PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN – Presupuesto de configuración / HECHO CONSTITUTIVO DE FUERZA MAYOR – Características
[E]l Consejo de Estado ha indicado que para que se configure esta causal se deben cumplir tres requisitos, a saber: (i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista; (ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras y (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. Este último requisito, inexistencia de fuerza mayor, se deriva del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, el cual señala expresamente que esta causal para la pérdida de investidura no se aplica cuando medie fuerza mayor. (...) el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes características: Imprevisible (imprevisibilidad). Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia. (...) Irresistible (irresistibilidad). Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. (...) Extraño o exterior (no imputabilidad o exterioridad), esto es, que no puede alegarlo quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado, es decir, el afectado no puede intervenir en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera de la acción del agente de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma (...) Sobre este último aspecto la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional también coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que se invoca como causa extraña, debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que no debe poder imputarse a la culpa del agente o que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, fuera de su acción y por el cual no tenga el deber jurídico de responder
FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 183 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 269 / LEY 95 DE 1890
NO POSESIONARSE COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Finalidad / PÉRDIDA DE LIBERTAD POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSTITUYE FUERZA MAYOR – Regla General / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Bloque de constitucionalidad
[L]a Sala considera que como la finalidad de la causal de pérdida de investidura es sancionar la ruptura voluntaria del compromiso del elegido frente al electorado que depositó su confianza en él, es contradictorio concluir que por el solo hecho de que aquel haya sido privado de la libertad por una medida de aseguramiento, existió culpa o dolo en el actuar del sujeto. Sostener esta tesis en forma genérica sería desconocer la realidad consistente en que muchas personas que son procesadas penalmente, podrían ser absueltas por cualquiera de las causales previstas en la ley o porque la investigación penal no contó con las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de su inocencia. Es necesario recordar que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución y, como se verá a continuación, estos prevén claramente el principio de presunción de inocencia como medular en todo proceso penal, así: Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º regula que «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa». La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula en su artículo 8º que «toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]» El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley». Por lo tanto, el solo hecho de la imposición de la medida privativa de la libertad no puede llevar a concluir que el hecho que la originó es imputable a título de culpa o dolo en este juicio sancionatorio, que además es autónomo frente al proceso penal y en el que deben acreditarse los elementos suficientes para considerar probados los elemento de la culpabilidad (...) La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, por regla general constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 183 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 11 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 14
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO –Puede constituir fuerza mayor
[P]ara el momento en que la señora Aida Merlano Rebolledo incumplió con su deber de posesionarse como senadora se encontraba ante un hecho jurídico que le impidió cumplir con su mandato. Este hecho cumple con las características anotadas para configurar una fuerza mayor porque: (...) Era imprevisible en el momento en que la acusada fue elegida y adquirió el compromiso electoral. En ese instante no podía representarse que iba a ser objeto de una investigación de carácter penal y mucho menos que iba a ser privada de la libertad. (...) Fue irresistible porque legítimamente la señora Merlano Rebolledo no podía rehuir su captura o negarse jurídicamente a ella en el momento en que se hizo efectiva. Tampoco pudo legítimamente cumplir su obligación de posesionarse porque, como ya se anotó, no le fue concedida autorización por la autoridad judicial ya que no se satisfacen los requisitos legales para tal efecto. (...) También le fue extraño o no imputable a la congresista, porque la decisión del i) inicio de la investigación, ii) de imponer la medida de aseguramiento y iii) de hacerla efectiva, no estuvieron bajo el control de la hoy investigada o procesado. Esto depende directamente de la autoridad o autoridades judiciales que intervienen en el proceso, sin que hasta el momento se haya desvirtuado su presunción de inocencia
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 134
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-00(PI)
Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA
Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO
ASUNTO
La Sala decide las solicitudes de pérdida de investidura formuladas contra la senadora electa de la República Aida Merlano Rebolledo, por el señor César Augusto Castro Escobar y la Mesa Directiva del Senado de la República.
ANTECEDENTES
Solicitudes presentadas.
Proceso radicado 11001-03-15-000-2018-02616-00
El señor Cesar Augusto Castro Escobar solicitó la pérdida de investidura de la senadora de la República Aida Merlano Rebolledo, elegida por el período constitucional 2018-2022, con fundamento en la causal prevista en el ordinal 3.° del artículo 183 de la Constitución Política.(ff. 1-2)
Para el solicitante, la senadora incurrió en la causal alegada toda vez que el pasado 20 de julio fue convocada legalmente la posesión e instalación de todos los miembros del Congreso para el período constitucional 2018-2022, sin que aquella se presentara ni tomara posesión. Adicionalmente, señaló que para la fecha en que se elevó la solicitud de pérdida de investidura ya habían transcurrido los 8 días fijados por la Constitución como término máximo para el efecto, sin que la senadora se posesionara en su cargo; además, arguyó que tal ausencia no obedeció a un evento de fuerza mayor.
Por último, indicó que conforme al inciso 3.° del artículo 134 de la Constitución Política (sic), le corresponde a la señora Soledad Tamayo Tamayo sustituir el cargo de la senadora acusada, según el orden por el número de votos obtenido en la respectiva lista de acuerdo con lo registrado y certificado por el Consejo Nacional Electoral.
Proceso radicado 11001-03-15-000-2018-02672-00
La mesa directiva del Senado de la República informó que, el 20 de julio del año en curso, se cumplió con el acto solemne de instalación formal de la legislatura y de posesión bajo juramento de los congresistas que resultaron electos para el periodo constitucional 2018-2022. Refirió, como novedad, que en esta sesión no contestó llamado a lista, ni tomó posesión la senadora electa Merlano Rebolledo.
