CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiséis (2026) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Referencia. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00644-00
Actor: SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL SENA -SINDESENA-
TESIS: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, POR CUANTO EL ACUERDO NÚM. 007 DE 2009, AL EXCLUIR DEL DERECHO AL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL A LOS PARIENTES DE LOS FUNCIONARIOS QUE INGRESARON AL SENA CON POSTERIORIDAD A SU EXPEDICIÓN, NO CONTRAVINO LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 119 DE 1994 NI EN EL ARTÍCULO 1º DEL ACUERDO 30 DE 1998, NI VULNERÓ EL DERECHO A LA IGUALDAD, TODA VEZ QUE DICHO ACUERDO CONSTITUYE UNA CONSECUENCIA Y DESARROLLO DE LOS PRECEPTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY 100 DE 1993 Y EN SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
El Sindicato de Empleados Públicos del SENA - SINDESENA, actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Acuerdo núm. 007 de 28 de mayo de 2009, “Por el cual se dictan
disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA”, expedido por el Consejo Directivo Nacional de Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA1.
I.- FUNDAMENTOS DERECHO
En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo que el acto administrativo controvertido violó los artículos 45 de la Ley 119 de 9 de febrero de 19942 y 1º del Acuerdo 30 de 20 de septiembre de 19983.
Explicó el alcance del concepto de la violación, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:
PRIMER CARGO: VULNERACIÓN DE NORMA DE CARÁCTER SUPERIOR.
Señaló que el Acuerdo acusado, al excluir del derecho al servicio médico asistencial a la familia de los funcionarios que han ingresado al SENA a
2 "Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones".
3 “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 24 de 1978 y se derogan los Acuerdos 10 de 1980 y 29 de 1987.”
partir de la expedición de ese acuerdo, contravino el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, la cual, a su juicio, es una norma de carácter superior que claramente establece la continuidad de todos los derechos de los empleados públicos, que se derivan de las relaciones laborales existentes en el SENA, al momento de la entrada en vigencia de la ley, pero que, además, enfatiza que estos derechos no podrán ser desconocidos ni afectados.
Indicó que en el inciso 2 del referido artículo 45 se recalcan dos derechos o beneficios derivados de las relaciones laborales existentes en el SENA al momento de la entrada en vigencia de la Ley 119 de 1994 que no podrán ser desconocidos ni afectados, esto es, el Fondo Nacional de Vivienda y el servicio médico asistencial.
Anotó que si bien es cierto que dicho artículo 45 deja a disposición de los órganos competentes del SENA la revisión de los mencionados derechos y beneficios también lo es que esa norma les ordena que, para ello, deberán sujetarse a las disposiciones que los rigen.
Alegó que el Acuerdo demandado, además de incurrir en el
desconocimiento de un derecho y afectar su existencia, se aparta de la norma que lo rige, -el Acuerdo 30 de 1998-, que en su artículo 1º hace alusión a los beneficiarios del servicio médico asistencial del SENA.
Manifestó que el Consejo Directivo Nacional del SENA no es el órgano competente para modificar las condiciones laborales de los funcionarios del SENA y que el Acuerdo acusado no tiene la fuerza normativa suficiente para modificar una disposición legal.
SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD.
Sostuvo que la decisión adoptada por el Consejo Directivo Nacional del SENA, materializada en la expedición del Acuerdo demandado, al excluir del derecho al servicio médico asistencial a determinados empleados públicos y al establecer un régimen diferenciado de vinculación laboral dentro de la entidad –uno aplicable a quienes ingresaron con anterioridad a la expedición del acto acusado y otro para quienes se vincularon con posterioridad– se vulneró el derecho fundamental a la igualdad.
Expresó que entre unos y otros funcionarios no existe disposición alguna
de carácter legal que los diferencie y que la fecha de ingreso a la entidad no puede constituirse en un parámetro de medición para el otorgamiento de los derechos propios de quienes prestan sus servicios al SENA.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El SENA, mediante apoderado, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda, para lo cual adujo, en esencia, lo siguiente:
Que el Acuerdo acusado fue expedido conforme a las competencias del Consejo Directivo establecidas en la Ley 119 de 1994 y en las facultades especiales otorgadas por el artículo 28 del Decreto 907 de 16 de mayo de 19754, en concordancia con los artículos 35 del Decreto 1014 de 15 de
junio de 19785 y 16 del Decreto 415 de 26 de febrero de 19796.
Que el acto demandado se limita a dar aplicación al literal a) de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, norma que, si bien consagra excepciones
4 “Por el cual se fija el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura para las distintas clases de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y se dictan otras disposiciones sobre la materia”.
5 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones”.
6 “Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del Sena y se dictan otras disposiciones”.
a la obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para toda la población colombiana, no cobija al SENA; razón por la cual dicha entidad debía adecuar la prestación del servicio médico asistencial a lo previsto en esa normativa.
Señaló que, contrario a lo que afirma el demandante, los beneficios del servicio médico asistencial del SENA no fueron creados mediante ley, sino a través del artículo 24 del Decreto Ley Extraordinario 907 de 1975.
Expresó que en la sentencia de 19 de noviembre de 2001, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, (núm. único de radicación 15926), al pronunciarse sobre el Fondo de Asistencia Social para la prestación de los servicios médicos y asistenciales para los trabajadores y familiares de la Federación Nacional de Cafeteros, indicó que la Ley 100 de 1993, con el fin de preservar los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia y que guardan relación con la seguridad social integral, mantuvo la vigencia de esos derechos, en tanto no se sustraigan a los principios básicos del sistema, a los objetivos generales y específicos de cada uno de sus regímenes y a las modalidades previstas en su normativa.
Pero que ello no obsta para que, en su forma de prestación, deban adaptarse al sistema general de seguridad social en salud.
Que, en ese orden de ideas, adquiere pleno alcance lo previsto en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, al referirse a los beneficios vigentes – entre ellos, el servicio médico asistencial–, al señalar que estos “[…] podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA, sujetándose a las normas que los rigen […]”. En consecuencia, el servicio médico asistencial, en lo atinente a la forma de su prestación –aspecto que no constituye un derecho adquirido–, es susceptible de revisión conforme a la normativa aplicable, en especial la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que dicho beneficio en salud integra el sistema de seguridad social de los servidores públicos del SENA, quienes deben obligatoriamente incorporarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Anotó que el adoptarse dicho beneficio al sistema general de seguridad social en salud le evitaría al SENA asumir riesgos económicos de difícil ponderación anticipada, dado que al estar amparados los beneficiarios de sus servidores públicos y pensionados por una institución de seguridad
social dentro del POS aleja definitivamente estas contingencias y evita riesgos fiscales y de detrimento patrimonial.
