REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00695-00
Demandante: JOSÉ ALEJANDRO MORA CONTRERAS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE
Acción de Tutela
FALLO PRIMERA INSTANCIA
La Sala decide la acción de tutela promovida por el señor José Alejandro Mora Contreras, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Casanare, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
ANTECEDENTES
Pretensiones.
El señor José Alejandro Mora Contreras, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“(…) declare la existencia de la violación de los derechos fundamentales (artículo 1°, 13, 25, 29, 53, 228 y 209 de la constitución (sic) política (sic) y en segundo lugar con base en (sic) anterior declaración, que la misma jurisdicción proceda amparar el derecho vulnerado, mediante el proferimiento de órdenes, que en el caso concreto consisten en ordenar dejar sin efecto la orden de NO REINTEGRO AL CARGO que contienen (sic) la sentencia judicial de segundo grado, que vulneraron los derechos aquí demandado (sic) en tutela; y que se (sic) incólume la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo de Descongestión de Yopal, en el sentido de ordenar pagar todos los haberes laborales desde la desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo en alguna de las entidades receptoras descritas en el decreto (sic) 1303 de 2014, y se adicione las sentencias judiciales para que sea ordenado el reintegro al cargo y el pleno restablecimiento del derecho laboral”.
Hechos
Afirmó el demandante que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en 1995, luego de ser seleccionado mediante un proceso de concurso de méritos para hacer parte del curso para detective y de superar los requisitos y el pensum académico para trabajar en la parte operativa.
Aseveró que después de aprobar el periodo de prueba fue inscrito en el régimen especial de carrera consagrado en el Decreto 2147 de 1989.
Sostuvo que fue declarado insubsistente del cargo de detective del DAS mediante acto administrativo 1119 del 9 de septiembre de 2010, por lo que promovió demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Señaló que en primera instancia conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal que accedió parcialmente a las pretensiones, declaró la nulidad del acto 119 y ordenó al DAS el reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir desde cuando fue retirado hasta que se haga efectivo su reintegro
Aseveró que en segunda instancia el Tribunal del Casanare modificó el fallo de primera instancia en el sentido de no ordenar el reintegro al cargo y limitar el pago de la indemnización solo hasta el 11 de julio de 2014, fecha en la cual dejó de existir el DAS.
Argumentó que solicitó la aclaración o corrección de la sentencia pero que esta fue denegada por cuanto al atender su solicitud de aclaración se estaría modificando la sentencia.
Trámite previo
Mediante auto del 16 de marzo de 2016, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las partes.
Oposición
El Tribunal Administrativo de Casanare manifestó que en la consideraciones de la sentencia acusada se explicó expresamente el problema jurídico, la tesis que se aplicó para resolverla y la argumentación que soporta la conclusión judicial en la que además permite demostrar que la Corporación no incurrió en ningún defecto fáctico, ni material, ni en la “vía de hecho” alegada por el demandante. Afirmó que con la providencia motivo de censura no se le vulneraron los derechos fundamentales al demandante.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se declare improcedente la acción de tutela interpuesta por el demandante, pues no obra hecho alguno que permita inferir una acción u omisión generadora de amenaza o puesta en peligro de los derechos fundamentales.
Alegó falta de competencia sobreviniente de la entidad para tramitar los asuntos del extinto DAS, en razón a lo dispuesto por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.
CONSIDERACIONES
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualda.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepciona.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala)
Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201–, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.
En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto)
Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y
Que no se trate de sentencias de tutela.
Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.
En este caso, se advierte que se han superado los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer un análisis de fondo.
