FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Competencia para otorgar funciones de policía judicial a las Comisarías de Familia / COMISARIAS DE FAMILIA – Naturaleza. Funciones / COMISARIAS DE FAMILIA – Funciones de policía judicial
Al revisar las normas que le sirvieron de fundamento a la resolución demandada se encuentra que, tanto la norma constitucional como el artículo 203 de la Ley 906 de 2004, disponen que el Fiscal General de la Nación puede otorgar funciones de policía judicial a “entes públicos”, de donde surge la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de las Comisarías de Familia, el objetivo que cumplen y las funciones que desarrollan a la luz de los artículos 295 al 299 del Código del Menor, vigente para la fecha de expedición de la resolución demandada, a fin de determinar su carácter de “entes públicos”. El artículo 295 del Decreto 2737 de 1989 dispuso la creación de las comisarías permanentes de familia de carácter policivo, cuyo número y organización serán determinados por los respectivos concejos municipales o distritales con el objetivo principal de colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares. Por su parte el artículo 297 señala que las comisarías permanentes de familia, hacen parte del sistema nacional de bienestar familiar y estarán a cargo de un comisario de familia designado por el alcalde mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo alcalde en los demás municipios del país, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción. La comisaría contará preferentemente con un médico, un sicólogo, un trabajador social y los demás funcionarios que determine el respectivo concejo municipal o distrital. La Policía Nacional prestará su colaboración permanente al comisario respectivo. A su vez el artículo 298 establece que el comisario de familia deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en derecho de familia o de menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios. Las funciones de las Comisarías de Familia se encuentran señaladas en el artículo 299 del Código del Menor (…) De acuerdo con la normatividad transcrita, no cabe duda que las Comisarías de Familia sí tienen la condición de entes públicos, tanto por su origen legal como por sus funciones de colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entidad vinculada al Ministerio de la Protección Social (Rama Ejecutiva del Poder Público), funciones de carácter policivo. Del mismo modo es válido aseverar que cumplen funciones policivas permanentes con el fin de proteger a los menores que se puedan hallar en situación irregular y en los casos de conflictos.
FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTICULO 203 / DECRETO 2737 DE 1989 – ARTICULO 295 / DECRETO 2737 DE 1989 – ARTICULO 297 / DECRETO 2737 DE 1989 – ARTICULO 298 / DECRETO 2737 DE 1989 – ARTICULO 299
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 03604 DE 2006 (3 de noviembre) – FISCALIA GENERAL DE LA NACION (No anulada)
COMISARIAS DE FAMILIA – Funciones de policía judicial de carácter transitorio / POLICIA JUDICIAL – Concepto
Es necesario precisar que uno es el carácter policivo permanente que tienen las comisarías de familia en virtud del Decreto 2337 de 1989 -del cual ya se ocupó la Sala en precedencia- y otro muy distinto es la función de policía judicial de carácter transitorio, que se les otorga a estos entes públicos locales, a través de la Resolución parcialmente demandada. Acerca del concepto de policía judicial resulta más que oportuno transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en sentencia C-024: “La noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionaros judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepción moderna de la Policía Judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces”. (Sentencia C-024 de enero 27 de 1994. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero). Teniendo de presente lo anterior no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad en el acto administrativo demandado, como quiera que no riñe y en cambio sí desarrolla el artículo 228 de la Constitución Política, al reconocer a un ente público envestido de funciones policivas permanentes como las Comisarías de Familia, la posibilidad legal de desarrollar también precisas funciones de policía judicial por atribución que le haga temporalmente el Fiscal General de la Nación, en cuyo caso su papel se circunscribirá a colaborar en la investigación penal que adelante el ente investigador como titular de la acción penal.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 03604 DE 2006 (3 de noviembre) – FISCALIA GENERAL DE LA NACION (No anulada)
ORGANOS DE POLICIA JUDICIAL – No están dotados de jurisdicción / COMISARIAS DE FAMILIA – Atribuciones transitorias de policía judicial
Las entidades o funcionarios que ejercen funciones de policía judicial, no están dotadas de jurisdicción pero en cambio sí coadyuvan con el papel del ente investigador, con el fin de adelantar la instrucción de los delitos y de los responsables de los mismos. Es decir, que el ente dotado transitoriamente de funciones de policía judicial per se carece de jurisdicción. Cabe recordar que el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en el artículo 201 define los órganos de policía judicial que ejercen permanentemente las funciones de policía judicial; en el artículo 202 los órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia y en el artículo 203 determina los órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial (…) La Sala no encuentra vicio de ilegalidad alguno respecto de las atribuciones transitorias de policía judicial conferidas por el Fiscal General de la Nación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, para adelantar las precisas diligencias señaladas en el artículo 2° de la Resolución 0-3604 de 2006.
FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTICULO 201 / LEY 906 DE 2004 – ARTICULO 202 / LEY 906 DE 2004 – ARTICULO 203
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 03604 DE 2006 (3 de noviembre) – FISCALIA GENERAL DE LA NACION (No anulada)
FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Atribuciones transitorias de policía judicial a comisarías de familia, sicólogos y trabajadores sociales / FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL A COMISARIAS DE FAMILIA – Carácter temporal o transitorio
Un aspecto que debe destacarse de la facultad constitucional señalada en el numeral 5° del artículo 3° del Acto Legislativo 3 de 2002, es el carácter temporal o transitorio que tienen las funciones de policía judicial otorgadas, exigencia que cumple el acto administrativo demandado, ya que el artículo 1° de la Resolución 0-3604 de 2006, determinó que se otorgaban las funciones de policía judicial por el término de cinco (5) años a las comisarías de familia y dentro de ellas, a los sicólogos y trabajadores sociales que las integran en todo el territorio nacional, para que las cumplan dentro de su respectiva jurisdicción. Acerca del término antes señalado, no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad, como quiera que este término se encuentra en armonía con la implementación del nuevo sistema penal acusatorio que se inició en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva, según el artículo 5° del Acto Legislativo 3 de diciembre 19 de 2002, entrando en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008. Aunado a lo anterior y luego de verificado el material probatorio obrante en el expediente, se observa que entre los antecedentes administrativos que dieron origen a la Resolución 0-3604 de 2006, figura el oficio OJ 02838 del 13 de junio de 2006, dirigido a la Directora Nacional de Fiscalías y suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica, en el que rinde concepto acerca de las funciones de policía judicial en cabeza de las comisarías de familia, en casos en que se vean involucrados menores de edad (…) Como se observa éste constituye un antecedente para la expedición de la Resolución 0-3604 de 2006 que ahora es objeto de demanda, sólo que en aquella oportunidad el término de la facultad otorgada era por un año, pero dada la realidad social se hacía necesaria la ampliación de ese término o la expedición de una nueva resolución como aconteció con la que es objeto de demanda, en vista de la reducción en el índice de denuncias presentadas en relación con conductas violatorias de la libertad e integridad sexual en menores de edad, lo mismo que con el beneficio que genera la posibilidad de que las pruebas recepcionadas en sede de las comisarías de familia, pudieran ser tenidas en cuenta en el proceso penal para evitar la duplicidad de las actuaciones y volver a victimizar a los menores violentados con conductas punibles investigadas.
FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2002 – ARTICULO 3 NUMERAL 5
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 03604 DE 2006 (3 de noviembre) – FISCALIA GENERAL DE LA NACION (No anulada)
COMISARIAS DE FAMILIA – Función transitoria de policía judicial / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – La facultad de otorgar funciones de policía judicial es de naturaleza constitucional / ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE – No configuración
En el sentir del demandante, la delegación de funciones que hizo el Fiscal General de la Nación a través de la Resolución 0-3604 de 2006, no corresponde con la razón de ser y la naturaleza de las comisarías de familia, de conformidad con el rol específico que desarrollan a la luz del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, vigente para la época de presentación de la demanda. La Sala no encuentra que la función de policía judicial atribuida en forma transitoria a las Comisarías de Familia distorsionen la naturaleza y finalidad para la cual fueron creadas, entre otras cosas porque son solo cuatro los eventos en que esta función se les atribuye, a saber: 1. Recibir denuncias, querellas e informes; 2. Realizar entrevistas; 3. Realizar inspecciones en el lugar de los hechos o en otros y 4. Obtener documentos que requiera el Fiscal. La Sala precisa que el acto demandado se analiza a la luz de las normas vigentes al momento de su expedición que en ese momento lo era el Decreto 2737 de 1989 Código del Menor, frente al cual no se configura la vulneración aducida. En este punto es pertinente referirse al cargo de “ilegalidad sobreviniente” señalada por el demandante, para afirmar que ella no se configura puesto que la facultad de otorgar funciones de policía judicial por parte del Fiscal General a entes públicos es de naturaleza constitucional y el texto superior no establece excepciones sino en cuanto a las entidades a las que pueden otorgarse las funciones. En el mismo sentido menos podría configurarse una “inconstitucionalidad sobreviniente” puesto que ésta se presenta cuando hay un acto legislativo o norma constitucional posterior que cambia un precepto haciendo que actos expedidos con anterioridad devengan en inconstitucionales, a la luz de las nuevas normas constitucionales. En este caso es la norma constitucional la que habilita la atribución transitoria de estas funciones de policía judicial (…) Por tanto no se puede aceptar que la Resolución parcialmente demandada de fecha 3 de noviembre de 2006 vulnere el Código de Infancia y Adolescencia Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 que entró en vigencia seis meses después de su promulgación, teniendo de presente que esta legislación se expidió con posterioridad al acto administrativo demandado expedido en vigencia del Código del Menor -Decreto 2337 de 1989-.
NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias, Consejo de Estado, Sección Segunda, del 27 de mayo de 1999, Radicado 13644, M.P. Silvio Escudero Castro y del 10 de julio de 2008, Radicado 2481, M.P. Gustavo Gómez Aranguren
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 03604 DE 2006 (3 de noviembre) – FISCALIA GENERAL DE LA NACION (No anulada)
COMISARIAS DE FAMILIA – No son entidades del orden municipal o distrital / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Asignación de funciones transitorias de policía judicial a comisarías de familia / AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – No se afecta por la asignación de funciones de policía judicial a las comisarías de familia por el Fiscal General de la Nación
A juicio del demandante, la determinación del Fiscal General de la Nación contenida en la Resolución 0-3634 de 2006 afecta la autonomía de las autoridades locales consagrada en los artículos 287, 311 y 315 de la Constitución Política, por cuanto el alcalde es el único que puede delegar funciones a los servidores públicos bajo su cargo. El hecho de que el artículo 295 del Código del Menor hubiera dispuesto que, corresponde a los concejos municipales o distritales determinar el número y organización de las comisarías de familia y que corresponde a los alcaldes designar a los comisarios de familia, no significa que sean entidades del orden municipal o distrital. El otorgamiento de funciones transitorias de policía judicial no riñe con la autonomía que en esas específicas materias, tienen las autoridades distritales y municipales (…) La resolución demandada no se entromete en la función que le corresponde a los concejos municipales de crear, fijar el número y organizar las comisarías permanentes de familia que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, de acuerdo con el Acuerdo Distrital 10 de 1995 expedido por el Concejo de Bogotá con fundamento en los artículos 295 y 297 del Decreto 2737 de 1989 ni tampoco en la potestad nominadora del Comisario de Familia por parte del Alcalde Distrital o municipal según el caso. No está interviniendo para nada el Fiscal General de la Nación en estos aspectos, como lo esgrime el actor. Mal puede aceptarse que se vulneró el principio de autonomía y ordenación de competencia fijado en el Plan de Desarrollo Municipal de la Capital como lo entiende el demandante.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2737 DE 1989 – ARTICULO 295 / DECRETO 2737 DE 1989 – ARTICULO - 297
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 03604 DE 2006 (3 de noviembre) – FISCALIA GENERAL DE LA NACION (No anulada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00150-00
Actor: OSCAR JOSE DUEÑAS RUIZ
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: AUTORIDADES NACIONALES
Se decide en única instancia, la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano OSCAR JOSE DUEÑAS RUIZ, contra la Resolución 0-3604 de Noviembre 3 de 2006 “Por la cual se otorgan transitoriamente funciones de policía judicial a las Comisarías de Familia en todo el Territorio Nacional”, proferida por el Fiscal General de la Nación en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el artículo 3 del Acto Legislativo número 3 de 2002, que modificó el artículo 251 de la Constitución Política, el artículo 203 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 11 de la Ley 938 de 2004.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
1.1. Pretensiones: En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. solicita directamente el demandante:
- Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en los apartes transcritos y subrayados de la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006.
- Que la entidad demandada dicte dentro de los treinta días siguientes a la comunicación de la sentencia, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento.
1.2. Hechos
El Fiscal General de la Nación dictó la Resolución N° 0-3604 de noviembre 3 de 2006, que en su artículo primero otorgó de manera general, funciones transitorias de policía judicial a las comisarías de familia en todo el territorio nacional incluyendo el Distrito Capital, a los sicólogos y trabajadores sociales que las integran, con lo cual se trata de una amplia adscripción de competencias pues no especificó que la delegación de funciones se limita al caso de menores, víctimas o sindicados de algún delito.
En el artículo 1° de la Resolución que se acusa, dispone el Fiscal General de la Nación sin ninguna explicación, que la transitoriedad tiene un término de cinco años. No menciona esta disposición que las funciones otorgadas por el Fiscal a las Comisarías de Familia sean sólo a prevención, por lo cual se viola el artículo 299 del Código del Menor. Tampoco se consignó en la Resolución demandada que las funciones otorgadas sólo eran para superar la emergencia de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía, por tanto el artículo 1° demandado extralimitó la razón de ser de las Comisarías de Familia, al no consignar que la intervención de éstas era para actuar a prevención y en emergencia.
El artículo 2° demandado precisa las cuatro funciones que el Fiscal General de la Nación otorga a los Comisarios de Familia, sicólogos y trabajadores sociales en materia de policía judicial, que la primera función ya había sido señalada en el Código del Menor pero que las otras tres, no estaban atribuidas a dichas comisarías, en cuanto no pueden ser funcionarios de instrucción de delitos, por lo cual el Fiscal General de la Nación fue mucho más allá de lo que le señala el Código del Menor y de las funciones de las comisarías de familia que no corresponden a los funcionarios administrativos, según el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 3 de 2002 y el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
En cuanto a la función de realizar entrevistas, al tratarse de un instrumento propio de la investigación, no puede ser delegado a autoridades administrativas, como lo asigna el artículo 2° de la Resolución 0-3604 de 2006. Ubica a los comisarios, sicólogos y trabajadores sociales, bajo las órdenes del Fiscal, respecto a la obtención de documentos, sin límite alguno.
