CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Magistrado ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Bogotá, 21 de mayo de 2014.
REF.: Expediente Nº 11001-03-15-000-2014-00155-00
Demandante: Departamento de Arauca
Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca
Sentencia de tutela de primera instancia
La Sala decide la acción de tutela interpuesta, por intermedio de apoderado judicial, por el departamento de Arauca contra el Tribunal Administrativo de Arauca.
ANTECEDENTES
Pretensiones
El departamento de Arauca interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca porque estimó vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“- Tutelar el derecho fundamental ala (sic) igualdad en el acceso y trato en la administración de justicia y Debido Proceso del Departamento de Arauca.
- En consecuencia ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca que revoque el fallo de fecha 26 de julio de 2013, dentro del Proceso 81001-3333-002-2013-00172-01 y en su lugar se pronuncie de conformidad con los precedentes judiciales”.
Hechos
De la información del expediente, se destaca la siguiente información:
Que, mediante ordenanza No. 13 del 31 de julio de 1998, la Asamblea Departamental de Arauca creó el Instituto de Desarrollo de Arauca (en adelante IDEAR), “como una entidad descentralizada del orden departamental con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, conformando su patrimonio entre otras cosas por los recursos generados por la liquidación del encargo fiduciario celebrado por los anteriores fondos de fomento del Departamento (entre otros, el Fondo de Fomento Agropecuario del Departamento de Arauca).
Que el departamento de Arauca liquidó los contratos de encargo fiduciario suscritos entre el Fondo de Fomento Agropecuario del Departamento de Arauca y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.
Que, el 3 de marzo de 1998, el departamento de Arauca promovió proceso de controversias contractuales contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por el incumplimiento de los contratos de encargo fiduciario celebrados con el Fondo de Fomento Agropecuario del Departamento de Arauca.
Que el Tribunal Administrativo de Arauca, por sentencia del 20 de marzo de 2003, declaró que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero incumplió los contratos de fiducia y, en consecuencia, la condenó a pagar al “Departamento de Arauca – Fondo de Fomento Agropecuario hoy IDEAR” indemnización por daño emergent.
Que, el 10 de diciembre de 2007, mientras se surtía la segunda instancia del proceso de controversias contractuales, el departamento de Arauca y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero suscribieron un acuerdo de transacción, en el que dicha caja se comprometió a pagar al departamento la suma de $10.000.000.000, más los rendimiento financieros causados ($343.682.359,53), “con el objeto de finiquitar la acción contractual.
Que, mediante providencia del 21 de mayo de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró terminado, por transacción, el proceso de controversias contractuales promovido por el departamento de Arauca contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.
Que, mediante la ordenanza No. 002 de 2011, el departamento de Arauca incorporó a su presupuesto el dinero pagado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.
Que, el 25 de abril de 2013, el IDEAR promovió acción de cumplimiento contra el departamento de Arauc, pues, en su criterio, ese ente territorial desconoció los artículos 22 (numerales 3° y 4°) de la ordenanza No. 13 de 199–
y 14 (numerales 3° y 4°) del decreto ordenanzal No. 229 del 22 de noviembre de 200
. Que esas normas obligaban al departamento de Arauca a entregar al mencionado instituto los recursos y bienes del Fondo de Fomento del Departamento de Arauca. Que, en consecuencia, el dinero recibido por concepto del acuerdo de transacción debía ser incorporado al presupuesto del IDEAR.
Que el Juzgado 2° Administrativo de Arauca, por sentencia del 28 de mayo de 2013, denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento, puesto que de las normas supuestamente incumplidas “no se desprenden derechos concretos ni órdenes específicas relacionadas con que el ente Departamental deba entregar unas sumas de dinero y mucho menos unos bienes o derechos que a cualquier título tuvieran los fondos departamentales de fomento” (folio 453), como lo era el Fondo de Fomento del Departamento de Arauca.
