CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
MAGISTRADA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Número único de radicación: 110010324000-2013-00030-00 Actor: CARLOS ALBERTO BAENA LÓPEZ
TESIS: EFECTOS DE LA SENTENCIA T-576 DE 4 DE AGOSTO DE 2014 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, POR LA CUAL SE DEJÓ SIN EFECTOS LA RESOLUCIÓN 212 DE 2012 Y EL DECRETO 2163 DE 2012 COMO ORDEN AL AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES, EN ESPECIAL LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Y CONSULTA PREVIA. CARÁCTER DEFINITIVO DEL FALLO DE TUTELA FRENTE AL AMPARO QUE INVOLUCRÓ COMO ACTO VULNERADOR UN ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL. DECLARATORIA DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PARTICIPACION.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida, a través de apoderado, por el señor CARLOS ALBERTO BAENA LÓPEZ, que solicitó se declare la nulidad de i) la Resolución núm. 121 de 30 de enero de 2012, “por la cual se convoca a los representantes de los Consejos Comunitario de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio del Interior y, ii) del Decreto núm. 2163 de 19 de octubre de 2012, “Por el cual se
conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.
I.- ANTECEDENTES
1.1.- LA DEMANDA
El ciudadano CARLOS ALBERTO BAENA LÓPEZ, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA 1 , promovió demanda tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
“[…] 1. Que se declare que es Absolutamente Nula la Resolución N° 121 de Enero 30 de 2012, “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”, en virtud de las ilegalidades en consignadas en dicha resolución, consistentes en la violación de normas superiores en las que debió fundarse, las cuales regulan la participación de las organizaciones de base en la Comisión Consultiva de Alto Nivel.
Que se declare que es Absolutamente Nulo el Decreto 2163 de 2012, " Por el cual se conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones.", por tener como fundamento la Resolución 121de 2012, la cual desconoció las normas en las que debió fundarse.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare así mismo que queda sin sustento jurídico la consulta realizada con el espacio nacional creado por la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012,
adicionada por la Resolución 0254 del 16 de febrero del mismo año, y aprobado por los delegados de los Consejos Comunitarios de comunidades negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según consta en el acta de protocolización del proceso de Consulta Previa del 25 y 26 de Julio del 2012
[…]”.
1.2.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Como hechos de la demanda, el actor adujo, en síntesis, los siguientes:
Indicó que mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 19912, el Estado colombiano aprobó el Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que estableció el deber de consultar a los pueblos interesados, por medio de procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cuando se proyectaran medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.
Señaló que el artículo transitorio 55 de la Constitución Política dispuso la expedición de una ley destinada a reconocer la propiedad colectiva de las comunidades negras que ocupaban tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico,
2 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
así como a establecer mecanismos para proteger su identidad cultural, sus derechos y su desarrollo económico y social.
Explicó que, en desarrollo de ese mandato, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 27 de agosto de 19933, cuyo artículo 45 ordenó al Gobierno Nacional conformar una Comisión Consultiva de Alto Nivel, con participación de representantes de las comunidades negras y de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para efectuar el seguimiento de las disposiciones contenidas en dicha normativa.
Manifestó que el Gobierno Nacional reglamentó la integración y el funcionamiento de esa instancia mediante los Decretos 1371 de 1994, 2248 de 1995 y 3770 de 2008 y que este último incluyó en la Comisión Consultiva de Alto Nivel a representantes de los consejos comunitarios y de las organizaciones de base de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, lo que, a su juicio, permitía la participación de colectividades asentadas en territorios con título colectivo y de aquellas que aún no contaban con dicho reconocimiento.
Afirmó que, debido a la inexistencia de una reglamentación integral
3 "Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”.
sobre el procedimiento y las autoridades encargadas de realizar la consulta previa, la Comisión Consultiva de Alto Nivel fue utilizada como instancia de interlocución entre el Gobierno Nacional y las comunidades afrodescendientes.
Relató que, mediante sentencia de 5 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente 2007-0039, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de algunas disposiciones del Decreto 2248 de 1995 relacionadas con la participación de las organizaciones de base como órganos de representación de las comunidades negras.
Precisó que el Consejo de Estado consideró que la titularidad de la representación correspondía a las propias comunidades involucradas, además que, con posterioridad a esa decisión, el Ministerio del Interior expidió la Resolución núm. 121 de 30 de enero de 2012, mediante la cual convocó a los representantes legales de los consejos comunitarios que contaran con título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
- INCODER y a los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que eligieran, en asambleas departamentales, a los delegados que integrarían un espacio nacional de representación.
Sostuvo que dicha resolución fue expedida sin adelantar previamente un procedimiento de consulta, concertación o información con las comunidades afrodescendientes y añadió que la convocatoria restringió la participación a los consejos comunitarios que contaban con título colectivo, por lo que excluyó a las organizaciones de base y a las comunidades negras asentadas en territorios cuya titulación aún no había sido reconocida.
Expuso que la Resolución núm. 121 de 2012 fue adicionada por la Resolución 0254 de 16 de febrero de la misma anualidad y que, con fundamento en tales disposiciones, se conformó el denominado Espacio Nacional de Delegados de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y de los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Indicó que los integrantes de ese espacio participaron en el proceso de consulta previa adelantado para reglamentar la Comisión Consultiva de Alto Nivel, actuación que culminó con el acta de protocolización suscrita los días 25 y 26 de julio de 2012.
Señaló que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2163 de 19 de octubre de 2012, por medio del cual conformó y reglamentó la
Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras, acto que se sustentó en la consulta efectuada con el espacio nacional creado mediante la Resolución núm. 121 de 2012 y mantuvo la participación de los consejos comunitarios que contaban con título colectivo, con exclusión de las organizaciones de base y de las comunidades ubicadas en territorios colectivos carentes de titulación.
1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como disposiciones vulneradas, el actor invocó los artículos 29 y 55 transitorio de la Constitución Política; 6 y 7 del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo; 1, 2, 4, 5, 8, 10, 17,
18, 21, 22 y 23 del Decreto 3770 de 2008; 149 numeral 1 del CPACA.
Para tal efecto, indicó que los actos acusados están viciados de nulidad con fundamento en los siguientes cargos:
1.3.1.- DESCONOCIERON A LOS TITULARES DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES
Sostuvo que el derecho a la consulta previa pertenece a todas las comunidades afrodescendientes que conservan los elementos objetivos y subjetivos que las identifican como grupo étnico, con
independencia de que cuenten o no con título colectivo sobre sus territorios, por lo que en su sentir, la Resolución núm. 121 de 2012 restringió injustificadamente la participación únicamente a los consejos comunitarios con título colectivo adjudicado por el INCODER, excluyendo a las organizaciones de base y a las comunidades asentadas en territorios aún no titulados.
1.3.2.- LAS NORMAS ACUSADAS NO FUERON OBJETO DE CONSULTA
Argumentó que la Resolución núm. 121 de 30 de enero de 2012 fue expedida sin haber sido sometida previamente a un proceso de consulta, concertación o información con las comunidades afrodescendientes, pese a que modificaba aspectos esenciales relacionados con los mecanismos de representación y participación de dichas comunidades.
Agregó que el Decreto núm. 2163 de 2012 fue consultado con fundamento en la Resolución núm. 121 de 2012, la cual consideró ilegal precisamente por no haber sido objeto de consulta previa, razón por la cual estimó que ambas disposiciones vulneraban el derecho fundamental a la consulta previa y el debido proceso.
1.3.3.- DEROGAR UN DECRETO POR MEDIO DE UNA RESOLUCIÓN
Argumentó que la Resolución núm. 121 de 2012 desconoció el régimen previsto en el Decreto 3770 de 2008, el cual continuaba vigente al momento de su expedición.
Explicó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de agosto de 2010 declaró la nulidad de las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 relacionadas con las organizaciones de base; sin embargo, sostuvo que esa decisión no afectó el Decreto 3770 de 2008.
Señaló que, en virtud del carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la declaratoria de nulidad únicamente produjo efectos respecto de las disposiciones demandadas, de manera que no podía entenderse extendida al Decreto 3770 de 2008, el cual conservó plenamente su vigencia al no haber sido confrontado ni enjuiciado dentro de ese proceso.
