CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
MAGISTRADA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00656-00 Actores: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR – COMPENSAR E.P.S. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA – COMFENALCO VALLE E.P.S.
TESIS: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES. LA CERTIFICACIÓN DE INEXISTENCIA DE CONCILIACIONES APROBADAS O EN CURSO DE APROBACIÓN RESPECTO DE RECOBROS SOMETIDOS AL TRÁMITE DE DIVERGENCIAS RECURRENTES NO CONSTITUYE UN REQUISITO ADICIONAL CONTRARIO A LA LEY, SINO UNA MEDIDA REGLAMENTARIA ENCAMINADA A EVITAR LA DUPLICIDAD DE MECANISMOS DE RECONOCIMIENTO DE UNA MISMA ACREENCIA, COMPATIBLE CON EL ARTÍCULO 122 DEL DECRETO LEY 019 DE 2012 Y CON LOS LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda instaurada por la Caja de Compensación Familiar Compensar E.P.S. y la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfenalco Valle E.P.S., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el numeral 6 del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012, «por el cual se reglamenta el artículo 11 del
Decreto Ley 019 de 2012», expedido por el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012.
- LA DEMANDA
- Pretensiones
- Hechos
Las demandantes solicitan que se declare la nulidad del numeral 6 del artículo 3.º del Decreto 1865 de 2012, expedido por el presidente de la República y publicado en el Diario Oficial núm. 48.545 de 6 de septiembre de 2012, «por el cual se reglamenta el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012». La disposición acusada establece, como requisito para acudir al procedimiento especial de «divergencias recurrentes» previsto en la norma reglamentada, que el recobro objeto de la solicitud no haya sido reconocido por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) mediante conciliaciones aprobadas o que se encuentren en trámite de aprobación.
Las demandantes aluden, en primer lugar, al artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, «por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública», disposición que estableció el procedimiento para el saneamiento de cuentas por recobros. Señalan que dicha norma únicamente previó dos requisitos para acceder al mencionado trámite: i) que no hubiera operado la caducidad del medio de control de reparación directa previsto en la Ley 1437 de 2011; y ii) que el costo de la nueva auditoría fuera asumido por la entidad recobrante.
Indican que, con fundamento en dicha regulación, se expidió el Decreto 1865 de 2012, «por el cual se reglamenta el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012», cuyo objeto, según su artículo 1º, consistía en reglamentar el saneamiento de cuentas por recobros cuando se presentaran «divergencias recurrentes» derivadas de las glosas impuestas en la auditoría integral de los recobros presentados ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Sostienen que si bien el Decreto 1865 de 2012 fue expedido con la finalidad de reglamentar el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, el numeral 6 de su artículo 3º incorporó un requisito adicional no previsto en la norma reglamentada, al exigir que los recobros objeto del trámite no hicieran parte de conciliaciones aprobadas o en curso de aprobación.
Aducen que, mediante la incorporación de dicha exigencia, el Gobierno nacional excedió el ámbito material del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, toda vez que esta disposición no prevé restricción alguna para la presentación de recobros por divergencias recurrentes cuando existieran conciliaciones aprobadas o en trámite de aprobación respecto de los respectivos créditos.
Afirman, además, que la disposición acusada vulneró los principios de buena fe y confianza legítima establecidos en el artículo 83 de la Constitución Política, en la medida en que introdujo de manera intempestiva una condición que modificó las reglas aplicables a los recobros presentados ante las cuentas adscritas al Ministerio. A su juicio, ello generó un desequilibrio económico que no estaba llamado a ser soportado por los recobrantes.
Agregan que la prohibición de presentar recobros relacionados con obligaciones que hubieran sido objeto de conciliaciones aprobadas o en trámite de aprobación supone un cuestionamiento infundado de la actuación de las entidades acreedoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues parte de la premisa de evitar eventuales pagos dobles, conducta que se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, señalan que la norma acusada desconoció el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto estableció, sin justificación objetiva y razonable, una condición para los recobros tramitados mediante el mecanismo de divergencias recurrentes, excluyendo aquellos que hubieran sido conciliados o estuvieran en trámite de conciliación, mientras que, en otros supuestos, se admitían certificaciones de las pretensiones acompañadas del compromiso de desistir de estas, circunstancia que, en su criterio, carece de coherencia.