Precisó que, en 1975, cuando el SENA optó por prestar de manera directa el servicio médico a los familiares de sus servidores públicos y pensionados, dicha práctica era jurídicamente viable, en tanto no existía restricción normativa que la impidiera. No obstante, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se introdujo una modificación sustancial en el régimen de prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas.
Señaló que, en ese contexto, el Decreto 1890 del 31 de octubre de 1995, mediante el cual se reglamentó el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, dispuso que aquellas dependencias encargadas de la prestación de servicios de salud que hicieran parte de la estructura de entidades del sector público y cuyo objeto principal no fuera dicha prestación, debían, para continuar ofreciendo tales servicios, adecuarse a lo allí previsto. En particular, se estableció que estas dependencias debían transformarse en Empresas Sociales del Estado (ESE), siempre que su naturaleza jurídica lo permitiera, y celebrar los contratos correspondientes con las Entidades
Promotoras de Salud (EPS); de no ser ello posible, debían proceder a su supresión.
Que, de conformidad con lo anterior, el SENA contaba con tres opciones: la primera, transformarse en una EPS, ajustando sus estatutos, estructura y funcionamiento, para lo cual tenían un plazo hasta el 23 de diciembre de 1995; la segunda, suprimir la dependencia correspondiente; y, por último, convertirse en prestador directo y celebrar convenios con las EPS para continuar prestando los servicios a los trabajadores y familiares.
Afirmó que el SENA no acogió ninguna de esas opciones, razón por la cual de acuerdo con el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto 1890 de 1995 no podía seguir prestando los servicios de salud directamente a los familiares de los empleados.
Sostuvo que la situación jurídica del servicio médico del SENA a 23 de diciembre de 1993 (cuando se expidió la Ley 100) corresponde a la descrita en el inciso segundo del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 19 del Decreto 1890 de 1995, que se refiere a aquellas dependencias que prestaban servicios de salud y que
pertenecían a entidades del sector público, cuyo objeto principal no era la prestación de salud, las cuales debían transformarse en Empresas Sociales del Estado (ESE), siempre y cuando su naturaleza lo permitiera, para lo cual debían celebrar los contratos correspondientes con Entidades Promotoras de Salud y, en caso de no transformarse, debían proceder a su supresión.
Que el SENA, de acuerdo con el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, no podía continuar prestando servicios de salud directamente a los familiares de sus servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), por cuanto no se adoptó o transformó de conformidad con lo dispuesto por estas normas y el plazo previsto en ellas.
Puntualizó que dicha normativa lo que estableció es que la prestación directa se termina y que las entidades públicas que prestaban estos servicios tenían tres opciones para especializar sus funciones según el Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con sus características.
Afirmó que la función que el SENA asumió hasta antes de expedirse el Acuerdo acusado se asemejó más a la de especializarse en administrar y agenciar los servicios como EPS, adaptada para los trabajadores y familiares, es decir, como EPS adaptada, pero sin haber obtenido la autorización legal correspondiente que solo la podía conseguir hasta el 23 de diciembre de 1995, siempre y cuando su naturaleza jurídica lo permitiera.
Precisó que en ningún caso la Ley 119 de 1994, dentro de los objetivos y funciones del SENA, le asigna la administración directa de servicios de salud, pues la circunstancia de autorizarle el reconocimiento del beneficio del servicio médico asistencial no la habilita para prestarlo directamente, ni menos aun para desconocer la Ley 100 de 1993.
Aclaró que la circunstancia de que la Ley 119 de 1994 sea posterior a la Ley 100 de 1993 en ningún caso permite afirmar que esta última no sea aplicable al SENA, puesto que se trata de disposiciones legales que regulan materias que no tienen la misma especialidad u objeto.
Que, en efecto, la Ley 100 de 1993 regula en su integridad el servicio público de la seguridad social en salud, entre otras materias afines. Y la Ley 119 de 1994, por su parte, reestructura el SENA y adopta otras disposiciones, desde luego complementarias a este fin, puesto que de acuerdo con el artículo 158 de la Constitución Política, todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella.
Manifestó que los motivos del proyecto de la Ley 119 de 1994 en parte alguna mencionan el propósito de regular temas relativos a la seguridad social en salud. Por lo tanto, por razones de unidad de materia y constitucionales no podía modificar o derogar el servicio público de la seguridad social en salud, razón por lo cual no tiene ningún fundamento afirmar que esta ley es derogatoria o de aplicación preferente, en lo relativo al dicho servicio asistencial a los familiares de los servidores públicos y pensionados del SENA, como tampoco puede considerársela como un régimen exceptivo de la Seguridad Social en Salud.
Advirtió que el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 119 de 1994 establece de manera expresa que los beneficios vigentes, -entre ellos, el
servicio médico asistencial-, pueden ser revisados por los órganos competentes del SENA, siempre que ello se haga con sujeción a las normas que los regulan y dentro de dicho marco normativo se incluyen no solo las disposiciones legales que dieron origen a tales beneficios, como los Decretos 907 y 415, así como las normas internas que regulan su organización y prestación, sino también la Ley 100 de 1993, en la medida en que se trata de la prestación de un servicio médico. En consecuencia, dicho servicio debe ajustarse a las normas legales que regulan el servicio público de salud, como parte integrante del sistema de seguridad social en salud.
Anotó que antes de la expedición del Acuerdo demandado existía un panorama financiero de importante magnitud para el SENA, al prestar de manera directa el servicio y contravenir lo dispuesto en la Ley 100, para lo cual citó cifras que corroboran dicha afirmación.
Propuso las siguientes excepciones de fondo:
- “El Consejo Directivo del SENA expidió el Acuerdo 007 de 2009 conforme a sus facultades normativas y delegación contemplada en los decretos que regulaban el servicio médico institucional”.