Afirmó que el Ministerio del Interior, al expedir la Resolución núm.
121 de 2012 y excluir de la convocatoria a las organizaciones de base que el Decreto 3770 de 2008 reconocía como integrantes de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, modificó materialmente el contenido de una norma reglamentaria de superior jerarquía, dejándola sin aplicación por medio de un acto administrativo de inferior rango.
1.3.4.- REGLAMENTÓ EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA MEDIANTE UNA RESOLUCIÓN, LIMITANDO ARBITRARIAMENTE LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES
Sostuvo que el Ministerio del Interior, con fundamento en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de agosto de 2010, expidió la Resolución núm. 121 de 2012 y creó un espacio nacional de representación para adelantar procesos de consulta previa, del cual excluyó a las organizaciones de base de las comunidades afrodescendientes.
Afirmó que esa exclusión se produjo como consecuencia de la inaplicación del Decreto 3770 de 2008, pese a que dicha disposición continuaba vigente, circunstancia que, en su criterio, restringió injustificadamente la participación de las organizaciones de base en los espacios de concertación y vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso.
Explicó que la sentencia del Consejo de Estado únicamente se pronunció sobre la conformación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, órgano creado para efectuar el seguimiento de las políticas relacionadas con esa ley, particularmente en materia de territorios colectivos, mas no sobre el mecanismo de consulta previa regulado en el Convenio núm.
169 de la OIT.
1.3.5.- SE REGLAMENTÓ EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA SIN HABER CONSULTADO PREVIAMENTE LAS MEDIDAS
Manifestó que el Decreto núm. 2163 de 2012 fue expedido con fundamento en un procedimiento consultivo realizado a través del espacio de representación creado por la Resolución núm. 121 de 2012, el cual, en su criterio, carecía de legitimidad al haberse conformado con exclusión de las organizaciones de base y de otras comunidades afrodescendientes.
1.3.6.- LA REGLAMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA NO OBEDECIÓ A LOS PRINCIPIOS QUE LA RIGEN Y RESTRINGIÓ ARBITRARIAMENTE A LOS TITULARES DEL DERECHO
Indicó que el Decreto núm. 2163 de 2012 desconoció los principios previstos en el Convenio 169 de la OIT, según los cuales la consulta previa debe adelantarse mediante procedimientos apropiados, de buena fe y a través de las instituciones representativas de los pueblos interesados y que la reglamentación demandada limitó injustificadamente la participación de las organizaciones de base y de un amplio número de comunidades afrodescendientes.
II.- TRÁMITE PROCESAL
Radicada la demanda, la Magistrada conductora del proceso dispuso
lo pertinente para su adelantamiento, así:
ADMISIÓN Y SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Mediante proveído de 9 de diciembre de 2013 4 se admitió la demanda de lay se ordenó notificar al MINISTRO DEL INTERIOR.
El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, medida cautelar que fue denegada mediante auto de 8 de noviembre de 20195, por cuanto los actos demandados no se encontraban vigentes, conforme con lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia T-576 de 20146.
2.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio del Interior se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual sostuvo que los actos demandados hacían parte de un conjunto normativo orientado a desarrollar la política pública dirigida a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en armonía con los principios constitucionales de
6 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia de 4 de agosto de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, expediente número T–3482903. Fallo proferido dentro del proceso de revisión de los fallos de 2 de marzo de 2012 y 12 de abril de la misma anualidad, proferidos, respectivamente, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Moisés Pérez Casseres, quien acudió al mecanismo constitucional con la finalidad de que se le protegieran sus derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento previo, libre e informado; a la participación; a la igualdad y al debido proceso de las comunidades negras del país, que consideró vulnerados con ocasión de la expedición de la Resolución 121 de 2012, expedida por el Ministerio del Interior.
participación y con las competencias atribuidas al Gobierno Nacional para reglamentar la Comisión Consultiva de Alto Nivel.
Añadió que tales medidas procuraban fortalecer los escenarios de interlocución entre el Estado y dichas comunidades para la formulación de políticas públicas; además, que los cargos formulados por el demandante carecían de la precisión y suficiencia argumentativa necesarias para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues se sustentaban en apreciaciones subjetivas y en una interpretación equivocada del marco constitucional, legal y jurisprudencial aplicable.
Señaló que la exclusión de las organizaciones de base de la Resolución núm. 121 de 2012 obedeció al cumplimiento de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2010, mediante la cual se declaró la nulidad de las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 que les atribuían funciones de representación de las comunidades negras.
Expuso que la Resolución núm. 121 de 2012 constituyó una medida transitoria encaminada a garantizar la continuidad de los procesos de interlocución con las comunidades negras, mientras se expedía la reglamentación definitiva de la Comisión Consultiva de Alto Nivel,
además que el posterior Decreto núm. 2163 de 2012 derogó expresamente el Decreto 3770 de 2008 y reglamentó de manera integral la materia.
Manifestó que la Resolución núm. 121 de 2012 fue examinada por la Corte Constitucional dentro de la sentencia T-823 de 2012, en la cual se ordenó su inaplicación para el caso concreto y la expedición de nuevas directrices para la elección de los representantes de las comunidades negras, no obstante, dicha decisión tuvo efectos exclusivamente Inter partes.
Sostuvo que el proceso de consulta que antecedió a la expedición del Decreto núm. 2163 de 2012 fue adelantado con representantes legítimos de los consejos comunitarios y de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, elegidos conforme a los procedimientos previstos para ese efecto, por lo que la actuación administrativa respetó los principios de participación y buena fe.
Argumentó que la interpretación propuesta por el actor desconocía el alcance del artículo transitorio 55 de la Constitución, de la Ley 70 de 1993 y del Convenio 169 de la OIT, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la representación de las comunidades negras y el diseño de la política
pública en la materia, razón por la cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.
2.3.- AUDIENCIA INICIAL
El Despacho sustanciador, mediante proveído de 22 de abril de 20217, dio aplicación a lo previsto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 29 de enero de 2021, por lo que prescindió de realizar la audiencia inicial, fijó el litigio8 y resolvió sobre las pruebas aportadas por las partes.
Posteriormente, en auto de 27 de mayo de 20229 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran sus alegatos de conclusión.
2.4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
2.4.1.- PARTE DEMANDANTE
8 El litigio se fijó en los siguientes términos:
“[…] determinar si la Resolución núm. 121 de 30 de enero de 2012 y el Decreto 2163 de 19 de octubre de 2012 desconocieron los artículos 6º y 7º del Convenio núm. 169 de la OIT, denominado “Convenio sobre pueblos Indígenas y tribales en países independientes”, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991; 25 y 55 transitorio de la Constitución Política; 45 de la Ley 70 de 27 de agosto de 1993; 1º, 2º, 4º, 5º, 8º, 10º, 17, 18, 21, 22 y 23 del Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2008, conforme a lo expuesto por el actor a folios 157 a 115 del cuaderno físico principal y a lo respondido por la parte demandada a folios 135 a 147 del cuaderno físico principal […]”.
Por escrito radicado en el expediente digital10 reiteró la solicitud de acceder a las pretensiones de la demanda y puso de presente que, con posterioridad a la presentación del medio de control, la Corte Constitucional profirió las sentencias T-823 de 2012 y T-576 de 2014, cuyos fundamentos, en su criterio, resultaban determinantes para resolver la controversia.
Expuso que la Sentencia T-823 de 2012 amparó los derechos fundamentales del Consejo Comunitario de La Plata Bahía Málaga e inaplicó, para ese caso concreto, la Resolución núm. 121 de 30 de enero de 2012; no obstante, resaltó que la propia Corte Constitucional, en la Sentencia T-576 de 2014, precisó que aquel pronunciamiento se circunscribió al caso particular y no constituyó un precedente vinculante sobre el alcance del derecho a la consulta previa de las comunidades negras.
Señaló que, mediante la Sentencia T-576 de 2014, la Corte Constitucional amparó, con efectos inter communis, los derechos fundamentales a la participación, la igualdad y la consulta previa de diversas comunidades afrodescendientes excluidas del proceso de elección del Espacio Nacional de Delegados creado por la Resolución
núm. 0121 de 2012 y dejó sin efectos dicha resolución, así como el Decreto núm. 2163 de 2012.