I.2. Normas violadas y concepto de la violación
A juicio de las entidades demandantes, el acto acusado vulnera el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En sustento de dicho cargo, afirman que la expedición del acto reglamentario acusado desbordó el contenido y alcance del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, por cuanto introdujo un requisito adicional no previsto para el trámite de las divergencias recurrentes, consistente en que las entidades recobrantes –esto es, las Entidades Promotoras de Salud (EPS)– no podían presentar recobros que hubieran sido objeto de conciliaciones aprobadas o que se encontraran en curso de aprobación.
Explican que la disposición legal reglamentada únicamente condicionó la aplicación del procedimiento especial de saneamiento de cuentas por recobros a la existencia de divergencias recurrentes por cualquier causal, al sometimiento a una nueva auditoría integral cuyo costo debía ser asumido por la entidad recobrante y a que no hubiera operado la caducidad del medio de control de reparación directa previsto en la Ley 1437 de 2011.
Aducen que la potestad reglamentaria se ejerce respecto de disposiciones de carácter general y abstracto, con el propósito de establecer los aspectos necesarios para su adecuada ejecución, sin que ello autorice modificar, ampliar o restringir el contenido material de la norma reglamentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Con fundamento en ello, reiteran que la disposición acusada introdujo una limitación al derecho que tenían las entidades recobrantes del sector salud para obtener la definición y pago de los recobros presentados ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), al exigir que las respectivas solicitudes no estuvieran comprendidas en conciliaciones aprobadas o en trámite de aprobación, excediendo así los límites propios de la potestad reglamentaria.
Sostienen, además, que dicho requisito, de naturaleza restrictiva, vulnera los principios de igualdad, eficacia, imparcialidad y acceso a la administración de justicia, en la medida en que las solicitudes de conciliación tienen como finalidad interrumpir los términos de caducidad. Sin embargo, para acceder al procedimiento especial de divergencias recurrentes, el acto acusado obliga a las entidades interesadas a desistir de tales trámites o a abstenerse de promoverlos.
Adicionalmente, manifiestan que la referida exigencia desconoce que la existencia de una conciliación no implica, por sí misma, el pago efectivo de las acreencias reclamadas; y que en la práctica las conciliaciones celebradas versaban sobre la posibilidad de presentar nuevamente los recobros que habían sido glosados por extemporaneidad, causal distinta a la de divergencias recurrentes, sin que ello comportara necesariamente el reconocimiento o pago de los valores reclamados.
Concluyen que la certificación relativa a la inexistencia de conciliaciones aprobadas o en curso de aprobación no constituye un elemento inherente al procedimiento legalmente previsto para la revisión de recobros por divergencias recurrentes. Por consiguiente, estiman que el Gobierno nacional, al establecer dicha exigencia sin
habilitación legal para ello, excedió el contenido material de la norma reglamentada.
Infracción de los principios de buena fe y confianza legítima
Las demandantes también sostienen que el acto acusado vulnera los principios de buena fe y confianza legítima contenidos en el artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que introdujo de manera intempestiva una modificación en las reglas que regían las relaciones entre el Gobierno nacional y las EPS en materia de recobros, generando, a su juicio, un grave desequilibrio económico.
Agregan que el requisito impuesto por vía reglamentaria parte del supuesto de que las entidades recobrantes pretenden obtener un doble pago por las acreencias reclamadas, presunción que consideran contraria a la realidad; y que, en su criterio, las entidades únicamente buscaban obtener el pago de las obligaciones adeudadas a través de alguno de los mecanismos legalmente previstos para tal efecto.
II.- TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL
II.1.- Admisión. Mediante proveído de 19 de febrero de 20151 se admitió la demanda de la referencia.
1 Cfr. Expediente digital. Índice núm. 84, documento digital denominado 36_ED_CUADERNOPRINCIPALP (.PDF).
II.2. Contestación de la demanda
El Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas. En síntesis, expuso los siguientes argumentos:
Sostuvo que las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, en la medida en que no se presentó un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Indicó que la disposición legal reglamentada previó expresamente la posibilidad de acudir al procedimiento especial allí regulado, sin perjuicio de los demás mecanismos de solución de conflictos establecidos en la ley; y que, en tal sentido, consideró ajustada a derecho la exigencia consistente en certificar que las obligaciones sometidas al procedimiento de «divergencias recurrentes» no hubieran sido objeto de conciliaciones aprobadas ni se encontraran en curso de aprobación, toda vez que resultaría innecesario incorporarlas al procedimiento de saneamiento cuando ya estuviesen siendo tramitadas por otra vía.