Igualmente, advirtió que han transcurrido 8 días desde la instalación de las cámaras y la senadora no compareció a tomar posesión ante el presidente del Congreso, conforme lo prescriben el ordinal 3.° del artículo 183 de la Constitución Política y el ordinal 9.° del artículo 269 de la Ley 5 de 1992.
Trámite procesal
La solicitud radicada por el señor Cesar Augusto Castro Escobar el 2 de agosto del año en curso, fue repartida al magistrado sustanciador el mismo día y admitida mediante auto del 6 de agosto siguiente.[1]
En esta última fecha el secretario general del Congreso de la República allegó comunicación en la que informó sobre la falta de posesión de la congresista electa Aida Merlano Rebolledo, es decir, los mismos hechos que dieron lugar a la primera solicitud.[2] El magistrado sustanciador a quien le correspondió este nuevo asunto por reparto, lo remitió al hoy ponente para que resolviera sobre la eventual acumulación de ambos trámites.
La acumulación se ordenó mediante auto del 9 de agosto del presente año por reunir los requisitos de ley[4]. Luego de una corrección ordenada, la petición acumulada se admitió mediante proveído del 15 del mismo mes y año,[5] y fue notificada y otorgado su traslado a la partes el 17 de agosto siguiente. Los términos para contestar e intervenir en el proceso vencieron el 27 de agosto del año en curso sin que hubiera pronunciamiento por parte de la señora Aida Merlano Rebolledo, ni del Ministerio Público.
Mediante auto del 28 de agosto de 2018 se abrió el proceso a pruebas y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública regulada en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881, la cual fue aplazada por auto del 3 de septiembre, a petición del Ministerio Público. Esta diligencia se cumplió el 6 de septiembre y al día siguiente se registró proyecto de sentencia.
El 17 de septiembre de 2018 la honorable consejera de Estado, Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestó su impedimento para intervenir en este caso con fundamento en la causal del ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso, el cual fue declarado no fundado mediante auto del 18 de septiembre de 2018.
AUDIENCIA PÚBLICA
Al inicio de la diligencia el apoderado de la congresista solicitó el uso de la palabra y aportó varias pruebas documentales y un dictamen de medicina legal. Una vez descorrido el traslado de estos documentos y concedido el uso de la palabra, las partes realizaron las siguientes intervenciones:
Solicitante César Augusto Castro Escobar. Refirió que las pruebas allegadas en la audiencia son extraordinarias; sin embargo, indicó que el dictamen de Medicinal Legal acredita que la señora Aida Merlano Rebolledo se encuentra en pleno uso de sus facultades, por lo tanto, no se puede negar que fue legalmente notificada del presente asunto. Además, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud e insistió que la falta de posesión da lugar a la pérdida de investidura y habilita el llamado a la señora Soledad Tamayo Tamayo para que ocupe la curul respectiva.
Ministerio Público. La señora procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado refirió que el problema a resolver consiste en determinar si la medida de aseguramiento de privación de la libertad es un hecho constitutivo de fuerza mayor y, en consecuencia, exime de responsabilidad a la congresista en relación con la pérdida de investidura por la causal contemplada en el ordinal 3.° del artículo 183 Constitucional.
Citó que el Consejo de Estado ha adoptado dos posiciones sobre la materia: Una positiva, proferida en el año 2000 por la Sala Plena, en la que denegó una solicitud de pérdida de investidura al considerar que la medida de aseguramiento constituía fuerza mayor para no posesionarse dentro del término constitucional. Otra negativa, decantada por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el año 1996, que determinó que bajo este supuesto fáctico no se configura fuerza mayor. En consecuencia, pidió que se examinen estas tesis con el fin de resolver el asunto propuesto. Agregó que de traerse el concepto de fuerza mayor del régimen civil al proceso sancionatorio, se regresaría al régimen objetivo y no al subjetivo que hoy contempla la Ley 1881 de 2018.
Finalmente, señaló que es necesario que la Sala Especial de Decisión decida si con ocasión de la conducta adelantada por la congresista demandada y de conformidad con las previsiones del artículo 134 de la Constitución Política, se podría reemplazar la curul respectiva, o no.
Apoderado de la señora Aida Merlano Rebolledo. Refirió que la accionada no incurrió en la causal alegada porque se configuró una circunstancia de fuerza mayor. Esto porque la orden judicial de privación de la libertad como medida de aseguramiento resultó irresistible e imprevisible para la congresista y, adicionalmente, señaló que no se puede desconocer que existe una presunción de inocencia sobre su poderdante que hasta el momento no ha sido desvirtuada.
Aunado a lo anterior, indicó que su representada no ha sido negligente porque su voluntad ha sido la de posesionarse como congresista. Manifestó que las solicitudes elevadas para tal fin a las autoridades competentes han sido negadas, lo que indica que su falta de posesión dentro del término previsto en la Constitución no obedece a una conducta dolosa o culposa de su parte, situación que debe ser tenida en cuenta por la Sala Especial de Decisión al momento de proferir sentencia.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala Especial de Decisión n.° 19 del Consejo de Estado es competente para conocer en primera instancia de las solicitudes de pérdida de investidura presentadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237-5 de la Constitución Política, 37-7 de la Ley 270 de 1996, 2 de la Ley 1881 de 2018 y el Acuerdo 011 de 31 de enero siguiente, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Problema Jurídico y metodología de la argumentación.
De acuerdo con la discusión planteada por las partes en este asunto, el problema jurídico a resolver es el siguiente
¿La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia?
Para resolverlo se precisarán los hechos que se consideran probados, se estudiarán las características de la causal invocada y posteriormente, de acuerdo con los requisitos para su configuración, se analizará si en este caso concreto hay lugar a decretar la pérdida de investidura solicitada, o no.
Hechos probados.
