ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Que decide no reponer el auto que negó solicitud de terminación del proceso por abandono / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección del personero / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación e interpretación normativa / NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE NULIDAD ELECTORAL – Disposiciones de ley 1437 de 2011 que regulan de manera especial el tramite no son excluyentes con las contenidas en el Código General del Proceso / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DE AUTO QUE ADMITE DEMANDA DE NULIDAD ELECTORAL – Procedente / ASPECTOS NO REGULADOS EN LAS DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL TRÁMITE Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE CONTENIDO ELECTORAL - Se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso
[E]l actor en su escrito de tutela no encuadró las irregularidades alegados en algún defecto, no obstante, la Sala entiende, de sus argumentos, que se trata de la configuración por un lado de un defecto procedimental, por cuanto a su juicio no se notificó en debida forma el auto admisorio de la demanda, y erró el Tribunal al considerar que se notificó por conducta concluyente; y por otro lado, un defecto sustantivo en consideración a que no se aplicó lo establecido en el artículo 277 del CPACA que regula de manera especial la notificación de la demanda en los procesos de nulidad electoral (...) En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Tolima, por auto del 21 de agosto de 2018, decidió no reponer el auto del 31 de julio de 2018 que negó la solicitud de declarar la terminación del proceso por abandono. El tribunal fundó la decisión en que el [actor] se notificó por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, en los 20 días siguientes a la notificación de esa providencia al Ministerio Público. Para el tribunal, la notificación por conducta concluyente del [actor] se concretó el 27 de junio de 2018, fecha en que presentó un memorial en el que mencionó el auto del 5 de junio de 2018, que admitió la demanda y denegó la medida cautelar. Por ello el Tribunal consideró que aunque efectivamente el Ministerio Público fue notificado el día 6 de junio de 2018 al correo electrónico certificado para tal fin, la notificación por conducta concluyente al Personero de Ibagué (...), se materializó desde el día 27 de junio de 2018, por lo que encontró precluido el término de 20 días para notificar el auto admisorio de la demanda a las partes, lo cual resulta acertado de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del CGP. (...) En ese entendido, no es de recibo para la Sala el argumento del [actor] relativo a que sólo conocía un aparte del auto, concerniente a la decisión de denegar la medida cautelar, porque en el referido escrito mencionó la providencia de 5 de junio, en la cual no solo se resolvió la medida cautelar, sino que también se admitió la demanda. (...) Finalmente, es importante precisar, que pareciera que el actor cuestiona el hecho de aplicar el artículo 301 del CGP, por considerar que el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda en el proceso electoral está regulado de manera especial por el artículo 277 del CPACA, y que por ello no había lugar a que operara la notificación por conducta concluyente que trae el CGP. No obstante, esta Sala considera que no le asiste la razón, toda vez que estás normas no son excluyentes. En efecto, la norma especial dispone la forma como debe notificarse el auto admisorio de la demanda en estos procesos de nulidad electoral, pero no regula no notificación por conducta concluyente, por lo que en aplicación de los artículos 296, 196 y 306 del CPACA, se debe acudir al CGP en aquéllos asuntos no regulados, como sucede con este aspecto, sin que exista una contradicción entre estas normativas, pues el 301 del CGP señala que la notificación por conducta concluyente se presenta en los eventos allí previstos, y tiene los mismos efectos de la notificación personal, incluso del auto admisorio de la demanda, lo cual está en concordancia con la norma especial. Por ello, el hecho de que el Tribunal accionado haya considerado que operó la notificación por conducta concluyente, de ninguna manera implica que se estuviera desconociendo el artículo 277 del CPACA
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 196 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 301
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03485-01(AC)
Actor: CAMILO ERNESTO OSSA BOCANEGRA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA
Temas: Tutela contra providencia judicial. Confirma negativa.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo constitucional.
ANTECEDENTES
Solicitud
El señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra, mediante apoderada judicial, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima con ocasión de las providencias: i) del 31 de julio que negó la terminación del proceso por abandono, ii) del 21 de agosto por el cual el despacho sustanciador del tribunal demandado decidió no reponer el anterior auto; y, iii) del 31 de agosto de 2018 dictado en audiencia inicial, en la que el despacho sustanciador decidió negar la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado del demando en la que alegaba la indebida notificación de la demanda. Providencias dictadas por la autoridad judicial accionada en el proceso de nulidad electoral N° 73001-23-33-002-2018-00204-00.
Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
El señor Efraín Hincapié González promovió acción de nulidad electoral contra el Concejo Municipal de Ibagué y el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra, con el propósito de obtener la nulidad del acto por el cual se designó al señor Ossa Bocanegra como Personero Municipal de Ibagué. También solicitó, como medida provisional, la suspensión del referido acto.
El conocimiento de la demanda correspondió al despacho del magistrado José Andrés Rojas Villa, integrante del Tribunal Administrativo del Tolima que, por auto del 10 de abril de 2018, inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones.
Por auto del 3 de mayo de 2018, el despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada de la medida cautelar presentada por el señor Hincapié González.
El 11 de mayo de 2018, el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra, por conducto de apoderada judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar y solicitó que fuera denegada. Adjuntó al memorial, poder otorgado a la abogada Ángela Bejarano Daza, para que en su nombre y representación "conteste la solicitud de medida cautelar, conteste la demanda, continúe, tramite y lleve hasta su terminación la Nulidad electoral de la referencia".
Mediante auto del 5 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda al advertir su corrección por parte del demandante y denegó la medida provisional. Ordenó notificar y correr traslado de la demanda al señor Ossa Bocanegra para contestarla, proponer excepciones y aportar las pruebas que pretendía hacer valer. Así mismo, ordenó notificar personalmente al Concejo Municipal de Ibagué y al Agente del Ministerio Público. Ese auto se notificó al representante del Ministerio Público, el 6 de junio de 2018.
El 12 de junio de 2018, el señor Efraín Hincapié González interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia por cuanto denegó la medida provisional y, por auto del 14 de junio de 2018, el despacho sustanciador lo rechazó por improcedente.
En contra del auto del 14 de junio de 2018, el señor Hincapié González interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja.
El 27 de junio de 2018, la apoderada del señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra descorrió traslado del "recurso de reposición y en subsidio de queja, interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra del auto del 5 de junio del año en curso" y pidió que se rechazara de plano.
Mediante auto del 29 de junio de 2018, el magistrado sustanciador repuso el auto del 14 de junio de 2018 y, en consecuencia, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación que interpuso el señor Efraín Hincapié González contra el auto del 5 de junio de 2018.
En contra de la anterior decisión, el señor Ossa Bocanegra interpuso recurso de súplica el 3 de julio de 2018.
El 12 de julio de 2018, la apoderada del señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra solicitó que se declarara la terminación del proceso por abandono, de conformidad con el literal g) del artículo 277 del CPACA, esto es, por cuanto estimó que el señor Efraín Hincapié González dejó transcurrir el término de 20 días, contados desde la notificación de la admisión de la demanda al Ministerio Público, sin haber practicado la notificación personal y/o por aviso.
El 17 de julio de 2018, la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima: i) dejó constancia que el 12 de julio de 2018 se entregó citación al señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra, para que se notificara personalmente del auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, sin que se hubiera presentado para el efecto y ii) expidió el aviso de notificación al señor Ossa Bocanegra y a la comunidad y lo remitió al apoderado del señor Efraín Hincapié González, para la correspondiente publicación en los términos del literal b, del numeral 1 del artículo 277 de la ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 19 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente el recurso de súplica que interpuso el aquí demandante contra el auto del 29 de junio de 2018.
El 25 de julio de 2018, el señor Efraín Hincapié González allegó al proceso la publicación del aviso que se hizo en el diario de amplia circulación el día 22 de julio de 2018. El 27 de julio siguiente, la Secretaría del tribunal demandado lo requirió para que aportara la segunda publicación de la aviso.
Por auto del 31 de julio de 2018 – atacado mediante esta acción-, el magistrado ponente del tribunal demandado negó la solicitud de terminación del proceso por abandono, por cuanto estimó que el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra se encontraba notificado por conducta concluyente desde el 11 de mayo de 2018, fecha en la que aportó el poder judicial.
Consideró que desde esa fecha el señor Ossa Bocanegra ha sido notificado por conducta concluyente de todas las actuaciones procesales proferidas en el proceso de nulidad electoral, pues sus actuaciones así lo determinaban (descorrer traslado de la medida cautelar y del recurso de reposición y queja que se interpuso contra el auto admisorio). Agregó que de hecho, el 6 de junio de 2018 se envió a la dirección electrónica que reportó para notificación en el poder, el estado N° 96 de ese misma fecha, en el que se notificó el auto admisorio del 5 de junio de 2018. Por lo expuesto, concluyó que era desde el 6 de junio de 2018 que debía entenderse notificado al personero de Ibagué.