No es posible otorgar a funcionarios administrativos, la función de inspeccionar el lugar de los hechos, pues se trata de una labor eminentemente investigativa. Las comisarías de familia tienen como naturaleza propia proteger al menor y prevenir la violencia intrafamiliar, que no se trata de funciones penales por ende no pueden ser citados como testigos durante el juicio oral.
Es incuestionable la dependencia que tienen las comisarías de familia del Distrito Capital con las autoridades de la ciudad, por lo que deben sujetarse al plan de desarrollo de la localidad, como quiera que prestan un servicio público a la sociedad.
1.3. Normas violadas y concepto de la violación
A juicio del demandante los apartes acusados de la Resolución 0-3604 de 2006 violan los artículos 1, 2, 5, 13, 42, 44, 48, 251, 287, 311, 315 y 322 de la Constitución Política, así como los artículos 1° y 3° del Acto Legislativo 03 de 2002; artículo 1° del Acto Legislativo N° 1 de 2000; artículos 200 y 203 de la Ley 906 de 2004; artículos 295, 296, 297 y 299 del Decreto 2737 de 1989; artículos 136, 137, 138, 272, 273, 277, 296, 299, 319 a 330 del Código del Menor; artículos 83 y 86 de la Ley 1098 de 2006; artículos 3 y 32 de la Ley 152 de 1994; artículo 3° de la Ley 193 de 1994 y el artículo 10 del Decreto 1333 de 1986.
Funda la demanda el actor bajo tres cargos:
Primero: El Fiscal General de la Nación no tiene atribuciones para adscribir funciones de instrucción a las Comisarías de Familia
El Fiscal General no sólo delegó funciones sino que adscribió competencia investigativa de delitos durante cinco años, a las Comisarías de Familia, Sicólogos y Trabajadores Sociales, funcionarios administrativos que desempeñan funciones distintas de las de investigación propiamente dichas, con lo cual se vulnera el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, que expresamente señala que estas autoridades administrativas no podrán realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal.
Afirma el actor que, el artículo 1° del Acto Legislativo N° 3 de 2002 que modificó el artículo 116 de la Constitución Política, permitió que de manera excepcional la ley atribuyera función jurisdiccional a determinadas autoridades y no mediante una resolución a las Comisarías de Familia y el personal que la integra.
La posibilidad de delegar funciones no puede ser para todos los casos como lo señala el artículo 1° demandado, ni para un término de cinco años porque se estaría desconociendo la transitoriedad y excepcionalidad de que hablan los artículos 1° y 3° del Acto Legislativo 3 de 2002.
Sostiene el demandante que las materias objeto de delegación, deben ser precisas según el artículo 1° del Acto Legislativo 3 de 2002 y deben ser autorizadas y señaladas de acuerdo con el artículo 203 de la Ley 906 de 2004. Pero que la resolución parcialmente acusada, lo que hizo fue “autorizar” que no es otorgar competencias y que la expresión “asuntos” es un término que se refiere a lo específico y no a la obligatoriedad, como equivocadamente lo consignó la resolución demandada.
El actor se refiere al tema de la libertad configurativa, señalando que esta facultad es propia de los parlamentos pero que en el acto acusado la Fiscalía General de la Nación no podía hacer uso de ella, pues solamente se predica para la confección de la norma jurídica.
Segundo: La razón de ser, constitucional y legal, de las comisarías de Familia, no corresponde a la delegación de funciones que les hizo el Fiscal General de la Nación.
A juicio del demandante, resultan desconocidos los artículos 295 y 296 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor que establecen las atribuciones propias y los objetivos de las Comisarías de Familia, las que tienen que ver con la prevención, orientación, conciliación entre otras y que por el hecho de que tengan carácter policivo no significa que sean policía judicial.
Considera que podría presentarse una ilegalidad sobreviniente con ocasión de la expedición del nuevo Código de Infancia y Adolescencia adoptado mediante la Ley 1098 de 2006, vigente al momento de presentación de la demanda aunque varias de sus disposiciones no han entrado a operar, legislación en la que se mantienen las características propias de las comisarías de familia entendidas como entidades distritales o municipales de carácter administrativo, cuyas funciones señaladas en el artículo 86 no tienen nada que ver con las funciones que la Fiscalía General les otorgó mediante el acto demandado. Esta situación viola los artículos 1, 2, 5 y 44 de la Constitución Política, configurando así una inconstitucionalidad sobreviniente.
Con fundamento en el contenido de varias recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sostiene el actor que no es posible la delegación en materia de policía judicial que el Fiscal General de la Nación otorga a las Comisarías de Familia y a quienes la integran, tal y como quedó consignado el acto acusado, pues desconoce la finalidad proteccionista y de prevención que tienen estas autoridades lejos de ser entidades policivas como tal.
Insiste en que el compromiso que desempeñan las Comisarías de Familia con la sociedad, con la institución de la familia, con los menores y con el Estado mismo, no se compagina con las funciones de instrucción penal que la Fiscalía les adscribió mediante la Resolución 0-3604 de 2006 parcialmente demandada. Lo anterior partiendo del presupuesto de que las comisarías de familia, están muy cercanas a todo lo que tiene que ver con el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, según los artículos 48 y 366 de la Constitución Política, pero distante de las funciones de instrucción penal que la Fiscalía les adscribió.
Tercero: La determinación del Fiscal en el acto que se acusa, afecta la autonomía local.
La Resolución acusada transgrede los artículos 1, 287, 311 y 315 de la Carta Política que reconocen la autonomía a las entidades territoriales y entre esta facultad, pueden ejercer las competencias que le corresponden.
Considera el demandante que al municipio le corresponde prestar los servicios que le señala el artículo 311 superior y las funciones que la ley les señale, pero no las que le fije el Fiscal General de la Nación. Aduce que el ente municipal tiene a su cabeza al Alcalde, cuyas funciones aparecen señaladas en el artículo 315 de la Carta Política y que en esta disposición, no figura la de adelantar investigaciones penales. Por tanto, obligar a funcionarios municipales a cumplir lo que ordene el Fiscal General de la Nación es convertir la autonomía municipal en una ilusión.
De acuerdo con lo anterior, resulta entonces también vulnerado el artículo 10 del Decreto 1333 de 1986 que establece la competencia de los alcaldes para delegar funciones en los servidores públicos municipales, pero sólo en materia administrativa, nunca judicial. De allí que en cuanto al diseño y operatividad de las competencias, deben sujetarse las comisarías de familia, a las disposiciones municipales.
Menciona el demandante que la Ley 193 de 1994 (sic) entiéndase Ley 136 de 1994 relativa al régimen de los municipios en su artículo 3° señala, entre otras funciones de los municipios, la de dar solución a necesidades insatisfechas, es decir, que la competencia administrativa de los municipios está dada por la ley y no por un acto administrativo.
Finalmente recuerda que el Distrito Capital de Bogotá tiene un régimen especial, que lo determina el artículo 322 de la Constitución y el artículo 1° del Acto Legislativo N° 1 de 2000, por lo tanto el Fiscal General no puede usurpar funciones de los entes locales. Dice que el reparto de competencias en el Distrito Capital, solamente se puede fijar por la ley o por el Concejo Municipal, por lo que el Fiscal General de la Nación no podía hacerlo como lo plasmó en el acto acusado, por lo cual resulta vulnerado el principio de autonomía y ordenación de competencia señalado en el Plan de Desarrollo Municipal, según los artículos 3 y 32 de la Ley 152 de 1994, cuya base constitucional se encuentra en el numeral 5° del artículo 315.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda por cuanto la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006 parcialmente atacada, fue legalmente proferida por el Fiscal General de la Nación en uso de las facultades constitucionales y legales a él conferidas.