Según las pruebas allegadas válidamente al expediente, los hechos relevantes para resolver la controversia planteada son los siguientes:
La señora Aida Merlano Rebolledo fue electa senadora de la República para el período constitucional 2018-2022.[6]
Contra la senadora electa se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario sin derecho a excarcelación, a través de providencia del 18 de abril de este año.[7] Por estos mismos hechos se inició actuación disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación, actualmente en estado de cierre de investigación.
El 17 de julio de 2018 el apoderado de la señora Aida Merlano Rebolledo solicitó al Centro de Reclusión de Mujeres "El Buen Pastor" - Inpec, permiso para que esta asistiera el 20 de julio siguiente a las 2:00 p.m., a las instalaciones del Capitolio Nacional con el fin de tomar posesión del cargo como senadora de la República.[9] Este documento fue remitido por competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
A través de auto del 19 de julio de 2018 esta última Corporación judicial denegó el permiso solicitado. Ello, porque los artículos 30B y 139 del Código Penitenciario y Carcelario solo permiten el permiso en los casos de enfermedad grave o muerte de un familiar del recluido.[11]
En el acto de instalación del Congreso de la República del 20 de julio pasado, se llamó a lista a los congresistas electos. En el acta respectiva quedó constancia que la senadora electa Aida Merlano Rebolledo no asistió.[12]
La señora Aida Merlano Rebolledo formuló acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicado 11001-02-03-000-2018-02111-00), mediante la cual solicitó que se ordenara a la accionada acceder al permiso para asistir a las instalaciones del Congreso de la República y poder tomar posesión del cargo como senadora.[13]
A través de fallo de tutela proferido dentro de la anterior acción constitucional, de fecha 10 de agosto de 2018, se denegó el amparo porque la decisión tomada por la Sala de Casación Penal es razonable y no conlleva a una manifiesta desviación del ordenamiento jurídico. Igualmente, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad en la medida que los argumentos planteados son del resorte de la entidad accionada.[14]
La pérdida de investidura. Causal invocada.
Generalidades
Esta Sala Especial recuerda que desde la expedición de la Constitución de 1991, el régimen constitucional aplicable a los congresistas es especialmente estricto[15] con el propósito de rescatar el «prestigio y la respetabilidad del Congreso» [16]. Por esta razón, la Carta Política ha tipificado conductas que por su alto nivel de reprochabilidad deben ser sancionadas con la pérdida de investidura, lo cual implica la inhabilidad no redimible para ejercer el derecho político a ser elegidos popularmente.
El procedimiento especial a través del cual se impone esta sanción, surge como consecuencia de una acción pública cuya finalidad principal es garantizar a los ciudadanos, que aquellos a quienes se ha distinguido con esta investidura, no abusen de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público.[18] Igualmente, para procurar por la transparencia absoluta de los miembros de las corporaciones públicas en relación con sus actuaciones[19] y proteger la confianza que el electorado ha depositado en sus elegidos porque además busca sancionar: i) la falta de posesión en el cargo o ii) la inasistencia a sesiones plenarias en las que se voten proyectos de ley, actos legislativos o mociones de censura en número definido por la Constitución. Esto último como una castigo al llamado "ausentismo parlamentario".
Además, en criterio de la Corporación esta acción constituye una ampliación de los mecanismos de participación democrática[20] que busca la sujeción del congresista a los límites fijados en el ordenamiento constitucional[21] y desterrar prácticas indebidas, depurar conductas indecorosas, evitar abusos de poder con fines personales, garantizar el interés público y recuperar el prestigio del órgano legislativo.
Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 1881 de 2018 precisó con máxima claridad que se trata de un juicio de responsabilidad subjetiva, en el cual solo se sanciona al implicado cuando se compruebe que las conductas reprochadas fueron cometidas en forma dolosa o culposa (elemento de la culpabilidad), disposición que zanjó legislativamente la discusión jurisprudencial sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de estos asuntos.
Causal invocada.
La causal imputada a la señora Merlano Rebolledo es la prevista en el ordinal 3.° de la Constitución,[23] que prescribe:
«Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura:
[...] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
[...] Parágrafo. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor»
Para abordar su estudio es necesario precisar que el ejercicio de toda función pública es un derecho que finalmente revierte en un deber;[24] por lo tanto, el inciso 2.° del artículo 122 de la Constitución Política regula que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. En consecuencia, para ejercer el cargo de congresista y cumplir el mandato popular recibido del electorado, se debe tomar posesión y prestar juramento de rigor.
En principio podría indicarse que los servidores públicos solo pueden ser objeto de reproche sancionatorio en virtud de su cargo, a partir del momento en que se posesionen. Sin embargo, el constituyente estableció para los congresistas[26] una causal específica por la defraudación del mandato popular, con la que sanciona la conducta de aquel representante electo que no tome posesión en el momento de la instalación de la respectiva cámara o dentro de los ocho (8) días siguientes a este hecho, o a su llamamiento a ocupar la curul, según el caso.
Esta causal busca garantizar el principio democrático[27] de representación política, porque obliga al congresista a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción allí prevista. La Corte Constitucional en sentencia C-247 de 1995 indicó que es claro que el congresista contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo tanto debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales. Por su parte, el Consejo de Estado señala que de no hacerlo, ello implica una ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa.
Lo anterior, en consonancia con lo normado en la Carta Política, según la cual el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores (art. 133); es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector no resulte frustrada por la decisión del elegido de no presentarse a la posesión del cargo para el cual fue escogido, sin que medie fuerza mayor que así lo avale.[29]
En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha indicado que para que se configure esta causal se deben cumplir tres requisitos,[30] a saber: (i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista; (ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras y (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. Este último requisito, inexistencia de fuerza mayor, se deriva del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, el cual señala expresamente que esta causal para la pérdida de investidura no se aplica cuando medie fuerza mayor.