- “El SENA no tiene entre sus atribuciones legales la prestación del servicio médico de manera directa”.
Explicó que el Consejo Directivo del SENA expidió el Acuerdo acusado, de conformidad con las facultades establecidas en el artículo 10, numerales 3 y 16, de la Ley 119 de 1994; y la delegación prevista en los decretos que regulaban el servicio médico institucional, esto es, el Decreto Ley 907 de 1975 (inciso final del artículo 24) y los decretos ley expedidos posteriormente por el SENA para dar aplicación literal e incondicional a lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que conforme con lo previsto en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 119 de 1994, no es posible imponerle la carga funcional y legal de prestar servicios médicos de manera directa, además de que ello representa un inmenso impacto fiscal para la entidad, dado que significa un doble pago por parafiscalidad en lo correspondiente a los valores de la
prestación del servicio de salud, ya que varios de los beneficiarios con el servicio médico también se encontraban y/o se encuentran afiliados a una EPS dispuesta y regulada al amparo de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, traslados para contestación, audiencia inicial y alegaciones.
En la respectiva audiencia inicial celebrada el 21 de noviembre de 2016, el despacho hizo un recuento de las actuaciones surtidas, saneó el proceso de posibles vicios que pudieran acarrear su nulidad, decidió sobre las excepciones previas y mixtas, fijó el litigio7 y se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes.
7 “El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación, consiste en determinar si al expedir el Acuerdo núm. 00007 de 28 de mayo de 2009, “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA”, expedido por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, se vulnero los dispuesto en los artículos 45 de la Ley 119 de 9 de febrero de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, 1° del Acuerdo 30 de 1988 y el derecho a la igualdad, conforme a lo expuesto por la parte actora a folios 116 a 119 del expediente.
Igualmente, para efectos de precisar el objeto del litigio se tendrá en cuenta lo respondido por la parte demandada a folios 151 a 186 del expediente, particularmente, el alcance de la normativa legal y reglamentaria del SENA y la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema integral de seguridad social y su reglamentación.”
IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
IV.1.- La Procuraduría delegada para la Conciliación
Administrativa8, en el concepto rendido, se muestra partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que la Ley 119 de 1994, en su artículo 45, aclaró de manera expresa que debían ser respetados los derechos y beneficios derivados de las relaciones labores vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley, lo cual significa que quienes hasta esa fecha hubiesen adquirido algún derecho o beneficio por virtud de la relación laboral, los conservarían plenamente y no podrían ser desconocidos ni afectados.
Adujo que el acto demandado no resulta contrario al artículo 45 de la Ley 119 de 1994, ni al artículo 1º del Acuerdo 30 de 1998, ni desconoce el derecho a la igualdad, por las siguientes razones:
Porque el artículo 45 citado estableció un régimen especial con el propósito de proteger los derechos adquiridos de aquellos empleados
públicos que, para la entrada en vigencia de la ley, hubiesen conseguido algún derecho o beneficio por virtud de su vinculación legal y reglamentaria y para dicho efecto la ley dispuso que “no podrán ser desconocidos ni afectados”.
Que, en este orden de ideas, el acto acusado no resulta contrario a lo previsto en esta norma, ya que en dicho acto se dispuso que a partir del 1º de junio de 2009 no podía haber nuevas afiliaciones al servicio médico asistencial del SENA de “beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos desde esa fecha”, es decir, que los efectos del acto son hacia el futuro.
Porque a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se produce un nuevo régimen en la prestación del servicio de seguridad social, el cual es considerado como un servicio público que debe ser prestado por el Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Indicó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 desaparecieron los regímenes especiales o exceptuados, con exclusión de aquellos previstos
en el artículo 279 ibidem, dentro de los cuales, por mandato del legislador, no se incorporó el régimen del SENA.
Expresó que a partir de la entrada de la Ley 100 de 1993 y dando cumplimiento al artículo 153 ibidem era obligatorio para el empleador la afiliación de sus trabajadores al sistema de seguridad social, como en efecto lo dispone el acto demandado que establece de manera expresa que: “[…] los beneficiarios de las persona que se vinculen al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifiquen, complementen y reglamenten y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema […]”.
Por cuanto la misma Ley 119 de 1994 señaló que los beneficios vigentes, entre ellos, el servicio médico asistencial creado desde el año 1975, podrían ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen, razón por la cual la entidad podía adecuar dicho beneficio a la nueva normativa vigente, esto es, la Ley 100 de 1993 que estableció el sistema integral de seguridad social.
Debido a que el acto acusado no viola el derecho de la igualdad, dado que el mismo permite garantizar que los trabajadores del SENA gocen de la seguridad social en salud, en su condición de derecho fundamental que debe ser prestado por el Estado bajo su dirección y calidad, el cual es irrenunciable y que pretende satisfacer la cobertura en salud de la población en general.
IV.2.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, el actor, a través de escrito visible a folios 381 a 385 del C.1., reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de que el Acuerdo acusado es nulo, al excluir de la prestación del servicio médico asistencial a los familiares de los empleados públicos del SENA, que se vinculen a partir de su expedición, toda vez que contraviene lo establecido en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994.
IV.3.- Por su parte, el SENA9 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, para lo cual adujo que no tiene dentro de sus atribuciones legales la prestación del servicio médico y que con la expedición de la Ley
100 de 1993 le asistía a la mencionada entidad el deber legal de adecuar las prestaciones a los lineamientos dispuestos en la misma, ya que de no hacerlo, siendo el órgano competente, podía ser considerado como inobservancia legal con serias y profundas implicaciones patrimoniales y fiscales.
Indicó que acceder a las pretensiones, además de representar un grave impacto fiscal para la entidad, significa un doble pago por parafiscalidad en lo correspondiente a los valores, que debe legalmente asumir la entidad para la prestación del servicio de salud.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión previa
El doctor CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO, en escrito visible en el índice 82 del expediente digital, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto intervino como Agente del Ministerio Público en la audiencia inicial realizada el 21 de
noviembre de 2016, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP.
Comoquiera que en el asunto bajo examen la demanda se radicó bajo la vigencia del CPACA, le corresponde a esta Sala resolver el impedimento manifestado por el señor magistrado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO10.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que la causal de impedimento que se invoca es la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del C.G.P., la cual prevé:
“[…] Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:
… 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo […]”.
