REPÚBLICA DE COLOMBIA
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00639-01
Demandante: CARMEN SOFÍA LORA MÁRQUEZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA
Ref.: Acción de Tutela
FALLO_DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra el fallo de tutela de primera instancia de 23 de mayo de 2016, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que resolvió:
“PRIMERO: NIEGASE el amparo solicitado por Carmen Sofía Lora Márquez contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.
ANTECEDENTES
- Pretensiones.
En ejercicio de la acción de tutela, la señora Carmen Sofía Lora Márquez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la preservación de la diversidad de etnias, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con la decisión proferida el 22 de octubre de 2015, dentro del proceso de reparación directa instaurado por Jorge Oliva Márquez y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Por tanto, solicita que se ordene al Ejército Nacional reparar los daños morales y materiales generados por la muerte de su hermano, Joaquín Emilio Lora Márquez.
2. Hechos
Se advierten como hechos relevantes los siguientes:
La demandante afirmó que su hermano, Joaquín Emilio Lora Márquez, prestó sus servicios como soldado profesional para el Ejército Nacional y que perteneció al batallón de infantería Junín adscrito a la Brigada 11 con sede en Montería (Córdoba).
Relató que durante una extensa campaña de combate contra grupos al margen de la ley, su hermano adquirió la enfermedad denominada dengue clásico, en desarrollo de operaciones junto a su brigada.
Afirmó que la enfermedad derivó en dengue hemorrágico, lo que conllevó a una deshidratación severa y aguda que agravó su estado de salud mientras se hallaba en servicio y que, a pesar de la sintomatología, el comandante del escuadrón no dispuso el traslado inmediato del soldado a un centro de salud especializado, aun cuando la base militar en la que se encontraba no contaba con el personal ni el equipo médico adecuado para tratar su enfermedad, circunstancia que condujo a su muerte.
Señaló que, junto con su familia, acudió en ejercicio de la acción de reparación directa para obtener el reconocimiento de los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento de su hermano y que, en sentencia de 8 de junio de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería declaró patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa Nacional por los perjuicios materiales y morales ocasionados.
Refirió que, la anterior decisión fue revocada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que mediante providencia de 22 de octubre de 2015 negó las pretensiones de la demanda.
Considera que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta la negligencia en que incurrió el comandante que dirigía las operaciones en que murió el señor Lora, la cual se probó dentro del proceso, mediante informe presentado por el aquel, en el que, en descripción del día de los hechos, refirió que la salud del soldado Lora se encontraba deteriorada a causa de la enfermedad que le aquejó mientras se encontraba en campaña, y que, a pesar de que el enfermero del pelotón no tenía la medicina para tratarle y pidió su traslado aéreo, aquel no fue transportado oportunamente a un centro asistencial para brindarle el tratamiento adecuado, lo que derivó en su deceso en el campo de batalla.
De otra parte, alega que en el proceso se demostró que el soldado y su grupo familiar hacen parte de una etnia indígena (Embera katio), por lo que son sujetos de especial protección por parte del Estado y todas las autoridades que lo conforman.
Considera que la sentencia atacada incurre en defecto fáctico, toda vez que los hechos del caso no se subsumen adecuadamente en los supuestos jurídicos aplicados al caso concreto.
3. Oposición
El Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio.
4. Providencia impugnada
En providencia de 23 de mayo de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la acción de tutela instaurada por la actora, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Manifestó que una vez revisado el contenido de la sentencia acusada, se concluía que el Tribunal revocó la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería el 8 de junio de 2010, en cuanto no se logró acreditar que el daño causado por la muerte del Soldado Profesional Joaquín Emilio Lora Márquez se derivara de una falla en el servicio.
Consideró que dicha decisión se fundamentó en que una vez analizado el acervo probatorio recaudado dentro del proceso de reparación directa, no se logró establecer si la muerte del Soldado Profesional Joaquín Lora Márquez se produjo por la no prestación oportuna de los servicios médicos requeridos de acuerdo a su condición de salud.
Que, como lo declaró el Tribunal, los demandantes se limitaron a acreditar el daño, pero no probaron que la muerte del soldado se derivara de una falla en el servicio, y que por el contrario, del acervo probatorio, se evidenciaba que se tomaron las medidas necesarias para atender la condición médica, de acuerdo a los recursos con los que contaban, e incluso se realizaron las acciones tendientes a trasladarlo a unas instalaciones médicas para su cuidado.
Finalizó declarando que los cargos invocados por la parte accionante carecían de sustento, ya que su inconformidad se traducía en que el proceso de reparación directa se resolvió contrario a sus intereses, lo cual por sí solo no implicaba que en la decisión acusada se hubiese incurrido en una vía de hecho, y por tanto, dicha inconformidad no podía ser estudiada nuevamente por el juez constitucional, pues su análisis es de competencia del juez natural del proceso ordinario, quien adoptó su decisión de manera motivada y razonada.