Ahora bien, este último fenómeno jurídico ha sido definido por la legislación civil[31] como aquella situación imprevisible o imprevista que es imposible de resistir. Los ejemplos señalados en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, son el naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por funcionario público, etc. Pese a lo anterior, el estudio de la jurisprudencia y la doctrina permite concluir que no en todos los casos es sencillo establecer cuándo se cumplen los parámetros para que se configure la fuerza mayor y se pueda exonerar al sujeto del deber u obligación, así como precisar la responsabilidad prevista en las normas jurídicas por su incumplimiento. Por lo tanto, en cada caso concreto se deben analizar sus elementos cuidadosamente.
Esta causal y sus elementos configuradores han sido desarrollados desde el punto de vista de la responsabilidad civil, independientemente de la teoría monista o unitaria,[32] y la dual o dualista[33] que distingue la causa que origina la fuerza mayor y el caso fortuito.[34] Así, se ha señalado que el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes características:
Imprevisible (imprevisibilidad). Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia.[35] Implica que no existe alguna razón especial para que el sujeto piense que se producirá el acontecimiento que configura la fuerza mayor. Contrario sensu, si la persona prevé la materialización del suceso que le impedirá cumplir, no se libera de sus obligaciones, pues aunque eventualmente puede encontrarse en imposibilidad de realizar aquello sobre lo cual se había comprometido. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia».
Irresistible (irresistibilidad). Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo, por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable.
Extraño o exterior (no imputabilidad o exterioridad), esto es, que no puede alegarlo quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado,[37] es decir, el afectado no puede intervenir en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera de la acción del agente de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma.[38] Implica que ese acontecimiento no puede ser imputable a la persona, es decir, que esta no lo ha provocado por su culpa, por lo que la causa del daño le es ajena.
Sobre este último aspecto la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional también coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que se invoca como causa extraña, debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que no debe poder imputarse a la culpa del agente,[40] o que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, fuera de su acción y por el cual no tenga el deber jurídico de responder.
Por último, frente a la causal de pérdida de investidura objeto de estudio, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[42] refirió que no es suficiente que los congresistas de manera subjetiva o personal aleguen una situación de fuerza mayor para pretermitir la posesión respectiva y que tal conducta no tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos, pues si esta actitud fuera permitida «[...] se entronizaría la burla ostensible al mandato constitucional que consagra la pérdida de investidura en este evento cuando no medie fuerza mayor» y, que para la admisión de tal evento excepcional el hecho que impida la posesión «[...] debe provenir de una causa extraña al presunto infractor, que sea imprevisible e inevitable»
El anterior análisis lleva a la Sala al estudio de un aspecto adicional en concreto. En efecto, tanto la imputación que se realiza a la congresista acusada en este proceso, como la defensa asumida por su apoderado y la intervención de la señora agente del Ministerio Público en la audiencia pública, se centran en discutir si la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario que pesa sobre la señora Aida Merlano Rebolledo, es constitutiva de fuerza mayor frente a la causal establecida en el artículo 183 ordinal 3.º de la Constitución Política, o no. Por esta razón, es necesario revisar las dos posturas que ha adoptado esta Corporación en el pasado:
En una primera fase, el Consejo de Estado concluyó que la detención preventiva no constituye fuerza mayor para exonerar de la sanción prevista por incumplir el deber de tomar posesión en el cargo.
Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil el 7 de noviembre de 1996.[43] Adujo que si bien los actos de autoridad judicial de detención preventiva son irresistibles por su carácter de coercitivo, solo constituyen fuerza mayor si el sujeto es completamente ajeno a su causación; contrario sensu, si el sujeto por su acción u omisión da origen a dicho acto como consecuencia de la presunta comisión de un hecho punible, no puede alegarlo como causal de fuerza mayor para dejar de cumplir una obligación a su cargo, es decir, que no se cumple con el requisito de la exterioridad.
Esta postura fue ratificada en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 13 de julio de 1999.[44] Según la decisión, el objeto de análisis para determinar la fuerza mayor no es la orden judicial, sino la conducta del accionado, voluntaria y previsible, por esto concluyó que la fuerza mayor no depende de la legitimidad o ilegitimidad de la orden de autoridad, por el contrario, como el congresista fue quien produjo la conducta de inasistencia porque antes de tomar posesión ya se encontraba privado de la libertad, el hecho le resultaba previsible. Por esta razón concluyó que este creó la condición para inasistir.
En un segundo estadio de la jurisprudencia, esta Corporación concluyó que la detención preventiva si constituye fuerza mayor y por tanto tiene efecto exonerativo.
Así lo ratificó en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 17 de octubre de 2000,[45] En esta decisión explicó que se encontraban demostradas las 3 condiciones que deben presentarse en un hecho para que pueda predicarse la fuerza mayor, así: a) el congresista no podía resistirse a la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación vigente, b) le fue imprevisible en la medida que la actividad ordinaria del accionado era la de congresista y no existió en el proceso elemento alguno del que pueda desprenderse que observaba conductas que pudieran hacerle prever que podía ser detenido por orden judicial y c) fue ajena o externa al sujeto ya que si bien el proceso penal no le era extraño, esto no permite afirmar o suponer siquiera que hubiera sido el causante del mismo; es decir, el proceso penal no fue producto de la voluntad del accionado, ni el intervino como causante de la situación que lo envolvió o en la cual resultó involucrado.
Esta postura fue ratificada posteriormente en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de abril 2001[46] en la que consideró que la detención preventiva es un hecho imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad del accionado. Sostener lo contrario, dijo, implicaría desconocer la presunción de inocencia y el debido proceso, pues no existe aún decisión judicial que lo declare culpable de los hechos investigados. Arguyó que la imposición de la detención preventiva es una restricción del derecho a la libertad autorizada por el artículo 28 de la Constitución Política, cuya finalidad es asegurar la comparecencia al proceso de la persona investigada y garantizar la protección de la sociedad, sin que ello signifique que desvirtúa la presunción de inocencia.