Manifestó, igualmente, que carece de fundamento el cargo relativo a la presunta vulneración de los principios de confianza legítima, buena fe y equilibrio económico, pues fue, precisamente, mediante la expedición del decreto acusado que se creó un mecanismo excepcional de saneamiento de cuentas por recobros, aplicable por una sola vez y siempre que no hubiera operado la caducidad del medio de control de reparación directa.
Afirmó que dicha regulación encuentra justificación en la prevalencia del interés general, en cuanto brinda a las entidades promotoras de salud un mecanismo adicional para la solución de las controversias derivadas de los recobros, pues se trata de un procedimiento de carácter facultativo, que no desconoce los postulados constitucionales invocados por las demandantes.
Explicó que la postulación del recobro dentro del procedimiento especial no implica, por sí sola, su reconocimiento o pago, pues la solicitud debe someterse a una auditoría integral, la cual constituye una etapa esencial del trámite; y que, en ese contexto, el requisito cuestionado corresponde únicamente a una exigencia documental orientada a verificar el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la solicitud, evitar pagos indebidos y garantizar la adecuada gestión de las obligaciones a cargo del FOSYGA.
Agregó que la presentación del recobro ante el administrador fiduciario encargado de recibir las solicitudes del FOSYGA únicamente genera una expectativa para el recobrante, pues todas las reclamaciones radicadas deben ser objeto de la correspondiente verificación administrativa antes de que pueda adoptarse una decisión definitiva sobre su procedencia.
Finalmente, sostuvo que la alegada vulneración del principio de igualdad carece de sustento puesto que la comparación propuesta por las demandantes no recae sobre sujetos que se encuentren en una situación equiparable, en el entendido de que el análisis de igualdad debe efectuarse respecto de quienes se hallan en las mismas condiciones jurídicas y fácticas, circunstancia que, a su juicio, no se presenta en el asunto objeto de controversia.
II.5. Alegatos de conclusión
II.5.1- El actor y el Ministerio de Salud y Protección Social guardaron silencio.
II.6. El concepto del Ministerio Público
El Procurador Delegado ante la Sección Primera rindió concepto en el que señaló que las disposiciones relevantes para resolver la
controversia son el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que delimita el alcance de la potestad reglamentaria atribuida al presidente de la República, y el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, norma objeto de reglamentación.
Precisó, además, que corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social dirigir el Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante la formulación e implementación de políticas relacionadas con la promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de enfermedades, así como con el aseguramiento en salud; y destacó que el FOSYGA, a través de las cuentas adscritas al citado Ministerio, tiene a su cargo la administración de recursos del sistema mediante encargo fiduciario, con el fin de garantizar su adecuada gestión y flujo financiero.
A partir de estas consideraciones, analizó el contenido del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, entendiendo que dicha disposición regula, en términos generales, el saneamiento de cuentas derivadas de recobros respecto de los cuales existan divergencias recurrentes originadas en las glosas formuladas durante la auditoría efectuada por el FOSYGA. Seguidamente, confrontó esa regulación con la disposición demandada, que exige la certificación de inexistencia de conciliaciones aprobadas o en curso de aprobación respecto de los recobros sometidos a dicho procedimiento.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que el Gobierno nacional, más allá de desarrollar los aspectos operativos necesarios para la ejecución de la norma legal, incorporó un requisito de carácter sustancial para acceder al procedimiento especial previsto para la solución de recobros por divergencias recurrentes. A su juicio, dicha condición no se encuentra prevista en el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 y, por consiguiente, constituye una restricción adicional al derecho de las entidades del sector salud de someter sus reclamaciones a ese mecanismo de saneamiento, excediendo el ámbito de la potestad reglamentaria.
En relación con el cargo fundado en la presunta vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, manifestó que la exigencia de la certificación cuestionada incorpora una condición adicional más gravosa que las previstas por el legislador para la solución de las divergencias recurrentes, alterando el alcance originalmente concebido para dicho procedimiento.
