Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 4659AC de 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE PERJUICIOS POR EL DECESO DE AGENTE DE POLICÍA EN UN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / DEFECTO FÁCTICO - Parte accionada dió por probado hechos que no se encuentran acreditados en el expediente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Desconoció la regla expuesta por la Sentencia del 25 de marzo de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

Comoquiera que en este caso la Policía Nacional se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, esto es la conducción de vehículos oficiales, la Sala concluye que la responsabilidad predicable respecto de dicho ente público lo es a título del régimen objetivo (riesgo excepcional), motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia recurrido, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del ente demandado por la muerte del señor [J E I M]." Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el Tribunal accionado desconoció el precedente citado, pues si bien (i) indicó aplicar la teoría del riesgo excepcional; (ii) encontró acreditado que el agente de Policía se encontraba manejando una motocicleta; y (iii) en cumplimiento de funciones perdió su vida, concluyó que el daño no estaba relacionado con el actuar o la omisión de la entidad demandada, conclusión a la cual llegó luego de hacer un estudio sobre el estado de la motocicleta y al afirmar que la humedad en la vía nada tiene que ver con las funciones de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. Por último, los tutelantes, pusieron de presente que, la sentencia del Consejo de Estado del 30 de enero de 2012, en la cual se apoyó el Tribunal accionado, no guarda similitud fáctica con el caso, pues en aquella oportunidad se demostró, con diversos elementos de juicio obrantes en dicha causa (testimonios de uniformados que viajaban en el vehículo siniestrado), que conducía "a una velocidad no acorde con las condiciones húmedas de la vía", situación configurativa de "culpa exclusiva de la víctima". Al respecto, la Sala advierte que en efecto, en dicho caso analizado en la sentencia del 30 de 2012, el Consejo de Estado encontró acreditado que el agente que conducía el vehículo, había excedido los límites de velocidad, circunstancia que no fue probada ni alegada en el caso objeto de estudio y que, por tanto, evidencia la falta de identidad entre los supuestos fácticos del sub judice, en ese sentido no resultaba un precedente aplicable al caso. De conformidad con las razones expuestas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fácticos y de desconocimiento del precedente alegados, por tanto se dejará sin efectos la decisión del 15 de agosto de 2018, y se ordenará al Tribunal que profiera una sentencia de remplazo, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04659-00(AC)

Actor: EMELDA MARULANDA DE SERNA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA – DESPACHO 004

Asunto: Acción de tutela – Fallo de primera instancia

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por la señora Emelda Marulanda de Serna y otros.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1.1. Con escrito radicado el 12 de diciembre de [1] en la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Emelda Marulanda de Serna, Claudia Ramírez Leyton, Eduardo José Serna Ramírez, Mario Alberto Serna Ramírez, Ana María Serna Marulanda, Clara Cecilia Marín Marulanda, Josefina Beatriz Marín Marulanda, Adriana Patricia Marín Marulanda, Hernán de Jesús Marín Marulanda y Jorge Eliecer Marín Marulanda, por medio de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 004, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, de acceso a la administración de justicia, "respeto del precedente y prevalencia del derecho sustancial."

1.2. Los accionantes consideraron vulneradas sus garantías con ocasión de la sentencia del 15 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 004, en el marco del proceso de reparación directa con radicado N° 47-001-3331-000-2005-00702-01, instaurado contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Distrito de Santa Marta – Metroagua S.A. E.S.P, por medio de la cual se confirmó la providencia del 28 de enero de 2015 del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Santa Marta, que negó las pretensiones de la demanda.

1.3. Con base en lo anterior, los accionantes solicitaron el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidieron "(...) ordene (sic) al Colegiado accionado dejar sin efecto la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia fechada agosto 15 de 2018 proferida en el proceso de reparación directa adelantado por Imelda (sic) Marulanda de Serna y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Distrito de Santa Marta – Metroagua S.A., Rad. 47-001-33-31-008-2005-00702-01 y que en su defecto proceda a emitir un nuevo fallo acorde con las pruebas recaudadas, con el régimen de imputación de riesgo excepcional que dijo aplicaría al caso y la jurisprudencia vigente sobre el tema de la responsabilidad estatal por muerte de conductores de vehículos oficiales en accidentes de tránsito ocurridos en desarrollo de su labor inclusive por acción de terceros."

2. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. Los actores, obrando por conducto de apoderado judicial, mediante demanda instaurada el 19 de abril de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, promovieron proceso de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, el Distrito de Santa Marta y La Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta - Metroagua S. A. E. S. P., a fin de obtener la reparación de los perjuicios materiales y extrapatrimoniales sufridos por ellos a causa del deceso del señor Jose Manuel Serna Marulanda, ocurrida el 21 de abril de 2003 como consecuencia de las lesiones que sufrió en un accidente de tránsito cuando en su condición de Agente de la Policía conducía una motocicleta.