Así las cosas, la Sala de Especial de Decisión acogerá la segunda postura reseñada, porque es la que más se ajusta a los postulados constitucionales y legales y garantiza una interpretación pro homine o pro persona según el cual «se impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional».[47]
En efecto, dado el carácter sancionador de este tipo de procedimientos como expresión del ius puniendi estatal, el análisis de responsabilidad debe ser subjetivo, por lo tanto, es necesario revisar si en la conducta de la persona involucrada que fue objeto de la medida de aseguramiento, confluyen las tres características exigidas para que se configure la fuerza mayor.
En esa línea, la Sala considera que como la finalidad de la causal de pérdida de investidura es sancionar la ruptura voluntaria del compromiso del elegido frente al electorado que depositó su confianza en él, es contradictorio concluir que por el solo hecho de que aquel haya sido privado de la libertad por una medida de aseguramiento, existió culpa o dolo en el actuar del sujeto. Sostener esta tesis en forma genérica sería desconocer la realidad consistente en que muchas personas que son procesadas penalmente, podrían ser absueltas por cualquiera de las causales previstas en la ley o porque la investigación penal no contó con las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de su inocencia.
Es necesario recordar que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución y, como se verá a continuación, estos prevén claramente el principio de presunción de inocencia como medular en todo proceso penal, así:
Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º regula que «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa».
La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula en su artículo 8º que «toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]» .
El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».
Por lo tanto, el solo hecho de la imposición de la medida privativa de la libertad no puede llevar a concluir que el hecho que la originó es imputable a título de culpa o dolo en este juicio sancionatorio, que además es autónomo frente al proceso penal y en el que deben acreditarse los elementos suficientes para considerar probados los elemento de la culpabilidad.
Recuérdese que el ordinal 1.º del artículo 250 constitucional y el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, definen que la medida de aseguramiento busca (i) evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, bien sea mediante la destrucción de las pruebas o la amenaza de testigos; (ii) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o que (iii) el imputado no comparecerá al proceso. Para imponerla el juez deberá tener en cuenta la probabilidad de que la persona sea autor o partícipe del hecho que se le imputa; sin embargo, esa probabilidad no descarta la inocencia del agente y está lejos de producir efectos externos al proceso penal en que se impone, como lo ha expresado la Corte constitucional.[48]
En efecto, la Corte declaró la inconstitucionalidad del ordinal 3.º del artículo 65 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 310 del Código de Procedimiento Penal porque es contrario al artículo 29 Constitucional equiparar la medida de aseguramiento con aquellos mecanismos sustitutivos de la pena cuando ya existe condena, como lo hacía el inciso demandado.[49]
En síntesis es necesario recordar que una medida de aseguramiento no desvirtúa la presunción de inocencia de la persona porque ella es preventiva y no sancionatoria,[50] esto sin perjuicio de otro tipo de consecuencias que conllevan este tipo de decisiones, como las previstas en el inciso tercero del artículo 134 Constitucional.
Conclusión: La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, por regla general constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia.
Estudio del caso concreto frente a la causal invocada.
De acuerdo con los acápites precedentes, la Sala de decisión procederá a verificar el cumplimiento de los presupuestos necesarios para que se configure la causal imputada, prevista en el ordinal 3.º del artículo 183 de la Constitución Política.
Elección como congresista de la ciudadana acusada. Frente a este requisito la Corporación encuentra que está demostrada su configuración. Mediante la resolución 1596 de 19 de julio de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, se declaró la elección como senadora de la Republica a la señora Aida Merlano Rebolledo para el periodo constitucional 2018-2022. Lo anterior, en concordancia con el acta general de escrutinio, formato E-26, correspondiente a las elecciones llevadas a cabo el 11 de marzo de 2018.[52] Esta situación no fue debatida por los sujetos intervinientes en la actuación.
Falta de posesión en la fecha de instalación de las cámaras o dentro de los ocho días siguientes. El segundo requisito también se encuentra acreditado de la siguiente manera:
Al plenario se allegó copia del acta de instalación del Congreso de la República de fecha 20 de julio de 2018,[53] en la cual se registró llamado a posesión de los senadores y congresistas electos para el periodo 2018-2022. En ella se constata que la senadora electa Aida Merlano Rebolledo estuvo ausente.
Ahora bien, el día 1 de agosto de 2018 venció el término de 8 días siguientes a la instalación de las cámaras, establecido como límite para que la senadora electa tomara la posesión respectiva so pena de incurrir en la descripción fáctica de la causal de pérdida de investidura.
Según la solicitud de pérdida de investidura presentada el 2 de agosto de 2018[54] por la Mesa Directiva del Senado de la República, la señora Aida Merlano Rebolledo no había comparecido hasta esa fecha ante el presidente del Congreso de la República, a su vez del senado, para tomar posesión al cargo como senadora.
Sobre esta circunstancia tampoco hay controversia procesal y por lo tanto se entiende satisfecho el segundo presupuesto descrito en la norma, de orden fáctico.
Inexistencia de fuerza mayor. Como se señaló en apartes anteriores, no se configura la causal de pérdida de investidura si se demuestra la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor. También se precisó que la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, por regla general constituye un hecho de fuerza mayor.
En este caso concreto se encuentra demostrado y no fue objeto de controversia, que la señora Aida Merlano Rebolledo se encuentra privada de la libertad en centro carcelario, a órdenes de la Corte Suprema de Justicia por estar involucrada en una investigación penal por varios delitos.
También está probado que la congresista electa solicitó autorización a la autoridad penitenciaria y a su vez a la autoridad judicial a órdenes de quien se encuentra privada de la libertad, con el fin de asistir a tomar posesión de su cargo como congresista. Igualmente, que esta petición fue negada y que la senadora electa formuló acción de tutela para tratar de superar este obstáculo jurídico, acción que le fue impróspera ante la misma Corte Suprema de Justicia.