El representante de la Fiscalía expone el concepto legal y la jurisprudencia relacionada con el tema de policía judicial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 200 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 49 de la Ley 1142 de 2007, afirmando que el ente investigador ostenta la titularidad de la acción penal a través de la investigación de las conductas que revisten el carácter de punibles y de otra parte que, otras entidades del Estado, pueden estar también revestidas con las facultades de policía judicial para apoyar esa investigación, de acuerdo con el contenido del artículo 33 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, revisado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Afirma que la policía judicial contiene a las autoridades que colaboran con la Fiscalía General de la Nación y bajo la coordinación y dirección de ésta, lo que no implica jurisdicción para los órganos que desempeñan la función de policía judicial, en este caso, para las comisarías de familia, sicólogos y trabajadores sociales.
En cuanto al primer cargo endilgado por el actor, señala el vocero de la Fiscalía que de acuerdo con el numeral 8° del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, la Fiscalía General de la Nación ostenta la titularidad de la acción penal, y en consecuencia, entre una de sus funciones se encuentra la de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley, función que califica de ser netamente jurisdiccional según el artículo 1° de la Ley 270 de 1996.
Destaca que el numeral 5° del artículo 251 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 3 de 2002, determina como una de las funciones especiales del Fiscal General de la Nación, la de otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia de la Fiscalía General de la Nación. (negritas del representante de la Fiscalía).
Con fundamento en las anteriores preceptivas normativas constitucionales y en la facultad señalada en el artículo 33 de la Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el artículo 203 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal y en el artículo 299 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, el Fiscal General de la Nación tenía competencia para otorgar transitoriamente funciones de policía judicial a las comisarías de familia y quienes las integran, para lo cual deben actuar bajo la dirección del fiscal competente quien sí es autoridad judicial.
Respecto del segundo cargo deprecado por el actor, relativo a la razón de ser constitucional y legal de las comisarías de familia que no corresponde con la delegación de funciones que hizo el Fiscal mediante la Resolución 0-3604, recuerda en primer lugar que aquellas son autoridades de la República que su función se debe a los fines esenciales del Estado, en virtud de la colaboración armónica que debe imperar entre las distintas entidades públicas, como quiera que su razón de ser es la protección especial a los menores de edad dadas las funciones que cumple según los artículos 1°, 2° y 116 de la Constitución Política desarrollado por el artículo 299 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, que consagra especialmente las funciones que desarrollan las Comisarías de Familia.
En punto a desvirtuar el tercer cargo expuesto por el demandante según el cual, el acto parcialmente atacado transgrede la autonomía local y en especial del Distrito Capital, parte de lo expuesto en el párrafo anterior al considerar que no puede perderse de vista la colaboración armónica con el fin de lograr los fines esenciales del Estado, que deben desarrollar las comisarías de familia. Destaca la importancia de los artículos 6° y 209 de la Carta Política referentes a las actuaciones de las autoridades administrativas.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El apoderado de la Fiscalía General de la Nación, reiteró en esta etapa procesal -en lo sustancial-, las mismas consideraciones de hecho y de derecho, expuestas en el escrito de contestación de la demanda.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación en su concepto solicita desestimar las pretensiones de la demanda, pues no fue desvirtuada la presunción de legalidad de la resolución parcialmente demandada.
Coincide el agente de la Procuraduría General de la Nación con los argumentos expuestos por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de que la Resolución 0-3604 de 2006 parcialmente demandada, tiene su fundamento constitucional en el artículo 251 de la Carta Magna modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 3 de 2002, función que a su vez fue reiterada en el artículo 33 de la Ley 270 de 1996, motivo por el cual queda sin piso el cargo de presunta usurpación de funciones legislativas pues si bien es cierto, es la ley la que define cuáles son las autoridades administrativas con funciones de policía judicial, el numeral 5° del artículo 251 de la Constitución facultó expresamente al Fiscal General para asignar estas funciones a otros entes públicos de manera transitoria, facultad que tiene su asidero legal en el artículo 203 de la Ley 906 de 2004 y en el numeral 6° del artículo 11 de la Ley 938 de 2004.
Discrepa el Procurador Delegado del reproche endilgado por el actor según el cual, no corresponden las funciones de policía judicial asignadas por el Fiscal General en la Resolución demandada, con las funciones que le son propias a las comisarías de familia, por cuanto si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 prohíbe a las autoridades administrativas ejercer funciones judiciales, con las funciones asignadas a las comisarías de familia en el artículo 2° demandado no se está vulnerando esta prohibición, pues las actuaciones puntuales de las comisarías deberán trasladarse a la autoridad judicial para que realice los procedimientos y adopte las decisiones correspondientes, tal y como lo consideró la Corte Constitucional mediante sentencia C-024 de 1994.
Recuerda el vocero de la Procuraduría General de la Nación que, de acuerdo con los artículos 295, 296 y 297 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, las comisarías de familia son entes de nivel local que cumplen funciones de policía en aras de lograr la protección de los menores de edad que se encuentren en situación irregular; que el personal que colabora en las comisarías de familia cuenta con el apoyo de las autoridades de policía para el desempeño de sus funciones, según lo consideró la Sentencia C-483 de 2003. Que incluso el artículo 299 del Código del Menor, les asignó a las comisarías de familia el ejercicio de funciones de policía judicial que resultan compatibles con las funciones asignadas durante la indagación e investigación, en los artículos 205 y 206 del Código de Procedimiento Penal.
No observa ninguna violación de naturaleza constitucional ni legal, a la posibilidad de que la Resolución 0-3604 de 2006 establezca que los funcionarios de las comisarías de familia puedan ser llamados como testigos durante el juicio oral, ya que esta función es una expresión del deber que tienen todos los ciudadanos consagrado en el numeral 7° del artículo 95 de la Carta Política y en el 399 de la Ley 906 de 2004.
Respecto del término de cinco años señalado en el acto acusado, advierte el agente del Ministerio Público que cumple con el requisito de transitoriedad ya que corresponde al proceso de implementación del sistema acusatorio. Tampoco advierte desconocimiento del artículo 116 de la Constitución Política que señala quiénes son las autoridades que administran justicia, ni tampoco de la prohibición consagrada en la Ley 270 de 1996.
En cuanto al último cargo deprecado por el demandante según el cual, la resolución demandada vulnera el principio de autonomía territorial del Distrito Capital de Bogotá, afirma el delegado de la Procuraduría que no está de acuerdo, como quiera que por el hecho de que el Alcalde en su condición de primera autoridad administrativa del municipio tenga la facultad de coordinar el trabajo de las comisarías de familia, no por ello se excluye la posibilidad de que éstas puedan ejercer otras funciones señaladas por la ley o autorizadas por ésta, como ocurre en el caso de la autorización constitucional para que el Fiscal General asigne a entes públicos funciones de policía judicial, como acontece con las comisarías de familia.
V. CONSIDERACIONES
5.1. El acto administrativo demandado:
Se subrayan los apartes demandados de la Resolución 0-3604 de Noviembre 3 de 2006, acto administrativo que aparece publicado en el Diario Oficial N°46.448 de fecha 10 de Noviembre de 2006:
“RESOLUCION NUMERO 0-3604 DE 2006
(noviembre 3)
Por la cual se otorgan transitoriamente funciones de policía judicial a las Comisarías de Familia en todo el Territorio Nacional.