Afirmó que la Corte Constitucional estableció que las comunidades negras son titulares del derecho a la consulta previa aun cuando no cuenten con título colectivo sobre sus territorios y que la Resolución núm. 121 de 2012 generaba una afectación directa de ese derecho, al definir la conformación del órgano encargado de participar en la consulta de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a dichas comunidades.
2.4.2.- MINISTERIO DEL INTERIOR
La entidad accionada insistió en los argumentos de defensa planteados en la contestación a la demanda11.
2.4.3.- El Ministerio Público no rindió concepto.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1.- COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución
Política y teniendo en cuenta lo ordenado en el artículo 149 numeral
1o. del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, modificado por el artículo 1° del Acuerdo núm. 434 de 10 de diciembre de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
3.2.- LOS ACTOS ACUSADOS
Corresponden a los siguientes que para mejor comprensión se transcriben, así:
3.2.1.- RESOLUCIÓN NÚM. 121 DE 30 DE ENERO DE 2012 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR
“Por la cual se convoca a los representantes de los Consejos Comunitario de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”,
[…] Considerando:
Que el artículo 7 de la Constitución Política establece; "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
Que el artículo 55 transitorio de la Constitución Política autorizó al Congreso de la República a expedir una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacifico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley, la cual a su vez debía establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades. y para el fomento de su desarrollo económico y social; previendo que lo dispuesto en el artículo en mención podrá aplicarse a otras zonas del país que preserven similares
condiciones.
[…] Que con el fin de garantizar el ejercicio del derecho fundamental a la Consulta Previa, se hace necesario hacer una convocatoria directa a los representantes legales de los 171 Consejos Comunitarios que cuenten con título colectivo adjudicado por Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y de los representantes de tos raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el propósito de elegir a los delegados para que actúen transitoriamente como cuerpo de representación en la definición del nuevo mecanismo de participación de estas comunidades, para que en este espacio se adelanten los procesos de Consulta Previa de la reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, del establecimiento de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de los raizales, y para consultar, de manera transitoria, los proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos que así lo requieran.
[…]
RESUELVE:
Artículo 1. Convocatoria - Convóquese a los representantes legales de los Consejos Comunitarios que cuenten con título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y a los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que Asambleas Departamentales elijan los delegados que los representarán en un espacio nacional de estas comunidades, conforme al siguiente listado:
DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ
| 1 | Consejo Comunitario de Chicao |
| 2 | Consejo Comunitario de la Madre |
| 3 | Consejo Comunitario de Clavellino |
[…]”.
3.2.2.- DECRETO 2163 DE 19 DE OCTUBRE DE 2012, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL
"Por el cual se conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones”
“[…] CONSIDERANDO:
Que en el artículo 7° de la Constitución Política de Colombia el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.
Que el artículo transitorio 55 de la Constitución Política autorizó al Congreso de la República a expedir una ley que le reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley, la cual a su vez debía establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social; previendo que lo dispuesto en el artículo en mención podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones.
Que en virtud de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 1993, en cuyo artículo 45 se establece que "El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las Comunidades Negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de Raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley".
Que el Convenio 169 de la OIT de 1989, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que deben consultarse a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Que el Ministerio del Interior mediante Resolución 0121 del 30 de enero de 2012, adicionada por la Resolución 0254 del 16 de febrero de 2012, creó el espacio nacional de Delegados de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que servirá de instancia para la consulta previa, la reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, así como el establecimiento de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las formas organizativas de los raizales y para la consulta, de manera transitoria, de proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos que así lo requieran.
Que se estima necesario, para no generar sucesivos procesos eleccionarios y otros traumatismos institucionales, ampliar el período de los actuales delegados a que hace referencia el considerando anterior, hasta el 31 de diciembre de 2013.
Que en la medida en que el Consejo de Estado a través de la sentencia del 5 de agosto de 2010, al resolver una demanda de nulidad contra el Decreto 2248 de 1995, señaló que las organizaciones de base no pueden obrar como órgano de representación de las comunidades negras, para la integración de las comisiones especiales, nacional o de alto nivel y territoriales, ordenada en el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, se hace necesario reglamentar el mecanismo de participación de las comunidades destinatarias de las normas constitucionales y legales sobre la materia, conformado por los consejos comunitarios que cuentan con título colectivo adjudicado por el Incoder, y por los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Que con el fin de evitar que se presente un vacío legal sobre la reglamentación y representatividad de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se requiere garantizar la seguridad jurídica de las actuaciones de sus representantes en las diferentes instancias.
Que el presente decreto fue consultado con el espacio nacional creado por la Resolución número 0121 del 30 de enero de 2012, adicionada por la Resolución 0254 del 16 de febrero del mismo año, y aprobado por los delegados de los Consejos Comunitarios de comunidades negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según consta en el acta de protocolización del proceso de Consulta Previa del 25 y 26 de julio del 2012.
DECRETA:
CAPÍTULO I
De la Comisión Consultiva de Alto Nivel y las Comisiones consultivas departamentales
Artículo 1°.Conformación Comisión Consultiva de Alto Nivel. La Comisión Consultiva de Alto Nivel de que trata el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, estará conformada por los delegados de los Consejos Comunitarios de comunidades negras y palenqueras que cuenten con título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y de los representantes de las organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Los delegados se elegirán proporcionalmente al número de consejos comunitarios existentes en cada departamento que cuenten con título colectivo adjudicado por Incoder, de la siguiente manera:
Del rango de 1 - 10 Consejos Comunitarios por departamento, un (1) delegado.
Del rango de 11 - 20 Consejos Comunitarios por departamento, dos (2) delegados.
Del rango de 21- 30 Consejos Comunitarios por departamento, tres (3) delegados.
Del rango de 31 en adelante, Consejos Comunitarios por departamento, cuatro (4) delegados.
En representación de las organizaciones de Raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, asistirán dos (2) miembros elegidos en el seno de su forma organizativa.
Adicionalmente, se elegirá un (1) delegado de las comunidades palenqueras en el seno de su forma organizativa.
Parágrafo 1°. Los delegados ante la Comisión Consultiva de Alto Nivel deberán tener, para el momento de la designación, la condición de representante legal o miembro de la junta de los Consejos Comunitarios que cuenten con título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - Incoder.
Parágrafo 2°. Las delegaciones a las que se refiere el presente artículo deben atender lo estipulado en el artículo 22 de la Ley 731 de 2002.
Artículo 2°.Periodo de la Comisión Consultiva de Alto Nivel. La Comisión Consultiva de Alto Nivel tendrá un periodo institucional de tres (3) años, contados a partir del 1° de enero de 2014.
Parágrafo transitorio. Los actuales delegados de los Consejos Comunitarios y de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina elegidos conforme a lo establecido en la Resolución 0121 de 2012, adicionada con la Resolución 0254 del mismo año, harán las veces de la Comisión Consultiva de Alto Nivel conformada por este decreto, hasta el 31 de diciembre de 2013.
Artículo 3°.Funciones de la Comisión Consultiva de Alto
Nivel. La Comisión Consultiva de Alto Nivel tendrá las siguientes funciones:
Servir de espacio de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades que representan y el Gobierno Nacional.
Constituirse en mecanismo de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y de interlocución con niveles directivos del orden nacional.
Promover, impulsar, hacer seguimiento y evaluación a las normas que desarrollan los derechos de las comunidades que representan.
Contribuir a la solución de los problemas de tierras que afectan a las comunidades que representan e impulsar los programas de titulación colectiva que se adelanten en favor de estas comunidades.
Establecer mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades nacionales y territoriales para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos sociales, económicos, políticos, culturales y territoriales de las comunidades que representan.
Buscar consensos y acuerdos entre las comunidades que representan y el Estado, dentro del marco de la democracia participativa y de la utilización de los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria, sin detrimento de la autonomía de la administración pública.
Servir de instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas, del ámbito nacional susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, raizales y palenqueras, de conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.
Designar los representantes de las subcomisiones, mesas y delegados que le corresponda.
Hacerle seguimiento a las leyes del Plan Nacional de Desarrollo que se expidan, en lo atinente a comunidades negras, raizales y palenqueras que representan, sin detrimento de la participación en este mismo seguimiento de otras formas organizativas afrocolombianas.