Quiere decir lo anterior que, efectivamente, para el momento en que la señora Aida Merlano Rebolledo incumplió con su deber de posesionarse como senadora se encontraba ante un hecho jurídico que le impidió cumplir con su mandato. Este hecho cumple con las características anotadas para configurar una fuerza mayor porque:
- Era imprevisible en el momento en que la acusada fue elegida y adquirió el compromiso electoral. En ese instante no podía representarse que iba a ser objeto de una investigación de carácter penal y mucho menos que iba a ser privada de la libertad.
- Fue irresistible porque legítimamente la señora Merlano Rebolledo no podía rehuir su captura o negarse jurídicamente a ella en el momento en que se hizo efectiva. Tampoco pudo legítimamente cumplir su obligación de posesionarse porque, como ya se anotó, no le fue concedida autorización por la autoridad judicial ya que no se satisfacen los requisitos legales para tal efecto.
- También le fue extraño o no imputable a la congresista, porque la decisión del i) inicio de la investigación, ii) de imponer la medida de aseguramiento y iii) de hacerla efectiva, no estuvieron bajo el control de la hoy investigada o procesado. Esto depende directamente de la autoridad o autoridades judiciales que intervienen en el proceso, sin que hasta el momento se haya desvirtuado su presunción de inocencia.
Podría afirmarse que el hecho que originó la investigación y a su vez su vinculación al proceso y posterior captura, no le es extraño o ajeno; sin embargo en aras de preservar la garantía constitucional de presunción de inocencia y de las finalidades de la medida de aseguramiento, arriba analizadas, es contrario al régimen sancionatorio especial concluir, a priori, que efectivamente la congresista en este caso incurrió en las conductas penales que se le imputan y por las cuales es procesada.
Además no existen pruebas de que la señora Merlano Rebolledo hubiese sido capturada en flagrancia en la comisión de una conducta punible o que hubiese aceptado cargos por los hechos que le son imputados. De hecho, según los documentos allegados de la actuación penal que están incorporados al proceso disciplinario, esta se inició por denuncia ciudadana que dio lugar a un allanamiento de una sede política. Esto originó apertura de instrucción formal, orden de captura facultativa para indagatoria y posteriormente se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento privativa de la libertad.
Esta medida fue dictada el 18 de abril de 2018, y dentro de la providencia se consideró a) que pese a que no habían indicios para concluir que la implicada iba a sustraerse del proceso ya que se presentó voluntariamente a las autoridades de policía, b) era necesario dictarla con fines preventivos de manipulación probatoria y evitar nuevas conductas en los comicios electorales que se acercaban. (fl. 118 Vto. a 156 Vto. Cuaderno anexo 3, reservado).
Como puede verse no existen elementos de juicio en la actuación que permitan concluir que la privación de la libertad se dio dentro del marco de un actuar doloso o culposo de la congresista, actuar que puede hacer desaparecer el elemento de la exterioridad o externalidad exigido para que la medida de aseguramiento comporte una fuerza mayor y exonere de la configuración de la causal de pérdida de investidura. Tampoco existe confesión, allanamiento a cargos, condena o similar, que permitan llegar a esta conclusión.
Se reitera, la medida de aseguramiento se impuso con unas finalidades específicas de acuerdo con el criterio del juzgador penal y por tanto constituye una fuerza mayor para los efectos de este proceso sancionatorio.
Por todo lo anterior, esta Sala Especial de Decisión negará las pretensiones de pérdida de investidura invocadas en esta actuación.
Medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de integrantes de corporaciones públicas.
La Constitución Política estableció unas consecuencias específicas frente a situaciones especiales como la privación de la libertad por medida de aseguramiento, cuando esta recaiga en miembros de corporaciones públicas.
En la audiencia realizada el pasado 6 de septiembre en este proceso, el Ministerio Público recordó que el artículo 134 Superior regula que en ningún caso podrán ser reemplazadas las faltas temporales de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, que se les profiera orden de captura en un proceso penal en Colombia por la comisión de delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática; ni por delitos de Lesa Humanidad.
Significa lo anterior que el estar sujeto a una investigación penal por estos delitos no constituye causal de pérdida de investidura. De lo anterior también puede concluirse que la propia Constitución Política prevé una salvaguarda específica de la presunción de inocencia porque regula que cuando algún miembro de una corporación pública de elección popular sea procesado y capturado por cualquier delito, ello solo genera vacancia temporal en el cargo de congresista, la cual puede ser provista o no, según sea el delito imputado.
Así las cosas y como premisa adicional al argumento central de esta decisión judicial, se corrobora que la medida de aseguramiento no excluye la presencia de la fuerza mayor en casos como el hoy analizado. Esto salvo circunstancias excepcionales, ya citadas en esta providencia.
Por último, no es objeto de esta actuación definir cuál o cuáles de las conductas imputadas a la congresista enjuiciada encajan en la descripción constitucional, y si se debe proveer su vacante o no, como lo solicitó la señora procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado. Ello constituiría un pronunciamiento que vulnera la regla de congruencia de los fallos judiciales y por lo tanto la Sala Especial omitirá pronunciarse al respecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 19, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Negar las solicitudes de pérdida de investidura de la senadora electa de la República Aida Merlano Rebolledo instauradas por el señor Cesar Augusto Castro Escobar y por la Mesa Directiva del Senado de la República por la causal 3ª del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia.
Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Magistrado
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Magistrada
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Magistrado
En comisión de servicios
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Magistrado
REQUISITO DE IRRESISTIBILIAD Y EXTERIORIDAD CONSTITUTIVO DE FUERZA MAYOR EN EL CASO CONCRETO – Se deriva de la prontitud y celeridad de la medida de aseguramiento
[A]firmar que la congresista no podía representarse que iba a ser objeto de una investigación de carácter penal y menos que iba a ser privada de su libertad, para dar por sentada la imprevisibilidad de la fuerza mayor, en delitos tan graves como los imputados, resulta paradójico y, de paso, contradice la consideración anterior en la que se dijo, como un dicho de pasar, que debía analizarse si la demandada creó la condición para no asistir a su posesión en el Congreso. Respetuosamente a mi juicio, no es tan claro que la señora Merlano no haya creado la condición de ausencia, resultando este factor sine que non de la fuerza mayor más bien en el mero argumento de que no podía prever que la medida de aseguramiento fuera a dictarse y a hacerse efectiva en forma tan pronta y célere. En esa misma línea, tampoco me resulta tan claro el factor de exterioridad o de lo extraño de la fuerza mayor, atribuido a que la Congresista no tenía control sobre las decisiones de la autoridad judicial relativas a la imposición de la medida de aseguramiento, más bien itero todo pende del tiempo muy corto de la medida en cita.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-00(PI)
Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA
Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO
Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que aunque comparto la decisión de fondo adoptada en el presente caso, me permito plasmar en esta aclaración los argumentos divergentes que tuve respecto en el capítulo de consideraciones, como lo manifesté a la Sala al momento de discutir el entonces proyecto de fallo, razones que fundamentan esta disidencia:
1) Considero que era necesario ahondar para dar claridad al lector sobre aquellos eventos en que la persona a quien se le dictó medida de aseguramiento resultara tiempo después condenada penalmente, a fin de dar ilustración a la causal en análisis y a su exonerante de fuerza mayor, desde la arista del manejo de la decisión penal condenatoria, los alcances de ésta, si sería vinculante o no, en tanto para ser condenado se supone que ya fueron determinados y probados elementos subjetivos, como el dolo o la culpa, por lo que el elemento de exterioridad de la fuerza mayor se vería desdibujado y desvirtuado o por lo menos de difícil manejo en sus tres elementos constitutivos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.
Si bien el principio pro homine debe tenerse en cuenta, no debe pasarse por alto que la pérdida de investidura es una medida sancionatoria que defiende la probidad de quienes ocupan el Congreso vista desde el contexto de la comunidad en general, por lo que me parece ese punto debió dejarse claro y, en dado caso plantear las bases generales en las que esta causal puede gravitar tratándose de medida de aseguramiento o de condena penal.
2) Así mismo, quedó latente en el manejo de estos casos y conexo al asunto que ocupó la atención de la Sala, la posibilidad de juzgar nuevo hecho de condena penal, contra el demandado, bajo causal diferente.
3) Ahora bien, descendiendo al caso concreto, considero que afirmar que la congresista no podía representarse que iba a ser objeto de una investigación de carácter penal y menos que iba a ser privada de su libertad, para dar por sentada la imprevisibilidad de la fuerza mayor, en delitos tan graves como los imputados, resulta paradójico y, de paso, contradice la consideración anterior en la que se dijo, como un dicho de pasar, que debía analizarse si la demandada creó la condición para no asistir a su posesión en el Congreso. Respetuosamente a mi juicio, no es tan claro que la señora Merlano no haya creado la condición de ausencia, resultando este factor sine que non de la fuerza mayor más bien en el mero argumento de que no podía prever que la medida de aseguramiento fuera a dictarse y a hacerse efectiva en forma tan pronta y célere.
En esa misma línea, tampoco me resulta tan claro el factor de exterioridad o de lo extraño de la fuerza mayor, atribuido a que la Congresista no tenía control sobre las decisiones de la autoridad judicial relativas a la imposición de la medida de aseguramiento, más bien itero todo pende del tiempo muy corto de la medida en cita.
En los anteriores términos, dejo presentada mi aclaración de voto a la decisión de la referencia.
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera de Estado
[2] Folio 2 del expediente acumulado.
[4] Conforme al artículo 16 de la Ley 1881 de 2018. Folios 47-48 expediente principal.
[5] Folio 71 ibidem. En la providencia de acumulación se ordenó que la nueva solicitud fuera suscrita y presentada por los miembros de la mesa directiva del Senado y se condicionó la continuación del trámite de esa petición, a la corrección señalada. En efecto, la solicitud fue subsanada mediante escrito allegado el 14 de agosto de la presente anualidad. Folios 62-63 ibidem
[6] Según copia de la resolución 1596 de 19 de julio de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declara la elección de los senadores de la República para el periodo 2018-2022 y en la que se encuentra la senadora Aida Merlano Rebolledo, según formulario de escrutinio E-26 (folios 11 a 28 del cuaderno principal)
[7] Dentro de investigación penal seguida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por la presunta comisión de los delitos de corrupción al sufragante agravado, ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificados en los artículos 390 inc. 3, 395 y 365 del Código Penal fl. 118-120, anexo 1 (reservado).
[8] Radicaba con el número IUS E-2018-116632 IUC D-2018-1089223, providencia del 5 de junio de 2018, fl. 121 a 123, anexo 1 (reservado)
[9] Folios 133 a 136 del cuaderno principal.
[10] Oficio 129-RMBOG-DIR-0400 del 17 de julio de 2018, suscrito por la directora R.M. Bogotá del Inpec. folio 132 del cuaderno principal.
[11] Folios 141 y 142 del cuaderno principal
[12] Folios 164 a 173 del cuaderno principal, copia de la gaceta del Congreso 638 del 31 de agosto de 2018.
[13] Folios 108 a 122 del cuaderno principal.