IMPUGNACIÓN
La demandante impugnó el fallo en escrito sin sustentación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso, la señora Carmen Sofía Lora Márquez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la preservación de la diversidad de etnias, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con la decisión proferida el 22 de octubre de 2015, dentro del proceso de reparación directa instaurado por Jorge Oliva Márquez y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
En consecuencia, solicita que se ordene al Ejército Nacional reparar los daños morales y materiales generados por la muerte de su hermano, Joaquín Emilio Lora Márquez.
A la Sala le corresponde estudiar si en el presente asunto se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la actora.
Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualda.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepciona.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala)
Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201–, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.
En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto)
Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y
Que no se trate de sentencias de tutela.
Caso concreto
En primer lugar, la Sala vislumbra que la resolución del problema jurídico, el cual es determinar la posible violación de los derechos fundamentales de la demandante por defecto fáctico en la sentencia de segunda instancia del proceso de reparación directa que, junto con sus familiares, impetró por la muerte de su hermano mientras prestaba servicio en las fuerzas militares, se centra en el presunto desconocimiento en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Córdoba del documento denominado “INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR MUERTE”, que contiene el concepto del comandante de la unidad sobre los hechos que rodearon la muerte del soldado Lora.
Al respecto, la Sala observa que, mientras para el fallador de primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería, dicho documento consistió en prueba fehaciente del nexo causal entre la omisión en la prestación de los servicios médicos requeridos por el fallecido soldado Lora y el daño sufrido por los actores con su muerte, para el Tribunal Administrativo de Córdoba, tal informe no permitía inferir tal omisión y, al contrario, era prueba de la atención en salud prestada a aquel que desvirtuaba la falla en el servicio necesaria para la configuración de la responsabilidad estatal.
En tal razón, la Sala realizará un análisis pormenorizado del contenido de dicho documento para determinar si en el análisis efectuado a este en segunda instancia del proceso de reparación directa, existió el alegado desconocimiento o falta de valoración, injustificada, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso.
Inicialmente, llama la atención que en su fallo, el Tribunal refiere que, de acuerdo a dicho informe, al soldado la fue aplicado un medicamento (no especificado) por parte del enfermero del pelotón, por lo que según aquel, “no es posible inferir que hubo alguna omisión en la prestación del servicio del salud o que no se tomaron las medidas necesarias por parte de la entidad para restablecer la salud del soldado” (folio 33 del cuaderno 2).
La Sala no comparte tal inferencia, con la que se pretende desvirtuar el nexo de causalidad entre la actuación de la administración y el daño soportado por los reclamantes, en tanto, en líneas posteriores del mismo informe, el comandante de la unidad relata: ”se pasó la médico quien le da unas instrucciones al enfermero de combate del pelotón y este le informa que no tiene el medicamento que él ordena suministrarle (…)”, contrariando así lo afirmado por el Tribunal sobre la idoneidad de los servicios médicos prestados al soldado Lora, pues da cuenta de la veracidad de los hechos descritos por la demandante, en tanto el batallón en el que se encontraba el soldado Lora no contaba con los equipos médicos necesarios para tratarlo, lo que hacía imperativo su traslado.
Ahora bien, omite el Tribunal referirse sobre un aspecto ampliamente referido en el mencionado informe, como lo es el traslado aéreo del soldado Lora como única alternativa de vida para este, de acuerdo al concepto de los médicos tratantes de la compañía.
Al respecto, reza el informe: “(…) aproximadamente a las 14:45 horas el soldado empieza a convulsionar complicándose su estado de salud, se reporta la situación nuevamente al adelantado y al atrasado donde se solicita un apoyo aéreo para la evacuación del soldado, también se pone al tanto al señor Comandante del Batallón VÉLEZ, quien recomienda evacuar al soldado por tierra (…) se le explica el estado crítico de salud del soldado y se le solicita evacuarlo por aire (…) a las 18:00 horas informan que no es posible la evacuación en ese día y que a primeras horas del día se llevaría a cabo (…) aproximadamente a las 24:00 horas el soldado falleció.”. (Subrayas fura de texto).
Para la Sala es evidente no solo la importancia del relato anteriormente transcrito para la resolución de la cuestión que se debate, sino la enorme falencia probatoria de parte del Tribunal demandado al no tenerla en cuenta, más aún cuando esta había sido analizada en primera instancia, así como la del fallador de primera instancia de la presente acción de tutela cuando sobre el particular expresó: “Una vez revisadas las pruebas allegadas al expediente, el tribunal concluyó que no existía documentación que respaldara las afirmaciones presentadas por la parte actora, pues los demandantes se limitaron a acreditar el daño, pero no probaron que la muerte del soldado se derivara de una falla en el servicio, por el contrario, del acervo probatorio, se evidencia que se tomaron las medidas necesarias para atender la condición médica, de acuerdo a los recursos con los que contaban, e incluso se realizaron las acciones tendientes a trasladarlo a unas instalaciones médicas para su cuidado. (Subrayas fuera de texto).