Lo anterior porque (i) se agotaron todos los medios de defensa que tenía el actor para controvertir la decisión objeto de tutela; (ii) se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la última providencia que se dictó en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue el 22 de octubre de 2015, mediante la cual se resolvió la solicitud de aclaración, corrección y adición del fallo de segunda instancia y la acción de tutela fue presentada el 10 de marzo de 2016, (iii) el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de los derechos; (iv) la acción no se dirige contra un fallo de tutela y (v) el asunto es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la providencia en mención se vulneraron al demandante los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Casanare vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Alejandro Mora Contreras con la providencia proferida el 20 de agosto de 2015, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el demandante promovió en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
Problema jurídico
¿El Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en algún defecto al decidir sobre el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento del señor Alejandro Mora Contreras?
Caso concreto
Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor Mora Contreras pretende la protección de sus derechos fundamentales que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Casanare, mediante la sentencia del 20 de agosto de 2015, que decidió la segunda instancia dentro la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 1119 de 9 de septiembre de 2010, proferida por el director de esa entidad, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de detective de esa entidad.
A juicio del actor, la autoridad judicial demandada incurrió en i) defecto fáctico por fallar “en clara extralimitación de los límites expuestos en las razones contenidas en el escrito de apelación” y en ii) desconocimiento del precedente judicial por cuanto “desconoció injustificadamente el precedente judicial vertical”
El demandante adujo que el Tribunal de Casanare desconoció su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que no ordenó su reintegro al cargo, sino que, por el contrario, ordenó cancelar únicamente los salarios entre la fecha de despido y el 11 de julio de 2014, fecha en que finalizó el proceso de supresión del DAS.
En la sentencia del 20 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Casanare encontró probado que el demandante sirvió durante 14 años al DAS, sin que en su hoja de vida se registraran hechos o circunstancias que pudieran explicar por qué se convirtió en un servidor inconveniente por razones de seguridad. En la providencia objeto de tutela el tribunal sostuvo:
(…) el tal informe de inteligencia, como se dijo, no puede tenerse como justificación suficiente de la desvinculación, pues por sí solo nada prueba y porque su contenido, examinado en la audiencia reservada que para ello se practicó, se constató que carece de cargos concretos debidamente corroborados contra el actor por hechos que pudieran poner en peligro la seguridad nacional o hacer objetivamente inconveniente su permanencia en el servicio. La Sala prescinde de referencias específicas a las gaseosas afirmaciones del informe, dada la naturaleza enteramente pública del fallo”.
Al ocuparse de la forma en que se restablecería el derecho, el tribunal demandado explicó que no es posible ordenar el reintegro del demandante, toda vez que la entidad demandada dejó de existir definitivamente. El tribunal sostuvo:
“Conforme a las premisas fácticas y normativas que se dejaron consignadas, la sentencia de primera instancia será confirmada en lo que toca a la anulación del acto administrativo acusado, pero se modificará respecto del restablecimiento del derecho como quiera que la entidad condenada dejó de existir definitivamente a partir de la expedición del Decreto 1303 del 11 de julio de 2014, luego de cumplidas todas las actividades señaladas para su supresión en el Decreto Ley 4057 de 2011. Así las cosas, por sustracción de materia, resulta imposible ordenar el reintegro del demandante al cargo que venía ejerciendo (…)
Como lógica consecuencia de la anulación del acto administrativo de desvinculación, procede el restablecimiento del derecho conculcado, para lo cual la Agencia deberá reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el día en que se hizo efectivo el retiro hasta el 11 de julio de 2014, fecha en que finalizó el proceso de supresión del DAS, conforme lo dispone el Decreto 1933 de 1989 (…)”
Del restablecimiento del derecho
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto que el juez declare la nulidad o invalide el acto administrativo que infringe normas de carácter superior y ordene que la administración indemnice el perjuicio que se hubiera causado.
Son dos las formas tradicionales para restablecer el derecho vulnerado por el acto administrativo ilegal: la reparación in natura y el restablecimiento por equivalent.