10 Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de dicho Estatuto, el cual prevé: “[…] Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: … 3. Cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez […]” (Negrilla fuera del texto original).
Revisado el expediente, se observa que el doctor CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO fungió como Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y en tal calidad intervino en la audiencia inicial realizada el 21 de noviembre de 2016, conforme consta en el índice 74 del expediente digital.
Por lo tanto, a juicio de la Sala, los hechos que soportan el impedimento manifestado por el magistrado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO, configuran la causal alegada, comoquiera que, como quedó visto, el citado magistrado intervino en el presente medio de control como Agente del Ministerio Público.
Por esta razón, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado magistrado y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
Aclarado lo anterior, se tiene que antes de asumir el estudio de fondo del asunto, la Sala debe señalar que las excepciones consistentes en que: “El Consejo Directivo del SENA expidió el Acuerdo 007 de 2009 conforme a sus facultades normativas y delegación contemplada en los decretos que
regulaban el servicio médico institucional” y “El SENA no tiene entre sus atribuciones legales la prestación del servicio médico de manera directa”, propuestas por el SENA, serán desestimadas, dado que sus fundamentos envuelven la defensa de los actos demandados, lo cual significa que ellas no constituyen excepciones propiamente dichas, porque la finalidad de estas es probar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de las pretensiones, que impida al fallador entrar a conocer del fondo del asunto, circunstancia que no se presenta en el caso examinado, razón por la que dichos argumentos se estudiarán junto con los cargos de la demanda11.
Expuesto lo anterior, la Sala observa que el presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo núm. 007 de 28 de mayo de 2009, “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA”, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA.
El Acuerdo núm. 007 de 28 de mayo de 2009 es del siguiente tenor:
“[…] ACUERDO 007 DE 2009
(mayo 28)
Diario Oficial No. 47.364 de 29 de mayo de 2009
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
11 Ver sentencia de 10 de julio de 2020 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2005-00119-01).
Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA.
EL CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL DEL SERVICIO
NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979, y el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que por disposición del artículo 30 del Decreto 907 de 1975: “El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas, especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados que se detallan en el Parágrafo segundo del presente artículo …”.
Que posteriormente el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979, dispuso: “…
// El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. // Las modalidades y cuantías de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. // Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, estos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. // … // El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.
Que el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 119 de 1994 establece que “… los beneficios vigentes tales como …, el Servicio Médico Asistencial …, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen”.
Que, en virtud de las normas anteriores, corresponde a este Consejo Directivo Nacional revisar los beneficios del servicio médico asistencial del SENA para garantizar su adecuada y eficiente
prestación a los familiares de los actuales servidores públicos de la entidad.
Que la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias, establecieron el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que por disposición del artículo 4º de la ley 100 de 1993: “La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley”.
Que el artículo 157 de la ley 100 de 1993 establece que “A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo …. // …”; conforme a esta misma norma, los servidores públicos son afiliados obligatorios a este régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, que les da derecho a acceder al plan de salud para él y sus beneficiarios. Señala este artículo que “A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema …”.
Que en virtud del artículo 160 de la ley 100 de 1993: “Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: // … // 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud. // …”.
Que las personas que no se han vinculado laboralmente al SENA, no tienen derechos adquiridos frente a esta entidad.
En virtud de lo anterior,
ACUERDA:
ARTÍCULO 1o. A partir del 1º de junio de 2009 no habrá nuevas afiliaciones al Servicio Médico Asistencial del SENA, de beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos desde esa fecha.
Los beneficiarios de las personas que se vinculen al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifiquen, complemente y reglamenten, y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema.
ARTÍCULO 2o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente
acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias. […]”.
El primer cargo se fundamenta en que el Consejo Directivo del SENA, mediante la expedición del Acuerdo acusado, al excluir del derecho al servicio médico asistencial a los familiares de los funcionarios que se vincularon a la entidad con posterioridad a su expedición, vulneró lo previsto en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, pues dicha norma, de jerarquía superior, garantiza la continuidad de los derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales existentes en la referida entidad al momento de entrar en vigencia la ley y, además, establece de manera expresa que tales derechos o beneficios no pueden ser desconocidos ni afectados.
Que, asimismo, el Acuerdo demandado desconoció el Acuerdo 3º de 1998, que en su artículo 1º hace alusión a los beneficiarios del servicio médico asistencial del SENA.
Ahora, para resolver dicho cargo, es pertinente advertir que del texto del
Acuerdo núm. 007 acusado, específicamente de su encabezado, se desprende que fue expedido por el Consejo Directivo, en ejercicio de las facultades que otorgadas por los artículos 35 del Decreto 1014 de 1978, modificado por el 16 del Decreto 415 de 1979, y 45 de la Ley 119 de
1994, que establecen:
- Decreto 1014 de 1978
“[…] ARTICULO 35. El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.
Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.
[…]
El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.
Las modalidades y cuantías de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.
Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.
[…]
El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto. [..]” (Destacado fuera de texto).
- Ley 119 de 1994
“[…] ARTÍCULO 45. Derechos y beneficios. Continuarán vigentes todos los derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales actualmente existentes en el SENA, los que no podrán ser desconocidos ni afectados.
Los beneficios vigentes tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen.
Los derechos y beneficios de los trabajadores oficiales vinculados al SENA continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbitrales y las disposiciones laborales vigentes. [...]” (Destacado fuera de texto).
Igualmente, en los considerandos del acto demandado se indicó:
“[…] CONSIDERANDO:
Que por disposición del artículo 30 del Decreto 907 de 1975: “El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas, especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados que se detallan en el Parágrafo segundo del presente artículo …”.
Que posteriormente el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979, dispuso: “…
// El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. // Las modalidades y cuantías de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. // Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los
empleados, estos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. // … // El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.
Que el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 119 de 1994 establece que “… los beneficios vigentes tales como …, el Servicio Médico Asistencial …, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen”.
Que, en virtud de las normas anteriores, corresponde a este Consejo Directivo Nacional revisar los beneficios del servicio médico asistencial del SENA para garantizar su adecuada y eficiente prestación a los familiares de los actuales servidores públicos de la entidad.
Que la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias, establecieron el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que por disposición del artículo 4º de la ley 100 de 1993: “La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley”.