Darse su propio reglamento, en el cual regulará su funcionamiento, sesiones ordinarias y extraordinarias y la integración de las subcomisiones.
[…]
CAPÍTULO II
Registro Único y requisitos para inscripción de Consejos Comunitarios y de organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
Artículo 12.Registro único de Consejos Comunitarios y de organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, o la dependencia que haga sus veces del Ministerio del Interior, llevará un Registro Único de los consejos comunitarios de Comunidades Negras y Palenqueras con título colectivo adjudicado por el Incoder y de las organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Artículo 13.Requisitos para el registro de organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Solo podrán inscribirse en tal registro, aquellas organizaciones que cumplan con los siguientes requisitos:
Tener dentro de sus objetivos reivindicar y promover los derechos humanos, territoriales, sociales, económicos, culturales, ambientales y/o políticos de la Comunidad Raizal, desde la perspectiva étnica;
Tener más de un año de haberse conformado como tales;
Allegar el formulario único de registro, debidamente diligenciado, el cual será suministrado por la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, o la dependencia que haga sus veces;
Acta de constitución de la organización, con la relación de sus integrantes, con sus respectivas firmas, número de documento de identidad, domicilio, en número no inferior a quince (15) miembros;
Los estatutos de la organización, los cuales no podrán omitir los siguientes aspectos:
Estructura interna de la organización.
Procedimiento para la elección de sus representantes y dignatarios.
Procedimiento para la toma de decisiones;
Nombres de sus voceros o representantes elegidos democráticamente;
Plan de actividades anual;
Dirección para correspondencia.
Parágrafo. En los estatutos de las organizaciones a que alude el presente artículo, se deberá establecer expresamente que las personas que integran la organización deben ser miembros de la comunidad raizal.
Artículo 14.Requisitos para el Registro de Consejos Comunitarios. Solo podrán inscribirse en el Registro Único, aquellos consejos comunitarios de comunidades negras y palenqueras con título colectivo adjudicado por el Incoder, que cumplan con los siguientes requisitos:
Tener dentro de sus objetivos reivindicar y promover los derechos humanos, territoriales, sociales, económicos, culturales, ambientales y/o políticos de las comunidades negras y palenqueras desde la perspectiva étnica, dentro del marco de la diversidad etnocultural que caracteriza al país;
Diligenciar el Formulario Único de Registro, el cual será suministrado por la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior;
[…]”
3.3.- PROBLEMAS JURÍDICOS
Corresponde a esta Sala con ocasión de la pretensión planteada determinar de manera previa: i) qué alcance y/o efectos tiene el fallo de tutela T-576 de 4 de agosto de 2014, proferido por la Corte Constitucional que ordenó dejar sin efectos jurídicos el el Decreto núm. 2163 de 19 de octubre de 2012 y; ii) de identificarse la necesidad de resolver en este proceso la pretensión de nulidad,
determinar si se acredita o no la vulneración de las normas superiores y los derechos fundamentales invocados por el actor respecto de los actos acusados.
3.4.- CUESTIÓN PREVIA. EFECTOS Y ALCANCE DE LA SENTENCIA T-576 DE 2014
Conforme se anunció, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-576 de 201412, proferida dentro del expediente identificado con el núm. T-3482903, examinó en sede de revisión de tutela las providencias de 2 de marzo de 2012 y 12 de abril de 2012 proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
En dichos fallos de tutela se resolvió la solicitud de amparo presentada por el señor Moisés Pérez Casseres13 con la finalidad de
12 Sentencia T-576 de 4 de agosto de 2014. Expediente: T–3482903; M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
13 Según el fallo, el señor Moisés Pérez Casseres informó que para la fecha del trámite hacia parte de la Corporación para el Desarrollo de las Comunidades Afrocaribeñas Jorge Artel, la que trabaja por la reivindicación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la costa en general, y que está integrada por miembros de las comunidades negras del Atlántico colombiano. También indicó que conocía grupos y organizaciones de comunidades negras afrodescendientes, raizales y palenqueras que estiman vulnerados sus derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa como consecuencia la expedición de la Resolución 121. Luego allegó escrito de 26 de octubre de 2012, en el que dio cuenta de la expedición del Decreto 2163 del 19 de octubre de 2012, “por el cual se conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones” y aportó memorial suscrito por Wistong Salas Ortiz, Coordinador General del Palenque Afrourbano de Tumaco; Rutsely Simarra Obesso, Representante Legal de la Asociación de Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés; Wilson Zapata, Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca; Milena Quiroz Jiménez, Representante Legal del Consejo Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincon Amela; Elvis Pardo Piñeres, Representante Legal de la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y por Erley Ibarra Rodallega, representante de la Asociación Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, en los que dichas organizaciones respaldaron lo
amparar los derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento previo, libre e informado, a la participación, a la igualdad y al debido proceso de las comunidades negras del país, que dijo, fueron vulnerados presuntamente por el Ministerio del Interior, al condicionar el derecho de participación en la Comisión Consultiva de Alto Nivel prevista en la Ley 70 de 1993, con el requisito consistente en la acreditación de un título de dominio expedido por el INCODER.
También por haber expedido la Resolución núm. 121 de 2012, sin que se hubiera adelantado el procedimiento de la consulta previa.
La Corte Constitucional con el propósito de resolver el problema jurídico consistente en la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el tutelante debido al supuesto condicionamiento del derecho de participación en la Comisión Consultiva de Alto Nivel prevista en la Ley 70 de 1993 y el requisito consistente en la acreditación de un título de dominio expedido por el INCODER, puntualizó como: i) problema jurídico, ii) propósito de la tutela y iii) procedencia del examen de un acto administrativo vía acción de tutela, lo siguiente:
solicitado en la acción de tutela, y se identificaron como afectadas por lo decidido en la Resolución 121 de 2012.
“[…] 2. Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de la decisión que adoptará la sala de revisión:
El debate constitucional que propone el accionante tiene que ver con LA POSIBLE INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA; al
consentimiento previo, libre e informado; A LA PARTICIPACIÓN; a la igualdad y al debido proceso de aquellas comunidades negras[25] que no fueron convocadas a participar en el proceso de elección contemplado en la Resolución 121 de 2012 por no estar organizadas bajo la figura de un consejo comunitario, o porque, estándolo, no contaban con un título colectivo adjudicado por el Incoder para la fecha en que la resolución fue expedida.
[…]
La tutela discute dos aspectos concretos. Primero, que EL DERECHO A PARTICIPAR en la elección de los delegados se haya supeditado a la acreditación de un título de dominio, pues tal decisión habría desconocido la realidad demográfica y generacional de los afrocolombianos y discriminado a las organizaciones que no tienen un territorio colectivo titulado por cuestiones administrativas, porque viven en zonas urbanas o porque se encuentran en situación de desplazamiento. En segundo lugar, que el Ministerio del Interior no haya consultado la resolución con las comunidades ni obtenido su consentimiento previo, libre e informado, pese a la relevancia de los asuntos que pretendía definir a través del espacio nacional de delegados.
[…]
Así planteado, el caso que se somete a consideración de la Sala exige determinar si el derecho de las comunidades afrocolombianas a participar en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que creó la Resolución 121 de 2012 podía condicionarse a que contaran con un título colectivo de dominio […]
No obstante, para la Sala es claro que el caso plantea otros dilemas constitucionales, relacionados con la problemática estructural que se deriva del hecho de que los afrocolombianos no cuenten con una instancia de participación a través de la cual puedan ser consultados sobre la adopción de las medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlos. Desde esa perspectiva, la formulación del problema jurídico exige valorar otros aspectos.
[…]
Fue sobre esos supuestos, y en consideración a que la Sala Séptima de Revisión de la Corte INAPLICÓ 14 por inconstitucional la Resolución 121 de 2012 frente al caso concreto del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, que esta Sala le ordenó al Ministerio del Interior suspender provisionalmente la aplicación de la Resolución 121, “de todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que está adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se hayan proferido en desarrollo de la misma – concretamente, el Decreto 2163 de 2012”- hasta que se notificara esta sentencia[27].
[…]
Así las cosas, y considerando que la tarea de la Corte en sede de revisión no se reduce a la solución de un caso concreto sino a la UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA RELATIVA AL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES, la Sala delimitará su competencia material frente al presente asunto de la manera que pasa explicarse.