Finalmente, conceptuó que la actividad reglamentaria se encuentra subordinada a la ley y limitada por el contenido material de la disposición reglamentada, de manera que no puede imponer requisitos, condiciones o restricciones que esta no prevea. En consecuencia, consideró que, en el presente caso, el presidente de la
República, bajo el propósito de hacer operativa la disposición legal, introdujo una exigencia no prevista por el legislador, razón por la cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
III.1.- Cuestión previa
El señor consejero de Estado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO, mediante escrito obrante en el índice 100 del expediente digital, manifiesta que se declara impedido para participar dentro del presente proceso, por cuanto, en condición de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante la Sección Primera del Consejo de Estado, rindió el concepto núm. 00218 de 5 de diciembre de 2016, dentro del proceso de la referencia, en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.
Por lo anterior, estima que se encuentra incurso en la causal de impedimento previstas en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso -CGP, aplicable por remisión expresa del artículo
130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, la cual es del siguiente tenor:
“[…] Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:
[…]
12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo […]”. (Destacado fuera de texto).
Revisado el expediente, la Sala advierte que, en efecto, el doctor CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO, fungió como Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante la Sección Primera del Consejo y en dicha condición rindió concepto en el proceso de la referencia, conforme consta a folios 202 a 208 del cuaderno principal, visible en el índice 84 del expediente digital, lo que pone de manifiesto su intervención como Agente del Ministerio Público en el presente medio de control.
Siendo ello así, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el señor consejero CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
Resuelto lo anterior, la Sala procede a examinar el asunto de la referencia.
III.2.- Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y teniendo en cuenta lo ordenado en el artículo 149 del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, modificado por el artículo 1° del Acuerdo núm. 434 de 10 de diciembre de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
III.3.- El acto demandado
“DECRETO 1865 DE 2012
(septiembre 06)
Por el cual se reglamenta el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, y
[…]
DECRETA:
[…]
Artículo 3º. Condiciones para el trámite de las divergencias recurrentes. El Representante Legal de la entidad recobrante que se acoja al trámite establecido en el presente decreto, deberá diligenciar para cada periodo de radicación, los formatos que para el efecto defina el Ministerio de Salud y Protección Social, en los que se verificará la siguiente información: (…)
6. Que se certifica que los recobros no hacen parte de conciliaciones ya aprobadas o que estén en curso. […]”. (Negrillas y subrayas corresponden al aparte demandado).
Problema jurídico
La Sala debe determinar si el numeral 6 del artículo 3º del Decreto 1865 de 6 de septiembre de 2012, expedido por el presidente de la República, «por el cual se reglamenta el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012», excedió los límites de la potestad reglamentaria al incorporar una condición no prevista en la disposición legal reglamentada para acceder al procedimiento especial de divergencias recurrentes y, en consecuencia, si vulneró los principios de buena fe, confianza legítima e igualdad invocados por las demandantes.
Previamente, la Sala advierte que, aunque las disposiciones objeto de controversia ya no se encuentran vigentes2, resulta procedente emitir un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, en atención a los efectos jurídicos producidos durante el tiempo en que estuvieron vigentes.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 estableció un término de un (1) año contado a partir de su entrada en vigor para la presentación de determinados recobros cuando la divergencia recurrente obedeciera a la inclusión de la
2 El artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 fue derogado expresamente por el artículo 158 del Decreto Ley 2106 de 2019.
tecnología correspondiente en el Plan Obligatorio de Salud (POS). En efecto, la disposición previó que:
«Para los recobros que a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley ya surtieron la auditoría integral y cuya glosa se aplicó por considerar que la tecnología se encontraba incluida en el POS, se aplicará por una sola vez, dentro del año siguiente contado a partir de la vigencia de la presente disposición…».
Lo anterior evidencia el carácter transitorio que el legislador extraordinario atribuyó a dicho mecanismo de saneamiento, circunstancia que no impide el control judicial de legalidad respecto de las disposiciones reglamentarias expedidas para su desarrollo.
Análisis del caso
Con el propósito de resolver la controversia planteada, la Sala considera pertinente efectuar algunas precisiones previas sobre las disposiciones aplicables y su alcance, para posteriormente abordar los cargos formulados contra el acto acusado. Para tal efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) el saneamiento de las divergencias recurrentes relacionadas con los recobros por servicios de salud y las condiciones previstas para su trámite; y ii) los cargos de nulidad y la solución del caso concreto.