La reparación in natur tiene por objeto ubicar al sujeto en la situación en la que se encontraría si el acto administrativo no se hubiera expedido o por lo menos ubicarlo en una situación similar a la que se encontrab, esto es, como si el acto nunca se hubiere expedido. En cambio, el restablecimiento del derecho por equivalente consiste en ordenar el pago de una indemnización para justamente resarcir el daño causado por el acto administrativo. Es decir, consiste en la entrega de un equivalente pecuniari, que compense el daño causado.
En todo caso, surgen dificultades al momento de disponer el restablecimiento del derecho. El juez administrativo suele preferir el restablecimiento in natura para lograr ubicar al afectado en una situación similar a la que se encontraría si el acto no lo hubiera proferido la administración. Pero eso no siempre es posible y no siempre es la opción más recomendable, pues el perjuicio sufrido en el pasado no puede repararse más que con el restablecimiento por equivalente.
El restablecimiento in natura se ha convertido en una práctica usual en materia de derecho administrativo laboral. Por ejemplo, el juez después de declarar la nulidad del acto que declara insubsistente un nombramiento ordena el reintegro, a título de restablecimiento del derecho. Pero ocurre que esa práctica está generando algunas dificultades para la administración, pues las cosas ya no se pueden restablecer al momento en que se dictó el acto que ordena el retiro del servicio, bien sea porque el cargo ya no existe o porque fue cubierto mediante concurso de méritos, en los casos de nombramientos provisionales, incluso porque desapareció la entidad. En esos casos, el restablecimiento puede resultar demasiado oneroso, al punto que se ve notoriamente desproporcionado el reintegro como forma de reparar el perjuicio causado por el acto de retiro ilega.
A raíz de esas dificultades, la indemnización por equivalente viene a convertirse en una forma adecuada y más práctica para restablecer el derecho en materia laboral, pues no siempre lo más aconsejable es el reintegro, sino el pago de una justa indemnización, que compense el perjuicio causado por el acto ilegal que desvincula al funcionario. Esto es, la indemnización por equivalente se ve más apropiada para reparar de manera eficiente y eficaz el daño causado por el acto ilegal de retiro del servicio.
La experiencia indica que si el empleado ocupaba un cargo de carrera administrativa, el reintegro será factible, aunque se mantiene la opción de la indemnización. En los empleados de libre nombramiento y remoción, la opción debe ser siempre la indemnización, mas nunca el reintegro. En los empleados de periodo, el reintegro será posible por el tiempo que falte para cumplirlo y si el periodo venció hay lugar a la indemnización por el tiempo que le faltaba cumplir. Y si el empleado ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, lo procedente es la indemnización que debe calcularse en consideración con el término máximo por el que la ley autoriza la provisionalidad.
Ahora bien, al resolver un caso simila (también se trataba de un exdetective del DAS inscrito en carrera administrativa especial, que obtuvo la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia, pero cuyo reintegro no fue posible por la supresión definitiva de esa entidad), la Sala dijo:
“3.3. Imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro
En casos como el que ocupa la atención de la Sala, en los que la entidad que tenía a cargo el cumplimiento de la orden judicial desaparece, corresponde al juez constitucional buscar alternativas de solución para que los derechos que fueron restablecidos con ocasión de la decisión ordinaria, sean satisfechos de algún modo y en ese sentido, se materialice el concepto de justicia.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido que dadas especiales circunstancias que hacen que una orden no pueda materialmente ser cumplida, se propongan formas alternas de cumplimiento al fallo judicial respectivo, que lleven a la satisfacción del derecho de acceso a la administración de justicia y además, con el ánimo de alcanzar la satisfacción material del derecho involucrado.
En palabras de la Corte, se ha dicho lo siguiente:
'la explicación sobre el alcance y sentido del cumplimiento de los fallos judiciales, como parte del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, estaría incompleta si no se hace referencia a aquellos casos en que no se presentan los elementos fácticos o jurídicos necesarios para cumplir la orden original del fallo.