2.2. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Santa Marta, autoridad judicial que en sentencia del 28 de enero de 2015 negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Contra la decisión antes señalada los demandantes del proceso ordinario presentaron recurso de apelación, del cual conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 004, y en sentencia del 15 de agosto de 2018 confirmó la decisión recurrida.

2.3.1. Como fundamento de su decisión expuso, frente a la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional que si bien el título de imputación era el riesgo excepcional, lo cierto es que "A juicio de la Sala la víctima debió tener la precaución necesaria para evitar el fatídico accidente usando maniobras en pro de salvaguardar su integridad", lo que implicaba la configuración de un eximente de responsabilidad por la culpa exclusiva de la víctima. Así mismo indicó:

 "De esta manera, si la situación que ocasionó el accidente y que condujo al fallecimiento del policial fue el estado de la vía, la humedad y el verdín que produjo esta, la Sala no advierte el nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la Policía Nacional que conlleve a declarar la responsabilidad bajo este título de imputación pues a juicio de la Corporación nada tiene que ver la humedad que produjo el daño con las funciones de dicha entidad ni mucho menos para lo cual fue ordenado el servicio público."

2.3.2. Así mismo, manifestó que no obraba prueba en el expediente que diera cuenta de que la moto estaba en malas condiciones, que no tuviera frenos o llantas lisas.

2.3.3. En relación con la responsabilidad de Metroagua S. A. E. S. P. y el Distrito de Santa Marta indicó que el estudio se realizaría bajo el título de imputación de falla en el servicio. Finalmente, del análisis de las pruebas testimoniales concluyó que no era posible advertir que el agua derramada emanara del reservorio de la entidad.

3. Fundamentos de la solicitud

3.1. Los actores consideraron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

3.2. Así mismo, indicaron que se dio por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso, basándose en meras conjeturas, por una aparte, y por otra, no otorgar a otros elementos de juicio que mencionó el efecto o alcance probatorio que les corresponde, por lo cual sin fundamento fáctico absolvió a la demandada Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional con base en una inexistente culpa de la víctima.

3.3. En ese sentido, expusieron que, si bien acertadamente la Sala señaló que la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional debía examinarse a la luz de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, lo cierto es que de manera contraria a lógica elemental sostuvo que no advertía "el nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la Policía Nacional que conlleve a declarar la responsabilidad bajo este título de imputación pues a juicio de la Corporación nada tiene que ver la humedad que produjo el daño con las funciones de dicha entidad ni mucho menos para lo cual fue ordenado el servicio público".

3.3. Los tutelantes, pusieron de presente que, la sentencia del Consejo de Estado del 30 de enero de 2012, en la cual se apoyó el Tribunal accionado, no guarda similitud fáctica con el caso, pues en aquella oportunidad se demostró, con diversos elementos de juicio obrantes en dicha causa (testimonios de uniformados que viajaban en el vehículo siniestrado), que conducía "a una velocidad no acorde con las condiciones húmedas de la vía", situación configurativa de "culpa exclusiva de la víctima".

3.4. Sin embargo, en su caso consideraron que las pruebas allegadas al proceso únicamente dan cuenta de que el accidente del agente José Manuel Serna Marulanda se debió al resbalón que sufrió la motocicleta que dirigía como consecuencia del estado de la vía, la humedad y el verdín.

3.5. Finalmente consideraron que la actividad que desarrollaba el agente de la Policía sí tenía que ver con el ejercicio de sus funciones, pues conducía una motocicleta oficial para escoltar al personal requerido.

3.6. Por otra parte, consideraron que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente sentado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2015 en relación con la existencia de la responsabilidad estatal en la muerte de conductores de vehículos oficiales en accidentes de tránsito ocurridos en desarrollo de su labor, inclusive por acción de terceros (peatones que se atraviesan en la vía). Al respecto indicaron:

"En el caso analizado por el H. consejo de Estado en dicho fallo, que guarda notorias similitudes con el que originó esta petición de amparo, ya que la víctima era un detective del D.A.S. que en cumplimiento de una orden propia de sus funciones denominada "plan cabina", se desplazaba por la ciudad de Cúcuta junto con un compañero en una motocicleta de propiedad de la Policía Nacional, sufriendo un accidente al tratar de esquivar a una persona que se atravesó en la vía; en ese hecho, el agente víctima, quien conducía el automotor oficial, sufrió graves heridas en su cabeza y fue trasladado al Hospital donde falleció al día siguiente a causa de un trauma cráneo encefálico severo; es de anotar que la víctima no tenía casco de dotación oficial.