El saneamiento de las divergencias recurrentes relacionadas con los recobros por servicios de salud y las condiciones previstas para su trámite
De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Asimismo, se erige en un derecho irrenunciable cuya cobertura debe ampliarse progresivamente.
En ese contexto, la Corte Constitucional ha destacado, entre otras providencias, la especial relevancia constitucional del sistema de salud y de los mecanismos destinados a garantizar su sostenibilidad financiera. Así, en la sentencia SU-480 de 1997, resaltó la necesidad de armonizar la protección efectiva de los derechos fundamentales con las condiciones económicas que permiten la prestación continua del servicio público de salud, dentro de cuyo funcionamiento se enmarcan las relaciones de recobro entre los distintos actores del sistema y el Estado.
Fue, precisamente, en ese marco que se expidió el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 –actualmente derogado–, cuyo texto disponía:
«[…] ARTÍCULO 122. Sin perjuicio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos establecidos en la ley, cuando se presenten divergencias recurrentes por las glosas aplicadas en la auditoría efectuada a los recobros ante el FOSYGA, por cualquier causal, el Ministerio de Salud y Protección Social establecerá los lineamientos o procedimientos orientados a su solución, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de caducidad establecido para la acción de reparación directa en el Código Contencioso Administrativo. En estos casos, el costo de la nueva auditoría integral deberá ser sufragado por la entidad recobrante.
Cuando la glosa se origine en la inclusión en el POS de las tecnologías en salud recobradas al FOSYGA, se aplicará el concepto que para el efecto expida la Comisión de Regulación en Salud (CRES), quien será la competente para determinar en forma definitiva si se encuentran o no incluidas, tanto para lo contenido en las normas expedidas por esa Comisión como para lo previsto en normas anteriores. Emitido el concepto de la CRES y efectuada la auditoría integral, en caso de ser favorables, se procederá al trámite de pago.
Para los recobros que a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley ya surtieron la auditoría integral y cuya glosa se aplicó por considerar que la tecnología se encontraba incluida en el POS, se aplicará por una sola vez, dentro del año siguiente contado a partir de la vigencia de la presente disposición, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de caducidad establecido para la acción de reparación directa en el Código Contencioso Administrativo […]». (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Con el propósito de explicar los antecedentes y la finalidad de esta regulación, obra en el expediente la memoria justificativa del proyecto que dio lugar al Decreto 1865 de 2012, documento que sirvió de fundamento para la expedición del acto acusado.
Según dicho documento, los recobros estaban asociados a servicios y tecnologías en salud –actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos– no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), que, previa autorización de los Comités Técnico-Científicos o en cumplimiento de órdenes judiciales proferidas en acciones de tutela, eran presentados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás entidades obligadas a compensar (EOC) ante el FOSYGA.
Una vez surtida la auditoría integral correspondiente, podían formularse glosas por incumplimiento de requisitos o por otras razones previstas en la normativa aplicable. A partir de tales observaciones surgían controversias entre la administración y las entidades recobrantes, particularmente respecto de determinadas causales de glosa que se presentaban de manera reiterada, situación que el legislador extraordinario denominó «divergencias recurrentes» y para cuya solución estableció un mecanismo especial de saneamiento.
En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1865 de 2012, cuyo objeto consistió en reglamentar el procedimiento aplicable a la solución de dichas divergencias recurrentes respecto de recobros previamente auditados y glosados por el FOSYGA.
A través de este procedimiento especial se habilitó la posibilidad de que los recobros objeto de divergencias recurrentes fueran sometidos a una nueva auditoría integral, con miras a determinar la procedencia de su reconocimiento. Se trataba, por tanto, de un mecanismo destinado al saneamiento de cuentas y a la definición administrativa de reclamaciones cuya viabilidad había sido previamente cuestionada, sin que ello implicara, por sí solo, la realización inmediata del pago correspondiente.
En este contexto, el numeral 6 del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012 dispuso que la entidad recobrante que pretendiera acogerse al procedimiento especial debía diligenciar los formatos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y certificar que los recobros sometidos a revisión no hacían parte de conciliaciones ya aprobadas o que se encontraran en curso.