Que el IDEAR apeló esa decisión y que el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 26 de julio de 2013, la revocó. Que, en su lugar, le ordenó al departamento de Arauca que, “en estricto cumplimiento de los actos que se dicen incumplidos”, entregara al IDEAR los recursos provenientes del acuerdo de transacción suscrito con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero ($10.343.682.359,53).
Que, a juicio del tribunal, los recursos provenientes del acuerdo de transacción “PERTENECEN EN LA ACTUALIDAD AL IDEAR por el mismo mandato administrativo que se pregona incumplido”.
Que uno de los magistrados de la sala de decisión del tribunal demandado salvó el voto, por las siguientes razones:
Que, de conformidad con la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no es el mecanismo para discutir derechos como el pretendido por el IDEAR, esto es, el reconocimiento y pago de la suma pactada en el acuerdo de transacción.
Que el IDEAR no constituyó en renuencia al departamento de Arauca (requisito para ejercer la acción de cumplimiento), toda vez que no reclamó por vía administrativa el cumplimiento de los artículos 22 (numerales 3° y 4°) de la ordenanza No. 13 de 1998 y 14 (numerales 3° y 4°) del decreto ordenanzal No. 229 del 22 de noviembre de 2004, sino el “cumplimiento del contrato de transacción judicial”.
Que el IDEAR contó con otros mecanismos para reclamar el pago porque bien pudo intervenir en el proceso de controversias contractuales, demandar la nulidad del acto que incorporó los recursos al presupuesto del departamento (ordenanza 002 de 2011) o reclamar, en ejercicio de la acción de reparación directa, los perjuicios causados por el departamento de Arauca al no transferir los recursos que le correspondían.
Que los actos supuestamente incumplidos no contenían una obligación imperativa, inobjetable y exigible al departamento de Arauca. Es decir, que las normas invocadas establecen cómo se constituye el patrimonio del IDEAR, pero no establecen órdenes a cargo del departamento de Arauca.
Que la acción de cumplimiento es improcedente porque fue ejercida para hacer efectivo un gasto. Que, en efecto, los recursos reclamados por IDEAR fueron invertidos durante la vigencia fiscal 2011 y que, en consecuencia, el reintegro de esos recursos deriva en un gasto para el departamento.
Que los recursos económicos no podían ser reconocidos al IDEAR, por cuanto provienen de regalías y no pueden tener destinación específica. Que, de hecho, así lo reconoció el juzgado de primera instancia y la Contraloría General de República, en un informe aportado al proceso de acción de cumplimiento.
Que la providencia cuestionada no podía sustentarse en la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de controversias contractuales, puesto que nunca quedó ejecutoriada, esto es, nunca surtió efectos jurídicos, en tanto el proceso concluyó porque las partes suscribieron acuerdo de transacción.
Argumentos de la tutela
A juicio del departamento de Arauca, el Tribunal Administrativo de Arauca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por las razones que se resumen enseguid:
Que el Tribunal Administrativo de Arauca desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, que ha señalado que, de conformidad con la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no es un mecanismo para reconocer derechos o dirimir conflictos, sino para ordenar el cumplimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles. Es decir, que, en el sub lite, la acción de cumplimiento no era procedente para determinar si el pago realizado con base en el acuerdo de transacción debía ser destinado al presupuesto del IDEAR.
Que el tribunal demandado también desconoció que el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que la acción de cumplimiento no es procedente para reclamar el cumplimiento de normas que establezcan gastos y que, en consecuencia, no podía ordenarle al departamento de Arauca que le pagara al IDEAR los $10.000.000.000. Que, de hecho, esta Corporación ha determinado que mediante la acción de cumplimiento no puede reclamarse el “giro de partidas presupuestales”.
Que, además, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento sólo procede cuando el interesado no cuenta con otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, a pesar de la existencia del otro mecanismo, se configure un perjuicio grave o inminente. Que, sin embargo, el tribunal demandado no tuvo en cuenta que el “IDEAR tuvo varias acciones judiciales a su disposició, que no utilizó oportunamente, omisión que trata de salvar por medio del presente proceso, en conducta que la Rama Judicial no debe permitir”. Que, además, el “IDEAR jamás alegó 'un perjuicio grave e inminente' y no lo hizo, porque no procedía tal invocación”.