La demanda se dirigió contra el DAS y la Policía Nacional. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaro la indebida representación por pasiva respecto del DAS porque esta entidad no era la propietaria de la motocicleta en la cual se produjo el hecho dañoso y declaró responsable a la Policía Nacional porque, a su juicio, fue omisiva al entregar una motocicleta en no muy buenas condiciones mecánicas y sin sus accesorios -casco de protección-, por lo que su operatividad en esas condiciones se hacía altamente riesgosa, probándose de este modo la falla en el servicio.

En segunda instancia, el CE considera que el no portar casco protector porque la entidad no los había adquirido para la dotación de sus agentes motorizados, evidentemente constituía una irregularidad atribuible a la Policía Nacional pero, debido a que no existía certeza sobre si al portarlo la víctima hubiese sobrevivido al accidente -por la magnitud del mismo-, se ubicaría el juicio en la llamada perdida de oportunidad, pero como es posible la imputación objetiva por ser una actividad de alto riesgo, procedió con el estudio de imputación a título de riesgo excepcional.

Frente al mal estado de funcionamiento de la motocicleta oficial, el CE consideró que esa situación no quedó completamente acreditada en el proceso porque no existe prueba técnica que corrobore su supuesto mal estado y los testimonios al respecto son contradictorios. Adicional a los dos razonamientos anteriores, el CE consideró que la causa directa y determinante del daño fue el hecho de que una persona se atravesó en la vía por la que transitaba la víctima, por lo que ni el hecho de no haber tenido casco, ni las supuestas averías de la moto fueron las causantes del daño. El CE condenó a la Policía Nacional por ser ella la guardiana de la actividad."

4. Actuaciones procesales relevantes

4.1. Admisión de la demanda

4.1.1. Mediante auto del 14 de diciembre del [3], el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los tutelantes y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 004, como autoridad judicial accionada.

4.1.2. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso al Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Distrito de Santa Marta – Metroagua S.A. E.S.P, y al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Santa Marta.

4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 53 al 60, se presentaron las siguientes intervenciones.

4.2.1. Tribunal Administrativo del Magdalena[4]

4.2.1.1. La magistrada ponente de la decisión censurada manifestó que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, pues el trámite de alzada fue estrictamente ajustado a la normatividad aplicable, es decir, el Decreto 01 de 1984.

4.2.1.2. Así mismo, explicó que la intención de los actores es revivir el debate de instancia, pretendiendo convertir el trámite constitucional en una instancia adicional sin aceptar el fallo impartido por los jueces.

4.2.2. Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santa Marta[5]

4.2.2.1. La referida autoridad judicial indicó que el 11 de octubre de 2018 avocó el conocimiento del proceso de reparación directa en el cual se obedeció lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena y se ordenó el archivo del mismo el 26 del mismo mes y año, sin que se hubiere tomado alguna decisión adicional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 004, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y los Acuerdos 55 de 2003 y 377 de 2018.

2. Problema jurídico

2.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:

¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

2.2. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:

¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Magdalena, con ocasión de la sentencia del 15 de agosto de 2018 al haber incurrido en el desconocimiento del precedente y defecto fáctico alegados?

2.3. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión

3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.

3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[8]

3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los "fijados hasta el momento jurisprudencialmente".

3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de [9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

3.2.1. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite de la acción de reparación directa instaurada por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional radicada con el número 47001-33-31-000-2005-00702-01.

3.2.2. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo del Magdalena fue proferida el 15 de agosto de 2018, notificada por edicto fijado entre el 27 de septiembre de 2018 y 1 de octubre del mismo año, quedando ejecutoriada el 4 del mismo mes y año, y la solicitud de amparo fue presentada el 12 de diciembre de 2018, es decir, dentro de los 6 meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia censurada, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional.

3.2.3. En consideración a la subsidiariedad, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia la acción de reparación directa, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios.

3.2.3.1. Así mismo, no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión.

3.2.4. Para la Sala es necesario precisar que, el requisito de la relevancia constitucional se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso y del acceso a la administración de justicia e involucra el reconocimiento del daño ocasionado a los tutelantes como consecuencia de la muerte del agente de la Policía Jose Manuel Serna Marulanda.

3.2.5. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

3.2.5.1. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

3.2.5.2. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección

3.2.5.3. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.