El Fiscal General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el artículo 3 del Acto Legislativo número 3 de 2002, que modificó el artículo 251 de la Constitución Política, el artículo 203 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 11 de la Ley 938 de 2004.
CONSIDERANDO QUE:
La policía judicial ha sido definida como el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes y, que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o de los jueces y sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General de la Nación y sus delegados.
El artículo 251 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 03 de 2002, atribuyó como función especial del Fiscal General de la Nación “otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que pueden cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación”.
Del mismo modo el artículo 203 de la Ley 906 de 2004, determinó que: “ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución”.
A partir del 1° de enero de 2005, entró en vigencia el sistema penal acusatorio el cual se ha implementado en forma gradual y progresiva en el territorio nacional, en la forma establecida por el artículo 530 de la Ley 906 de 2004.
Para el efectivo funcionamiento del sistema procesal penal acusatorio, las funciones de policía judicial resultan indispensables.
Con el Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989, fue expedido el Código del Menor, que tiene plena vigencia, y cuyo artículo 295 dispone: “Créanse las Comisarías Permanentes de Familia de carácter policivo, cuyo número y organización serán determinados por los respectivos Concejos Municipales o Distritales”.
El artículo 296 ibídem señaló el objetivo de las Comisarías de Familia, el cual definió “como colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares”.
El inciso segundo del artículo 297 del Decreto 2737 de 1989, expresa que: “La comisaría contará preferentemente con un médico, un sicólogo, un trabajador social y los demás funcionarios que determine el respectivo Concejo Municipal o Distrital”.
El numeral 1° del artículo 299 del Código del Menor, señala entre las funciones de las Comisarías de Familia, la de: “Recibir a prevención denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito o contravención, en los que aparezca involucrado un menor como ofendido o sindicado, tomar las medidas de emergencia correspondientes y darles el trámite respectivo de acuerdo con las disposiciones del presente Código y los de Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía, y demás normas pertinentes, el primer día hábil siguiente al recibo de la denuncia”.
La Resolución 06394 de diciembre 22 de 2004, adoptó el manual de procedimientos de cadena de custodia, a que se deben ajustar las autoridades que cumplen funciones de cadena de custodia.
Para atender la investigación de las conductas punibles en las que resulten vinculados menores de edad, se hace necesario conferir transitoriamente funciones de policía judicial a las comisarías de familia, los sicólogos y trabajadores sociales que las integran teniendo en cuenta las funciones legales que cumplen.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Fiscal General de la Nación,
RESUELVE
Artículo 1°: Otorgar funciones de policía judicial a las Comisarías de Familia, los sicólogos y los trabajadores sociales que las integran, en todo el territorio nacional, por el término de cinco (5) años, para que las cumplan dentro de su respectiva jurisdicción.
Artículo 2°: Las funciones que por este acto se otorgan, autorizan a los Comisarios de Familia, los sicólogos y los trabajadores sociales de las Comisarías, para adelantar las siguientes diligencias:
1) Recibir denuncias, querellas e informes.
2) Realizar entrevistas.
3) Realizar inspecciones en el lugar de los hechos y en lugares distintos al del hecho, y
4) Obtener los documentos que requiera el Fiscal. No estarán facultados para realizar las siguientes actuaciones:
1) Estudios y análisis de laboratorio.
2) Inspección a cadáver.
3) Interrogatorios.
4) Exhumaciones.
5) Registros y allanamientos para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado.
6) Interceptación de comunicaciones telefónicas o similares.
7) Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos.
8) Vigilancia y seguimiento de personas.
9) Vigilancia de cosas.
10) Análisis e infiltración de organización criminal.
11) Actuación de agentes encubiertos.
12) Búsqueda selectiva en base de datos.
13) Exámenes de ADN que involucren al imputado o indiciado.
14) Las actuaciones que requieren autorización previa del juez de garantía.
15) Reconocimiento por medio de fotografías o de videos; y
16) Reconocimiento en fila de personas.
En observancia de las funciones de policía judicial, las Comisarías de Familia además recibirán a prevención las denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito, en los que aparezca involucrado un menor como víctima, adoptarán las medidas de emergencia correspondientes y les darán el trámite respectivo, de acuerdo con las disposiciones del Código del Menor.
Para el cumplimiento de las funciones de que trata la presente resolución, las Comisarías de Familia observarán los procedimientos de cadena de custodia, relacionadas con el tratamiento de los elementos probatorios que se hallen en ejercicio de la función de policía judicial, entregándolos en el menor término posible a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para que se haga el correspondiente reparto a las autoridades de policía judicial que deban asumir la indagación penal.
Los Comisarios de Familia, los sicólogos y los trabajadores sociales de las Comisarías, que durante el desempeño de su cargo, realicen funciones de Policía Judicial podrán ser citados como testigos durante el juicio oral, de conformidad con lo señalado en el artículo 399 de la Ley 906 de 2004.
Artículo 3°: La Fiscalía brindará a las Comisarías de Familia el apoyo técnico y la instrucción necesarios para el cumplimiento de las funciones de policía judicial, especialmente en el manejo técnico de los elementos de prueba y la apropiada aplicación del procedimiento de cadena de custodia, en los términos del manual de procedimientos.
Artículo 4°: La presente resolución será comunicada por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación a los Directores Nacionales de Fiscalía, Administrativo y Financiero y del Cuerpo Técnico de Investigación, quienes tendrán a su cargo la divulgación de la presente decisión a nivel nacional.
Artículo 5°: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D.C. a 3 de noviembre de 2006.
El Fiscal General de la Nación.
MARIO GERMAN IGUARAN ARANA”
5.2. Marco normativo que sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006:
En el acto demandado se invocan como fundamento las siguientes disposiciones:
Acto Legislativo 03 de 2002:
“Artículo 3°: El artículo 251 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.
3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.
4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.
5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.
6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.(subrayas fuera de texto)
Ley 906 de 2004:
(…)
Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución. (subrayas fuera de texto)”
(…)
Artículo 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:
(…)
4. Coordinar con otros organismos que ejerzan funciones de Policía Judicial, la definición e implementación de mecanismos que racionalicen y eviten la duplicidad de esfuerzos en el desarrollo de las investigaciones, dentro de los lineamientos fijados por el Consejo Nacional de Policía Judicial.
5. Expedir los manuales de procedimientos y de normas técnicas a que se deben someter los servidores que cumplen funciones de Policía Judicial. A cuyo efecto los someterá a concepto del Consejo Nacional de Policía Judicial.
6. Expedir las resoluciones de que trata el artículo 203 del Código de Procedimiento Penal. (…)
Se detendrá la Sala a analizar los tres cargos planteados en la demanda, con el fin de determinar si el Fiscal General de la Nación tenía o no competencia para otorgar de manera transitoria funciones de policía judicial a las comisarías de familia en todo el territorio nacional, tal y como lo dispuso en la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006 o si, por el contrario, excedió el ámbito propio de su competencia constitucional y legal.
Del mismo modo se revisará si con la atribución del ejercicio de la función de policía judicial otorgada a las comisarías de familia, sicólogos y trabajadores sociales, se desnaturaliza la función propia de estas comisarías a la luz del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor.
Finalmente y de acuerdo con los cargos planteados, se analizará si el Fiscal General de la Nación al expedir la Resolución parcialmente demandada, desconoció la competencia que es propia de los alcaldes municipales por ser las comisarías de familia autoridades administrativas del orden local, por lo cual habría incurrido en violación del principio de autonomía de las entidades territoriales.