Como se evidencia, el Tribunal de Córdoba omitió referirse sobre un asunto de fundamental trascendencia para definir la injerencia del accionar del
Ejército Nacional en la ocurrencia de los hechos trágicos que rodearon el deceso del soldado Lora, y el a-quo, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación fue más allá, llegando a asegurar que no era posible probar la falla del servicio porque “incluso se realizaron las acciones tendientes a trasladarlo a unas instalaciones médicas para su cuidado”, lo cual, como se extrae del relato del Comandante de la Unidad, es totalmente falso, pues está consignado que el soldado Lora murió a la media noche del 13 de octubre de 2005, luego de esperar más de diez horas por el traslado aéreo que necesitaba para ser atendido en un centro médico adecuado para tratarlo, el cual nunca llegó.
Para la Sala, esta consideración es suficiente para encontrar probado el defecto fáctico alegado por la actora, el cual, de acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, se presenta cuando ocurre una de las siguientes situaciones:
“(…) el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales.”
En el mismo sentido, aquella Corporación consideró que: “El defecto fáctico, según ha estipulado la jurisprudencia de la Corte, es un error relacionado con asuntos probatorios, que tiene dos dimensiones. Una dimensión negativa, que se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;(ii) por decidir sin el 'apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión';(iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. Y una dimensión positiva, que tiene lugar por actuaciones positivas del juez, en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia.”
En esa medida, “solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones.”
Lo anterior quiere decir que, una vez definido que el título de imputación era falla probada, como bien lo determinó el Tribunal, el análisis sobre la conducta del Ejército respecto del traslado del soldado Lora era imperativo, ya que se encontraba probado que, de acuerdo con concepto médico del mismo Ejército, este constituía su única oportunidad de vida, por lo que omitir dicho análisis, de manera flagrante y manifiesta, incidía de manera directa en el sentido del fallo atacado, pues a la postre ocultó un evidente nexo causal entre el accionar del Ejército y la muerte del soldado Lora, que constituía un elemento esencial del título de imputación sobre el que la actora fundamentó sus peticiones, con base en la obligación de cuidado y atención en cabeza del Ejército sobre todos sus integrantes, sin distinción.
Aunado a lo anterior, se observa del mencionado informe que, a diferencia de lo expresado por el a-quo, la enfermedad del soldado Lora era de conocimiento de sus superiores en el batallón, quienes aun cuando consideraban que se trataba de paludismo, sabían que lo aquejaba, que amenazaba no solo su salud, sino también su vida y, sin duda, que la falta de tratamiento adecuado conllevaría su muerte, como en efecto ocurrió.
Ahora bien, sobre la protección especial que pretende la actora por su calidad de indígena (certificada a folio 47 del cuaderno 1) y, en especial, la derivada de tal condición en cabeza de su difunto hermano quien, en su concepto, nunca ha debido ser llevado a prestar el servicio militar por existir una evidente contradicción entre la doctrina militar y su cosmovisión indígena, la Sala negará tal pretensión, pues tales inconformidades han debido ser presentadas al momento de su incorporación a la institución castrense, por lo que la presente instancia no es la indicada para conocer de dicho asunto.
Por lo anterior, la Sala concluye que la decisión adoptada por el operador jurídico demandado incurre en defecto fáctico y, en tal medida, que se configuró la violación de los derechos fundamentales alegada por la parte demandante.
Conforme con lo discurrido, para la Sala hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometió los contenidos constitucionalmente amparados, en la medida en que se trató de una omisión probatoria absolutamente caprichosa y arbitraria, carente de justificación o motivación jurídica, lo que configuró el defecto fáctico alegado.
En consecuencia, se revocará el fallo de tutela de primera instancia, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión y, en su lugar, se accederá al amparo deprecado, para lo cual se dejará sin efecto la sentencia cuestionada y, en su lugar, se ordenará al tribunal demandado que dicte una nueva decisión en la que tenga en cuenta las consideraciones precedentes.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
REVOCAR el fallo impugnado, proferido el 23 de mayo de 2016, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B y en su lugar, AMPARAR los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de CARMEN SOFIA LORA MARQUEZ. En consecuencia,
Se deja sin efecto la sentencia de 22 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro de la acción de reparación directa promovida por Jorge Oliva Márquez y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En su lugar, se ORDENA a dicha Corporación que emita un nuevo fallo dentro de dicho proceso conforme con las consideraciones de la parte motiva de esta decisión.
NOTIFICAR por el medio más eficaz y expedito posible.
ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese, cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Presidenta de la Sección
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