Que el artículo 157 de la ley 100 de 1993 establece que “A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo …. // …”; conforme a esta misma norma, los servidores públicos son afiliados obligatorios a este régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, que les da derecho a acceder al plan de salud para él y sus beneficiarios. Señala este artículo que “A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema …”.
Que en virtud del artículo 160 de la ley 100 de 1993: “Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: // … // 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud. // …”.
Que las personas que no se han vinculado laboralmente al SENA, no tienen derechos adquiridos frente a esta entidad. […]” (Destacado fuera de texto).
Asimismo, se observa que el Acuerdo acusado, fue expedido por el Consejo Directivo, con fundamento en las facultades establecidas en el inciso final del artículo 24 del Decreto Ley 907 de 1975, que prevé:
“[…] ARTÍCULO 24. Seguro Social. <Artículo modificado por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979. El nuevo texto es el siguiente:> El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.
Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.
Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndese en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.
El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.
Las modalidades y cuantías de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.
Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los
empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.
El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.
El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto. […]”. (Destacado fuera de texto)
De conformidad con lo anterior, el Acuerdo controvertido fue expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, con fundamento en las facultades otorgadas por las normas citadas anteriormente, que permitían reglamentar las disposiciones internas sobre los servicios médicos
asistenciales y revisar los beneficios de dichos servicios, sujetándose a las normas que los rigen, y teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias establecieron el Sistema General de Seguridad Social en Salud como un servicio público obligatorio, del cual debe participar todo colombiano.
En efecto, la Ley 100 de 1993 instauró el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por medio de su artículo 236, concedió a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, así como a las empresas y entidades públicas de cualquier orden que, con anterioridad al 23 de
diciembre de 199312 prestaban servicios de salud, un plazo de dos (2) años, contados a partir de su expedición, para transformarse en Entidades Promotoras de Salud y adecuarse al nuevo sistema, o, en su defecto, proceder a su liquidación, todo ello conforme a la reglamentación que expidiera el Gobierno Nacional.
Asimismo, dicha norma indicó que las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo previsto en la Ley 100 de 1993,
de la siguiente manera:
“[…] ARTÍCULO 236. DE LAS CAJAS, FONDOS Y ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL DEL SECTOR PÚBLICO, EMPRESAS
Y ENTIDADES PÚBLICAS. Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.
La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el Plan de Salud Obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir
12 Fecha de expedición de dicha ley.
de la vigencia de esta Ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 -ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año- y la Entidad Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente Ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente Ley.
Las entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieran transformarse en empresas promotoras de salud, ni liquidarse podrán continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente Ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo. Estas entidades deberán, no obstante, ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, al previsto en los artículos 162, 204 y 220 de esta Ley, en un plazo no mayor a cuatro (4) años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad con lo anterior, las entidades recaudarán mediante retención a los servidores públicos, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la presente Ley, la cual aumentará como mínimo en un punto porcentual por año.
[…]
PARÁGRAFO 1o. En todo caso, los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de la presente Ley se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, según lo dispuesto en esta Ley. PARÁGRAFO 2o. Las enajenaciones derivadas de los procesos de reorganización aquí mencionados estarán exentos de los impuestos correspondientes.
PARÁGRAFO 3o. Las instituciones de seguridad social del orden nacional podrán ser liquidadas cuando así lo solicite la mitad más uno de los afiliados que se expresarán de conformidad con el mecanismo que para el efecto defina el decreto reglamentario. Lo anterior sin perjuicio de que todas las instituciones se sometan a las disposiciones consagradas en la presente Ley. […]” (Destacado fuera de texto).
Al respecto, debe resaltarse que la continuidad en la prestación del servicio de salud o en la recepción de los beneficios bajo la modalidad de plan complementario fue autorizada por la Ley 100 de 1993, en su artículo 236, únicamente para los trabajadores vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha norma, permitiéndoles mantener tales beneficios en la forma como venían siendo prestados, hasta la terminación de la correspondiente
relación laboral o durante el período de jubilación.
En contraste, la misma disposición estableció que los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley debían afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud. Lo anterior evidencia que fue la propia ley la que
prohibió la incorporación de nuevos afiliados a dichos regímenes y no el Acuerdo acusado, como erróneamente lo sostiene la parte actora.
Ahora, en desarrollo del citado artículo 236 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1890 de 1995, por medio del cual reguló el régimen de adaptación al Sistema de Seguridad Social en Salud de las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, y estableció, en su artículo 13, los requisitos para que pudieran continuar prestando los servicios de salud, así:
“[…] Artículo 13. Autorización para que la entidad continúe prestando servicios como entidad adaptada. La solicitud para continuar prestando servicios de salud en los términos del tercer inciso del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, acompañada de los documentos necesarios para acreditar los requisitos a que se refiere el artículo 10 del presente Decreto, deberá ser presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 7 de diciembre de 1995.
[…]
Si la Superintendencia encuentra que la entidad satisface los requisitos previstos al efecto en este Decreto, informará al Ministerio de Salud, para que el Gobierno Nacional determine las entidades que por cumplir los requisitos previstos pueden continuar prestando servicios de salud en los términos del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, y por ello no requieren transformarse o liquidarse. […]”.
Dicho Decreto 1890, en su artículo 19, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, señaló que las dependencias de las entidades del sector público que presten servicios de salud y cuyo
objeto principal no sea la prestación del servicio público, que no se adapten de acuerdo con lo dispuesto en ese decreto para prestar los servicios de salud previstos dentro del plan obligatorio de salud o los planes complementarios, deben transformarse en Empresas Sociales del
Estado (ESE), siempre y cuando su naturaleza lo permita, para lo cual deberán celebrar los contratos correspondientes con Entidades Promotoras de Salud.
También precisó que dichas empresas no podrán cumplir las funciones propias de las Entidades Promotoras de Salud y que en el evento en que
no se transformen en Empresas Sociales del Estado se deberá proceder a su supresión, en los siguientes términos:
“[…] Artículo 19. De las dependencias. Las dependencias que presten servicios de salud y que pertenezcan a entidades del sector público cuyo objeto principal no sea la prestación del servicio de salud, que no se adapten de acuerdo con el presente Decreto, podrán prestar los servicios de salud previstos dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS, o los planes complementarios, mediante su transformación por parte de la autoridad competente en Empresas Sociales del Estado, ESE, siempre y cuando su naturaleza lo permita, para lo cual deberán celebrar los contratos correspondientes con Entidades Promotoras de Salud. Dichas empresas no podrán cumplir las funciones propias de las Entidades Promotoras de Salud. En el evento en que no se transformen en Empresas Sociales del Estado se deberá proceder a su supresión.