Que no se configuró la omisión de algún deber jurídico, pues las normas supuestamente incumplidas no contienen un mandato imperativo a cargo al departamento de Arauca. Que, siendo así, se configuró el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, que ha establecido que en la acción de cumplimiento debe acreditarse la existencia de una obligación concreta a cargo de la entidad renuente. Que, de hecho, en la sentencia cuestionada se reconoció que la obligación endilgada al departamento estaba implícita, esto es, que no era expres.
Intervención de la autoridad judicial demandada
Tribunal Administrativo de Arauca
El Tribunal Administrativo de Arauca se limitó a señalar que se atenía a lo que se decidiera en el trámite de tutela y que, en todo caso, la parte actora simplemente buscaba “enervar una sentencia amparada bajo la autoridad de cosa juzgada”.
Intervención de tercero con interés
Instituto de Desarrollo de Arauca - IDEAR (demandante en el proceso de acción de cumplimiento)
El IDEAR no rindió informe, pese a que le fue notificado el auto admisorio de la demanda de tutela.
El apoderado del IDEAR en el proceso de acción de cumplimiento intervino en el trámite de tutela para oponerse a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, esa intervención no será tenida en cuenta porque el abogado no aportó poder especial para actuar en nombre del IDEAR. No basta que el abogado aporte el poder que le fue otorgado para actuar en el proceso de acción de cumplimiento que se tramitó, en segunda instancia, ante el Tribunal Administrativo de Arauca, lo propio era que adjuntara poder con expresa facultad para intervenir en la tutela, en defensa de los derechos del IDEAR.
CONSIDERACIONES
De la acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992.
No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental.
Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
(…)
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(…)
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.
Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela.
Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h. Violación directa de la Constitución”.
Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela.
Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.
El caso concreto
El departamento de Arauca pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por la sentencia del 26 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que revocó la providencia del 28 de mayo de 2013 del Juzgado 2° Administrativo de Arauc. En su lugar, el tribunal accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento promovida por el IDEAR y le ordenó al departamento de Arauca que cumpliera con lo previsto en los artículos 22 (numerales 3° y 4°) de la ordenanza No. 13 de 1998 y 14 (numerales 3° y 4°) del decreto ordenanzal No. 229 de 2004 y que, en consecuencia, le pagara la suma de $ 10.343.682.359,53.
En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si es procedente estudiar de fondo los argumentos expuestos por el departamento de Arauca. Entonces, verificará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, conforme con el test fijado por la Corte Constitucional.
De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que el departamento de Arauca alegó que el Tribunal Administrativo de Arauca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que son relevantes en la institución de la acción de tutela.
- De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto fue interpuesta el 16 de diciembre de 201 y la sentencia que concluyó el proceso de acción de cumplimiento fue notificada personalmente al representante del departamento de Arauca el 1° de agosto de 201. Es decir, la entidad demandante dejó trascurrir 4 meses para formular la acción de tutela, término que es razonable.
- Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: el departamento de Arauca no cuenta con otro medio de defensa para controvertir la sentencia objeto de tutela, pues agotó los recursos disponibles en el proceso de acción de cumplimiento.
- Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela.
Están, pues, cumplidos los requisitos generales y, por ende, pasa la Sala a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.
En cuanto al fondo del asunto, el departamento de Arauca adujo que el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado. A juicio de la entidad territorial demandante, el tribunal desconoció que, según el artículo 9° de la Ley 393 de 1997 y el precedente judicial del Consejo de Estado, la acción de cumplimiento: (i) no puede interponerse para reclamar el cumplimiento de normas que establezcan gastos o el giro de partidas presupuestales; (ii) es subsidiaria, en tanto sólo es procedente cuando no se cuenta con otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento de la norma o acto administrativo; (iii) no es un mecanismo para reconocer derechos o dirimir conflictos, sino para ordenar el cumplimiento de obligaciones claras y precisas, y (iv) sólo puede interponerse cuando la entidad demandada fue debidamente constituida en renuencia.