3.3. Del defecto fáctico

3.3.1. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del [10] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión:

3.3.2. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características:

Evento	Características
Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto	Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes	Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas	Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Incidencia de la prueba en el fallo atacado
Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso	Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión.

3.3.3. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

3.3.4. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

3.3.5. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.

3.4. Del desconocimiento del precedente

3.4.1. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

3.5. Análisis del caso en concreto

3.5.1. En el sub judice la parte actora alega la configuración de un defecto fáctico por (i) indebida valoración probatoria; y (ii) encontrar probada la causal de culpa exclusiva de la víctima, sin soporte probatorio. Así mismo, manifestó que la autoridad judicial acusada incurrió en desconocimiento del precedente, y finalmente que aplicó un precedente con supuestos fácticos diferentes al sub judice, cargos que serán analizados de forma separada.

3.5.2. Del primer defecto fáctico

3.5.2.1. La parte actora indicó que dicho yerro se configuró, por una indebida valoración probatoria, sin embargo, no hizo referencia a ningún material probatoria en concreto.

3.5.2.2. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que el defecto alegado no cuenta con la carga argumentativa requerida para ser estudiado, pues lo cierto es que no especificaron cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron indebidamente valoradas.

3.5.2.3. Concretamente, no indicaron (i) los elementos de prueba indebidamente valorados por el juez; (ii) que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso; (iii) las razones por las cuales eran relevantes para la decisión; y (iv) la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

3.5.2.4. Así las cosas, ante la falta de carga, la Sala no analizará el defeco fáctico por indebida valoración probatoria y pasa a estudiar los demás reproches elevados por la accionante.

3.5.3. Del segundo defecto fáctico

3.5.3.1. En relación con el argumento según el cual el Tribunal dio por probado hechos que no se encuentran acreditados en el expediente, la Sala advierte que la inconformidad de los actores se dirige a establecer que la culpa exclusiva de la víctima declarada por la autoridad judicial accionada, no tiene sustento probatorio. Concretamente, los accionantes alegaron:

"Sin embargo, lo cierto es que las pruebas allegadas al proceso que dio lugar a la petición de amparo únicamente dan cuenta de que el accidente del agente José Manuel Serna Marulanda se debió al resbalón que sufrió la motocicleta que dirigía como consecuencia del estado de la vía, la humedad y el verdín, por los interrogantes no resueltos formulados por la Sala en realidad son meras hipótesis, es decir, conjeturas no demostradas y por ende carentes de firmeza para apoyar un hecho fundamental como el que tuvo por probado con ellas, es decir, la existencia de culpa de la víctima como tácitamente lo expresó al manifestar sin elemento acreditativo alguno que lo sustentare, que el Policial fallecido omitió actuar con precaución para evitar insuceso y efectuar "maniobras" tendientes "a salvaguardar su integridad" (Negrillas de Sala).

3.5.3.2. Al respecto, el Tribunal accionado indicó que en los eventos de actividades peligrosas, específicamente en la conducción de vehículos oficiales, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado que el título de imputación es el riesgo excepcional, frente al cual la administración para exonerarse de responsabilidad debe probar que no existe nexo causal mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

3.5.3.3. En efecto, la autoridad accionada para llegar a la conclusión del título de imputación citó las sentencias del 13 de mayo de 2015 de la Subsección A de la Sección tercera del Consejo de Estado M.P. Carlos Alberto Sambrano Barrera Rad. 66001-23-31-000-2007-00058-01 y 3 de mayo de 2007 M.P. Ramiro Saavedra Becerra Rad. 25000-23-26-000-1999-00631-01, en las cuales a su vez, se ha indicado que de forma pacífica el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en materia de responsabilidad, ha establecido que la conducción de vehículos oficiales, en las condiciones del caso objeto de estudio, constituye una actividad peligrosa y por ende, los daños derivados de la misma, se analizan bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional.

3.5.3.4. Sobre lo anterior, es pertinente aclarar que, si bien la aplicación del título de imputación no hace parte de los reproches elevados por la parte actora en el escrito de tutela, lo cierto es que aquella afirmó estar conforme con el argumento según el cual el caso debía analizarse bajo la responsabilidad objetiva, como se indicó en el párrafo anterior, circunstancia que esta Sección encuentra fue el fruto de la aplicación de la tesis expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado[11]. Así las cosas, esta Sección manifiesta que, al no ser un cargo de la acción de tutela la aplicación del título de imputación, no se analizará si le asistía razón o no al Tribunal en indicar que aquel corresponde al de riesgo excepcional por actividades peligrosas. No obstante, se resalta que dicha conclusión se dio como consecuencia del precedente citado por la autoridad judicial accionada.