Debe aclararse que no se trata de eventos en que se avale el incumplimiento de la orden judicial proferida; por el contrario, con el ánimo de alcanzar la satisfacción material del derecho involucrado, por encima de obstáculos formales que en su ejecución se encuentren, se han previsto formas alternas de cumplimiento del fallo que busquen la satisfacción del derecho al acceso a la administración de justicia siempre que la obligación original se aprecie como de imposible realización.
Para estos casos, la Corte Constitucional ha exigido, en primer lugar, la necesidad de probar, por la parte accionada, de forma eficiente, clara y definitiva la imposibilidad física o jurídica de llevar a cabo la orden original; y, como segundo elemento configurador de la situación, ha previsto el empleo de vías alternas para la satisfacción de los intereses del titular del derecho protegido en el fallo judicial, las cuales permitan equiparar sus consecuencias al cumplimiento de la orden judicial original, llegando, de esta forma, a la satisfacción material del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia'.
Esto permite ampliar el margen de soluciones al juez de tutela, en aras de buscar la materialización de un derecho previamente establecido en una orden judicial pero de imposible ejecución o cumplimiento.
En este orden de ideas, es posible acudir a figuras que han sido adoptadas en el marco de restructuración del Estado, en las que primordialmente se ha buscado proteger a quienes en el curso de estos procesos se les afecta el legítimo derecho a la estabilidad laboral y se encuentran adscritas a una planta de personal, tales como medidas de carácter indemnizatorio que permitan resarcir de algún modo el impacto que esto genera.
Así en la sentencia C-370 de 1999, la Corte Constitucional recogió sus pronunciamientos al respecto, en los siguientes términos:
'El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa “es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado.
De otra parte, dicho resarcimiento del daño encuentra también apoyo en el artículo 90 del estatuto superior, que conmina al Estado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Así las cosas, la indemnización que en la norma acusada se consagra no viola la Constitución, pues constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño que el Estado le ocasiona al empleado público perteneciente a la carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo que venía desempeñando, sin interesar que esa decisión haya obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio'.
Es decir, que en los casos en los que no es posible cumplir con la orden de reintegro por supresión de la entidad estatal, debe garantizarse un medio de pago a modo de indemnización de perjuicios, como una forma de respeto a las garantías mínimas laborales, en condiciones de igualdad y equidad para cada trabajador o empleado.
Por tanto, la imposibilidad física y jurídica de cumplir con el mandato judicial, siempre debe estar acompañado de una alternativa que pueda equiparar el derecho al acceso a la administración de justicia de la persona perjudicada, siempre que se encuentre debidamente probado el impedimento para ejecutar en regla el reintegro o reubicación.
En ese sentido, quien alega la imposibilidad de cumplir el mandato debe: (i) demostrar que es inaplicable real y jurídicamente la obligación, pues no resulta razonable pretender la materialización de actos cuando sustancialmente no existe la entidad que los tenía a cargo; y (ii) que se subsuma la obligación en un subrogado pecuniario, a manera de indemnización de perjuicios
A efectos de determinar la forma y alcance de la compensación cuando no es posible cumplir con el reintegro, la Corte Constitucional mediante las sentencias de unificación SU- 556 de 2014 y SU- 054 de 2015, fijó los criterios indemnizatorios dependiendo de la naturaleza de la vinculación.
Tratándose de empleados en carrera señaló ha de recurrirse a las previsiones del artículo 44 de la Ley 909 de 2004; y para los empleados en calidad de provisionales, dijo ha de calcularse el resarcimiento por un período no inferior de seis mese, ni superior a 24 meses de salario.
