CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO
Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
Radicado: 11001-03-24-000-2016-00004-00
Demandante: Rodrigo Rafael Cabrera Donado
Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social
Medio de control: Nulidad
Tema: Potestad reglamentaria. Naturaleza de los conceptos emitidos dentro de la actividad autorreguladora de la administración
Decisión: Niega las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas
Sentencia de única instancia
La Sala procede a decidir la demanda promovida por el señor Rodrigo Rafael Cabrera Donado, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad1, contra el literal
del artículo 14 de la Resolución núm. 1479 del 6 de mayo de 20152, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
DEMANDA
Pretensiones
El demandante planteó la siguiente pretensión3:
PRIMERO: La NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD del literal c) del
artículo 14 de la Resolución N° 1479 del 06 de mayo de 2015, los cuales se destacan en negrilla y subraya, así:
“(...) Artículo 14. Determinación de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS. Para determinar si el servicio o la tecnología suministrada al afiliado se encuentra o no cubierto en el POS, los Comités Técnico-Científicos y las entidades territoriales deberán:
1 Si bien el actor instauró el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, mediante auto del 30 de marzo de 2016, el Despacho sustanciador al admitir la demanda la adecuó al medio de control de nulidad. Visible en el índice 00043 del aplicativo Samai. En documento denominado: ED_CUADERNO1NULIDADPORINCONSTITUCIONALIDAD_06AUTOADMISORIOINADM-
ADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 43
2 «Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado»
3 00043 del aplicativo Samai, folio 2. En documento denominado:
ED_CUADERNO1NULIDADPORINCONSTITUCIONALIDAD_02DEMANDAYANEXOS-DEMANDA(.pdf)
NroActua 43
Aplicar los acuerdos, resoluciones y demás actos administrativos que establecen o precisan los contenidos del POS y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
Aplicar los criterios establecidos por el Comité de Definición de Criterios y Lineamientos Técnicos para el Reconocimiento de Tecnologías en Salud No POS del Ministerio de Salud y Protección Social, creado por el artículo 44 de la Resolución 5395 de 2013, los cuales serán publicados en la página web del Ministerio.
Aplicar los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social. La Dirección publicará en la página web del Ministerio las preguntas frecuentes y conceptos. (...)”
En este punto la solicitud de Nulidad también lo es por haber incurrido el Gobierno Nacional en un EXCESO EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA, al otorgarle vía acto administrativo (resolución) carácter vinculante y obligatorio a los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios. Costos y Tarifas del Aseguramiento, estructura perteneciente al Ministerio de Salud y Protección Social. (Negrillas y subrayas originales)
Normas vulneradas y concepto de violación
El demandante invocó como normas vulneradas los artículos 6 y 189-11 de la Constitución Política; 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-; 162 de la Ley 100 de 1993; 25 de la Ley 1438 de 2011; 2,
numeral 32, y 7 del Decreto 2562 de 2012, así como la Ley 1755 de 2015. Como sustento de lo anterior, invocó el siguiente cargo de violación:
Como sustento de lo anterior, el demandante, con fundamento en la jurisprudencia, explicó en qué consiste la potestad reglamentaria del gobierno Nacional, a partir del cual desarrolló los siguientes cargos:
El literal c) de la Resolución 1479 de 2015 infringe directamente lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011 que fuera adicionado por la ley estatutaria 1755 de 2015.
Adujó que el precepto acusado le otorga pleno carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento a los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio demandado que, tiene bajo sus competencias, aquellas relacionadas con la formulación de propuestas, recomendaciones y estrategias, entre otros, de coberturas del POS, pero solo en relación con dicho ente ministerial, pero que en modo alguno tiene bajo su resorte la emisión de conceptos en materia de coberturas del POS para la comunidad en general ni que éstos tengan la facultad de vincular sus efectos para todas las personas naturales y/o jurídicas relacionadas con la materia.
Indicó que tales conceptos no tienen la entidad suficiente para comprometer la responsabilidad de los demás actores del sistema de salud, máxime si son el resultado del ejercicio de peticiones respetuosas de personas naturales y/o jurídicas públicas y/o privadas.
Argumentó que la norma cuestionada desconoce el principio de legalidad, en tanto y en cuanto la confrontación de la misma se está surtiendo en punto del carácter vinculante de conceptos emitidos por la propia Administración a partir de una dependencia que no tiene competencia formal y/o material para fijar las coberturas del POS, luego, se genera reproche.
Explicó que, en el caso de los conceptos emitidos por el Ministerio de Salud a través de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, en materia de coberturas del POS, se encuentran viciados al ser proferidos por una dependencia que carece de competencia para las vigencias evaluadas a efectos de definir y establecer las coberturas del POS.
Afirmó que dicha competencia tiene reserva de ley y actualmente debe ser definida por el Ministerio de Salud y Protección Social, quien además debe definir las coberturas del POS a través de la herramienta dispuesta por la misma ley para el efecto, esto es, por
«RESOLUCIÓN» y no por conceptos.
Señaló que, frente a los conceptos emitidos por la Administración y sus efectos, el artículo 28 del CPACA, en adición hecha por la Ley 1755 de 2015, es diáfano en señalar que:
Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución
Mencionó que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-542, basta con hacer una confrontación directa entre la norma acusada y la citada providencia, para concluir el protuberante yerro en el que incurre el acto en censura, en punto de pretender, con fundamento en conceptos, determinar las coberturas del POS «y plantear en sede de deber a las entidades su obligatorio cumplimiento».
Arguyó que los conceptos no pueden ser utilizados «a simple vista y de un solo brochazo» para pretender vincular la responsabilidad de los administrados en someterse a lo que a bien tenga la Dirección de Regulación del Ministerio «conceptualmente hablando».
El literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015 infringe directamente lo dispuesto en los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 25 de la ley 1438 de 2011, así como el contenido del artículo 2 numeral 32 del Decreto 2562 de 2012.
Indicó que la competencia de las coberturas del plan de beneficios del Sistema de Salud, siempre ha sido establecida en la ley, y es ésta la que señaló que tal competencia radicaba en cabeza del entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Manifestó que por virtud de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 se crea la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y dentro de las funciones de esta última, figuró la determinación y definición del POS, por lo que se despojó al Consejo Nacional de Seguridad en Salud de tal competencia y, por lo tanto, este último pasó ser un órgano asesor del Ministerio de Salud.
Adujó que la Comisión de Regulación en Salud -CRES- fue suprimida en el 2012 por lo que todas las competencias que reposaban en dicho cuerpo colegiado, fueron trasladas al Ministerio de Salud y Protección Social, instancia que, por lo tanto, en el marco del Decreto 2562 de 2012, asumió la función principal relacionada con la determinación, fijación y actualización del POS, para lo cual, se puede apoyar en dependencias como la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud.