2.5. En primer lugar, habrá que verificar si la acción de tutela que formuló el señor Pérez Casseres ES FORMALMENTE PROCEDENTE, pues, como se advirtió antes, los jueces de instancia consideraron que NO ERA ESTE EL MECANISMO JUDICIAL IDÓNEO para controvertir la Resolución 121 de 2012.
Precisamente, la Corte Constitucional estimó que el objeto del examen a su cargo superaba el requisito de subsidiariedad para hacer procedente la solicitud de tutela, en razón a que refirió que:
14 Tal decisión corresponde a la Sentencia T-823 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt). El fallo ordenó “INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL, en el presente caso, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al cabo de dicho término, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades desplegadas. También deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación (...)”.
“[…] - Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa
- Por definición, la acción de tutela procede en tres hipótesis concretas: cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial para obtener el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los mecanismos judiciales disponibles NO SON IDÓNEOS O RESULTAN INEFICACES para obtener la protección que se pretende y, finalmente, ante la inminente estructuración de un perjuicio irremediable.
- El primer aspecto que hay que considerar al estudiar las tutelas que buscan el amparo del derecho de las minorías étnicas a ser consultadas sobre las decisiones susceptibles de
- Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la jurisprudencia de la Corte. De ahí que, ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que
- Sostuvieron las Salas de instancia que los actos administrativos de carácter general no tienen la capacidad de vulnerar derechos fundamentales, porque no crean, modifican ni extinguen situaciones jurídicas particulares. Como fundamento de esta tesis, la Sala ad quem citó la Sentencia T-913 de 2008, que confirmó la improcedencia de una tutela que cuestionaba un acto administrativo de contenido general mediante el cual se convocó a un concurso de méritos para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación.
El sentido de la naturaleza subsidiaria que el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 le atribuyeron a la acción de tutela implica, entonces, que su procedibilidad formal esté vinculada, o bien a que el peticionario no cuente con otra herramienta jurídica para formular sus pretensiones O A QUE, SI ESTA EXISTE, NO SEA IDÓNEA NI EFICAZ PARA PRODIGAR LA PROTECCIÓN QUE OBTENDRÍA EN ESTE ESCENARIO.
En este caso, los jueces de instancia consideraron que no era la jurisdicción constitucional, sino la contencioso administrativa, la llamada a resolver la controversia que planteó el señor Pérez Casseres en relación con las posibles infracciones iusfundamentales a las que habría dado lugar la expedición de la Resolución 121 de 2012. En su criterio, el debate debió darse en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ese el mecanismo judicial que el legislador diseñó para debatir sobre la constitucionalidad, la legalidad o la validez de los actos administrativos, como la resolución que acá se cuestiona.
¿Era, entonces, la jurisdicción administrativa la llamada a resolver si la convocatoria efectuada por el Ministerio del Interior vulneró los derechos fundamentales a la participación, a la consulta previa y el derecho a la igualdad de las comunidades negras que, por no tener un título colectivo de dominio, no pudieron contar con un representante en el espacio nacional de delegados con el que se les consultarían algunos proyectos de ley y medidas administrativas de carácter general? La Sala estima que NO, por las razones que pasa a explicar.
afectarlas es el que tiene que ver con la manera en que las consultas contribuyen a preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y su subsistencia como grupo humano.
La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la reformulación de la decisión de que se trate.
Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revisó la tutela que el Defensor del Pueblo, actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena U'wa, promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una licencia ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta.
Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental.
El fallo recordó que la tutela y la medida de suspensión provisional protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que, por ello, perjudican a alguna persona. La medida, por lo tanto, se dirige a la protección de derechos con rango legal, aunque, por cuenta suya, pueda lograrse también la defensa de derechos fundamentales.
El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción de tutela y las acciones
contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adoptó una decisión adversa a sus intereses. La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misión de lograr la efectividad de los derechos fundamentales.
[…]
iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.
La Sala estima, en consecuencia, que la controversia que planteó el señor Pérez Casseres acerca de la eventual infracción del derecho de las comunidades negras a ser consultadas sobre la integración del espacio de consulta de las medidas de amplio alcance debía abordarse en este contexto, y no en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo pretendieron las salas de instancia.
El hecho de que fuera este el escenario idóneo para estudiar las pretensiones de amparo, en los términos que acaba de explicarse, descarta, además, que el accionante tuviera la carga de demostrar la inminente estructuración de un perjuicio irremediable, como lo indicaron los jueces de instancia. La Sala, por lo tanto, continuará el examen de procedencia formal de la petición de amparo formulada por el señor Pérez Casseres examinando el argumento alusivo a la supuesta imposibilidad de cuestionar actos administrativos de contenido general, como la Resolución 121 de 2012, a través de la acción de tutela.
-Sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativos de contenido general
El fallo indica en su parte motiva que existe una regla general de improcedencia de las tutelas que se dirigen contra actos administrativos de carácter general y abstracto, PERO RECONOCE, DE INMEDIATO, QUE TALES ACTUACIONES PUEDEN CONTROVERTIRSE POR ESTA VÍA CUANDO INVOLUCRAN EL DESCONOCIMIENTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES. De hecho, la decisión de improcedencia que se adoptó en esa ocasión no tuvo que ver con que la solicitud de amparo se dirigiera contra un acto administrativo de contenido general, sino con que no cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La regla aplicada por el tribunal de instancia parte, en esos términos, de una lectura equivocada del citado fallo de revisión.
¿Es posible, entonces, que un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto sea cuestionado a través de una acción de tutela? La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que esta NO es la vía para anular por vicios de inconstitucionalidad o de legalidad este tipo de actos, pues, para ello, EL LEGISLADOR PUSO A DISPOSICIÓN DE LOS INTERESADOS LAS ACCIONES CORRESPONDIENTES ANTE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Es, sobre ese supuesto, que el Decreto 2591 de 1991 califica como improcedentes las tutelas que se dirijan contra “actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
La situación ES DISTINTA CUANDO LA APLICACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO GENERAL LESIONA DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN CASO CONCRETO. EN ESOS EVENTOS, LA TUTELA SERÍA PROCEDENTE, NO PARA ANULAR EL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO, SINO PARA EVITAR QUE SIGA PERJUDICANDO A DETERMINADO CIUDADANO.
Tal conclusión exige hacer una precisión preliminar: en contravía de lo indicado por las autoridades judiciales de instancia, los actos administrativos de contenido general
SÍ pueden vulnerar derechos fundamentales. La jurisprudencia de esta corporación lo ha constatado en varios casos. Quizá el más icónico sea el del Acuerdo Distrital 080 de 2007, que reglamentó lo que en su momento se denominó “muros de la infamia”, esto es, la difusión de la información personal de las personas condenadas por delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas fueran menores de edad en Bogotá.
Las sentencias T-1037 de 2007 y T-772 de 2008 examinaron las tutelas que varios condenados por este tipo de delitos promovieron contra el citado acuerdo, sobre el supuesto de que vulneraba sus derechos al buen nombre y a la intimidad personal y familiar. Pero, antes de determinar si se había configurado tal infracción iusfundamental, debieron establecer la procedencia formal de las tutelas, considerando que el acuerdo acusado era un acto administrativo de contenido general y abstracto.
Ambos fallos coincidieron en que las tutelas eran procedentes, porque no controvertían el acuerdo distrital como tal, SINO LOS EFECTOS QUE PRODUCÍA FRENTE A LA SITUACIÓN PARTICULAR DE CADA PETICIONARIO. La solicitud de
amparo no buscaba, por lo tanto, un pronunciamiento sobre la conformidad o no del acuerdo con la Constitución, SINO IMPEDIR QUE EL MISMO FUERA APLICADO, ANTE LA AMENAZA QUE REPRESENTABA PARA SUS DERECHOS FUNDAMENTALES.
En vista de esas circunstancias, la Corte resolvió que el examen de procedencia de las tutelas promovidas contra ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL
debía supeditarse al cumplimiento de dos condiciones. Primero, a la existencia de una amenaza cierta de que la aplicación del acto administrativo afectaría los derechos fundamentales del accionante y, segundo, a la satisfacción del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, debía comprobarse que el ACTOR NO ACUDIÓ A LAS VÍAS ORDINARIAS PORQUE ESTABA EXPUESTO A UN PERJUICIO IRREMEDIABLE.