De esta manera, para acceder al trámite de saneamiento de divergencias recurrentes –que, en todo caso, se encontraba sujeto a una nueva auditoría integral–, el reglamento exigió que la entidad interesada acreditara que los valores objeto del correspondiente recobro no habían sido incluidos en conciliaciones aprobadas ni en trámites conciliatorios pendientes de aprobación.
De los cargos de nulidad y la definición del caso concreto
Las demandantes sostienen que el numeral 6 del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012 excedió los límites de la potestad reglamentaria al incorporar una condición no prevista en el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012, para acceder al procedimiento especial de saneamiento de divergencias recurrentes. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la exigencia consistente en certificar que los recobros no hacen parte de conciliaciones aprobadas o en curso de aprobación constituye un desarrollo legítimo de la disposición reglamentada o, por el contrario, una restricción adicional ajena a su contenido material.
Para resolver la controversia, resulta pertinente recordar que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política atribuye al presidente de la República la potestad reglamentaria para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
La jurisprudencia3 reiterada de esta Corporación ha señalado que dicha facultad permite desarrollar las disposiciones legales mediante la
3 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00018-00.
regulación de aquellos aspectos que resulten necesarios para hacer posible su aplicación efectiva, sin que ello autorice modificar, ampliar o restringir el contenido material de la ley. El reglamento debe, por tanto, mantenerse dentro del marco fijado por el legislador y limitarse a precisar los aspectos operativos indispensables para su ejecución.
Asimismo, la jurisprudencia ha precisado que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra gobernado por los principios de necesidad y legalidad:
«[…] Según el primero, la facultad reglamentaria debe ser ejercida únicamente sobre aspectos de la ley que requieran de precisión para su correcta implementación. Por esto es que se afirma que entre más amplio o general sea el contenido de la ley, más amplia será la facultad reglamentaria. Mientras que, por el contrario, entre más precisa sea la ley menor será el ámbito de la facultad. En cuanto al segundo, no puede exceder el alcance de la ley que dice reglamentar, pues en ese caso no está asegurando su cumplimiento, sino adicionando un contenido normativo que no tiene sustento en una norma de rango superior […]»4.
De conformidad con tales parámetros, la Sala considera que la disposición acusada no desbordó los límites de la potestad reglamentaria.
En efecto, el inciso primero del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 estableció expresamente que el procedimiento especial para la
4 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 26 de febrero de 2020 Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00030-00(23254) Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
solución de las divergencias recurrentes operaría «sin perjuicio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos establecidos en la ley». Esta precisión revela que el legislador extraordinario concibió dicho mecanismo como una alternativa adicional para la definición de controversias surgidas con ocasión de los recobros, respetando los efectos jurídicos derivados de otros instrumentos legalmente previstos para ese mismo propósito.
Desde esta perspectiva, resulta razonable entender que los recobros que ya hubieran sido objeto de reconocimiento mediante conciliaciones aprobadas o respecto de los cuales existiera un acuerdo conciliatorio celebrado y pendiente de aprobación judicial no podían ser sometidos nuevamente al procedimiento especial de divergencias recurrentes.
Admitir lo contrario conduciría a la duplicidad de trámites orientados a obtener el reconocimiento de una misma acreencia y permitiría reabrir procedimientos respecto de reclamaciones que ya habían sido objeto de definición mediante mecanismos alternativos de solución de conflictos, cuya validez fue expresamente preservada por el legislador.
Por ello, la certificación exigida por el numeral 6º del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012 no incorporó una condición autónoma ni estableció una restricción nueva al derecho de las entidades
recobrantes. Antes bien, constituyó una medida instrumental dirigida a verificar que el procedimiento especial recayera únicamente sobre recobros que no hubieran sido previamente definidos, a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos por el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, la Sala concluye que el requisito cuestionado fluye de manera lógica y necesaria del propio contenido del artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 y se encuentra orientado a garantizar la adecuada aplicación de la norma reglamentada. Por consiguiente, no puede afirmarse que el Gobierno Nacional haya introducido una condición extraña a la voluntad del legislador o que hubiera excedido el ámbito material de la facultad reglamentaria.