Indicó que, por virtud de la norma acusada, el Ministerio pretende darle competencia a la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que vía conceptos con carácter vinculante, pueda, entre otras cosas, fijar las
coberturas del POS, y se indica el carácter vinculante por cuanto en inciso uno de la norma acusada plantea como un deber para todas las entidades acatar los conceptos reprochados bajo las luces del literal c) demandado.
Argumentó que se configura una conducta contraria a la ley, competencia reservada a la autoridad administrativa principal y no a un apéndice de esta, de manera tal que, existe un exceso de la potestad reglamentaria del Ministerio, en este caso «al tratar de extender una competencia que la ley tiene reservada al propio ministerio en la forma legal de resolución tal y como se evidencia en lo que corresponde a la resolución 5521 de 2013 por la cual se fijan las coberturas del POS».
El literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015 aquí demandado, infringe directamente lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 2562 de 2012
Señaló que los pronunciamientos emanados de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud no tienen vocación de producir efectos erga omnes, razón por la cual, la norma resulta inconstitucional e ilegal, «a más de que el concepto de la violación que se pretende desarrollar en este título, encuentra sustento en el hecho de que la norma acusada entra en confrontación directa con el artículo 7° en cita».
Afirmó que la citada Dirección de Regulación no tiene dentro de sus funciones y competencias la emisión da conceptos erga omnes en materia de coberturas del POS, por consiguiente, no puede extender su potestad a una dependencia que por decreto resulta ser expresa e inmodificable, salvo que se trate de una norma de igual categoría a la que las impone.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Salud y Protección Social4 solicitó negar las súplicas de la demanda, toda vez que no procede la declaratoria de nulidad por no ser el acto acusado violatorio de disposición legal alguna.
Alegó que el titular de la potestad reglamentaria es el presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución. No obstante, excepcionalmente podrán incorporarse otras autoridades a la regulación, cuando el legislador así lo establezca, o cuando exista la necesidad de dinamizar aspectos técnicos u operativos.
Manifestó que los ministros se encuentran habilitados para dictar normas de carácter general dentro de la órbita de sus competencias, entendiendo que dicha facultad es de carácter residual y subordinada respecto de la atribución que radica en cabeza del presidente de la República.
Adujó que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución núm. 1479 del 6 de mayo de 2015 estableció el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado.
Indicó que la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento y la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2560 de 2012, el cual ordenó la liquidación de la Comisión de
4 Índice 43 del aplicativo Samai. En documento denominado: ED_CUADERNO1NULIDADPORINCONSTITUCIONALIDAD_10CONTESTACIONDEMAND(.pdf)
NroActua 43
Regulación en Salud (CRES) que, por disposición de la Ley 1122 de 2007 creó dicha Unidad Administrativa Especial y en su artículo 7 estableció las funciones de la citada UAE-CRES.
Trajo a colación el numeral 1 del mencionado artículo 7 de la Ley 1122 de 2007 que señalaba: «1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado» y, en concordancia con ello, el artículo 11 ibidem, por lo que con la expedición del Decreto Ley 019 de 20125, en su artículo 116 que, modificó el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011, se estableció la obligatoriedad de adelantar el trámite del Comité Técnico Científico (CTC) para aquellos servicios no provistos por el Plan de Beneficios.
Señaló que de igual manera el artículo 122 del Decreto Ley 19 de 2012 reguló el procedimiento para el saneamiento de las cuentas por recobros, por lo que es a partir del mandato legal que la autoridad competente en última instancia y para establecer la cobertura de las tecnologías en salud del Plan de Beneficios (POS) en ese momento era la CRES6.
Afirmó que se desvirtúa el cargo relativo a que «la Resolución demandada, infringe directamente lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto le otorga pleno carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento para las entidades a los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social», por cuanto, al liquidarse la UAE- CRES7 y asignarse las funciones de dicha entidad al Ministerio de Salud y Protección Social8 no se está excediendo la potestad reglamentaria.
Explicó que la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, en el marco de la potestad reglamentaria y las funciones asignadas en el ordenamiento jurídico, deberá emitir los conceptos técnicos de los lineamientos y coberturas dadas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, por ser dicha autoridad la competente al expedir los actos administrativos que componen o establecen las coberturas del Plan de Beneficios cubiertas por la Unidad de Pago por Capitación.
Precisó que la obligación de emitir conceptos técnicos es por mandato legal y en virtud del Decreto 2562 de 2012 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones».
Sostuvo que la autoridad competente para establecer los contenidos del Plan de Beneficios de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011, en consonancia con la Ley 100 de 1993 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, a partir de la expedición del Decreto 2562 de 2012, es el Ministerio de Salud y Protección Social a través de los estudios y propuestas que realicen la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud y la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud.
6 Concepto 201634100142793 emitido por la SUBDIRECCIÓN DE BENEFICIOS EN ASEGURAMIENTO
8 A través del Decreto 2560. En particular, la creación y asignación de funciones a la citada Dirección de Regulación y específicamente a la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento sobre la emisión de conceptos y apoyo sobre el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (artículos 1.3 y 7 Decreto 2562/2012)
Alegó que, de acuerdo a lo dispuesto en el literal c) en concordancia con los literales a) y b) del demandado artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015 no violan la Constitución ni la ley, tampoco excede la potestad reglamentaria del ejecutivo, ya que es una remisión normativa para que la autoridad competente expida los conceptos, lineamientos, criterios y directrices para dar claridad sobre las coberturas de servicios y tecnologías que están financiados por la prima señalada en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 como es la Unidad de Pago por Capitación -UPC-.
Manifestó que el ordenamiento jurídico señala que la autoridad o entidad que expida el acto administrativo que contiene los servicios y tecnologías en salud, será la autorizada para emitir conceptos técnicos en el goce de la competencia para ello, por lo que el concepto de violación en que se fundamenta el medio de control de simple nulidad respecto de la Resolución 1479 de 2015, carece de sustento legal.
Adujó que el acto administrativo cuestionado carece de vicio alguno, toda vez que el mismo fue proferido con el lleno de los requisitos legales y por la autoridad competente, toda vez que es este el ente ministerial a través de la Dirección Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud quien expide los contenidos del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, así como para determinar, discernir o conceptuar si son esas las tecnologías o servicios en salud que están cubiertas con la UPC.
FIJACIÓN DEL LITIGIO
En la audiencia inicial celebrada el 29 de marzo de 20199, el Despacho sustanciador delimitó el objeto del litigio, frente a lo cual la entidad demandada10 y el Ministerio Público manifestaron conformidad, así:
El demandante (sic) y el Ministerio de Salud y Protección Social como parte demandada coinciden en que: El 6 de mayo de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución número 1479, "Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministrada a los afiliados del Régimen Subsidiado”.
No obstante lo anterior, la parte actora manifiesta que el aparte del acto administrativo acusado debe ser declarado nulo por incurrir en exceso de la potestad reglamentaria.