5.3. Competencia del Fiscal General de la Nación para el otorgamiento de funciones de Policía Judicial
Al revisar las normas que le sirvieron de fundamento a la resolución demandada se encuentra que, tanto la norma constitucional como el artículo 203 de la Ley 906 de 2004, disponen que el Fiscal General de la Nación puede otorgar funciones de policía judicial a “entes públicos”, de donde surge la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de las Comisarías de Familia, el objetivo que cumplen y las funciones que desarrollan a la luz de los artículos 295 al 299 del Código del Menor, vigente para la fecha de expedición de la resolución demandada, a fin de determinar su carácter de “entes públicos”.
El artículo 295 del Decreto 2737 de 1989 dispuso la creación de las comisarías permanentes de familia de carácter policivo, cuyo número y organización serán determinados por los respectivos concejos municipales o distritales con el objetivo principal de colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares.
Por su parte el artículo 297 señala que las comisarías permanentes de familia, hacen parte del sistema nacional de bienestar familiar y estarán a cargo de un comisario de familia designado por el alcalde mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo alcalde en los demás municipios del país, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción. La comisaría contará preferentemente con un médico, un sicólogo, un trabajador social y los demás funcionarios que determine el respectivo concejo municipal o distrital. La Policía Nacional prestará su colaboración permanente al comisario respectivo.
A su vez el artículo 298 establece que el comisario de familia deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en derecho de familia o de menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios.
Las funciones de las Comisarías de Familia se encuentran señaladas en el artículo 299 del Código del Menor y son las siguientes: “1. Recibir a prevención denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito o contravención, en los que aparezca involucrado un menor como ofendido o sindicado, tomar las medidas de emergencia correspondientes y darles el trámite respectivo de acuerdo con las disposiciones del presente código y de los de Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía, y de las demás normas pertinentes, el primer día hábil siguiente al recibo de la denuncia. 2. Aplicar las sanciones policivas de acuerdo con las facultades previstas en este código y las que le otorgue el respectivo concejo municipal o distrital.3. Efectuar las comisiones, peticiones, práctica de pruebas y demás actuaciones que le soliciten el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los funcionarios encargados de la jurisdicción de familia, en todos los aspectos relacionados con la protección del menor y la familia que sean compatibles con las funciones asignadas.4. Practicar allanamientos para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un menor, cuando la urgencia del caso lo demande, de oficio o a solicitud del juez o del defensor de familia, de acuerdo con el procedimiento señalado para el efecto por este código.5. Recibir a prevención las quejas o informes sobre todos aquellos aspectos relacionados con conflictos familiares, atender las demandas relativas a la protección del menor, especialmente en los casos de maltrato y explotación, y atender los casos de violencia familiar, tomando las medidas de urgencia que sean necesarias, mientras se remiten a la autoridad competente. 6. Las demás que le asigne el concejo municipal o distrital y que sean compatibles con la naturaleza policiva de sus responsabilidades”.
De acuerdo con la normatividad transcrita, no cabe duda que las Comisarías de Familia sí tienen la condición de entes públicos, tanto por su origen legal como por sus funciones de colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entidad vinculada al Ministerio de la Protección Social (Rama Ejecutiva del Poder Público), funciones de carácter policivo.
Del mismo modo es válido aseverar que cumplen funciones policivas permanentes con el fin de proteger a los menores que se puedan hallar en situación irregular y en los casos de conflictos familiares, llamando la atención el numeral 1° del artículo 299 del Código del Menor, que faculta a las comisarías de familia a recibir, a prevención, denuncias sobre hechos que pudieran configurarse como delito o contravención en los que apareciera involucrado un menor de edad como ofendido o como sindicado, dada la importancia y el activo papel en favor de la población infantil, en aras de realizar el artículo 44 de la Constitución Política.
Sobre el particular resulta oportuno transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en sentencia C- 406 de fecha 28 de agosto de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, acerca del papel policivo que cumplen las Comisarías de Familia:
“En opinión de la Corte, de las normas antes citadas se desprende con claridad que los comisarios de familia desempeñan funciones de carácter policivo dirigidas a la protección del menor en situación irregular y a la resolución de conflictos familiares. Lo anterior se deriva de una simple lectura de los artículos señalados y, en especial, de lo dispuesto en los numerales 2° y 6° del artículo 299 del Decreto-Ley 2737 de 1989. Además, un análisis material de estas normas, indica que el acervo de funciones allí consagrado es emanación de la función estatal de policía, entendida ésta en los términos en que ha sido definida por esta Corporación. En efecto, la Corte ha señalado lo siguiente:
'El poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. En el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.
(...)
'La función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional' (Corte Constitucional Sentencia C-366 de Agosto 14 de 1996, Magistrado Ponente Julio César Ortíz Gutiérrez)
En suma, puede afirmarse que el elenco de funciones que, en virtud del artículo 299 del Decreto-Ley 2737 de 1989, corresponde cumplir a los comisarios de familia tiende a la preservación de la tranquilidad pública y propende la convivencia social, toda vez que están dirigidas a la sanción y prevención de aquellos actos que atenten contra la integridad de los menores de edad y del núcleo familiar. Por lo tanto, se concluye que los comisarios de familia cumplen funciones administrativas de carácter policivo. “
Quedando claro el hecho de que las comisarías de familia sí son entes públicos es necesario determinar, si como lo indica la norma constitucional, ellas pueden cumplir funciones de policía judicial. Este aspecto queda prácticamente esclarecido con el aporte de la sentencia de la Corte Constitucional transcrito lo que evidencia el cumplimiento de este otro presupuesto de la norma.
Además debe precisar la Sala que, de acuerdo con el anterior marco normativo se observa que el Fiscal General de la Nación simplemente facultó a las Comisarías de Familia para adelantar las diligencias taxativamente consagradas en el artículo 2° parcialmente demandado, en ejercicio de la facultad constitucional que le fue asignada por el numeral 5° del artículo 3° del Acto Legislativo Número 3 de 2002 que modificó el artículo 251 de la Constitución Política, de cara a la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, que consagra: “Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación”. (subrayas fuera de texto)
En punto a este tema es necesario precisar que uno es el carácter policivo permanente que tienen las comisarías de familia en virtud del Decreto 2337 de 1989 -del cual ya se ocupó la Sala en precedencia- y otro muy distinto es la función de policía judicial de carácter transitorio, que se les otorga a estos entes públicos locales, a través de la Resolución parcialmente demandada.
Acerca del concepto de policía judicial resulta más que oportuno transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en sentencia C-024:
“La noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionaros judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepción moderna de la Policía Judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces”. (Sentencia C-024 de enero 27 de 1994. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero).
Teniendo de presente lo anterior no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad en el acto administrativo demandado, como quiera que no riñe y en cambio sí desarrolla el artículo 228 de la Constitución Política, al reconocer a un ente público envestido de funciones policivas permanentes como las Comisarías de Familia, la posibilidad legal de desarrollar también precisas funciones de policía judicial por atribución que le haga temporalmente el Fiscal General de la Nación, en cuyo caso su papel se circunscribirá a colaborar en la investigación penal que adelante el ente investigador como titular de la acción penal.
Sobre este particular se tiene que la Resolución 0-3604 de 2006 en el artículo 2° parcialmente demandado, en ningún momento está reconociendo funciones de investigación y acusación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, como lo señala en forma inexacta el demandante.