Al respecto señaló:
'En esta última aproximación, como modalidad alternativa de cuantificación de la indemnización, cabría plantear una en la que, para efectos de establecerla, se tome como referente el término máximo contemplado en la ley para la permanencia en provisionalidad en un cargo de carrera. En ese contexto, habría que asumir que a la persona no se le creó una vocación de permanencia indeterminada, sino temporal y excepcional, que es la que ha sido lesionada por la falta de motivación del acto. Otra posibilidad sería tomar el modelo por el que se ha optado en el derecho laboral privado, en el que, para la cuantificación del daño, se toma en cuenta el tiempo durante el cual la persona afectada permaneció en el empleo, en la medida en que tal circunstancia tiene una clara incidencia sobre la expectativa, tanto objetiva como subjetiva, de permanencia en el cargo.
En la primera de esas modalidades, es posible observar que a partir de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1222 de 1993, normas que han regulado el supuesto en los últimos veinte años, es posible concluir que el término más largo de vinculación en provisionalidad a un cargo de carrera es de 6 meses. Así las cosas, la expectativa creada a este tipo de personas, y que se lesiona cuando se desvinculan por auto inmotivado, es aquella de permanecer seis meses vinculados al cargo.
Por lo anterior, lógicamente cabría señalar que, dado que la vinculación en provisionalidad tiene una limitación temporal, la indemnización por terminación sin motivación, debería proceder conforme al mismo criterio de temporalidad, lo que haría posible entender que el término legal de duración de la provisionalidad, marca la expectativa máxima de permanencia de una persona vinculada en esa modalidad. Así las cosas, en concordancia con los principios de reparación integral y equidad, para indemnizar la pérdida del cargo de carrera provisto en provisionalidad, sólo se tendría que pagar el salario de seis meses, el término máximo que según la ley pueden permanecer las personas vinculados al mismo, y por tanto el término durante el cual se les concede a éstas la protección legal.
3.6.3.12.2. La otra posibilidad a la que se ha hecho alusión parte de la consideración de que el legislador previamente ha tazado el lucro cesante que se causa por la pérdida del empleo. En el derecho privado, se establece la forma de indemnizar la pérdida sin justa causa del empleo por medio del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, en derecho administrativo, el legislador reguló la indemnización cuando un cargo de carrera es suprimido y no se reubica al funcionario, por medio de los dos parágrafos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Ambas indemnizaciones parten del tiempo durante el cual se ha prestado el servicio a una entidad, pues se ha considerado que el daño que se le causa a la expectativa de permanecer en un cargo es directamente proporcional al tiempo que se ha durado en el mismo.
[…]
3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses. En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante.
3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año'.
De esta forma, atendiendo a la naturaleza del vínculo laboral, se determinará la forma en que debe ordenarse la compensación o indemnización cuando no es posible ejecutar el reintegro, pues en los casos de empleados en carrera administrativa podrá acudirse a las tablas establecidas en la ley, para resarcirle los perjuicios ocasionados dado su status, mientras que para los empleados provisionales, lo será por el tiempo que debió durar en el cargo en la forma señalada.
Por lo demás, esta es la solución que plantea el inciso 8° del artículo 189 del CPAC
, cuando el deudor no puede cumplir con la obligación de hacer, en este caso, la de reintegrarlo, por uno de los siguientes supuestos: i) porque la entidad desapareció, o ii) porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación.
Cabe anotar que una solución semejante, contemplaba el artículo 495 del CP
, y que hoy consagra el artículo 428 del CG
, cuando no se ejecuta por el deudor una obligación de hacer, como lo sería para el caso el reintegro”.
Así las cosas, ante la imposibilidad de cumplimiento de la orden de reintegro, el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debe disponer alguna medida alternativa de restablecimiento.
Solución al problema jurídico
En el caso bajo examen, la providencia cuestionada, concluyó que no era procedente el reintegro del demandante porque la entidad condenada dejó de existir definitivamente a partir de la expedición del Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, sin embargo, respecto de las medida alternativa para el restablecimiento del derecho ordenó pagar únicamente los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el día en que se hizo efectivo el retiro hasta el 11 de julio fecha en que finalizó el proceso de supresión del DAS.