El Despacho, teniendo en cuenta, las normas que invoca el actor y las razones aducidas, observa que se trata de una controversia de puro derecho y los problemas jurídicos que habrán de abordarse, previo el análisis de los argumentos de la demanda y su contestación, son los siguientes:
- ¿Infringe el literal c) del artículo 14 de la Resolución nro. 1479 del 06 de mayo de 2015, los artículos 6 y 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia, por exceder la potestad reglamentaria?
- ¿Infringe el literal c) del artículo 14 de la Resolución nro. 1479 del 06 de mayo de 2015, el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con la Ley 1755 de 2015, los artículos 162 de la Ley 100 de 1993; 25 de la Ley 1438 de 2011; 2 numeral 32 y 7 del Decreto 2562
de 2012?
9 Índice 43 del aplicativo Samai. En el documento denominado: ED_CUADERNO1NULIDADPORINCONSTITUCIONALIDAD_26OTROS-AUDIENCIAINICIAL(.pdf)
NroActua 43
10 La parte actora no compareció a la audiencia
2. Si la respuesta a uno o varios de los anteriores interrogantes fuere afirmativa, la Sala entrará a analizar si procede la declaratoria de nulidad del acto acusado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Mediante auto de 29 de marzo de 2019 dictado en el marco de la audiencia inicial, el Despacho corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. Dentro del término concedido la demandada presentó alegatos, mientras que el demandante guardó silencio.
El Ministerio de Salud y Protección Social presentó escrito de alegatos en el que señaló lo siguiente:
Frente al ejercicio de la potestad reglamentaria, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política es claro al afirmar que corresponde al presidente de la República, en su calidad de jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, dicha función, potestad que se encuentra sujeta a lo que previamente disponga el órgano legislativo.
Afirmó que corresponde al ejecutivo expedir los reglamentos que permitan desarrollar los parámetros generales consagrados en la ley, para suplir los vacíos existentes en la misma, pues la referida potestad constituye, por tanto, «una cláusula general de competencia, mediante la cual el ejecutivo debe expedir reglamentos que hagan viable la eficacia de la ley [...] si la ley regula la totalidad de una materia no habrá necesidad de reglamento; por el contrario, si la ley da solo las pautas generales, el reglamento deberá llenar todos los vacíos para lograr su aplicación»11.
Adujo que constituyen fundamentos normativos en la expedición del acto administrativo cuya legalidad se discute, los artículos 162 de la Ley 100 de 1993, referido al POS; «2 y 48 adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y 49, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, de la Constitución Política, en virtud de los cuales la Seguridad Social en salud es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, al que corresponde reglamentar la prestación de los servicios de salud a los residentes en el territorio nacional».
Manifestó que de la aplicación de los artículos 162, parágrafo 2° y 182 de la Ley 100 de 1993, dada su relación inescindible, en tanto el uno y el otro, en su orden, dictan que el POS debe actualizarse de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema y la UPC debe definirse en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.
Precisó que estos lineamientos legales fueron recogidos e impartidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, de la cual, se desprende el deber y la necesidad de realizar los estudios técnicos para medir el costo del Plan de beneficios y la suficiencia de la UPC para su garantía.
Mencionó que es competencia del Estado intervenir en la prestación de un servicio público como el que aquí se discute, precisar los alcances y definir aquellos aspectos que, en el marco de las competencias que le fueron atribuidas por los artículos 154 y 156 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, faciliten el logro de los cometidos
11 Charry, J. M. (1997 Segunda Edición). Sistema Normativo de la Constitución de 1991. Bogotá: Editorial Temis S.A
constitucionales, entendiendo que «El objetivo primordial del servicio público de salud es garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Tarea en la que el Estado juega un papel fundamental puesto que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación del mismo, conforme a los principios primeramente citados, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control». Como también, fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares.
Concluyó que la Resolución 1479 de 2015 no ha ido en contra de los preceptos normativos, por tanto, no ha excedido la potestad reglamentaria otorgada por la Constitución Política, como tampoco el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con la Ley 1755 de 2015, los artículos 162 de la Ley 100 de 1993; 25 de la
ley 1438 de 2011; 2 numeral 32 y 7 del Decreto 2562 de 2012.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público rindió concepto12 en el que solicitó desestimar la demanda de nulidad, en razón a que, al valorarse la validez de la norma, se observa que su aplicación está sujeta o condicionada a los términos del numeral 7 del artículo 8 del Decreto 2562 de 2012.
Afirmó que, a través de la resolución acusada, el Ministerio de Salud y Protección Social da cumplimiento a la orden de tutela impartida por la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008 y en el auto del 12 de noviembre de 2012 con el fin de establecer un procedimiento más ágil y oportuno para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales, departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos, por los servicios y tecnologías no cubiertos en el POS, provistas a los afiliados al régimen subsidiado y que se encuentren autorizados por los Comités Técnico Científico - CTC- u ordenados mediante providencia judicial.
Argumentó que con esta regulación se pretende superar el déficit en materia de prestación del servicio a la salud, el cual ha sido reconocido por la Corte y el legislador con la Ley 1751 de 2015 como un derecho autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo que comprende el acceso a los servicios en salud de manera oportuna y eficaz para la preservación y el mejoramiento y la promoción de la salud.
Adujo que la facultad de regulación en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social es una competencia residual y sujeta al principio de jerarquía normativa y al sistema de fuentes del derecho.
Manifestó que la administración puede manifestar su voluntad a través de diversos instrumentos, como los conceptos, los cuales no tienen un carácter vinculante y obligatorio general. La Corte ha señalado que cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad de la administración y se impone su exigencia a terceros, la naturaleza de este concepto muta por la de un acto decisorio de la administración de naturaleza similar a las llamadas circulares o instrucciones del servicio.
Indicó que resulta posible que los conceptos adquieran un carácter obligatorio, pero dicha posibilidad excepcional y admitida en el ordenamiento jurídico se encuentra supeditada a la existencia de una regulación legal que así lo determine. Dichos supuestos son excepcionales. En ausencia de una regulación, no es posible otorgar carácter vinculante a los conceptos emitidos por una autoridad administrativa.
12 Índice 43 del aplicativo Samai. En el documento denominado: ED_CUADERNO1NULIDADPORINCONSTITUCIONALIDAD_28OTROS-CONCEPTOMINISTERIOPUBLICO(.pdf) NroActua 43
Mencionó que el Decreto 2562 de 2012 asignó al Ministerio de Salud y Protección Social la función relacionada con la definición y modificación del POS que antes era de competencia de la extinta CRES. Así mismo, contempló la creación de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud como una dependencia adscrita al Despacho del viceministro de Salud, integrada por dos Subdirecciones: i) la de Beneficios en Aseguramiento y; ii) la de Costos, Tarifas del Aseguramiento en Salud (numeral 3.2 del artículo). A la primera de estas, se le asignó expresamente la competencia para «Proyectar los conceptos sobre la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de las tecnologías en salud recobrada al Fosyga»
Resaltó que el Decreto 2562 de 2012 (numeral 7 del artículo 8), confió a la Subdirección de Beneficios de Aseguramiento la facultad para proyectos conceptos sobre la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de las tecnologías en salud recobrada al FOSYGA. Se considera que el Decreto le da a estos conceptos un carácter definitorio en esta materia.