El artículo 250 de la Constitución Política modificado a su vez por el artículo 2° del Acto Legislativo 3 de 2002, dispone en el numeral 8° que le corresponde a la Fiscalía: “Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”. (subrayas nuestras)
Con fundamento en el artículo 250 del Texto Superior, no cabe duda que la facultad para adelantar el ejercicio de la acción penal y por ende para llevar a cabo la investigación y acusación tanto de los hechos que revistan la condición de delito como de los presuntos responsables de los mismos, es la Fiscalía General de la Nación, distinto es que, como lo hace la resolución demandada el titular del ente investigador, otorgue de manera transitoria a determinados organismos o autoridades públicas, funciones de policía judicial con el fin de colaborar con la actividad investigativa pero se insiste, bajo la responsabilidad del fiscal de conocimiento. Por tanto, no es que se trasladen las funciones de instrucción a los integrantes de las comisarías de familia, a los sicólogos o a los trabajadores sociales que las integran, como erróneamente lo afirma el actor.
Consecuente con las atribuciones constitucionales, a nivel legal resulta oportuno señalar que el artículo 33 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de Administración de Justicia, dispone en relación con este tema lo siguiente:
“ARTICULO 33. DIRECCION, COORDINACION Y CONTROL DE LAS FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL. El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional, demás organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General les haya atribuido tales funciones, todas las cuales ejercerá con arreglo a la ley, de manera permanente, especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que ésta señale
La omisión en el cumplimiento de las órdenes, directrices, orientaciones y términos que imparta la Fiscalía para el cumplimiento de las funciones de policía judicial, constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal y civil del infractor.
El Fiscal General de la Nación, bajo su responsabilidad, separará en forma inmediata de las funciones de policía judicial al servidor público que omita el cumplimiento de tales órdenes, directrices, orientaciones y términos. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la Fiscalía, el Fiscal que dirija la investigación lo pondrá a disposición de su nominador quien iniciará el proceso disciplinario correspondiente, sin perjuicio de las demás investigaciones a que haya lugar.
PARAGRAFO. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la estructura y funciones de Policía Judicial de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo señalado por el artículo 277 de la Constitución Política. (subrayas fuera de texto).
Esta disposición legal de rango estatutario fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, corporación judicial que consideró lo siguiente:
“De conformidad con las prescripciones contenidas en la Carta Política, el Estado ejerce el monopolio de la acción penal por conducto de la Fiscalía General de la Nación (Arts. 249 y s.s.). Para el debido desarrollo de esa responsabilidad, al ente acusador se le confía, entre otras, la misión de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que estén a cargo de la Policía Nacional o de los demás organismos que defina la ley (Art. 250-3 C.P.).
El inciso primero de la norma que se revisa se limita a reiterar lo dispuesto en la norma superior citada. La parte restante se encarga de conceder algunas facultades que, no sólo son de naturaleza disciplinaria, sino que se convierten en instrumento efectivo para que el Fiscal General de la Nación pueda ejercer las labores de dirección y coordinación de la policía judicial, dentro de un marco organizativo y conexo, de forma tal que los responsables de investigar y acusar conozcan y puedan decidir oportunamente acerca de las gestiones que se adelanten respecto de un asunto en particular. Se trata, pues, de atribuciones que sí ameritan ser incluidas dentro de una ley estatutaria de justicia y que, por lo demás, encuentran pleno respaldo constitucional en la naturaleza de las materias asignadas a la Fiscalía y, en especial, a su titular. Sin embargo, no sobra advertir que las decisiones disciplinarias que al respecto adopte el señor fiscal general, deberán siempre respetar el derecho fundamental de defensa y contradicción, integrantes del debido proceso (Art. 29 C.P.) el cual es aplicable tanto a los asuntos de orden penal como, en este caso, a los administrativos
Es importante el aporte de este precedente jurisprudencial, en la medida en que determina que las entidades o funcionarios que ejercen funciones de policía judicial, no están dotadas de jurisdicción pero en cambio sí coadyuvan con el papel del ente investigador, con el fin de adelantar la instrucción de los delitos y de los responsables de los mismos. Es decir, que el ente dotado transitoriamente de funciones de policía judicial per se carece de jurisdicción.
Cabe recordar que el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en el artículo 201 define los órganos de policía judicial que ejercen permanentemente las funciones de policía judicial; en el artículo 202 los órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia y en el artículo 203 determina los órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Disponen estas normas lo siguiente:
“Artículo 201. Órganos de policía judicial permanente. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas.
Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional.
Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:
1. La Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloría General de la República.
3. Las autoridades de tránsito.
4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.
5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
6. Los alcaldes.
7. Los inspectores de policía.
Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.
Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución.”
La Sala no encuentra vicio de ilegalidad alguno respecto de las atribuciones transitorias de policía judicial conferidas por el Fiscal General de la Nación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, para adelantar las precisas diligencias señaladas en el artículo 2° de la Resolución 0-3604 de 2006.
Un aspecto que debe destacarse de la facultad constitucional señalada en el numeral 5° del artículo 3° del Acto Legislativo 3 de 2002, es el carácter temporal o transitorio que tienen las funciones de policía judicial otorgadas, exigencia que cumple el acto administrativo demandado, ya que el artículo 1° de la Resolución 0-3604 de 2006, determinó que se otorgaban las funciones de policía judicial por el término de cinco (5) años a las comisarías de familia y dentro de ellas, a los sicólogos y trabajadores sociales que las integran en todo el territorio nacional, para que las cumplan dentro de su respectiva jurisdicción.
Acerca del término antes señalado, no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad, como quiera que este término se encuentra en armonía con la implementación del nuevo sistema penal acusatorio que se inició en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva, según el artículo 5° del Acto Legislativo 3 de diciembre 19 de 2002, entrando en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.
Aunado a lo anterior y luego de verificado el material probatorio obrante en el expediente, se observa que entre los antecedentes administrativos que dieron origen a la Resolución 0-3604 de 2006, figura el oficio OJ 02838 del 13 de junio de 200, dirigido a la Directora Nacional de Fiscalías y suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica, en el que rinde concepto acerca de las funciones de policía judicial en cabeza de las comisarías de familia, en casos en que se vean involucrados menores de edad.
En este escrito se refiere la Oficina Jurídica de la Fiscalía, a la Resolución 2081 de mayo 24 de 2005 “Por medio de la cual se otorgan unas atribuciones transitorias para el cumplimiento de funciones de policía judicial”, la cual fue también otorgada por el Fiscal General de la Nación a las comisarías de familia en todo el territorio nacional, en forma transitoria dentro de sus respectivas jurisdicciones, pero por el término de un (1) año.
Como se observa éste constituye un antecedente para la expedición de la Resolución 0-3604 de 2006 que ahora es objeto de demanda, sólo que en aquella oportunidad el término de la facultad otorgada era por un año, pero dada la realidad social se hacía necesaria la ampliación de ese término o la expedición de una nueva resolución como aconteció con la que es objeto de demanda, en vista de la reducción en el índice de denuncias presentadas en relación con conductas violatorias de la libertad e integridad sexual en menores de edad, lo mismo que con el beneficio que genera la posibilidad de que las pruebas recepcionadas en sede de las comisarías de familia, pudieran ser tenidas en cuenta en el proceso penal para evitar la duplicidad de las actuaciones y volver a victimizar a los menores violentados con conductas punibles investigadas.
