la cual se consideró que dicha entidad carecía de competencia para regular servicios de salud o el servicio de interrupción voluntaria del embarazo, por ser materia del resorte de una Ley Estatutaria.
[3] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).
[4] Folio 25 del cuaderno número 2.
[5] En sentencias C-239 de 1997 y T-970 de 2017.
[6] Numeral 12.5 del Artículo 12 de la Resolución 1216 de 2015.
[7] Folio 28 del cuaderno núm. 2.
[8] "Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: [...] 43.1.5. Vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los municipios de su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes. [...]"
[9] Al respecto las sentencias C-902 de 2011 y C-818 de 2011.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2011.
[11] "Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad"
[12] Folio 19 del cuaderno núm. 2
[13] Artículo 1, Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013, "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud".
[14] Artículo 6, numeral 4, Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013.
[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. No. 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
[16] No se puede desconocer que por su complejidad, la garantía del derecho a la salud implica una gama variada de acciones y compromisos por parte del Estado, tipificadas por la jurisprudencia como obligaciones de respeto (no vulneración directa por parte de sus agentes), protección (defensa frente a amenazas de terceros) y garantía (adopción de medidas que aseguren la disponibilidad, accesibilidad y calidad del derecho a la salud). Al respecto, véase la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional.
[18] ARTÍCULO 1o. NATURALEZA. La Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
[19] Artículo 6, numeral 4, Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013.