Las entidades estatales a que se refiere el inciso anterior que supriman sus dependencias que prestaban servicios de salud, podrán arrendar o celebrar otros contratos con empresas promotoras de salud o instituciones prestadoras de salud, con el fin de que las mismas puedan utilizar la infraestructura y demás bienes que aquellas emplearon para la prestación directa del servicio de salud a sus servidores. […]” (Destacado fuera de texto).
Lo anterior pone de presente que el citado Decreto Reglamentario 1890, (anterior al acuerdo acusado), estableció la prohibición de prestar directamente los servicios de salud a las dependencias de las entidades del sector público que presten servicios de salud y cuyo objeto principal no sea la prestación de dicho servicio público, en el evento en que no se adapten o transformen en Empresas Sociales del Estado.
En virtud de lo anterior, cabe mencionar que si bien es cierto que el Decreto 907 de 1975, en su artículo 2413, autorizó que el SENA asumiera
13 “[…] ARTÍCULO 24. Seguro Social. <Artículo modificado por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979. El nuevo texto es el siguiente:> El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.
[…]
El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.
[…]
Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.
[…]
El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto. […]”. (Destacado fuera de texto)
directamente o contratara con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial para los empleados de la entidad y sus parientes, también lo es que desde ese año otorgó al Consejo Directivo Nacional de esa entidad, la facultad de reglamentar las normas internas sobre servicios médicos de sus empleados y sus parientes.
Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias, -entre ellas, los Decretos 907, 415 y 1014, antes citados-, a través de las cuales se estableció, en primer lugar, que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los colombianos (artículo 153, numeral 2, de la Ley 100 de 1993). Asimismo, se dispuso que las dependencias de las entidades del sector público que presten servicios de salud y cuyo objeto principal no sea la prestación de dicho servicio público no pueden continuar prestándolos de manera directa, salvo que se adapten o se
transformen en Empresas Sociales del Estado, toda vez que únicamente las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud están habilitadas para prestar directamente servicios de salud.
De igual forma, la normativa señaló que solo los trabajadores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 podrán continuar recibiendo los beneficios en salud en calidad de plan complementario, en la forma como venían haciéndolo, ya sea hasta la terminación de la respectiva relación laboral o durante el período de jubilación. En contraste, se estableció que los servidores públicos que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley deberán afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud.
Por lo anterior, al expedirse la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias (decretos 907, 415, 1014 antes citados), que establecieron los indicados preceptos con respecto al servicio médico en salud, el SENA debía dar cumplimiento a las mismas y adoptar la decisión administrativa correspondiente al servicio médico asistencial.
Ahora bien, la Sala observa que la Ley 119 de 1994, mediante la cual se reestructuró el SENA y que fue expedida con posterioridad a la Ley 100 de 1993, dispuso en su artículo 45 que continuarían vigentes todos los
derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales existentes en la entidad al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, los cuales no podrían ser desconocidos ni afectados. Esta previsión resulta concordante con lo establecido en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, según el cual únicamente los trabajadores vinculados con anterioridad a su vigencia continuarían recibiendo los beneficios en salud con el carácter de plan complementario, en la forma como venían siendo otorgados, ya sea hasta la terminación de la respectiva relación laboral o durante el período de jubilación.
Asimismo, se tiene que la referida Ley 119 de 1994 también señaló que los beneficios vigentes, como el servicio médico asistencial, entre otros, podían ser revisados por los órganos competentes del SENA, haciendo la precisión que dicha revisión debía realizarse sujetándose a las normas que los rigen, como lo es la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Frente a este asunto, es del caso traer a colación la sentencia 27 de junio de 200314, en la que esta Sección, al estudiar una demanda en la que se
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de junio de 2003, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00009-01(7634).
solicitó la nulidad parcial del Decreto 897 de 21 de mayo de 1996, expedido por el presidente de la República, “por el cual se autoriza al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, para continuar prestando servicios de salud en los términos del Capítulo II del Decreto 1890 de 1995”, en la que se controvirtió la legalidad de la frase “sin que pueda realizar nuevas afiliaciones”, por ser considerada violatoria, entre otros, del derecho a
la igualdad, sostuvo lo siguiente:
“[…] El artículo 236 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de fundamento jurídico al Decreto parcialmente acusado, establece:
Ley 100 de 1993.
” Artículo 236. De las Cajas. Los Fondos y Entidades de Seguridad Social del Sector Publico, Empresas y Entidades Públicas.
Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.
La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el Plan de Salud Obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta Ley, éstos
pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 – ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año-y la Entidad Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente Ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente Ley.
Las entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieran transformarse en empresas promotoras de salud, ni liquidarse podrán continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente Ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación en la forma como lo vienen haciendo. Estas entidades deberán, no obstante, ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, a lo previsto en los artículos 162, 204 y 220 de esta ley, en un plazo no mayor a cuatro (4) años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad con lo anterior, las entidades recaudarán mediante retención a los servidores públicos, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la presente Ley, la cual aumentará como mínimo en un punto porcentual por año.
En caso de liquidación, de las cajas, fondos, entidades previsionales y empresas del sector público, los empleadores garantizarán la afiliación de sus trabajadores a otra Entidad Promotora de Salud y, mientras éstos logren dicha afiliación, tendrán que garantizar la respectiva protección a sus beneficiarios.
Para las instituciones del orden nacional se aplicarán por analogía las disposiciones laborales de que trata el capítulo 2 del Decreto 2147 de 1992, en especial para preservar los derechos de los trabajadores y pagar las indemnizaciones que resulten de la supresión de los empleos. Igualmente, se harán extensivas las disposiciones consagradas en el Decreto 2151 de 1992 para garantizar la adaptación laboral de los empleados que, por obra de lo aquí dispuesto, se les supriman sus cargos.