Argumentó que del análisis conjunto del literal c) del artículo 14 de la Resolución núm. 1479 del 6 de mayo de 2015 demandado, es posible concluir que se compone de la siguiente estructura sintáctica:
Adujo que la resolución demandada confiere a los conceptos de la Dirección de Regulación de Costos y Tarifas del Aseguramiento un carácter obligatorio y vinculante a los comités técnico- científicos y a las entidades territoriales.
Manifestó que el precepto demandado, en la parte que indica que los Comités Técnico Científico y las entidades territoriales deben aplicar los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, le otorgó a dichos conceptos un efecto obligatorio general que no es exactamente el previsto por el Decreto 2562 de 2012, más si lo es, un efecto definitorio (numeral 7 del artículo 8).
Indicó que, en el presente caso, el Ministerio de Salud y Protección Social al ejercer la competencia de regulación del sector salud, otorgó a los conceptos sobre inclusión o no en el POS de las tecnologías en Salud recobrada al FOSYGA, un efecto obligatorio
general que no fue el previsto exactamente en el numeral 7) del artículo 8 el Decreto 2562 de 2012. También se analizó en el numeral 2.4.1.3.3 que el Decreto 2562 de 2012 le dio un carácter definitorio al concepto que se emita para determinar la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de las tecnologías recobrada al FOSYGA.
Precisó que la previsión del literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, en la parte que señala: «Aplicar los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social» debe aplicarse en el marco preciso de la norma del Decreto 2562 de 2012 que se analizó, por lo que dicho precepto debe mantenerse incólume bajo esta interpretación que resulta acorde con el ordenamiento jurídico, pero en ese contexto.
DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 149.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13 y en el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019 (modificado por el artículo 1º del Acuerdo núm. 434 de 2024), expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
Planteamiento del problema jurídico
Le corresponde a la Sala determinar si el literal c) del artículo 14 de la Resolución núm. 1479 del 06 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social vulnera los artículos 6 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, por exceder la potestad reglamentaria. Así mismo, si el precepto en censura infringe el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en concordancia con la Ley 1755 de 2015, los artículos 162 de la Ley 100 de 1993; 25 de la
Ley 1438 de 2011; 2 numeral 32 y 7 del Decreto 2562 de 2012.
El acto acusado
La resolución acusada es la siguiente:
RESOLUCIÓN 1479 DE 2015
(Mayo 06)
Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial, las que le confieren los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto - Ley 4107 de 2011 y
13 modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERANDO:
[…]
RESUELVE:
[…]
Artículo 14. Determinación de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS. Para determinar si el servicio o la tecnología suministrada al afiliado se encuentra o no cubierto en el POS, los Comités Técnico Científicos y las entidades territoriales deberán:
[…]
c) Aplicar los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social. La Dirección publicará en la página web del Ministerio las preguntas frecuentes y conceptos.
Cuestión previa
La Sala advierte que el acto acusado perdió su fuerza ejecutoria a partir de la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 «Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones», toda vez que el Plan Obligatorio de Salud -POS- se transformó en el Plan de Beneficios en Salud -PBS- que es totalmente opuesto, pues el primero se constituía en un listado que determinaba el conjunto de servicios, tecnologías o medicamentos a los que se podría acceder según el régimen de afiliación; mientras que el segundo, por el contrario, establece que todo se encuentra incluido a excepción de lo que se indica expresamente en la lista de exclusión.
Adicionalmente, el artículo 47 de la Resolución núm. 2438 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social derogó «a partir del 1° de enero de 2019, el artículo 5° de la Resolución 1479 de 2015». El cual señalaba que los Comités Técnicos Científicos -CTC- autorizaban los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS suministrados a los afiliados al Régimen Subsidiado, lo cual, evidentemente soportaba el precepto cuestionado.
Igualmente, la Resolución 740 de 2024 actualizó el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud y servicios complementarios no financiadas con recursos de la UPC. Así mismo derogó la citada Resolución núm. 2438 de 2018.
Así las cosas, conforme al numeral 2 del artículo 91 del CPACA, el literal c) de la Resolución acusada perdió su fuerza ejecutoria, sin embargo, ello no se constituye en una causal de nulidad y, por ende, no afecta su validez, dado que esta mantuvo su presunción de legalidad por el lapso en que produjo efectos y con base en las normas vigentes durante su existencia en el ordenamiento jurídico, por lo que resulta procedente emitir un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad.
Caso concreto
El actor alega que el precepto en censura vulnera los artículos 6 y 189 numeral 11 de la Constitución Política; 28 del CPACA en concordancia con la Ley 1755 de 2015; 162 de la Ley 100 de 1993; 25 de la Ley 1438 de 2011; 2 numeral 32 y 7 del Decreto 2562 de 2012, por cuanto, en su sentir, excedió el límite de la potestad reglamentaria al otorgar pleno carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento a los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio demandado.
Precisó que dicha dependencia no tiene competencia formal y/o material para fijar las coberturas del POS, pues tal facultad tiene reserva de ley que debe ser definida por el Ministerio de Salud y Protección Social, quien, además, debe definir tales coberturas a través de una «RESOLUCIÓN» y no por conceptos.
Estima que tales conceptos no tienen la entidad suficiente para comprometer la responsabilidad de los demás actores del sistema de salud, máxime si son el resultado del ejercicio de peticiones respetuosas de personas naturales y/o jurídicas públicas y/o privadas. Indicó que, de acuerdo con el artículo 28 del CPACA, en adición hecha por la Ley 1755 de 2015, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos en respuestas a peticiones de consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
A juicio del demandante, la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud carece de competencia frente a las coberturas del plan de beneficios del Sistema de Salud, pues esta había sido establecida en cabeza del entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud14 y en la Comisión de Regulación en Salud -CRES15, luego sus competencias fueron trasladas al Ministerio de Salud y Protección Social, instancia que, por lo tanto, en el marco del Decreto 2562 de 2012, asumió la función principal relacionada con la determinación, fijación y actualización del POS.
De la potestad reglamentaria frente a la expedición del literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015.
La Sala determinará si la disposición censurada desbordó el marco de la potestad reglamentaria alegada por el actor. Específicamente, evaluará si excedió sus límites al condicionar la cobertura de un servicio o tecnología en el POS a los conceptos que emitiera la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social. Así mismo, se procederá a examinar si dicha dirección era o no competente para fijar las coberturas del POS.