En ese sentido, la exigencia relativa a la certificación de inexistencia de conciliaciones aprobadas o en curso de aprobación constituye un desarrollo razonable de la expresión «sin perjuicio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos establecidos en la ley», en cuanto busca evitar que una misma controversia sea sometida simultáneamente a mecanismos diferentes encaminados a obtener el reconocimiento de un mismo recobro.
Debe precisarse, además, que la interpretación acogida por la Sala parte del entendimiento según el cual la disposición reglamentaria se refiere a aquellos eventos en los que existe un acuerdo conciliatorio celebrado que contiene el reconocimiento o aceptación de la reclamación correspondiente, independientemente de que la aprobación judicial del acuerdo ya hubiera sido impartida o se encontrara pendiente al momento de presentarse la solicitud de acogimiento al procedimiento especial. Bajo esa comprensión, el reglamento no desconoce el contenido de la ley, sino que desarrolla una consecuencia que se desprende naturalmente de esta.
Por las razones expuestas, el cargo fundado en el presunto exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria no está llamado a prosperar.
En relación con el cargo relativo a la vulneración del principio de confianza legítima, la jurisprudencia5 ha señalado que la confianza legítima protege las expectativas razonables que los administrados forman a partir de actuaciones claras, estables y consistentes de las autoridades públicas, de manera que estas no sean defraudadas mediante cambios súbitos, arbitrarios o imprevisibles en las reglas de actuación estatal.
5 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta – Descongestión, Sentencia de 12 de Julio de 2018, Radicación Número: 25000-23-24-000-2009-00348-01. Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate.
No obstante, la Sala advierte que en el asunto bajo examen no se configuró una modificación intempestiva o irrazonable de las condiciones previstas por el legislador para la solución de las divergencias recurrentes.
Como quedó explicado, la exigencia cuestionada constituye una consecuencia lógica del propio diseño normativo previsto en el artículo 122 del Decreto Ley 019 de 2012 y se encuentra orientada a preservar la coherencia del sistema de reconocimiento de recobros. En consecuencia, no puede afirmarse que hubiera frustrado una expectativa legítima amparada por el ordenamiento jurídico.
En cuanto al principio de buena fe, esta Corporación ha señalado que constituye un postulado de comportamiento basado en la confianza, la lealtad y la corrección que deben orientar las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas6.
La Sala no observa que la disposición reglamentaria desconozca dicho principio, pues la exigencia de certificar la inexistencia de conciliaciones aprobadas o en curso de aprobación no supone una presunción de mala fe respecto de las entidades recobrantes ni implica atribuirles la
6 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 20 de mayo de 2010. Radicación Número: 25000-23-25-000-2002-13188-01(0807-08). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
intención de obtener pagos indebidos; su finalidad consiste exclusivamente en verificar que el procedimiento especial recaiga sobre reclamaciones que no hayan sido objeto de definición mediante otros mecanismos legalmente habilitados, circunstancia que encuentra respaldo en el propio texto de la norma reglamentada.
Por consiguiente, tampoco se configura la vulneración del principio de buena fe invocada por las demandantes.
Finalmente, la Sala no encuentra acreditada la alegada vulneración del derecho a la igualdad. En efecto, las demandantes no demostraron la existencia de sujetos o situaciones comparables que hubieran recibido un trato jurídico diferente sin justificación objetiva y razonable y tampoco explicaron de qué manera la exigencia controvertida generó una discriminación frente a otras entidades que se encontraran en idénticas condiciones fácticas y jurídicas.
En tales condiciones, el cargo carece de sustento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
En consecuencia, al no prosperar ninguno de los cargos formulados contra el numeral 6 del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012, la Sala
denegará las pretensiones de la demanda y así lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia.
Costas del proceso
Atendiendo al resultado del proceso, el medio de control que se promovió y la instancia en la que se tramitó, la Sala considera, de conformidad con lo previsto en el artículo 1887 del CPACA, que no hay lugar a condenar en costas, por cuanto la naturaleza de la acción exime
de esta fijación.
F A L L A :
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el señor consejero CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, SEPARAR del conocimiento del mismo al mencionado consejero de Estado.
7 “[…] ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]”
TERCERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Sin condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de agosto de 2026.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA GERMÁNEDUARDOOSORIOCIFUENTES
Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