Para las instituciones de otro orden distinto del nacional, la respectiva entidad territorial o la junta directiva de los entes autónomos, expedirá la norma correspondiente, observando los principios establecidos en el presente artículo.
Parágrafo 1. En todo caso, los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de la presente Ley se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, según lo dispuesto en esta Ley.
Parágrafo 2. Las enajenaciones derivadas de los procesos de reorganización aquí mencionados estarán exentos de los impuestos correspondientes.
Parágrafo 3. Las instituciones de seguridad social del orden nacional podrán ser liquidadas cuando así lo solicite la mitad más uno de los afiliados que se expresarán de conformidad con el mecanismo que para el efecto defina el decreto reglamentario. Lo anterior sin perjuicio de que todas las instituciones se sometan a las disposiciones consagradas en la presente Ley”. (Subrayado fuera de texto).
Por su parte el artículo 13 del Decreto 1890 de 1995, por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993, prescribe:
Decreto 1890 de 1995.
“Artículo 13. Autorización para que la entidad continúe prestando el servicio como entidad adaptada. La solicitud para continuar prestando servicios de salud en los términos del tercer inciso el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, acompañada de los documentos
necesarios para acreditar los requisitos a que se refiere el artículo
10 del presente Decreto, deberá ser presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 7 de diciembre de 1995.
Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud hará a la entidad interesada las observaciones que estime pertinentes, para que la respectiva entidad pueda aportar los documentos necesarios o efectuar las aclaraciones correspondientes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a esa comunicación.
Si la Superintendencia encuentra que la entidad satisface los requisitos previstos al efecto en este Decreto, informará al Ministerio de Salud, para que el Gobierno Nacional determine las entidades que por cumplir los requisitos previstos pueden continuar prestando servicios de salud en los términos del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, y por ello no requieren transformarse o liquidarse.
Una vez adoptada la decisión correspondiente por el Gobierno Nacional, la Superintendencia Nacional de Salud comunicará dicha decisión a las respectivas entidades”.
Como puede observarse, la expresión que se demanda “sin que puedan realizarse nuevas afiliaciones” es similar a la contenida en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 cuando dice que las entidades pueden continuar prestando los servicios de salud “a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente Ley”, pues ello precisamente no significa otra cosa, sino que, no pueden realizarse nuevas afiliaciones.
Sin embargo, la norma demandada tiene una protección adicional pues dispone que no podrán realizarse nuevas afiliaciones “con excepción de aquellas necesarias para dar cumplimiento a la cobertura familiar de sus afiliados”.
La expresión demandada no vulnera ninguna de las disposiciones señaladas en la demanda sino que es un desarrollo de los preceptos consagrados en la Ley 100 de 1993, uno de los cuales es precisamente el contenido en su
preámbulo según el cual “ La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.
También el artículo 157 de la citada Ley consagra que todos los colombianos deben estar vinculados al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.
Tanto la Ley 100 de 1993 como el Decreto 897 de 1996 respetan los derechos adquiridos al disponer que “cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente Ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169”.
La expresión demandada es una consecuente respuesta a las finalidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud planteado por la Ley 100 de 1993 que tiene como uno de sus principios fundamentales el de la universalidad. Por ello, el parágrafo 1 del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, antes trascrito, consagra que los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, “se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, según lo dispuesto en esta ley”.
La expresión demandada “sin que puedan realizarse nuevas afiliaciones” respecto de los Servicios de Salud de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, no es sino una lógica consecuencia de lo dispuesto en la ley que busca precisamente asegurar la cobertura de la seguridad social en salud a todos los habitantes, pues como lo señaló el Ministerio en
la contestación de la demanda, “... la Empresa de Acueducto de Bogotá, no tiene la capacidad legal de asumir la prestación del servicio público de salud a sus funcionarios a través de un sistema diferente al ordenado por la Ley 100 de 1993 ”.
Al no configurarse la violación de norma alguna, la Sala denegará, en consecuencia, las pretensiones de la demanda. […]” (Destacado fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo precedente, en el presente caso, comoquiera que la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios establecieron los referidos preceptos con respecto al servicio médico en salud15, el SENA, a fin de dar cumplimiento y desarrollar los mismos, debía adoptar la decisión administrativa correspondiente frente al servicio médico asistencial y así lo hizo a través del Acuerdo núm. 007 acusado, en el señaló que: “[…] A partir del 1º. de junio de 2009 no habrá nuevas afiliaciones al Servicio Médico Asistencial del SENA, de beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos desde esa fecha […]”, y que “[…] Los beneficiarios de las personas que se vinculen al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al
15 Que la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todo colombiano (artículo 153, numeral 2, de la Ley 100); que las dependencias de las entidades del sector público, que presten servicios de salud y cuyo objeto principal no sea la prestación del servicio público, en el evento en que no se adapten o transformen en Empresas Sociales del Estado, no pueden seguir prestando directamente los servicios de salud (solo pueden prestar directamente servicios de salud las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud); que solo continuarán recibiendo los beneficios con el carácter de plan complementario, en la forma como lo vienen haciendo, los trabajadores vinculados a la vigencia de la Ley 100 hasta el término de la relación laboral correspondiente o durante el período de jubilación; y que los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de dicha Ley deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud.
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifiquen, complemente y reglamenten, y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema […]”, disposiciones que se enmarcan precisamente en lo ordenado por la referida Ley 100 de 1993.
Lo anterior, por las siguientes razones: (i.) dicho beneficio en salud hace parte de la seguridad social en salud de los empleados públicos del SENA y de sus parientes, por lo que debía ser adecuado a lo previsto sobre el sistema general de seguridad social en salud en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, normas que ordenan de manera obligatoria la afiliación por parte del empleador a sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud; (ii.) la referida normativa establece que solo continuarán recibiendo los beneficios con el carácter de plan complementario, en la forma como lo vienen haciendo, los trabajadores vinculados a la vigencia de la Ley 100 hasta el término de la relación laboral correspondiente o durante el período de jubilación, y que los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de dicha Ley deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, (iii.) el Consejo Directivo Nacional de esa entidad,
desde el Decreto 907 de 1975 tenía la facultad de reglamentar las normas internas sobre ese aspecto; y (iv.) el Acuerdo acusado respetó la situación de aquellos trabajadores que tenían una vinculación laboral con el SENA antes de 1º de junio de 2009, esto es, respetó sus derechos adquiridos.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Acuerdo núm. 007 demandado es una consecuencia o desarrollo de los preceptos previstos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y que dicho acto administrativo, al excluir del derecho al servicio médico asistencial a la familia de los funcionarios que han ingresado al SENA a partir de la expedición de ese acuerdo, no contravino el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, ni el artículo 1º16 del Acuerdo 30 de 1998, en el que se hizo alusión a los beneficiarios del servicio médico asistencial del SENA.