El 3 de agosto de 2018, el señor Efraín Hincapié González allegó la segunda publicación del aviso en un diario de amplia circulación que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2018.
El 8 de agosto de 2018, el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra interpuso recurso de reposición contra el auto del 31 de julio de 2018. En concreto, alegó que no era cierto que se le hubiera notificado por correo electrónico, ni el estado del 6 de junio de 2018, ni el auto del 5 de junio de ese mismo año, de ahí que no tuviera conocimiento del auto admisorio ni del texto de la demanda de nulidad electoral.
Aclaró que solamente se le corrió traslado de la medida cautelar, que fue respecto de la que se pronunció el 11 de mayo de 2018 y que, el 27 de junio de 2018, únicamente presentó oposición frente al recurso de reposición y en subsidio de queja presentada contra el auto que negó la medida cautelar. Por el contrario, en el proceso de nulidad electoral no constaba la notificación personal –con las dos publicaciones en diario de amplia circulación– circunstancia que originaba la preclusión y archivo del expediente. Finalmente, afirmó que tampoco se podía configurar la notificación por conducta concluyente con la simple presentación del poder, porque aún no se había reconocido formalmente personería jurídica para proceder a la contestación de la demanda.
Mediante providencia del 21 de agosto de 2018, cuestionada en esta solicitud de amparo, el despacho sustanciador del tribunal demandado decidió no reponer el auto del 31 de julio de 2018 y reconoció personería adjetiva a la abogada del señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra.
Fundamentó la anterior decisión, en que si bien el día 6 de junio de 2018 no se notificó por correo electrónico el auto admisorio al señor Ossa Bocanegra, como erradamente se afirmó en el auto del 31 de julio de 2018, lo cierto era que sí había operado la notificación por conducta concluyente, pero desde el 27 de junio de 2018, fecha en la que la apoderada del personero mencionó la existencia del auto del 5 de junio de 2018, que admitió la demanda de nulidad electoral y denegó la medida cautelar solicitada. Así, como al Ministerio Público se le notificó la admisión de la demanda el 6 de junio de 2018 y el personero se notificó por conducta concluyente –que surte los mismos efectos de la notificación personal– el 27 de junio de 2018, era evidente que no había precluido el término de 20 días para notificar el auto admisorio a las partes y, por lo tanto, no era procedente terminar el proceso.
Por otro lado, resaltó que aunque en el auto admisorio no se reconoció personería a la abogada del personero, dicha parte no podía valerse de esa situación para alegar que no conocía del auto admisorio, porque lo cierto es que la apoderada había actuado activamente en el proceso con la interposición de recursos y solicitudes, los cuales han sido resueltos.
El 24 de agosto de 2018, el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra presentó contestación de la demanda de nulidad electoral, en la misma, adujo que se presentaba en término, porque la notificación del auto admisorio se surtió por aviso el día 10 de agosto de 2018. Adicionalmente, presentó excepciones previas a la demanda de nulidad electoral de: i) indebida representación del demandante; ii) adelantarse trámite diferente al que correspondía, iii) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, y iv) abandono del proceso.
Por auto del 27 de agosto de 2018, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial.
El 31 de agosto de 2018, se adelantó la audiencia inicial, en la que el despacho sustanciador decidió: i) Negar la solicitud de nulidad, por indebida notificación, que presentó el apoderado del señor Ossa Bocanegra – decisión atacada mediante esta acción de tutela-, y ii) Negar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa que propuso en el escrito de contestación el Concejo Municipal de Ibagué e imponer multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes al apoderado del Concejo, porque, si bien no fue el que contestó la demanda, si persistió en el trámite de la anterior excepción, en consecuencia, remitió copias de la actuación al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima.
En contra de la segunda decisión, el apoderado del Concejo Municipal de Ibagué interpuso recurso de apelación, el cual se concedió en el efecto suspensivo, en consecuencia, la audiencia se suspendió hasta que se resolviera el recurso por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Fundamentos de la solicitud
A juicio de la parte actora las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por cuanto, las providencias cuestionadas creaban confusión e inducción al error, además de impedirle el ejercicio del derecho de defensa y contradicción en el proceso de nulidad electoral.