3.5.3.5. Concretamente, en la sentencia del 25 de marzo de 2015 con ponencia del Magistrado Hernán Andrade Rincón, - alegada como desconocida - en la cual a su vez se citó la providencia del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Alier E. Hernández Enríquez, el Consejo de Estado expuso:

"La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado[12]; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que

"[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima"[13].

3.5.3.6. Ahora, en la sentencia censurada, el Tribunal explicó:

"Del análisis probatorio, se encuentra demostrado claramente el daño, pues no está en discusión en el desarrollo de la Litis el fallecimiento del señor JOSEÓ MANUEL SERNA MARULANDA con ocasión del accidente de tránsito cuando desempeñaba labores de escolta adscrito a la Policía Nacional y amparaba a los árbitros que iban a dirigir un encuentro futbolístico en la ciudad de Santa Marta el 20 de abril de 2003, no obstante lo que se discute es si el daño fue producto de una acción u omisión de la entidad – Policía Nacional tras el régimen objetivo aplicado.

Los documentos que se aportaron como pruebas y que fueron valorados como tal, determinaron como causal de accidente, el deslizamiento de la motocicleta en la que se transportaba la víctima por la carrera 13, calle 48 del Barrio Pastrana de la ciudad de Santa Marta, vía curva, en pendiente, de doble sentido en una solo calzada y de concreto, la cual se encontraba en condiciones húmedas, sin señalización alguna, y que por tal condición de humedad perdió el control de la motocicleta en que se movilizaba el señor Sierra (sic) Marulanda, sin poder frenar colisionando con el muro de contención que se encontraba al final de la vía.

(...)

Ahora, dicha delegación de árbitros no solo iba acompañada de la patrulla donde se movilizó y accidentó la víctima, pues, así se advierte de las anotaciones que obran en la minuta de servicio que obra a folio 43 de expediente donde se consignó textualmente lo siguiente '... A la altura del barrio Pastrana última curva una de las 3 motocicletas que cubrían el dispositivo, demarcada con la sigla 18-821...', de modo que surge el interrogante ¿por qué si las demás motocicletas se trasladaron por la misma vía no sufrieron accidente? A juicio de la Sala la víctima debió tener la precaución necesaria para evitar el fatídico accidente usando maniobras en pro de salvaguardar su integridad." (Negrillas de la Sala).

3.5.3.7. Al respecto esta Sección advierte que le asiste razón a la parte actora, pues el supuesto eximente de responsabilidad aplicado por el Tribunal, es decir, la culpa exclusiva de la víctima, se fundamentó en la afirmación de la autoridad judicial accionada, según la cual el agente de policía no realizó maniobras para evitar el accidente, debiendo hacerlo, sin que sustentara la configuración de la causa extraña en algún elemento de prueba obrante en el expediente.  

3.5.3.8. En efecto, de la transcripción de la sentencia realizada en párrafos anteriores, se advierte que el Tribunal accionado, sin hacer referencia a las pruebas que pudieran indicarle el actuar del agente de policía, concluyó simplemente que aquel no maniobró lo suficiente para evitar resbalar en la vía y chocar con el muro.

3.5.3.9. Ahora, la Sala no desconoce que la autoridad judicial accionada relacionó algunas pruebas como el informe de accidente de tránsito No. 00656 del 20 de abril de 2003, el informe de novedad del 20 de abril del 2003, el registro civil de defunción y el Protocolo de necropsia, de las cuales resultaba razonable encontrar acreditados los hechos del caso, como fueron la muerte del agente de la Policía Nacional, y el accidente de tránsito que la ocasionó. Circunstancias que evidentemente se encuentran probadas con los elementos antes mencionados y frente a las cuales esta Sección no hace ningún reproche.

3.5.3.10. No obstante, se advierte que el Tribunal no indicó ni valoró material probatorio alguno para concluir que el agente de policía no realizó una maniobra, con el fin de evitar el daño en su integridad física, circunstancia que, a juicio del Tribunal, configuró la culpa exclusiva de la víctima.

3.5.3.11. En efecto, si bien la autoridad judicial accionada relacionó los medios de prueba antes mencionados, lo cierto es que brilla por su ausencia en la sentencia censurada algún análisis que permita concluir, si quiera sumariamente, que alguna de esas pruebas acreditaba que el agente fallecido no tuvo la precaución necesaria para evitar el fatídico accidente usando maniobras en pro de salvaguardar su integridad.