5.4. Supuesta desnaturalización de la competencia de las Comisarías de Familia
En el sentir del demandante, la delegación de funciones que hizo el Fiscal General de la Nación a través de la Resolución 0-3604 de 2006, no corresponde con la razón de ser y la naturaleza de las comisarías de familia, de conformidad con el rol específico que desarrollan a la luz del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, vigente para la época de presentación de la demanda.
La Sala no encuentra que la función de policía judicial atribuida en forma transitoria a las Comisarías de Familia distorsionen la naturaleza y finalidad para la cual fueron creadas, entre otras cosas porque son solo cuatro los eventos en que esta función se les atribuye, a saber: 1. Recibir denuncias, querellas e informes; 2. Realizar entrevistas; 3. Realizar inspecciones en el lugar de los hechos o en otros y 4. Obtener documentos que requiera el Fiscal.
La Sala precisa que el acto demandado se analiza a la luz de las normas vigentes al momento de su expedición que en ese momento lo era el Decreto 2737 de 1989 Código del Menor, frente al cual no se configura la vulneración aducida.
En este punto es pertinente referirse al cargo de “ilegalidad sobreviniente” señalada por el demandante, para afirmar que ella no se configura puesto que la facultad de otorgar funciones de policía judicial por parte del Fiscal General a entes públicos es de naturaleza constitucional y el texto superior no establece excepciones sino en cuanto a las entidades a las que pueden otorgarse las funciones.
En el mismo sentido menos podría configurarse una “inconstitucionalidad sobreviniente” puesto que ésta se presenta cuando hay un acto legislativo o norma constitucional posterior que cambia un precepto haciendo que actos expedidos con anterioridad devengan en inconstitucionales, a la luz de las nuevas normas constitucionales. En este caso es la norma constitucional la que habilita la atribución transitoria de estas funciones de policía judicial.
Al respecto es oportuno resaltar el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sala:
“Insiste la actora en que los actos acusados violan la Ley 610 de 2000, es decir, que están afectados de ilegalidad sobreviniente. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la legalidad de un acto debe estudiarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del C.C.A., a la luz de las normas en que debió fundarse y, por ello, no es posible que su confrontación se haga frente a normas legales posteriores, cuya consecuencia, de ser en efecto desconocidas, sería la derogatoria del acto más no su nulidad. No ha aceptado entonces esta Corporación declarar la nulidad de un acto por ilegalidad sobreviniente, como sí lo ha aceptado frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente pues, por mandato del canon constitucional 4º de la Constitución Política, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquiera otra norma jurídica se aplicarán las normas constitucionales”.(Sentencia 680 del 20 de mayo de 2004 Magistrado Ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta)
Por tanto no se puede aceptar que la Resolución parcialmente demandada de fecha 3 de noviembre de 2006 vulnere el Código de Infancia y Adolescencia Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 que entró en vigencia seis meses después de su promulgación, teniendo de presente que esta legislación se expidió con posterioridad al acto administrativo demandado expedido en vigencia del Código del Menor -Decreto 2337 de 1989-.
Se reitera lo dicho con el siguiente aparte de la Sentencia radicado 13644 del 27 de mayo de 1999, proferida por la Sub sección B de la Sección Segunda Magistrado Ponente Doctor Silvio Escudero Castro, en la que determinó:
“Se está en relación con esta última norma frente al instituto jurídico de la ilegalidad sobreviniente, en cuanto que, por virtud de expedición de normas posteriores, se hizo una regulación diferente, contraria a sus mandatos. No obstante lo anterior, esta Corporación ha sido enfática al señalar que el fenómeno en comento genera la derogatoria del acto, mas no su nulidad, toda vez que ésta solo procede cuando el mismo infringe las normas en que debía fundarse, vigentes al momento en que fue proferido, y es lógico que los actos administrativos no pueden fundarse en normas posteriores, que la autoridad administrativa no ha podido tener en cuenta, ni conocer en el cumplimiento de su actividad. Se ha precisado de la misma manera que esta jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer dicha declaración (la de nulidad), por cuanto los actos administrativos solamente son enjuiciables en los casos expresamente señalados por la ley. El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo enseña que cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, se produce el decaimiento de los mismos por pérdida de su fuerza ejecutoria, pero ello no significa que la jurisdicción contencioso administrativa deba estimar que su expedición fue contraría a derecho. El fenómeno de ilegalidad sobreviniente no es objeto de pronunciamiento jurisdiccional, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia apelada y proferirse decisión inhibitoria”. (subrayas fuera de texto)
Acerca de la supuesta inconstitucionalidad sobreviniente deprecada por el actor, ha dicho esta Corporación:
“Ahora bien, como lo advierte el recurrente por el solo hecho de entrar en vigencia la Constitución de 1991, no se puede afirmar, prima facie, que ocurrió el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente de la Ordenanza No. 23 de 1959, porque el tránsito constitucional no conlleva forzosamente la derogación de todas las normas expedidas bajo la Constitución derogada. Este aserto se esgrime con fundamento en el artículo 9º de la ley 153 de 1887, que fija el criterio hermenéutico a la entrada de una nueva Constitución. (Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 2481 de julio 10 de 2008. Magistrado Ponente Gustavo Gómez Aranguren)
No es procedente entonces aceptar el cargo del actor de la supuesta inconstitucionalidad sobreviniente.
5.5. La autonomía de las entidades territoriales no se afecta por el otorgamiento de funciones de policía judicial
A juicio del demandante, la determinación del Fiscal General de la Nación contenida en la Resolución 0-3634 de 2006 afecta la autonomía de las autoridades locales consagrada en los artículos 287, 311 y 315 de la Constitución Política, por cuanto el alcalde es el único que puede delegar funciones a los servidores públicos bajo su cargo.
El hecho de que el artículo 295 del Código del Menor hubiera dispuesto que, corresponde a los concejos municipales o distritales determinar el número y organización de las comisarías de familia y que corresponde a los alcaldes designar a los comisarios de familia, no significa que sean entidades del orden municipal o distrital. El otorgamiento de funciones transitorias de policía judicial no riñe con la autonomía que en esas específicas materias, tienen las autoridades distritales y municipales.
Acerca de este aspecto, resulta más que oportuna la siguiente cita jurisprudencial en un caso similar de otorgamiento de funciones de policía judicial a las autoridades aduaneras:
“En este punto valga señalar, desde ahora, que la asignación de específicas funciones de policía judicial, en los términos indicados, a funcionarios de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, no significa su exclusión de la dependencia administrativa respecto del Director de la misma y del Director General de Aduanas e Impuestos Nacionales quien continuará ejerciendo la superioridad jerárquica orgánica propia, la que ha de entenderse en coexistencia con la dependencia funcional respecto del Fiscal General de la Nación, habida cuenta de la naturaleza de las funciones de policía judicial que les hayan sido asignadas (subrayas y negrita fuera de texto)
La resolución demandada no se entromete en la función que le corresponde a los concejos municipales de crear, fijar el número y organizar las comisarías permanentes de familia que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, de acuerdo con el Acuerdo Distrital 10 de 1995 expedido por el Concejo de Bogotá con fundamento en los artículos 295 y 297 del Decreto 2737 de 1989 ni tampoco en la potestad nominadora del Comisario de Familia por parte del Alcalde Distrital o municipal según el caso. No está interviniendo para nada el Fiscal General de la Nación en estos aspectos, como lo esgrime el actor. Mal puede aceptarse que se vulneró el principio de autonomía y ordenación de competencia fijado en el Plan de Desarrollo Municipal de la Capital como lo entiende el demandante.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se impone en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Presidenta
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