El actor no denominó los defectos en los que a su juicio incurrieron las decisiones atacadas, pero argumentó que:
No es cierto que el auto admisorio se le notificó por conducta concluyente el 27 de junio de 2018, pues ello contraría así el procedimiento que adelantó la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima para notificarle el auto admisorio, en los términos del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 que se entendió surtida con la notificación por aviso hasta el 10 de agosto de 2018.
A su juicio, en el presente asunto no se configuraba la notificación por conducta concluyente, pues lo cierto era que existían dos trámites de notificación que se llevaron a cabo de manera separada: i) el relativo a la medida cautelar y ii) el del auto admisorio de la demanda.
De ahí que todas las actuaciones que adelantó se dirigieron exclusivamente a controvertir la solicitud de medida provisional, que fue de la que se le corrió traslado, y, por lo tanto, el hecho de que en uno de los memoriales hubiera mencionado el auto del 5 de junio de 2018, no implicaba que tuviera conocimiento de su contenido, esto es, de la admisión de la demanda. Además, a la apoderada judicial que lo representa se le reconoció personería hasta el 21 de agosto de 2018, por lo cual antes de esa fecha no podía entenderse notificado por conducta concluyente.
Finalmente argumentó que se desconoció el artículo 277 del CPACA que establece la forma de notificación del auto admisorio de la demanda en el trámite electoral, destacando que ante la imposibilidad de notificarlo personalmente, el demandante tenía la obligación de publicar los avisos, lo cual no hizo en el término exigido por la norma, y por ello operó el abandono del proceso.
4. Petición de amparo constitucional
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
"1. Tutelar a mi poderdante los derechos constitucionales fundamentales invocados y ordenar a la autoridad accionada – Tribunal Administrativo del Tolima – Magistrado Ponente José Andrés Rojas Villa – Proceso de Nulidad Electoral – Rad. 730012333000220180020400, que garantice el derecho de defensa y debido proceso y se tenga como válida la contestación de la demanda y proceda a fijar nueva fecha para la audiencia inicial a fin de resolver las excepciones propuestas y las pruebas aportadas oportunamente, teniendo en cuenta la notificación personal que se surtió con base en las actuaciones de la Secretaría General del Tribunal el 10 de agosto de 2018.
2. Se solicita revocar las decisiones emitidas por el Magistrado Ponente providencias proferidas en audiencia del 31 de agosto de 2018, auto del 31 de julio de 2018 y auto del 21 de agosto de 2018 en el marco del proceso de nulidad electoral".
Trámite de la acción
Por auto del 2 de octubre de 2018, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima. Adicionalmente, vinculó, como terceros con interés, al señor Efraín Hincapié González y al Concejo Municipal de Ibagué.
En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la parte demandada y a los vinculados.
El 1 de noviembre de 2018, el actor solicitó la suspensión de la audiencia inicial que fijó el Tribunal Administrativo del Tolima para el 7 de noviembre de 2018.
Por auto del 2 de noviembre de 2018, el Despacho sustanciador decidió, como medida provisional de urgencia, suspender la audiencia inicial que se había programado para el 7 de noviembre de 2018, hasta tanto se decidiera de fondo la presente acción de tutela.
Contestaciones
El magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, ponente de las providencias objeto de tutela, informó que acataría cualquier decisión que se tomara en la presente acción de tutela.
El presidente del Concejo Municipal de Ibagué solicitó que se accediera a las pretensiones de la tutela y, en consecuencia, se declarara la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 31 de julio de 2018, para que se tuviera en cuenta la contestación de la demanda del señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra. En concreto, señaló que en el proceso de nulidad electoral se evidenciaba que al no haberse efectuado la notificación conforme lo indica el literal a) del artículo 277 del CPACA, esto es, la notificación personal del auto admisorio al demandado por parte del funcionario judicial, el señor Efraín Hincapié realizó las publicaciones del aviso en dos periódicos de amplia circulación, los días 22 de julio y 2 de agosto de 2018, por lo cual, la notificación del auto admisorio se entendía surtida vencidos los 5 días siguientes a la segunda publicación, esto es, el 10 de agosto de 2018, de ahí que el traslado para contestar la demanda culminó el 3 de septiembre de 2018. Que, siendo así, el tribunal demandado vulneró el debido proceso del aquí demandante, al dictar auto fijando fecha para audiencia inicial antes del vencimiento del plazo para contestar la demanda.