3.5.3.12. En ese sentido, es claro que la conclusión a la cual llegó la autoridad judicial accionada, sobre la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, carece de sustento probatorio, pues se reitera, si bien valoró las pruebas que acreditan los hechos del caso como la muerte del agente y el accidente de tránsito, no hizo alusión a un elemento probatorio que le permitiera llegar, razonablemente, a la conclusión de que "la víctima debió tener la precaución necesaria para evitar el fatídico accidente usando maniobras en pro de salvaguardar su integridad." Como lo indicó en su sentencia, afirmación que además es la ratio de la decisión censurada.

3.5.3.13. Concretamente, se considera vulneratorio de derechos fundamentales el hecho de que el Tribunal accionado, sin hacer referencia a las pruebas que pudieran indicarle el actuar del agente de policía, concluyera simplemente que aquel no maniobró lo suficiente para evitar resbalar en la vía y chocar con el muro.

3.5.3.14. Lo anterior adquiere mayor importancia si se tiene en cuenta que la carga de la prueba relacionada con el eximente de responsabilidad le corresponde a la entidad accionada en el proceso de reparación directa, por lo que tampoco resultaría razonable exigirle a los actores de dicho proceso que prueben que el agente sí realizó la maniobra que exige el Tribunal para la configuración del nexo causal.

3.5.3.15. En otras palabras, se invierte la carga probatoria cuando se les exige a las víctimas del daño, probar que no se configura la culpa exclusiva de la víctima, pues lo pertinente es que la entidad demandada lo acredite en el proceso.

3.5.3.16. Así lo indicó el Consejo de Estado, en la sentencia que además citó la autoridad judicial accionada:

"... la Administración debe responder siempre que se produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es el uso de vehículos automotores, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos (...) en virtud de este título de imputación objetivo, demandante tiene el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, son entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparten, mediante la comprobación de una cusa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero."

3.5.3.17. Así las cosas, es claro que la culpa exclusiva de la víctima debe estar debidamente acreditada en el expediente y, por tanto, su configuración debe sustentarse en las pruebas aportadas, de cuya valoración en conjunto, la autoridad judicial accionada concluya su existencia.

3.5.3.18. De ese modo, la simple afirmación de que ocurrió, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de los tutelantes, quienes en virtud de la tutela judicial efectiva, deben conocer las razones que llevan a los operadores judiciales a fallar en determinada forma, sin que sea aceptable que las razones de la decisión no encuentren sustento absoluto en las pruebas.

3.5.3.19. Así las cosas, de la afirmación del Tribunal se deduce que para la autoridad accionada (i) la víctima debió tener la precaución necesaria para evitar el daño; pero (ii) no lo hizo y por eso, el daño fue culpa exclusiva de aquella. Sin embargo, no hay análisis sobre el material probatorio que indique que efectivamente el agente no tuvo la precaución debida y, en últimas, no sería razonable imponerles la carga de la prueba a los demandantes, para que acrediten que el agente, al momento de resbalarse, si realizó alguna actuación en pro de salvaguardar su integridad.

3.5.3.20. Ahora, si la presunta falta de maniobra por parte del señor Serna Marulanda, por si sola, es un hecho configurativo de la culpa exclusiva de la víctima, es una cuestión que debe resolver el juez ordinario, con apoyo en el material probatorio obrante en el expediente al realizar un ejercicio valorativo de conformidad con las reglas de la sana crítica, pues de lo contrario el análisis se presenta arbitrario y caprichoso.

3.5.3.21. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala manifiesta que la autoridad judicial accionada incurrió en el segundo defecto fáctico alegado por los accionantes y vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

3.5.4. Del desconocimiento del precedente alegado

3.5.5.1. La parte actora alega que el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 25 de marzo de 2015 con ponencia del Magistrado Hernán Andrade Rincón (E).

3.5.4.2. Lo anterior por cuanto en la mencionada providencia se indicó que el título de imputación en estos casos es el relativo al riesgo excepcional y encontró acreditada la responsabilidad del Estado ante la muerte de un agente de la Policía en un accidente de tránsito, cuando conducía una motocicleta, en ejercicio de sus funciones, y una persona se atravesó en la vía. En efecto, consideró desconocido este precedente, por cuanto si bien el Tribunal accionada indicó que aplicaba el título de imputación de riesgo excepcional por actividades peligrosas, en su caso no declaro la responsabilidad de la entidad, al concluir que se rompió el nexo causal pues la vía estaba húmeda.