El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política prevé que le corresponde al presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
De manera reiterada esta Sección ha indicado que dicha facultad se circunscribe a que el citado mandatario dicte normas orientadas a la «correcta ejecución de la ley sin necesidad de disposición expresa que la conceda»16, así mismo, que el alcance de la potestad reglamentaria «depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación»17.
Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, es decir, que debe regular únicamente sobre aspectos que requieran de precisión para su correcta
14 Fue suprimido y sus funciones de regulación fueron transferidas inicialmente a la Comisión de Regulación en Salud (CRES)
16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de abril de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 11001-03-24-000-2009-00571-00.
implementación. Por consiguiente, no resulta procedente que se modifique, amplíe o restrinja el sentido de la ley con nuevos mandatos o preceptos o que se excluyan disposiciones reguladas en aquella, pues tal actuar implicaría un desbordamiento de las facultades otorgadas en el citado artículo 189-11 de la Carta Política.
Frente a la titularidad de la potestad reglamentaria derivada o de segundo grado que, en este caso fungió en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, esta Sección18 ha indicado lo siguiente:
[…] en principio, la potestad reglamentaria permanente está radicada únicamente en cabeza del Presidente y tiene como función expedir las disposiciones jurídicas de carácter general que se consideren necesarias para desarrollar las reglas y principios que se hayan fijado en éstas.
No obstante, y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha precisado que el margen de la potestad reglamentaria puede igualmente ejercerse por otras autoridades administrativas a través de la potestad secundaria o derivada.
Esta Corporación, en sentencia del 20 de noviembre de 201419 se refirió a la potestad reglamentaria derivada o de segundo grado así:
“La potestad reglamentaria es la facultad constitucional atribuida de manera permanente a algunas autoridades para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales se desarrollan las reglas y principios en ella fijados. Su propósito es señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance.
El sistema configurado por la Constitución Política de 1991 atribuyó de manera principal la titularidad de la potestad reglamentaria al Presidente de la República, según lo refleja el numeral 11 de su artículo 189. No obstante lo anterior, tal como ha sido precisado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado20 la propia Carta también se encargó de radicar en forma precisa la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario en otros órganos constitucionales ubicados dentro de la Rama Ejecutiva (como por ejemplo los Ministerios) y aun fuera de ella.
La Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que la potestad reglamentaria que ostentan los Ministerios es derivada o de segundo grado. En efecto, esta facultad de expedir actos generales, en el caso de los Ministerios, se ejerce en todo caso, frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con criterio residual y subordinado. Esta facultad reglamentaria encuentra sustento constitucional en el artículo 208 de la Constitución política, en cuyo inciso primero se establece que: “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.”.
18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2021, radicación núm. 11001032400020110037200 C.P.: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
19 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera; Sentencia del 20 de noviembre de 2014; Radicado No. 11001-03-24-000-2010-00119-00; C.P. Guillermo Vargas Ayala.
20 Entre otras sentencias, en la Corte Constitucional, ver las siguientes: C-805 de 2001; C-917 de 2002; C-1005 de 2008; C-372 de 2009 y C-748 de 2011. Y del Consejo de Estado, entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera de 14 de agosto de 2008, proferida en el expediente con radicado núm. 11001-03-26-000-1999-00012-01(16230), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y 7 de octubre de 2009, proferida en el expediente núm. 11001-03-26-000-2000-08448-01(18448), C.P. Enrique Gil Botero.
En este mismo sentido, esta sección, en sentencia del 18 de julio de 201921, aludió a las dimensiones o niveles de la potestad reglamentaria de la siguiente forma:
“Por lo mismo, esta Sección ha determinado que esa potestad reglamentaria que ostentan los ministerios es derivada o de segundo grado y, en efecto, la facultad de expedir actos generales en el caso de esas entidades se ejerce, frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con criterio residual y subordinado.
Y es que resultaría absurdo pretender que el Presidente de la República estuviese obligado a ejercer de manera personal y directa sus facultades reglamentarias en todos y cada uno de los ámbitos de la gestión pública, realidad incontrovertible ante la cual la puesta en marcha de esquemas y estrategias de descentralización, delegación y desconcentración, así como la conformación de sectores y de sistemas sectoriales de gestión, se hace imprescindible para garantizar el correcto desempeño de la administración pública.
En ese sentido, desconocer a los ministros la facultad de expedir reglamentaciones en materias que son propias de sus Despachos, resultaría contrario a los principios de racionalidad, celeridad, eficacia y economía previstos en el artículo 209 de la Carta y a los propios lineamientos de la Ley
489. El principio del efecto útil de las normas obliga a desechar esa interpretación pues, de acogerse, haría nugatoria la competencia que constitucionalmente corresponde a los ministerios conforme al artículo 208 de la Constitución, produciría la atrofia de la administración, tornaría ineficiente la toma de decisiones e impediría al jefe de la respectiva Cartera desempeñarse como tal.
Ello, sin perjuicio de resaltar, debido a la inmediación temática y el dominio técnico jurídico que ostentan quienes tienen a cargo el manejo directo de dichos asuntos especializados, como sucede con los ministerios, que son esas y no otras las autoridades idóneas, capacitadas y llamadas a producir e impartir esas instrucciones. Se sale de los parámetros y principios de la administración moderna y de la complejidad del Estado colombiano, pretender que aún este tipo de reglamentación deba ser expedido por el Presidente de la República, más cuando son tantas las materias y los niveles jerárquicos en que ello se requiere, que generaría una concentración y dilación contraria a los principios de eficacia, economía y celeridad consagrados en el referido artículo 209 de la Constitución Política, para cuyo cumplimiento, justamente, la misma norma prevé los mecanismos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
La potestad normativa residual, secundaria y derivada se justifica en la medida en que es en los organismos administrativos en donde reposa la información directamente relacionada con el funcionamiento práctico de las herramientas de creación legislativa. La inmediación que se da entre dichos entes, los temas reales de implementación de la legislación y sus usuarios, imponen que sean aquellos los que señalen la microregulación de la Ley.
En consecuencia, resulta evidente que el ministerio del ramo está facultado para dictar reglamentos o actos administrativos de contenido general en los asuntos de su competencia, desde luego, con sujeción a la ley y al reglamento y sin rebasar el ámbito de regulación normativa de una y otro.”
Bajo las anteriores premisas, si bien la Constitución le otorgó la potestad reglamentaria al presidente, lo cierto es que, en general, en la rama ejecutiva y aun fuera de ella se puede ejercer lo que se denomina la potestad derivada o de segundo grado para expedir actos generales con criterio residual y subordinado.