Adicionalmente, manifestó que en el caso objeto de estudio, contrario a lo decidido en los autos cuestionados, no existió notificación por conducta concluyente al señor Ossa Bocanegra, pues para que se tenga por notificado en esos términos, es necesario el reconocimiento de la personería jurídica del apoderado, circunstancia que no ocurrió en el sub lite.
A pesar de haber sido notificado, el señor Efraín Hincapié González no se pronunció sobre los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de amparo.
1.7. Sentencia impugnada
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 12 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y levantó la medida cautelar decretada el 2 de noviembre de 2018.
Como fundamento de la decisión argumentó que en efecto, en el memorial del 27 de junio de 2018, el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra, por conducto de apoderada judicial, descorrió el traslado del recurso de reposición y en subsidio de queja que interpuso el demandante del proceso de nulidad electoral "en contra del auto del 5 de junio del año en curso". Lo anterior, le permitió concluir a la primera instancia que, tal y como lo estimó el tribunal demandado, fue en ese momento en que el señor Ossa Bocanegra se notificó por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda, pues evidencia que tenía conocimiento de aquella demanda de nulidad electoral. Y es que la mención del auto admisorio supone que tenía conocimiento de todo su contenido y no de una fracción.
En ese entendido, señaló que no era de recibo el argumento del señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra relativo a que sólo conocía un aparte del auto, concerniente a la decisión de denegar la medida cautelar, porque conforme con el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, si la parte demandante solicitó suspensión provisional del acto acusado, el juez resolvería este asunto y la admisión de la demanda en el mismo auto.
El a quo señaló que el hecho de que se hubiere adelantado un trámite alterno para dar a conocer al señor Ossa Bocanegra la medida provisional que se pidió en escrito aparte de la demanda de nulidad electoral, no implica que la autoridad judicial demandada fuera a omitir el procedimiento previsto por el mencionado artículo 277, que impone resolver la medida provisional en el auto admisorio.
De todas maneras, la Sección Cuarta encontró que el conocimiento del auto del 5 de junio de 2018, se hizo más expreso en el memorial que presentó la apoderada del señor Ossa Bocanegra el día 3 de julio de 2018, a través del cual interpuso recurso de súplica contra el auto del 29 de junio de 2018 que concedió el recurso de apelación contra el auto del 5 de junio de 2018.
1.8. Impugnación
Con escrito presentado oportunamente el 22 de enero de 2019[1], el accionante impugnó la sentencia de primera instancia.
Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela, en el sentido de señalar que se desconoció el trámite previsto en el artículo 277 del CPACA, que establece la forma de notificación del auto admisorio al demandado, cuando se está en un proceso de nulidad electoral.
Señaló que en su caso no se notificó el auto admisorio de la demanda por conducta concluyente, por cuanto el hecho de que se haya mencionado la fecha de ese auto en uno de los escritos, no implica el conocimiento material de la decisión.
Finalmente, reiteró que si fuera cierto que había operado la notificación por conducta concluyente, no se entiende la razón por la cual la Secretaría del Tribunal accionado emitió el aviso del 17 de julio de 2018 que culminó con la publicación del segundo aviso el 2 de agosto de 2018, lo que implica que hubo dos notificaciones, una por conducta concluyente, y otra por aviso, tomando el Tribunal como válida, la más desfavorable para el demandado.
Agregó como argumento nuevo, que la decisión del 27 de julio de 2018 se profirió sin motivación, toda vez que con ella se requirió al demandante para que realizara la publicación del aviso, a pesar de que se suponía que para esa fecha ya había operado la notificación por conducta concluyente.
1.9. Impedimento de la Sala
La Sección Quinta, el 8 de febrero de 2019, manifestó impedimento para conocer de esta acción, en consideración a que dentro del proceso de nulidad electoral que dio origen a la solicitud de amparo, esta Sala se ha pronunciado en 2 oportunidades; la primera en la cual resolvió el recurso de apelación contra el auto de 5 de junio de 2018 por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar, y la segunda, al decidir el recurso de apelación contra la resolución de excepciones previas.
Este impedimento conjunto fue resuelto por la Sección Primera de esta Corporación, a través de auto de 7 de marzo de 2019, mediante el cual lo declaró infundado, toda vez que los asuntos sobre los cuales se ha pronunciado la Sección Quinta son diferentes a aquéllos que fundamentan la presente acción.
De conformidad con lo anterior la Sección Primera ordenó la devolución del expediente a esta Sala para resolver la impugnación presentada por la parte demandada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 12 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.