3.5.4.3. En ese sentido, indicó que el Tribunal accionado erró al concluir que (i) como el accidente se produjo debido a la humedad en la vía, el daño no tiene relación con el actuar o la omisión de la entidad, lo anterior pues en el caso analizado por el Consejo de Estado, el accidente se produjo como consecuencia del peatón que se atravesó en la vía y sin embargo, se declaró la responsabilidad del Estado; (ii) que el accidente no ocurrió en razón de la actividad para la cual fue delegado, pues el agente se encontraba escoltando a una persona, en ejercicio de su actividad; y (iii) que como no se probó alguna falla en la motocicleta, no se podía relacionar el daño con la entidad demandada, pues en el caso analizado por el Consejo de Estado, se indicó que en nada incidía las posibles fallas de la motocicleta, como tampoco el hecho de que el conductor no llevara casco.

3.5.4.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que se cumplió con la carga argumentativa requerida para analizar el cargo planteado, pues se identificó la providencia que se alega como desconocida, los tutelantes pusieron de presente la ratio aplicable al caso en concreto y la incidencia que la misma tiene en el mismo.

3.5.4.5. Ahora, en la sentencia del 25 de marzo de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado analizó el caso de un detective del D.A.S. que en "cumplimiento de sus funciones, se desplazaba por la ciudad de Cúcuta junto con un compañero en una motocicleta de propiedad de la Policía Nacional y sufrieron un accidente porque al parecer una persona se atravesó en la vía; en ese hecho, el agente Ibarra Martínez, quien conducía el automotor oficial, sufrió graves heridas en su cabeza y fue trasladado al Hospital San José de esa ciudad pero allí falleció al día siguiente a causa de un trauma cráneo encefálico severo."

3.5.4.6. En aquella ocasión, se determinó que el referido daño resulta atribuible a la entidad demandada, pero bajo el título de régimen objetivo derivado del ejercicio de una actividad peligrosa, por cuanto el hecho dañoso no fue consecuencia directa de una falla en el servicio.

3.5.4.7. Así mismo, frente al presunto mal estado en el que se encontraba la moto, se indicó:

"A lo anterior se adiciona, en todo caso, que aún en el evento de que las fallas mecánicas en la motocicleta hubieren existido, ello daría lugar a considerar que tales irregularidades no estarían llamadas a constituir la causa directa y determinante del daño, por cuanto el accidente no ocurrió ante la falta de visibilidad por la supuesta ausencia o falla en las luces, ni por cuenta de la falta de frenos en el rodante, pues según lo evidencian algunas pruebas del proceso, el hecho dañoso ocurrió porque una persona se atravesó en la vía por la que transitaba la víctima, quien, al parecer, al tratar de eludir al transeúnte, perdió el control de la motocicleta y ello produjo el accidente."

3.5.4.8. Así las cosas, la Sala advierte que, si bien el Tribunal acertó al establecer que no obraba prueba en el expediente que permitiera deducir el mal estado de la motocicleta que conducía el agente, circunstancia que consideró necesaria para relacionar el daño con la entidad demandada, lo cierto es que dicho hecho resultaba irrelevante, pues no era necesario probar una falla en el servicio, ya que el título de imputación para el caso era riesgo excepcional –como se afirmó en la sentencia censurada, al mismo tiempo que se analizó el estado de la moto-, en ese sentido, como el accidente ocurrió debido a que la vía estaba húmeda, cuando el agente ejercía una función de escolta en una motocicleta –actividad peligrosa-, lo preciso era dar aplicación a la regla que sobre el punto ha creado el Consejo de Estado.

3.5.4.9. En efecto, esa Sección reitera que, el Tribunal accionado manifestó aplicar a la solución del caso la teoría del riesgo excepcional –conclusión que la Sala no reprocha-, como lo ha hecho la Sección Tercera del Consejo de Estaco, concretamente en la sentencia que se alega como desconocida, no obstante, dejó de aplicar la regla expuesta en dicha sentencia, al hacer un análisis sobre el estado de la motocicleta que conducía el agente fallecido.

3.5.4.10. En consecuencia, aplicando el derrotero expuesto por la Sección Tercera al caso concreto, se tiene que el mal o buen estado de la moto, falta de frenos falla en los mismos o las llantas lisas, no permiten concluir razonablemente el rompimiento del nexo causal.

3.5.4.11. Adicionalmente, de la lectura de la sentencia censurada, esta Sala observa que el Tribunal consideró que como la carretera estaba húmeda, no tampoco había nexo causal ya que dicha circunstancia no estaba relacionada con el actuar o la omisión de la entidad demandada, circunstancia que a todas luces contraría lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia antes mencionada, en la cual, se reitera, se explicó que el hecho de que un peatón se atraviese en la vía no exime de responsabilidad al Estado en estos casos, por lo que tampoco resulta razonable concluir que la humedad en la vía si rompe el nexo causal.