Llevadas tales consideraciones al asunto objeto de examen, la Sala encuentra descartados, de nuevo, los argumentos de las decisiones que acá se revisan, ya que, como se ha dicho, la tutela SÍ PROCEDE EXCEPCIONALMENTE CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL, CUANDO SU INTERPOSICIÓN BUSCAR EVITAR QUE SE VULNEREN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE UN SUJETO ESPECÍFICO.
En esas circunstancias, las autoridades judiciales tenían la carga de verificar si la solicitud de amparo cumplía las reglas antedichas, ESTO ES, SI COMPROMETÍAN ALGÚN DERECHO FUNDAMENTAL DEL ACCIONANTE Y SI, EN ESE CASO, ERA ESTE EL ÚNICO MECANISMO JUDICIAL CON EL QUE CONTABA PARA OBTENER LA PROTECCIÓN QUE
RECLAMA. Lo que no era viable era apelar al argumento de la improcedencia sobre la base de unos criterios que no han sido avalados por la jurisprudencia constitucional. Corresponderá a la Sala, entonces, establecer si el presente caso satisface tales condiciones […]”
De lo hasta aquí expuesto se tiene que la Corte Constitucional producto de la solicitud de amparo de tutela en contra de la Resolución 121 de 2012, puntualizó lo siguiente:
“[…] 5.31. Lo expuesto con antelación acerca de la imposibilidad de supeditar la titularidad de derechos étnicos a que la comunidad que autoproclama su diversidad acredite tener un determinado vínculo con su territorio excluye, de plano, que el Ministerio del Interior pudiera limitar la participación de las comunidades negras del país en la elección de los delegados que las representarían en las consultas de las medidas de amplio alcance a que contaran con un título colectivo de dominio adjudicado por el Incoder en la fecha en que se expidió la Resolución 121 de 2012.
En particular, considerando lo que se mencionó antes acerca del contrasentido que implicaría supeditar el ejercicio de los derechos fundamentales de las comunidades étnicamente diversas –en este caso, sus derechos de participación y consulta previa- a que acrediten un requisito que no han podido satisfacer por circunstancias atribuibles al Estado. Tal es la situación de las comunidades que, víctimas del desplazamiento forzado, han visto truncada su relación con sus territorios por cuenta del conflicto armado, pero, también, la de aquellas comunidades que llevan décadas esperando a que el Incoder, la entidad competente en la materia, les titule sus territorios.
Del primer escenario da cuenta el ya mencionado Auto 005 de 2009, que advirtió sobre la precariedad de la información para caracterizar a la población afrocolombiana que ha sido víctima de desplazamiento y de la manera en que fenómenos como los
desplazamientos intraurbanos e intraveredales de corta duración dejan de ser registrados en las estadísticas oficiales. El segundo, esto es, el que tiene que ver con las dilaciones que suelen presentarse en el proceso de adjudicación de los territorios colectivos, se vio reflejado de forma emblemática en la Sentencia T-680 de 2012, que protegió los derechos de petición, debido proceso y propiedad colectiva de la comunidad negra del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika, tras más de cinco años de esperar a que el Incoder le resolviera de fondo una solicitud de titulación colectiva.
En ese panorama, pretender que el derecho a la participación de las comunidades negras dependa de un título formal que, además, certifica una relación con la tierra, resulta a todas luces irrazonable, sobre todo, si se tiene en cuenta la manera en que las comunidades negras del país han sido despojadas de sus territorios y lo complejo que, en sí mismo, resulta el trámite de titulación colectiva.
Otro tema es la exclusión que comporta para las comunidades negras que se asientan en las ciudades la exigencia de un título colectivo. La migración de los afrocolombianos a los centros urbanos por razones asociadas al conflicto armado o a la búsqueda de mejores oportunidades de educación, empleo, servicios públicos y demás recursos de los que se ven privados en las zonas rurales ha sido lo suficientemente documentado. 15 También lo han sido los desafíos institucionales que ha significado para los gobiernos locales la comprensión de los procesos de reetnización que han experimentado las comunidades migrantes.16
Y aunque la Corte Constitucional no ha estudiado, todavía, controversias sobre la atribución de derechos étnicos a comunidades afro urbanas, sí ha conocido asuntos en los que se ha cuestionado la especificidad étnica de personas y comunidades indígenas, sobre la base de que no estaban ocupando un territorio determinado (T-282 de 2011)17 o de que no cumplían con criterios objetivos de reconocimiento, entre
15 Sobre el particular, narra Jaime Arocha: “El decenio de 1990 inaugura el éxodo de los afrocolombianos desde sus regiones emblemáticas de asentamiento en la llanura y las costas del Caribe, las franjas ribereñas y selváticas del litoral Pacífico o a la zona plana del valle del río Cauca hacia distritos metropolitanos como Aguablanca en Cali, Nelson Mandela en Cartagena, Morabia en Medellín o Ciudad Blanca dentro del barrio Kennedy en Bogotá. Esta tendencia ha implicado ajustar o reinventar culturas apropiadas para áreas rurales del trópico, de modo que sus portadores puedan responder a los retos que implican los centros urbanos. (…) el movimiento social de la gente negra ha persistido en apuntalar su lucha y defender lo suyo mediante instrumentos legales y no violentos”. En Observatorio Latinoamericano 5, Dossier Colombia. (Op. cit).
16 Sobre el tema puede revisarse, por ejemplo, El lugar de la alteridad y la alteridad en su lugar: las dificultades de abordar la etnicidad en la ciudad, de Marta Zambrano, en La multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, citado previamente.
ellos la conexión con un territorio ancestral o con un resguardo en particular (T-792 de 2012)18.
Esos casos han dado cuenta de las distintas situaciones que pueden incidir en el proceso identitario de las comunidades cuya especificidad se desarrolla en contextos que desafían los estereotipos de ruralidad y periferia con los que suele identificarse a los grupos étnicos. La Corte ha resuelto esos asuntos considerando el dinamismo propio de esos procesos y privilegiando el derecho de las comunidades a autodeterminarse, por encima de las ideas que, desde la institucionalidad, han pretendido reducir el ejercicio de los derechos étnicos a partir de enfoques esencialistas, como el que aplicó el Ministerio del Interior al supeditar la participación de las comunidades negras en el Espacio Nacional de Representación que creó la Resolución 121 de 2012 a que contaran con un título colectivo de dominio.
5.32. La decisión de condicionar la participación de las comunidades negras en la instancia con la que se llevarían a cabo los procesos de consulta previa de las medidas de amplio alcance a su condición de propietarias se opone, en efecto, al Convenio 169 de la OIT, a los principios constitucionales de igualdad, participación y diversidad étnica y cultural y a las reglas jurisprudenciales que, interpretándolos, impiden supeditar la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que las comunidades mantengan un vínculo con sus territorios o a que hayan sido formalmente reconocidas por el Estado.
Al imponer tal condicionamiento, el Ministerio del Interior VULNERÓ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA
PARTICIPACIÓN y a la igualdad de las comunidades negras que no cuentan con un título colectivo porque están asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, porque son víctimas de desplazamiento, porque habitan áreas urbanas o, simplemente, porque están a la espera de la titulación, como lo advirtió, en su momento, la Sentencia T-823 de 2012 en el escenario específico de la acción de tutela que formuló el Consejo Comunitario de La Playa-Bahía Málaga.19
Esto, en suma, significa que no era constitucionalmente válido supeditar la participación de las comunidades negras en la elección de los integrantes del Espacio
19 La sentencia T-823 de 2012, se repite, resolvió inaplicar por inconstitucional la Resolución 121 de 2012 en ese caso concreto y ordenó expedir las nuevas directrices a las que se sujetaría la elección de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, instancias que tienen una naturaleza y un propósito distintos a los del espacio de consulta previa que aquí se valora. A ese asunto se referirá la Sala en el siguiente acápite.
Nacional de Delegados a que contaran con un título colectivo adjudicado por el Incoder. Por lo tanto, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación de las comunidades que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, apoyaron la solicitud de amparo formulada por el señor Pérez Casseres, tras haber sido excluidas del proceso de elección convocado por la RESOLUCIÓN 121 DE 2012 por no contar con un territorio colectivo adjudicado.