Así las cosas, este cargo no tiene vocación de prosperidad.
16 “[…] ARTICULO 1o. <Artículo modificado por los artículos 1 y 22 del Acuerdo 4 de 2016. Ver Modificaciones directamente en el Acuerdo 24 de 1978> El artículo vigésimo cuarto <24> del Acuerdo 24 de 1978, quedará así: "Son beneficiarios del Servicio Médico Asistencial del SENA:
a. Del empleado público, trabajador oficial y pensionado casado.
El cónyuge o el compañero o la compañera permanente.
Los hijos legítimos y extramatrimoniales legalmente reconocidos que sean solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 23 años.
Los hijos adoptivos y entenados solteros, hasta la fecha en que cumplan la edad de 22 años.
Los padres. […]” (Destacado fuera de texto).
El segundo cargo es el relativo a que se violó el derecho fundamental a la igualdad, al excluir del servicio médico asistencial a unos empleados públicos y establecer dos tipos de relaciones laborales en la entidad: i) la que rige para quienes ingresaron al SENA antes de la expedición del Acuerdo acusado y, ii) la que rige para los que se vincularon con posterioridad a su expedición.
Se alegó que entre unos y otros funcionarios no existe disposición alguna de carácter legal que los pueda diferenciar y que la fecha de ingreso a la entidad no puede constituirse en un parámetro de medición para el otorgamiento de los derechos propios de quienes prestan sus servicios al SENA.
Sobre el derecho a la igualdad, en sentencia de 16 de octubre de 201417, la Sección Primera señaló lo siguiente:
“[…] El artículo 13 de la Constitución Política prevé el derecho a la igualdad y dispone que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de octubre de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2008-00151-00.
Sin embargo, el derecho a la igualdad no es absoluto, pues existen situaciones en las que los tratos diferenciados se encuentran justificados, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en el siguiente aparte de la sentencia T-230 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz):
“…el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada.”
Aunado a lo anterior, esa misma Corporación ha establecido que el derecho a la igualdad se quebranta cuando el tratamiento desigual es arbitrario o cuando no responde valorativamente a criterios de razonabilidad y proporcionalidad18.
En suma, todas las personas son iguales ante la ley y deben recibir el mismo trato por parte de las autoridades, aunque en ocasiones es posible que reciban un trato desigual, siempre que éste no esté fundado en la arbitrariedad, o esté justificado objetiva y suficientemente en el cumplimiento o desarrollo de un principio, valor o fin constitucional. […]” (Destacado fuera de texto).
En el presente caso, la Sala considera que cuando el Acuerdo núm. 007 de 2009 acusado dispuso que no habrá nuevas afiliaciones al servicio médico asistencial del SENA para los beneficiarios de personas que se vinculen como empleados públicos a partir del 1º de junio de 2009, lo hizo a fin de dar cumplimiento y desarrollar lo previsto en la Ley 100 de
18 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
1993 y sus decretos reglamentarios, como se dijo anteriormente, normas que establecieron que solo continuarán recibiendo los beneficios con el carácter de plan complementario, en la forma como lo vienen haciendo, los trabajadores vinculados a la entrada en vigencia de dicha ley hasta el término de la relación laboral correspondiente o durante el período de jubilación; y que los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de dicha Ley deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud.
Por lo tanto, no le asiste la razón a la parte actora al alegar que no existe disposición alguna de carácter legal que permita, respecto del servicio médico asistencial, establecer una diferencia entre los empleados públicos que se vincularon antes de la vigencia del Acuerdo demandado y aquellos que lo hicieron con posterioridad, pues de manera clara la Ley 100 de 1993 estableció como parámetro diferenciador, en torno a la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Entidad Promotora de Salud, la fecha de vinculación de los servidores públicos a la entidad; es decir, que tal diferencia está autorizada por la ley y no contradice su espíritu.
En el caso específico del SENA, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se permitía la prestación directa del servicio médico a los familiares de sus servidores públicos, en cuanto no existía restricción al respecto; sin embargo, al expedirse dicha norma y sus decretos reglamentarios y establecer el sistema de seguridad social en salud, el SENA debía darles cumplimiento y adoptar la decisión administrativa correspondiente frente al mencionado servicio, razón por la cual el trato diferencial adoptado en el Acuerdo núm. 007 de 2009 está debidamente fundado y justificado en una norma legal, esto es, la referida Ley 100 de 1993, en tal sentido, la fecha de ingreso a la entidad demandada sí puede constituirse en un parámetro de medición para el otorgamiento del servicio médico asistencial.
Además, dicho tratamiento diferenciado se justifica o está fundado precisamente en la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto por la Ley 100 de 1993, que tiene como uno de sus principios fundamentales el de la universalidad, el cual busca asegurar la cobertura de la seguridad social en salud a todos los habitantes, conforme lo precisó la antes citada sentencia 27 de junio de 2003 de esta Sección.
Por lo precedente, esta Sala no encuentra argumentos que permitan establecer que con la expedición del acto demandado se vulneró el derecho a la igualdad, alegado por la parte actora y, en consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.
Así las cosas, la Sala considera que no se violaron las normas invocadas por el actor, razón suficiente para que se mantenga la presunción de legalidad que ampara al Acuerdo núm. 007 de 28 de mayo de 2009, “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Médico Asistencial del SENA”, expedido por el Consejo Directivo Nacional de SENA, razón por la cual se denegaran las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.
Por último, atendiendo el resultado del proceso, el medio de control promovido y la instancia en la que se tramitó, la Sala considera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto la naturaleza de la acción exime de esta fijación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO y, en consecuencia, separar al citado magistrado del conocimiento del medio de control de la referencia.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.
CUARTO: No condenar en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de abril de 2026.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA GERMÁNEDUARDOOSORIOCIFUENTES
Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