21 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera; Radicado No. 11001-03-24-000-2011-00163 -00; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón
Así, la potestad reglamentaria podrá ejercerse por parte de algunas autoridades, como los Ministerios, sus entidades adscritas, las corporaciones autónomas regionales22 y otras23 con el fin de proferir las reglas jurídicas de carácter general y abstracto que determinen la forma en la que se desarrollan las pautas y principios fijados en la ley y así establecer los parámetros u orientaciones para su debida aplicación. Ello, claro está, dentro de la órbita de las funciones que son propias de la entidad que expide la reglamentación, lo que tiene una doble connotación; por una parte, porque rige el principio de conformidad con el cual la competencia es reglada; y por otra, porque, a partir de tal principio, la llamada a orientar de la mejor manera la aplicación del ordenamiento jurídico es precisamente la entidad especializada en la materia, ya que cuenta con los elementos adecuados para ello.
Es decir que son estos entes administrativos las autoridades idóneas y capacitadas para establecer las instrucciones y herramientas prácticas que se consideren necesarias para la debida aplicación de las leyes, a través de actos administrativos de carácter general y abstracto. [Subrayas fuera del texto]
De lo expuesto, la Sala encuentra que, en principio, la potestad reglamentaria está radicada en cabeza del Presidente de manera permanente, sin embargo, de esta se desprende la facultad secundaria o derivada que es la ejercida por otros sujetos de la función administrativa como es el caso de los ministros, cuya finalidad es la de precisar, conforme a sus respectivas competencias, determinados aspectos y pormenores necesarios para la debida aplicación de la ley con un criterio residual y subordinado, es decir, que se encuentra circunscrita al desarrollo de aspectos específicos, técnicos y operativos propios de su sector.
De acuerdo con las sentencias C-917 de 2002 y C-1005 de 2008, el fundamento de esta competencia secundaria puede provenir de 2 fuentes, la primera, del principio de inmediación técnica derivada de la especialidad funcional y del conocimiento técnico que tiene cada autoridad respecto de las materias propias de su sector; y, la segunda, de una atribución legal directa, numerales 2 y 3 del artículo 59 de la ley 489 de 1998, que permite
22 Sentencia C-593 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz. “Las corporaciones autónomas regionales son entidades administrativas del orden nacional que pueden representar a la Nación dentro del régimen de autonomía que les garantiza el numeral 7o. de la Constitución, y están concebidas por el Constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de muy precisos fines asignados por la Constitución misma o por la ley, sin que estén adscritas ni vinculadas a ningún ministerio o departamento administrativo; […] son organismos administrativos intermedios entre la Nación y las entidades territoriales, y entre la administración central nacional y la descentralizada por servicios y territorialmente, que están encargados, principalmente, aun cuando no exclusivamente, de funciones policivas, de control, de fomento, reglamentarias y ejecutivas relacionadas con la preservación del ambiente y con el aprovechamiento de los recursos naturales renovables, lo cual, y dentro del marco de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 339 de la Carta Política, las autoriza para participar, en los casos señalados en la ley, como agentes del Gobierno Nacional […]”.
23 Sentencia C-1005 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto “[…] Cierto es, entonces, que la Constitucioìn le asignoì a determinados oìrganos en lo atinente a ciertas materias una facultad de regulacioìn. Este fue, por ejemplo, el caso del Consejo Superior de la Judicatura entidad que según el artiìculo 257 Superior “le corresponde con sujecioìn a la ley “[d]ictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la Administracioìn de Justicia, los relacionados con la organizacioìn y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulacioìn de los traìmites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.” Ha Mencionado la Corte igualmente el caso del Contralor General de la República quien según el artiìculo 268 C. N. debe “[p]rescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nacioìn e indicar los criterios de evaluacioìn financiera, operativa y de resultados que deberaìn seguirse." (Numeral 1o) y "Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial." (Numeral 12). A su vez, al Contador General, funcionario de la Rama Ejecutiva, le correspondiìa, de acuerdo con el artiìculo 354 de la Constitucioìn, "... determinar las normas contables que deben regir en el paiìs, conforme a la ley.” Del mismo modo, que la Junta Directiva del Banco de la República ejerciìa las competencias de regulacioìn que le correspondiìan de acuerdo con lo dispuesto en los artiìculos 371 y 372 de la Constitucioìn”.
a los ministerios y departamentos administrativos ejercer las funciones que legalmente le sean atribuidas para el desarrollo de materias determinadas.
Ahora bien, al examinar la regulación cuestionada, se advierte que, esta instruía la forma en la que se debía determinar si un procedimiento, tratamiento o medicamento se encontraba o no cubierto por el POS, para lo cual, estableció, entre otros, que se aplicaran los conceptos emitidos, para el efecto, por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social. Lo anterior se dispuso con el fin de proceder con el trámite de cobro y pago de los servicios y tecnologías sin cobertura del POS y agilizar «el flujo de recursos de las entidades territoriales a los Prestadores de Servicios de Salud públicos, privados o mixtos que brindan estos servicios y tecnologías»24.
La resolución contentiva del precepto demandado se emitió con fundamento en la Ley 715 de 2001 «Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado». Al analizar dicha norma se advierte que el artículo
43.2.1 establece que los departamentos deben garantizar y financiar la prestación de los servicios de salud a la población pobre no asegurada y lo no contemplado en el POS. De la misma forma se le asigna tal competencia tanto a los municipios como a los distritos (artículo 45 ibidem).
Igualmente, el acto censurado se expidió en cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional, mediante sentencia T-760 de 200826, entre otras, resolvió:
Vigésimo tercero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud27 que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean ordenados por el médico tratante.
Hasta tanto este trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud… que adopten las medidas necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante…
[…]
24 Último inciso de los considerandos del acto demandado
25 Aunque en la parte considerativa de la resolución 1479 de 2015 también se mencionaba como sustento de su expedición, el auto 263 de 2012, el cual se emitió dentro del seguimiento efectuado por la Corte Constitucional sobre el cumplimiento de la mencionada sentencia T-760, lo cierto es que dicho proveído no se enfoca en los aspectos tratados que no se menciona en el aparte demandado, por lo que la Sala no lo trae a colación.
26 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia del 31 de julio de 2008, M.P.: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
27 Mediante Decreto 2560 de 2012 se suprimió suprime la Comisión de Regulación en Salud (CRES), se ordenó su liquidación y se trasladaron unas funciones al Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio de la Protección Social deberá presentar, antes de marzo 15 de 2009, un informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional. (Negrillas fuera del texto).
En dicha providencia, el alto tribunal señaló que, respecto de los servicios de salud que una persona requiriera, distintos a medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, la regulación había guardado silencio hasta la fecha de la emisión de dicho fallo. Precisó que «[E]xiste una laguna normativa con relación a cuál es el procedimiento que garantiza a una persona el acceso a tales servicios. Así pues, actualmente las personas tienen que recurrir a la acción de tutela para acceder a los servicios de salud que requieran y no estén incluidos en el POS».