3.5.4.12. En otras palabras, el hecho extraño, sea un peatón en la vía o la humedad de la misma, no tiene la entidad suficiente para romper el nexo causal en casos como el presente, siendo esta la regla desconocida por el Tribunal accionado. Así las cosas, debido a que la autoridad judicial demandada concluyó que el daño no estaba relacionado con el actuar o la omisión de la Policía, sino que se debía a la humedad, incurrió en el desconocimiento del precedente alegado.

3.5.4.13. Finalmente, en la sentencia alegada como desconocida, se expuso:

"Tiene ya bastante bien averiguado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad "sin culpa" o "sin falta", en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el riesgo excepcional.

La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado[15]; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que

"[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima"[16].

Comoquiera que en este caso la Policía Nacional se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, esto es la conducción de vehículos oficiales, la Sala concluye que la responsabilidad predicable respecto de dicho ente público lo es a título del régimen objetivo (riesgo excepcional), motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia recurrido, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del ente demandado por la muerte del señor Jesús Eduardo Ibarra Martínez."

3.5.4.14. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el Tribunal accionado desconoció el precedente citado, pues si bien (i) indicó aplicar la teoría del riesgo excepcional; (ii) encontró acreditado que el agente de Policía se encontraba manejando una motocicleta; y (iii) en cumplimiento de funciones perdió su vida, concluyó que el daño no estaba relacionado con el actuar o la omisión de la entidad demandada, conclusión a la cual llegó luego de hacer un estudio sobre el estado de la motocicleta y al afirmar que la humedad en la vía nada tiene que ver con las funciones de la Policía Nacional.

3.5.4.15. En efecto desconoció la regla expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual en las "actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es aquel [al Estado] a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado...", regla que además sirvió de fundamento para declarar la responsabilidad del Estado en dicha oportunidad en la cual un detective del extinto D.A.S. murió en un accidente de tránsito debido a que una persona se atravesó en la vía.

3.5.4.16. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente alegado.

3.5.5. Aplicación de un precedente con supuestos fácticos diferentes al sub judice

3.5.5.1. Por último, los tutelantes, pusieron de presente que, la sentencia del Consejo de Estado del 30 de enero de 2012, en la cual se apoyó el Tribunal accionado, no guarda similitud fáctica con el caso, pues en aquella oportunidad se demostró, con diversos elementos de juicio obrantes en dicha causa (testimonios de uniformados que viajaban en el vehículo siniestrado), que conducía "a una velocidad no acorde con las condiciones húmedas de la vía", situación configurativa de "culpa exclusiva de la víctima".

3.5.5.2. Al respecto, la Sala advierte que en efecto, en dicho caso analizado en la sentencia del 30 de 2012, el Consejo de Estado encontró acreditado que el agente que conducía el vehículo, había excedido los límites de velocidad, circunstancia que no fue probada ni alegada en el caso objeto de estudio y que, por tanto, evidencia la falta de identidad entre los supuestos fácticos del sub judice, en ese sentido no resultaba un precedente aplicable al caso.

4. Conclusión

4.1. De conformidad con las razones expuestas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fácticos y de desconocimiento del precedente alegados, por tanto se dejará sin efectos la decisión del 15 de agosto de 2018, y se ordenará al Tribunal que profiera una sentencia de remplazo, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de los señores Emelda Marulanda de Serna, Claudia Ramírez Leyton, Eduardo José Serna Ramírez, Mario Alberto Serna Ramírez, Ana María Serna Marulanda, Clara Cecilia Marín Marulanda, Josefina Beatriz Marín Marulanda, Adriana Patricia Marín Marulanda, Hernán de Jesús Marín Marulanda y Jorge Eliecer Marín Marulanda, vulnerado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, al incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 25 de marzo de 2015 del Consejo de Estado y en defecto fáctico.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia del 15 de agosto de 2018 y ORDENAR al Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 004 que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia profiera un nuevo fallo de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] Folio 24 del expediente.

[2] Folio 16 del expediente.

[3] Folios 51al 52.

[4] Folio 64.

[5] Folio 62.

[6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[8] Se dijo en la mencionada sentencia: "DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia" (Negrillas dentro del texto).

[9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[10] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01,

[11] Ver entre otras la Sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 26.300,  Sentencias del 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145 y de 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, Exp. 16.827.

[12] Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, Exp. 16.827.

[13] Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 12.696; sentencia de abril 27 de 2006, Exp. 27.520.

[14] Sentencias del 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145 y de 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530, entre muchas otras.

[15] Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Magistrado Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, Exp. 16.827.

[16] Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 12.696; sentencia de abril 27 de 2006, Exp. 27.520.