Conviene mencionar que por razones de justicia, es necesario adoptar medidas que reconozcan el perjuicio causado por la imposibilidad de reintegro, para así satisfacer el restablecimiento del derecho frente a la imposibilidad derivada de la desaparición de la entidad.
El demandante es el primer llamado a identificar en la demanda la forma cómo espera que se restablezca el derecho que estima vulnerado por el acto de retiro, pero eso no impide que el juez delimite y fije la forma de restablecer el derecho.
El deber de indemnizar a un trabajador cuyo reintegro es imposible, encuentra fundamento constitucional en el artículo 13 de la Constitución Política que consagró del derecho a la igualdad, en el sentido de que el trabajador que fue retirado sin razón justificada no tiene la obligación de soportar tal perjuicio sin recibir una compensación a cambio.
En aquellos casos en los que no es posible cumplir con la orden de reintegro por supresión de la entidad debe garantizarse la indemnización de los perjuicios en garantía de la protección del derecho a la igualdad de los trabajadores.
La Sala considera que la alternativa razonable de restablecimiento del derecho del demandante es el reconocimiento de una indemnización que resarza la imposibilidad jurídica de reintegrarlo al cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
El artículo 8 del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011 por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, consagró la financiación de acreencias laborales e indemnizaciones en los siguientes términos:
“El Gobierno Nacional dentro del término establecido por las normas legales, autorizará y transferirá a la entidad en supresión los recursos suficientes para cumplir con el pago de las indemnizaciones y demás acreencias laborales a que tengan derecho los empleados retirados del servicio por la supresión efectiva de sus empleos”.
De acuerdo con las sentencias SU- 556 de 2014 y SU- 054 de 2015, en el presente asunto debe aplicarse lo dispuesto en los parágrafos 1º y 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 200
, que define la forma de indemnización de los empleados en carrera administrativa a los que no es posible garantizarles la continuidad en el empleo por supresión del cargo o liquidación de la entidad.
Esta indemnización debe ser asumida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como organismo encargado de atender los procesos judiciales y todos los aspectos relacionados con el cierre del DAS, en la forma establecida en el Decreto 1303 de 2014.
Es procedente advertir que esta indemnización se causa por la imposibilidad material de cumplir la orden de reintegro en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad y es independiente de la indemnización que a título de restablecimiento del derecho fue ordenada por el juez natural (pago de emolumentos dejados de percibir entre la desvinculación y la supresión de la entidad). También debe resaltarse que la orden de tutela adoptada en este caso solo tiene que ver con el reintegro, pues no existe discusión sobre la orden de pago de los emolumentos dejados de percibir.
La providencia cuestionada vulneró el derecho fundamental a la igualdad porque no reconoció la indemnización de los perjuicios causados por la imposibilidad de reintegrar al señor Mora Contreras al cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad.
En consecuencia la Sala amparará el derecho fundamental a la igualdad del actor, para lo cual dejará sin efectos la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y ordenará a dicha Corporación que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, emita una sentencia de reemplazo que atienda las condiciones precedentes.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
- AMPÁRASE el derecho fundamental a la igualdad del señor José Alejandro Mora Contreras, En consecuencia,
- DÉJASE sin efecto la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en cuanto no ordenó el reconocimiento de la indemnización al actor por la imposibilidad de reintegrarlo al cargo que desempeñaba en el DAS, con ocasión de la anulación del acto que lo desvinculó de esta entidad. En su lugar,
- ORDENÁSE al Tribunal Administrativo de Casanare que, dentro los 30 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, dicte una providencia de reemplazo en la que reconozca al actor, además de lo ya ordenado en la parte resolutiva del fallo del 20 de agosto de 2015, la indemnización a la que tiene derecho por los perjuicios causados por la imposibilidad de reintegrarlo, al cargo que desempeñaba en el DAS.
- Notifíquese a las partes por el medio que resulte más expedito.
- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Presidente de la Sección
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