Indicó que, de igual manera, se vislumbraba un vacío en la regulación respecto de las reglas para solucionar los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a si una persona requería o no un servicio de salud no incluido dentro del POS. Explicó que:
En el año 2002, luego de constatar que existía una laguna normativa en torno a la cuestión, y que la misma representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud, la Corte Constitucional decidió que “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”28 En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello29.
Conforme a lo anterior, resultaba evidente la ausencia de una regulación en la materia y la necesidad de reglamentar el asunto, tal como lo dispuso la Corte, lo cual derivó en la expedición de la Resolución 1479 de 2015. Además, se advierte que el literal c)30 del artículo 14 de esta, no solo dio cumplimiento al fallo en mención, sino también a la Ley 715 de 2001, la cual le ordenó a las entidades territoriales garantizar los servicios no contemplados en el POS.
Así las cosas, la norma censurada no infringe los artículos 6 y 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia, pues no se desbordaron las facultades otorgadas al
28 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-007 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-171 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-489 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo).
29 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se negaba a la accionante el servicio de salud ordenado por el médico tratante, por considerar que existían otros medicamentos incluidos para tratar la enfermedad de la accionante que aún no habían sido tratados por el médico. La Corte practicó pruebas que le permitieron establecer que las razones de la contradicción entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante no eran de carácter científico, pues los médicos consultados por la Sala coincidieron con el diagnóstico del médico tratante y consideraron que era evidente que dado el estado de salud de la paciente, ninguno de los medicamentos contemplados por el plan obligatorio de salud le podía servir.
30Estableció un trámite para determinar cuáles procedimientos, tratamientos o medicamentos se encontraban o no cubiertos por el POS
Ministerio de Salud y Protección Social previstas en la Ley 715 de 2001 ni los parámetros señalados por la Corte Constitucional al ordenar la citada regulación. Tampoco se vulneró el artículo 2531 de la Ley 1438 de 2011 que establece la actualización del Plan de Beneficios PBS, pues el precepto acusado no regula dicho aspecto.
De los conceptos emitidos en cumplimiento de la función administrativa y la presunta vulneración del artículo 28 del CPACA en concordancia con la Ley 1755 de 2015
A juicio del demandante, el precepto cuestionado excedió sus límites al condicionar la cobertura de un servicio o tecnología en el POS a conceptos, pues, en su sentir, estos no tienen la entidad suficiente para comprometer la responsabilidad de los demás actores del sistema de salud, máxime si son el resultado del ejercicio de peticiones respetuosas de personas naturales y/o jurídicas públicas y/o privadas.
El artículo 28 del CPACA prevé lo siguiente:
ARTÍCULO 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. (Negrillas fuera del texto)
Conforme a lo anterior y a lo dispuesto en el precepto acusado, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, por cuanto el literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015 no dispuso que los conceptos a aplicar serían los expedidos por consultas elevadas ante el ente ministerial, sino que, se establecieron como producto de su actividad de autorregulación.
En efecto, se advierte que la norma cuestionada establece un procedimiento para determinar los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, para lo cual indicó que la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, (dependencia del Ministerio de Salud y Protección Social) emitiría conceptos, los cuales, al examinar el Decreto 2562 de 201233, resultan ser el producto de las funciones otorgadas a dicha dirección en el artículo 7 ibidem, entre las cuales se encuentra la de
«Dirigir la construcción de las propuestas que permitan establecer los contenidos que definan o modifiquen los Planes Obligatorios de Salud (POS), así como aquellos que no deben hacer parte de este», entre otras.
En efecto, los conceptos que dicha dirección profiriera en cumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 14 demandado, no constituyen meras orientaciones dadas por las autoridades administrativas, pues no se originan en consultas elevadas ante estas,
31ARTÍCULO 25. Actualización del Plan de Beneficios. El Plan de Beneficios deberá actualizarse integralmente una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios.// Las metodologías utilizadas para definición y actualización del Plan de Beneficios deben ser publicadas y explícitas y consultar la opinión, entre otros, de las entidades que integran el Sistema General de Segundad (Sic) Social en Salud, organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados y las sociedades científicas, o de las organizaciones y entidades que se consideren pertinentes.
El Plan de Beneficios sólo podrá ser actualizado por la autoridad administrativa competente para ello. PARÁGRAFO. El Plan de Beneficios deberá actualizarse de manera integral antes del primero (1°) de diciembre de 2011.
32 En dicho caso, tales conceptos sí se constituirían en meras orientaciones emitidas por la administración.
33 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones».
sino que, se establecieron como parte del trámite que determina un procedimiento específico, cuya regulación tuvo su génesis en la Ley 715 de 2001 y en las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, es decir, que tales conceptos se emiten con fundamento en la actividad autorreguladora de la administración.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-542 de 200534 efectuó una distinción entre los conceptos de que trataba el entonces artículo 25 del CCA, hoy en el artículo 2835 del CPACA36 y los emitidos con fundamento en el ejercicio de la actividad autorreguladora de la administración, en los siguientes términos:
2.2.4.- Mediante auto fechado en mayo de 1994 el Consejo de Estado se pronunció así: “Igualmente es necesario precisar que si bien la regla general señalada en el artiìculo
25 del Código Contencioso Administrativo, es que las consultas que absuelven las entidades públicas no comprometen la responsabilidad de éstas ni son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no se pueden considerar actos administrativos, tal como lo serían los conceptos jurídicos. (...) La verdad es que dichos conceptos, cuando se convierten en manifestación de la voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos en un caso concreto son típicos administrativos, susceptibles de ser demandados ante lo contencioso administrativo, a través de los recursos establecidos para tal efecto.”
2.2.5.- En la sentencia de octubre 25 de 1995 emitida por la Sección Primera, el Consejo de Estado ratifica la jurisprudencia anterior al respecto de la naturaleza de los conceptos y se pronuncia de la siguiente manera: "De otra parte cabe puntualizar que la enumeración de actos demandables que hace el inciso 3 del artículo 14 del decreto ley 2304 de 1989 (subrogatorio del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) no es taxativa y los conceptos son enjuiciables en la medida en que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos y emanen de una entidad pública o persona privada que cumpla funciones administrativas."
De acuerdo con la perspectiva defendida por el Consejo de Estado, cabría realizar una primera distinción. Los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta del derecho de petición de consultas contenido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo significan, en principio, una orientación, un consejo, un punto de vista. Se convierten en acto administrativo, en la medida en que de tales conceptos se desprendan efectos jurídicos para los administrados37
[…] El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.