[14] Folios 101 a 107 del cuaderno principal
[15] En la exposición de motivos de la ponencia para debate la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente se sostuvo: "El altísimo nivel que supone la categoría de congresista exige que las sanciones por la violación de sus deberes sean drásticas. No sería aceptable que a un parlamentario se le aplicaran medidas benevolentes como, por ejemplo, descuento de sus salarios o dietas o suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones. El congresista debe ser tan riguroso en su conducta, que el resultado de un mal comportamiento sea la pérdida de investidura. (...) De igual manera el evidente incumplimiento de los deberes del congresista debe ser motivo para la sanción". Gaceta Constitucional núm. 51, pág. 27.
[16] Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995. Ver antecedentes de este mecanismo en Ramírez Ramírez, Jorge Octavio. Pérdida de Investidura de Congresistas 1991-2017: análisis cuantitativo, cualitativo y fichas de análisis jurisprudencial. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, p. 26.
[17] Sentencias T-987 de 2007 y C-207 de 2003 y SU-424 de 2016 de la Corte Constitucional.
[18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1994; Citado en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de noviembre de 2014, radicación 110010315000201200900-00 (2012-00899 y 2012-00960 acumulados); y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Siete Especial de Decisión, sentencia de 21 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-00395-00(Pi), actor: Saúl Villar Jiménez, Accionado: Guillermo Abel Rivera Flórez
[19] Ob. Cit. Ramírez Ramírez, Jorge Octavio. P. 26
[20] Derecho político calificado de fundamental, previsto en el artículo 40 constitucional. Ver Sentencia SU-1159 de 2003 de la Corte Constitucional.
[21] Consejo de Estado, sentencia citada de 21 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-00395-00(Pi).
[22] Ob. cit. Ramírez Ramírez, Jorge Octavio. P. 26
[23] Reproducida en el ordinal 7.° del artículo 296 de la Ley 5 de 1992.
[24] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 12 de diciembre de 2007, radicación 11001-03-06-000-2007-00102-00(1872), solicitante Ministro del Interior y de Justicia.
[25] Art. 17 de la ley 5 de 1992
[26] Y otros miembros de corporaciones de elección popular.
[27] Sentencia SU-632 de 2017 de la Corte Constitucional
[28] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de septiembre de 1992 (sin número se expediente). Citado en la sentencia C-507 de 1994.
[29] Sentencia SU-632 de 2017 de la Corte Constitucional
[30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de octubre de 2011, radicación 11001-0315-000-2010-01228-00(Pi), actor Jorge Eliecer Peña Pinilla, Accionado Miguel Jesús Arenas Prada.
[31] Artículo 64 del Código Civil Colombiano
[32] En la cual se acepta la identidad entre ambas nociones, caso fortuito y fuerza mayor.
[33] Bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo la fuerza mayor es causal eximente de la responsabilidad del Estado. Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia del 29 de enero de 1993, Exp 7365.
[34] Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Contratos Administrativos. Teoría General. Tomo III-A. Cuarta Edición Actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2011. Págs. 272-281; Mazeaud, Henri, Mazeaud León y Tunc, André. Tratado de Responsabilidad Civil. Quinta Edición, Tomo II, Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. Págs. 147-150 y 162-213 y DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo V. Reimpresión. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires. 2014. Págs. 64-65.
[35] En la sentencia del 26 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que: «[...] la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.[...]»
[36] Corte Suprema de Justicia , Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de noviembre de 1989, citada por la Corte Constitucional en sentencia SU501 DE 2015.
[37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre del 2000, radicación Ac-11760, actor: Luis Fernando Benítez Vargas, Accionado: Luis Fernando Almario Rojas.
[38] Sentencia SU-501 de 2015 de la Corte Constitucional
[39] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Radicación n° 76622-3103-001-2009-00201-01. Sentencia de fecha 28 de abril de 2014
[40] Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia del 26 de marzo de 2008 Expediente No. 16.530. En esta providencia se hace una crítica sustancial al requisito porque, señala, «[...] resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna [...]»
[41] T-271 de 2016 Corte Constitucional.
[42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de noviembre de 2001, radicación 11001-03-15-000-2001-0133-01(Pi), actor Pedro Durán Franco, Accionado Manuel Guillermo Mora Jaramillo.
[43] Concepto 902 consulta formulada por el señor ministro del interior
[44] Radicación AC-7715, actor Pablo Antonio Bustos Sánchez, accionado Carlos Alberto Oviedo Alfaro
[45] Radicación AC-11760, actor Luis Fernando Benítez Vargas, accionado Luis Fernando Almario Rojas
[46] Radicación AC-12591, actor Pablo Bustos Sánchez y otra, accionado Basilio Villamizar Trujillo
[47] Sentencia T-171 de 2009. Según la misma Corte Constitucional en sentencia C-438 de 2013 este es un criterio de interpretación fundado en las obligaciones contenidas en los artículos 1.°, 2.º y 93.º de la Carta Política, bajo el entendido que los «derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia», que se estipulan, además, en el artículo 5.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, este principio impone que «sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental». Sentencia T-085 de 2012.
La doctrina también ha definido este principio como «un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre» PINTO, MÓNICA. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos [on line]. Archivo electrónico en la página del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo – Oficina en Venezuela. Disponible en la World Wide Web: http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332j.htm , citada por Amaya Villarreal, Alvaro Francisco en El principio pro homine: interpretación extensiva vs. el consentimiento del Estado. on line]. Archivo electrónico en la página del International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional de la Universidad Javeriana. Disponible en la World Wide Web: http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/view/14087
[48] Sentencia C-456 de 2006. Esta idea ya se encontraba claramente definida en los inicios de la Corte, al respecto ver: C-327 de 1997
[49] Por ello puntualizó que se desconoce la garantía de inocencia presunta «[...] cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad. [...]» Sentencia C-121 de 2012.
[51] «Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o inanciación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la Corporación Pública.»
[53] Publicada en la Gaceta del Congreso 638 del 31 de agosto de este año.
[54] Fl. 2 del cuaderno acumulado.