2.2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 12 de diciembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda de tutela.
Para el efecto, se estudiará: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva; y de ser superados iii) el estudio del caso concreto.
2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
Esta Sección, mayoritariamente[2], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.
Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5].
Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:
"De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente."[6] (Negrilla fuera de texto)
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los "fijados hasta el momento jurisprudencialmente".
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.
En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.
Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una "tercera instancia" que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva
La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se estiman vulnerados.
De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad electoral.
Respecto al requisito de inmediatez, las decisiones cuestionadas fueron expedidas el 31 de julio, el 21 de agosto, y el 31 de agosto de 2018 y la tutela se presentó el 24 de septiembre del mismo año, por lo cual, sin necesidad de efectuar la contabilización del tiempo trascurrido desde el día siguiente a la ejecutoria, es evidente que la acción constitucional se interpuso en un tiempo razonable.
Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios y los cargos planteados por la parte actora no encajan dentro de las causales que hacen procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, en consideración a que lo que se cuestiona son autos dentro de un proceso que continúa en curso.
Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado de fondo.
Caso concreto
A juicio de la parte actora las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de las siguientes providencias:
La del 31 de julio que negó la terminación del proceso por abandono,
La del 21 de agosto por el cual el despacho sustanciador del tribunal demandado decidió no reponer el anterior auto; y,
La del 31 de agosto de 2018 dictada en audiencia inicial, en la que el despacho sustanciador decidió negar la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado del demandado en la que alegaba la indebida notificación de la demanda.
El juez de primera instancia negó las pretensiones de la tutela por considerar que no se acreditaron las irregularidades alegadas, y que el Tribunal Administrativo del Tolima actuó en debida forma al considerar que la parte demandada en el proceso de nulidad electoral, se había notificado por conducta concluyente, y por ende, negó la solicitud de declarar el abandono del proceso y negó la nulidad propuesta por indebida notificación.
La anterior decisión fue impugnada, reiterando los argumentos de la acción de tutela, y además agregó un nuevo cargo consistente en que la decisión del 27 de julio de 2018 se profirió sin motivación, toda vez que con ella se requirió al demandante para que realizara la publicación del aviso, a pesar de que se suponía que para esa fecha ya había operado la notificación por conducta concluyente.
Frente a este último cargo, esta Sala precisa que no será estudiado, en consideración a que éste no fue alegado en el escrito inicial de tutela, y por tanto, contra éste no se ejerció el derecho de contradicción y defensa, por lo que, de analizarlo se vulneraría el derecho al debido proceso de la parte accionada.
Ahora bien, el actor en su escrito de tutela no encuadró las irregularidades alegados en algún defecto, no obstante, la Sala entiende, de sus argumentos, que se trata de la configuración por un lado de un defecto procedimental, por cuanto a su juicio no se notificó en debida forma el auto admisorio de la demanda, y erró el Tribunal al considerar que se notificó por conducta concluyente; y por otro lado, un defecto sustantivo en consideración a que no se aplicó lo establecido en el artículo 277 del CPACA que regula de manera especial la notificación de la demanda en los procesos de nulidad electoral.
Pues bien, la Sala estudiará de manera conjunta estos defectos, pues el sustento de ellos se encuentra íntegramente ligado, de manera que para establecer si se incurrió o no en el defecto procedimental al considerar que el actor se notificó por conducta concluyente, es necesario analizar la forma de notificación que regula el artículo 277 del CPACA para los procesos cuya pretensión es la nulidad electoral.
Al respecto, conviene precisar que el artículo 277 del CPACA dispone las reglas a las que se sujeta la notificación del auto admisorio de la demanda de nulidad electoral al elegido o nombrado.
En ese orden, señala que se debe intentar la práctica de la notificación personal y de no poderse efectuar en los dos días siguientes a la expedición del auto admisorio, se notificará mediante aviso que se publicará en dos periódicos de amplia circulación, en el que se debe advertir que la notificación se entiende surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su publicación, que, en ese mismo aviso se informará a la comunidad de la existencia del proceso.
Igualmente el literal g) del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 establece que si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso, dentro de los 20 días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente.
Por su parte, el artículo 301 del Código General del Proceso[9], dispone:
"ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.
Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias.
(...)" (Subrayado fuera de texto).
En efecto, de la norma transcrita se advierte:
- La notificación por conducta concluyente tiene los mismos efectos que la personal, incluso cuando se trata del auto admisorio de la demanda.
- Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma.
- La notificación del auto admisorio de la demanda se entiende surtida a partir de la fecha de presentación del escrito.
En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Tolima, por auto del 21 de agosto de 2018, decidió no reponer el auto del 31 de julio de 2018 que negó la solicitud de declarar la terminación del proceso por abandono. El tribunal fundó la decisión en que el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra se notificó por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda de nulidad electoral, en los 20 días siguientes a la notificación de esa providencia al Ministerio Público.
Para el tribunal, la notificación por conducta concluyente del señor Ossa Bocanegra, se concretó el 27 de junio de 2018, fecha en que presentó un memorial en el que mencionó el auto del 5 de junio de 2018, que admitió la demanda y denegó la medida cautelar.
Por ello el Tribunal consideró que aunque efectivamente el Ministerio Público fue notificado el día 6 de junio de 2018 al correo electrónico certificado para tal fin, la notificación por conducta concluyente al Personero de Ibagué Camilo Ernesto Ossa, se materializó desde el día 27 de junio de 2018, por lo que encontró precluido el término de 20 días para notificar el auto admisorio de la demanda a las partes, lo cual resulta acertado de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del CGP.
En efecto, en el memorial del 27 de junio de 2018, el señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra, por conducto de apoderada judicial, descorrió el traslado del recurso de reposición y en subsidio de queja que interpuso el demandante del proceso de nulidad electoral "en contra del auto del 5 de junio del año en curso" y de ello se concluye válidamente que, tal y como lo estimó el tribunal demandado, fue en ese momento en que el señor Ossa Bocanegra se notificó por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda, pues evidencia que tenía conocimiento de aquella demanda de nulidad electoral. Y es que la mención del auto admisorio supone que tiene conocimiento de todo su contenido y no de una parte.
En ese entendido, no es de recibo para la Sala el argumento del señor Camilo Ernesto Ossa Bocanegra relativo a que sólo conocía un aparte del auto, concerniente a la decisión de denegar la medida cautelar, porque en el referido escrito mencionó la providencia de 5 de junio, en la cual no solo se resolvió la medida cautelar, sino que también se admitió la demanda.
Por otro lado, si bien la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima adelantó el trámite de notificación personal al señor Ossa Bocanegra con la expedición de los avisos, como lo consideró la primera instancia en sede de tutela, ese procedimiento no invalida en modo alguno la notificación por conducta concluyente del personero que, como se vio, operó con anterioridad, es decir, tal irregularidad no tiene incidencia alguna en la decisión.
Finalmente, es importante precisar, que pareciera que el actor cuestiona el hecho de aplicar el artículo 301 del CGP, por considerar que el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda en el proceso electoral está regulado de manera especial por el artículo 277 del CPACA, y que por ello no había lugar a que operara la notificación por conducta concluyente que trae el CGP. No obstante, esta Sala considera que no le asiste la razón, toda vez que estás normas no son excluyentes.
En efecto, la norma especial dispone la forma como debe notificarse el auto admisorio de la demanda en estos procesos de nulidad electoral, pero no regula no notificación por conducta concluyente, por lo que en aplicación de los artículos 296, 196 y 306 del CPACA, se debe acudir al CGP en aquéllos asuntos no regulados, como sucede con este aspecto, sin que exista una contradicción entre estas normativas, pues el 301 del CGP señala que la notificación por conducta concluyente se presenta en los eventos allí previstos, y tiene los mismos efectos de la notificación personal, incluso del auto admisorio de la demanda, lo cual está en concordancia con la norma especial.
Por ello, el hecho de que el Tribunal accionado haya considerado que operó la notificación por conducta concluyente, de ninguna manera implica que se estuviera desconociendo el artículo 277 del CPACA.
Conforme con lo expuesto, la providencia del 31 de agosto de 2018, dictada en audiencia inicial por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima, también estuvo ajustada a derecho al denegar la nulidad propuesta por la presunta indebida notificación.
2.6. Conclusión
De modo que, esta Sala de Decisión confirmará el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo constitucional, pero por las razones expuestas con anterioridad.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo constitucional.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
En comisión
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
[1] El fallo de primera instancia fue notificado el 18 de enero de 2019 (folio 129).
[2] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.
[3] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.
[5] Se dijo en la mencionada sentencia: "DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.
[6] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[7] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.
[9] Aplicable al proceso electoral por disposición del artículo 296, 196 y 306 del CPACA.