34 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia del 24 de mayo de 2005, M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
35 A excepción del aparte «salvo disposición legal en contrario»
36 Vigente al momento de la expedición de la resolución en cuestión.
37 La Sección Primera del Consejo de Estado en auto de mayo 6 de 1994, se pronuncia sobre la definición de acto administrativo en los siguientes términos: “...de conformidad con la definición tradicional de acto administrativo y con reiterada jurisprudencia y constante doctrina, la característica esencial del acto administrativo es la de producir efectos jurídicos, la de ejecutar una determinación capaz de crear, modificar o extinguir una situacioìn juriìdica.” No importa cuál sea la forma que ostente el acto, en todo caso, cuando está llamado a producir un efecto jurídico específico, por ejemplo, “la no autorización hasta tanto se cumplan los requisitos señalados en una norma especiìfica” allí se puede identificar, tal como lo expresa el Consejo de Estado en la providencia citada, “una manifestacioìn de la voluntad de la administracioìn tendiente a producir efectos jurídicos.”
A reglón seguido, la Corte marcó otra distinción que tiene que ver con el eventual carácter autoregulador de la actividad administrativa. Cuando el concepto emitido por la Administración se relaciona con tal actividad autoreguladora, entonces, dice la Corte, "se impone su exigencia a terceros." En esta línea de argumentación, tales conceptos bien podrían considerarse como actos administrativos con los efectos jurídicos que todo acto administrativo trae consigo. Este acto administrativo según la Corte, ostentaría una naturaleza "igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio".
La Corte puso énfasis en que este modo de argumentar coincide plenamente con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y subraya, por lo demás, que tales actos adquieren la categoría que le es propia a los actos reglamentarios "aunque de rango inferior a los que expide el Presidente de la República (artículo 189 (11))."
En este orden de ideas, es claro que, como se ha mencionado en precedencia, los conceptos mencionados en el literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015 no se derivan de consultas generales, sino de la facultad que tiene la administración para ejercer sus respectivas funciones.
Ahora bien, cabe aclarar que, frente al aparte del literal censurado que señala «La Dirección publicará en la página web del Ministerio las preguntas frecuentes y conceptos», tales preguntas no se refieren a consultas elevadas por particulares o entidades públicas en ejercicio del citado artículo 28 ibidem, sino que se establecen de manera general, dada la experiencia de la respectiva entidad, en acatamiento a lo previsto en la Ley 1712 de 2014 «Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones».
En virtud de lo expuesto, es claro que el precepto demandado no vulnera el artículo 28 del CPACA ni la Ley 1755 de 2015, pues, se reitera, los conceptos previstos en el literal cuestionado son el producto de la actividad autorreguladora del Ministerio de Salud y Protección Social.
De la competencia de la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud y la consecuente vulneración de los artículos 162 de la Ley 100 de 1993; 2 numeral 32 y 7 del Decreto 2562 de
2012.
El actor alega que la competencia de las coberturas del plan de beneficios del Sistema de Salud había sido establecida en cabeza del entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y en la Comisión de Regulación en Salud -CRES, facultades que fueron trasladas al Ministerio de Salud y Protección Social y que, por lo tanto, la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud no era la competente para la emisión de conceptos en materia de coberturas del POS.
Frente a las potestades de la citada dirección, el artículo 7 del Decreto 2562 de 2012,
«Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones», prevé:
ARTÍCULO 7°.Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud. Créase la Dirección de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, la cual tendrá las siguientes funciones:
[…]
6. Dirigir la construcción de las propuestas que permitan establecer los contenidos que definan o modifiquen los Planes Obligatorios de Salud (POS), así como aquellos que no deben hacer parte de este.
[…]
16. Apoyar a la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en los temas de su competencia.
17. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de su dependencia. (Negrillas fuera del texto).
En efecto, la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud es una dependencia del ministerio demandado, creada mediante el Decreto 2562 de 2012. Al carecer de personería jurídica y autonomía financiera, forma parte integrante de dicha entidad, por lo que sus decisiones se entienden emitidas directamente por el ministerio.
En consecuencia, el acto censurado no vulnera las competencias establecidas en el artículo 7 del decreto en mención ni lo establecido en el artículo 2 numeral 3238 ibidem, relativo a las funciones del Ministerio de Salud Pública y Protección Social, pues es claro que la citada dirección es una dependencia de la mencionada cartera ministerial.
Adicionalmente, al disponerse el apoyo a la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en los temas de su competencia, se amplía el margen de decisión frente a la regulación del POS, dado que dicha dependencia, dentro de sus funciones, según el numeral 5 del artículo 12 del mencionado Decreto 2562 de 2012, establece la de «[O]rientar y Asesorar la construcción de las propuestas que permitan establecer los contenidos que definan o modifiquen los Planes Obligatorios de Salud (POS)».
Ahora, se precisa aclarar que si bien, el numeral 739 del artículo 8 del Decreto 2562 de 2012, otorga facultades de expedir conceptos sobre la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud (POS) a la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento, lo cierto es que ello es con el fin de regular el proceso de recobro al Fosyga, aspecto que no reglamentó el literal acusado, pues este se dirige, como ya se dijo, a establecer los servicios incluidos en el POS con el fin que las entidades territoriales garanticen su debida prestación.
La norma censurada tampoco infringe lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 100, pues, si bien dicha norma designó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para definir el contenido del POS, lo cierto es que al crearse la Comisión de Regulación en Salud -CRES- sus funciones pasaron a esta. Posteriormente, mediante Decreto 2560 de 2012, dicha comisión se liquidó y sus funciones se transfirieron al Ministerio de Salud y Protección Social, cartera ministerial que emitió el precepto acusado, designando a una de sus dependencias40 para definir si determinado servicio se encontraba o no cubierto en el POS.
38 «ARTÍCULO 2°. Funciones del Ministerio de Salud y Protección Social. Modifícase el numeral 32 del artículo 2° del Decreto Ley 4107 de 2011 y adiciónanse las siguientes funciones, así: // […]32. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado […]»
39 «[P]royectar los conceptos sobre la inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de las tecnologías en salud recobrada al Fosyga»
40 La Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social
En este orden de ideas, la Sala no encuentra que el literal c) del artículo 14 de la Resolución 1479 de 2015 haya incurrido en la causal de exceso de la potestad reglamentaria ejercida por el gobierno nacional- Ministerio de Salud y Protección Social, invocada por el actor.
En efecto, el precepto censurado no excedió las potestades previstas en la Ley 715 de 2001 ni las directrices señaladas por la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008. Tampoco dispuso que los conceptos a aplicar serían los expedidos por consultas elevadas ante el ente ministerial, sino que, se establecieron como producto de su actividad de autorregulación. Así mismo, quedó claro que la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud (dependencia del ministerio demandado) era competente para emitir conceptos para determinar si el servicio o la tecnología suministrada al afiliado estaba o no cubierto en el POS, los cuales debían ser aplicados por los Comités Técnico Científicos y las entidades territoriales.
Consecuente con lo anterior, se denegarán las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.
Costas
Visto el artículo 188 del CPACA41, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas, en atención a lo señalado en precedencia.
TERCERO. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Consejero de Estado Presidente
CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO
Consejero de Estado
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41 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”.
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON
Consejera de Estado
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