En consecuencia, DEJARÁ SIN EFECTOS LA RESOLUCIÓN Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE EXPIDIERON A SU AMPARO, EN PARTICULAR, EL DECRETO 2163 DE 2012,
que con la anuencia del Espacio Nacional de Delegados, conformó la Comisión Consultiva de Alto Nivel, creó las comisiones consultivas departamentales y fijó los requisitos para el registro de las organizaciones raizales y de los consejos comunitarios […]”.
Con fundamento en lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia de tutela dispuso:
“[…] Primero.- Levantar la suspensión de términos para fallar el presente asunto y la medida cautelar adoptada por la Sala Novena de Revisión, mediante providencia del cuatro de diciembre de 2012.
Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el dos (2) de marzo de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos mil doce (2012), en segunda instancia, que declararon improcedente la acción de tutela formulada por el señor Moisés Pérez Casseres. En su lugar, AMPARAR, CON EFECTOS INTER COMUNIS, los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PARTICIPACIÓN, A LA IGUALDAD Y A LA CONSULTA
PREVIA de las comunidades negras que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de Mujeres
Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, fueron excluidas del proceso de elección de los integrantes del Espacio Nacional de Representación de Autoridades y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Raizal de San Andrés, Providencia y Catalina que convocó el Ministerio del Interior, a través de la Resolución 121, por el hecho de no contar con un título colectivo de dominio adjudicado por el Incoder.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS, por las razones señaladas en esta providencia, LA RESOLUCIÓN 121 DE 2012, “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones” y los demás actos administrativos que se profirieron a su amparo, en especial, EL DECRETO 2163 DE 2012, por medio del cual se conforma y se reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones […]”. (Subrayas y resaltas fuera del texto)
De todo lo expuesto, se concluye que: i) vía tutela se dejó sin efectos la Resolución 121 de 2012, como el Decreto 2163 de 19 de octubre de 2012, ii) a la decisión que adoptó el máximo tribunal constitucional se le asignaron efectos inter comunis, iii) se concedió como una medida de carácter definitivo por cuanto la tutela no se ejercitó como mecanismo transitorio, iv) su estudio se restringió al examen acerca de la violación de derechos fundamentales.
Lo anterior, impone a esta Sala examinar los alcances y efectos de la sentencia T-576 de 4 de agosto de 2014, frente a este proceso
en el que se pidió el control de legalidad de uno de los actos objeto de las órdenes de tutela.
Lo primero que debe destacarse es que la estructura jurídica del Estado Colombiano en materia de competencias judiciales identifica las funciones que son de competencia de la Corte Constitucional como máximo tribunal de la jurisdicción constitucional en los términos del artículo 241 20 Superior y aquellas que le están atribuidas a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el artículo 23721 de la C.P.
Esta precisión tiene sentido en razón a las distinciones entre el ejercicio del medio de control de nulidad que conlleva el examen objetivo de constitucionalidad y de legalidad de los actos administrativos y aquella que surge de la protección de derechos de carácter fundamental, predicables de la acción de tutela, incluso cuando la presunta violación obedece a la ejecución de actos administrativos y a su procedencia excepcional a través de ese medio de amparo.
20 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. […]
Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales […]”
21 ARTICULO 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley […]”.
De ahí que la decisión judicial que adoptó el juez de tutela en la sentencia T-576 de 2014, tiene unas especiales connotaciones por su procedencia excepcional contra actos administrativos de contenido general que se señalaron como transgresores de derechos fundamentales y, por ello, al dejar sin efectos el Decreto aquí acusado el control se supeditó a la eficacia22 de dicho acto respecto de las personas y comunidades a las que amparó su derecho fundamental de participación.
Lo anterior, indica que el control de legalidad que aquí se reclama no quedó cubierto con la decisión de la Corte Constitucional, por cuanto su examen no se extendió a los vicios de validez23 que se alegaron, lo que impone que esta Sala se pronuncie acerca de lo pretendido, pues, como quedó visto, la decisión de la Corte Constitucional eliminó sus efectos, pero no su legalidad producto de la presunción que le ampara.
Entonces, pese a que la decisión le restó, a partir del fallo de tutela T-576 de 2014, la producción de efectos al acto acusado es necesario examinar su legalidad, pues el alcance intercomunis y el carácter definitivo otorgado al fallo tuvo por propósito la protección
22 “La eficacia hace referencia a que el acto se realice, ejecute o cumpla, es decir, que produzca los efectos jurídicos previstos por la autoridad al momento de su expedición”
23 “La validez determina si el acto que nació a la vida jurídica ha sido generado con las condiciones de fondo y de forma que precisa la ley”
a más personas que no accionaron bajo dicho amparo, y que por virtud de tal decisión judicial sus efectos les fueran extensivos. Así lo preciso esta Corporación:
“[…] La figura de modulación de efectos de los fallos se ha venido implementando como la alternativa o facultad dada al fallador para decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales. La Corte Constitucional ha fijado 4 efectos en la modulación de sus sentencias, a saber: Efectos erga omnes: producto del control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados que realiza la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. (Artículo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP). Efectos inter partes: generalmente cuando se deciden acciones de tutela. Efectos inter pares: La jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrolló esta modulación cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad y decidió que los efectos podían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones. Efectos inter comunis: En materia de tutela, la Corte Constitucional ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente inter-partes. Tiene como objetivo que las decisiones puedan afectar o proteger los derechos de las personas que no han acudido a la jurisdicción o presentado acción de tutela, aun cuando son parte de un proceso determinado (SU 636 de 2003,M.P: Araujo Rentería) […]”24.
En este orden de ideas, la Sala procede a examinar los cargos planteados en la demanda.
EXAMEN DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia de 23 de enero de 2008. Expediente No. AC 47001 23 31 000 2007 00437 01. C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Con las precisiones anteriores, la Sala examinará los cargos de la demanda, pero por razones metodológicas los examinará en el siguiente orden:
DERECHO FUNDAMENTAL DE PARTICIPACIÓN Y CONSULTA PREVIA
Reprocha el actor que la resolución y el decreto demandado limitaron de una parte el derecho fundamental a la participación de la población afrodescendiente, pues dice que se condicionó a la tenencia de un título colectivo y porque no hubo concertación previa mediante el mecanismo de consulta previa para conformar la comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras.
Pues bien, para efectos de resolver lo que en derecho corresponde es importante que la Sala se refiera al marco jurídico de este derecho fundamental de consulta previa, así:
Esta Corporación25, respecto al derecho a la consulta previa ha dicho con apoyo en lo precisado por la Corte IDH26 que constituye un pilar fundamental de los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales, que trasciende la mera formalidad para erigirse
25 Consulta el fallo de 11 de diciembre de 2025. Referencia: Medio de control de nulidad. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00085-00. Actora: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U´WA. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón.
26 Sentencia de 4 de julio de 2024 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indígena U'wa y sus miembros Vs. Colombia
como una manifestación esencial de su derecho a la autodeterminación.
En ese orden, el Estado debe garantizar el derecho de consulta y participación en todo proyecto o medida que pueda afectar a los derechos territoriales de un pueblo indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo, de ahí que la consulta deba realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación del proyecto o la medida propuesta, a fin de que los pueblos puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes.
Es oportuno también destacar que la obligatoriedad y el carácter fundamental de la consulta previa radica en la estrecha vinculación de estos pueblos con su territorio, relación que es fundamental e inescindible para su supervivencia tanto alimentaria como cultural; y que, en consecuencia, se trata de un derecho que deriva directamente de la garantía de otros derechos, tales como el de la propiedad colectiva, a la participación política y a la identidad cultural.
Bajo este entendimiento, es oportuno destacar lo que acerca del derecho de participación ha encontrado la Corte Constitucional27, así:
“[…] Los modos de participación de los pueblos étnicos.
La participación, comprendida desde su sentido más amplio y no solo concentrada en el ámbito electoral, es uno de los pilares del Estado Constitucional. El artículo 2º C.P., al definir los fines esenciales del Estado, incluye el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida de económica, administrativa y cultural del Nación. La participación, así entendida, es un presupuesto necesario para el funcionamiento del modelo democrático de ejercicio del poder político. Ninguna decisión dentro del Estado Social de Derecho resulta legítima si no está precedida de una un grado de deliberación suficiente, que involucre la participación o la representación de quienes resulten afectados por las consecuencias de dichas decisiones. En ese orden de ideas, la garantía del derecho de participación opera como barrera para la arbitrariedad y, por ende, como elemento dinamizador del principio democrático, el cual irradia los diferentes ámbitos de la vida social, tanto pública como de las relaciones entre sujetos de derecho privado.
A este respecto, la Corte ha establecido en su jurisprudencia que “la distinción entre comunidad política y comunidad social se convierte en una garantía para el ejercicio de los derechos y en una fuente de participación para integrar las formas de gobierno. Dos dimensiones diferentes del rol que desempeña un individuo en una comunidad. De una parte, como individuo se le debe el reconocimiento de su calidad de persona la cual lo hace acreedor de un trato digno conforme a su condición de ser humano y de otra, como miembro activo de la comunidad política se le deben reconocer los derechos políticos conforme a su condición de ciudadano que hace parte de una organización política.
Articular los principios de igualdad y participación, estrechamente vinculados a los regímenes fundados en la soberanía popular (Preámbulo, artículos 1º y 3º de la Constitución Política), conducen a una consecuencia básica: "... Todos los ciudadanos son iguales y por lo tanto su
27 Sentencia T-485 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan.
participación en el debate público debe tener el mismo valor y condición". En esta igualdad de condición que crea la igualdad de participación tiene fundamento la regla de una persona un voto. Así las cosas, si los votos configuran la base de la deliberación democrática y participativa, entonces los procedimientos democráticos no pueden crear mecanismos de distinción o preferencias porque atentan contra la igualdad de las personas al conferir diferente peso a los intereses, preferencias y valores de los individuos, lo cual impide que en el proceso democrático se alcancen decisiones legítimas. En estas condiciones de funcionamiento y sentido ético de la democracia, la importancia de la regla una persona un voto no puede desconocerse ni limitarse sin crear discriminaciones injustificadas y obstáculos a la participación que atentan contra la construcción de un consenso demodeliberativo.”
La garantía del derecho a la participación encuentra una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos de las comunidades étnicas. En efecto, como se explicó en el apartado anterior, los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom tienen un derecho constitucional definido a mantener su diversidad étnica y cultural, el cual se expresa en el ejercicio libre de sus prácticas tradicionales. Por ende, en aquellos casos en que desde el Estado o desde organizaciones privadas se adoptan decisiones que inciden en la forma en cómo se ejercen dichas prácticas, es imprescindible la participación de las comunidades afectadas, con el fin de evitar que medidas jurídicas o proyectos de explotación económica terminen por afectar dichas prácticas o incluso poner en riesgo la identidad cultural diversa de estas comunidades.
Existe, entonces, una relación intrínseca y necesaria entre la eficacia del principio de protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación a favor de las comunidades étnicas. En términos de la jurisprudencia constitucional, “el reconocimiento simultáneo de la participación democrática como base del Estado constitucional y la necesidad de preservación de la identidad de las comunidades tradicionales contrae deberes concretos para el Estado. En efecto, la concurrencia de ambas obligaciones implica que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen con erosionar su identidad como
grupo diferenciado. A partir de esta consideración, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).”
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha contemplado que el derecho a la participación de las comunidades étnicas encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto interfiera la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas comunidades diferenciadas y sus prácticas tradicionales. Así, cuando se trata de medidas que tienen un nivel de afectación uniforme para todas las personas y que, por lo mismo, no tienen una particular incidencia en las prácticas tradicionales, las comunidades étnicas tienen un derecho general de participación, en las mismas condiciones que los integrantes de la sociedad mayoritaria.
De otro lado, cuando se acredita que la medida legislativa, administrativa o el proyecto correspondiente afecta directamente a los pueblos étnicos, resulta exigible el derecho fundamental a la consulta previa, cuyas características esenciales serán explicadas en el apartado siguiente. Finalmente, cuando la medida o proyecto no sólo involucra una afectación directa de las comunidades étnicas, sino que configura una LIMITACIÓN INTENSA DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL, SE REQUIERE DE UN PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA TENDIENTE A OBTENER EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO DEL PUEBLO ÉTNICO
RESPECTIVO. Por ende, la diferencia entre dos últimos niveles radica en que mientras en el primero el objetivo de la consulta previa es lograr una concertación, hasta donde ella sea posible y bajo un criterio de máxima protección de la diversidad étnica y cultural, sin que se predique un derecho de veto de las comunidades diferenciadas, en el segundo caso este consentimiento sí debe acreditarse. Ello en virtud del grado intenso de afectación de los derechos de los pueblos étnicos.
[…]”
Según lo expuesto, se aprecia que la situación normativa que enmarca la resolución y el decreto cuestionados parte de la existencia de un proceso adelantado con el fin de convocar y conformar los delegados para la Comisión Consultiva de Alto Nivel a fin de elegir los delegados de los Consejos Comunitarios de comunidades negras y palenqueras, procedimientos estos restringido a que cuenten con título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder.
Insiste en que en la expedición de estas normas se desconoció el derecho de partición y consulta previa, habida cuenta la restricción y exclusión que el gobierno realizó frente a las comunidades que no hubiesen sido beneficiados con el reconocimiento territorial que realizó la Ley 70 de 1993.
En efecto, el examen de los derechos fundamentales que realizó la Corte Constitucional se destaca que el autorreconocimiento y la identidad étnica no dependen de la titulación territorial ni del registro administrativo estatal, puesto que la existencia de una comunidad étnica (Negra, Afrocolombiana, Raizal o Palenquera - NARP) radica en la autoidentificación, la conciencia de su identidad colectiva y sus prácticas socio culturales y no en la propiedad formal de la tierra.
De ahí que exigir el título colectivo adjudicado como requisito de representatividad sí vulnera derechos fundamentales a la igualdad y a la participación democrática de las comunidades NARP, al condicionar la participación institucional para la convocatoria y conformación de dicha Comisión Consultiva, lo cual creó además un trato discriminatorio desproporcionado que excluyó aquellas comunidades que no se encontraban bajo tales parámetros, tal es el caso, por ejemplo, de: i) comunidades rurales con procesos de titulación inconclusos, ii) Consejos comunitarios en proceso de conformación y iii) población afrodescendiente en contextos urbanos o en situación de desplazamiento forzado.
Por lo expuesto, se concluye con apoyo en el fallo de tutela, que se examinó atrás, que tanto la resolución como el decreto acusados incurrieron en un vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad por restringir la participación en la elección correspondiente únicamente a los colectivos legitimados, esto es, a los Consejos Comunitarios que para la época contaran con un título colectivo adjudicado, lo que generó de manera correlativa la exclusión de tal participación a la población afrocolombiana en general; y, además, porque en el proceso de preparación de estas normas no se evidenció un trámite que permitiera la realización del derecho de consulta previa que permitiera la discusión de estas frente a los interesados.
Por todo lo expuesto, se declara la nulidad de la resolución y el decreto acusados sin que sea necesario entrar a evaluar los demás argumentos y cargos formulados.
5.4.- CONDENA EN COSTAS
Finalmente, atendiendo al resultado del proceso, la clase de acción que se promovió, la Sala considera de conformidad con lo previsto en el artículo 18828 del CPACA, que no hay lugar a condenar en costas, por cuanto la naturaleza de la acción exime de esta fijación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución
núm. 121 de 30 de enero de 201229 y el DECRETO 2163 de 19 de octubre de 201230, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
28 “[…] ARTÍCULO 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [...]”
29 “POR LA CUAL SE CONVOCA A LOS REPRESENTANTES DE LOS CONSEJOS COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS Y LOS REPRESENTANTES DE LOS RAIZALES DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, A ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
30 “POR EL CUAL SE CONFORMA Y REGLAMENTA LA COMISIÓN CONSULTIVA DE ALTO NIVEL DE COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y PALENQUERAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: En firme esta providencia archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de agosto de 2026.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA CARLOSFERNANDOMANTILLANAVARRO
Presidente
GERMÁNEDUARDOOSORIOCIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