Para determinar si se configuró alguno de los defectos identificados por el departamento de Arauca, lo primero que conviene precisar es que el artículo 87 de la Constitución Política estableció la acción de cumplimiento como un mecanismo para que cualquier persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 estableció que "toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
Sobre los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
“(…) para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:
i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º.
ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).
iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito 'cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable' caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
Como se ve, el Consejo de Estado ha señalado que la acción de cumplimiento, al igual que la acción de tutela, tiene carácter subsidiario porque no procede cuando la persona que la promueve cuenta con otro mecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto supuestamente incumplido, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Asimismo, el Consejo de Estado estableció que la acción de cumplimiento tampoco procede cuando se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos o cuando la entidad pública demandada no haya sido constituida en renuencia.
En cuanto al alcance de la excepción contenida en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esto es, la improcedencia de la acción de cumplimiento para reclamar la efectividad de normas que establezcan gastos para la administración, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de enero de 199, dijo lo siguiente:
“La Sala desea subrayar, habida consideración de las características del caso presente, el sentido del artículo 87 de la Constitución Política y, el alcance del límite legal de la acción de cumplimiento, consagrado a manera de excepción, cuando se trata de perseguir el cumplimiento por este medio de protección jurisdiccional, de las normas que establezcan gastos, haciendo suyas las orientaciones expuestas por la Corte Constitucional, cuando se pronunció sobre la constitucionalidad del parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, con el propósito de precisar que, no en todos los casos en que el débito prestacional comporte una erogación de dinero, se configura la excepción del parágrafo en comento, pues de ser este el entendimiento de la norma, se desnaturalizaría el mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que, las más de las veces, las conductas exigibles de las autoridades públicas, directa o indirectamente, conllevan una erogación.
En efecto, sostuvo la Corte que, en interpretación sistemática de la Constitución, dicha limitación de origen legal, no afecta el núcleo esencial del derecho fundamental, ni aparece irrazonable o desproporcionad.
Y para ello consideró que, dicha restricción aparece adecuada de conformidad con la concepción de la acción de cumplimiento, la que no es procedente cuando la Constitución le concede a la autoridad 'un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada', situación que, en tratándose de leyes de gastos, impide, por los mecanismos constitucionales existentes en dicha materia, la procedencia de la acción de cumplimiento en contra de tales normas.
Se consideró, de la misma manera que, en materia de leyes que establezcan gastos la Constitución diseñó un sistema presupuestal y un orden de competencias y procedimientos, que no aconsejan la intervención del juez del cumplimiento en dicha materia.
Así las cosas y, teniendo presente la orientación mencionada, considera la Sala que, en el caso concreto, no se configuran los presupuestos para la aplicación de la limitación legal, declarada exequible, como podría sugerirlo una consideración aislada de la pretensión de cumplimiento demandada, que apunta a la realización de una 'transferencia', conducta prestacional esta que es diferente a la noción de gasto, presupuesto de la aplicación de la excepción.
Considera la Sala que, si bien es cierto, la Constitución Política prevé el procedimiento constitucional para la apropiación del gasto, sujetándolo al previo decreto del mismo por el órgano competente y que, el contenido de la ley de apropiaciones exige la adecuada sustentación de sus componentes -crédito judicialmente reconocido, gasto decretado, pago de la deuda, o gasto destinado al cumplimiento del plan nacional de desarrollo-, al margen de la relativa libertad de acción -entiéndase poder discrecional del órgano competente en la facción de la ley de apropiaciones y del presupuesto público-, fundamento esencial de la declaratoria de exequibilidad del parágrafo demandado, no menos cierto que, superadas éstas etapas y observados los mandatos constitucionales a propósito, la vocación de las normas que desarrollan en la práctica cotidiana las apropiaciones y los presupuestos, en un Estado Social de Derecho, es, a no dudarlo, el logro concreto de la razón de ser de su establecimiento, esto es, la satisfacción cabal y por sobre todo 'la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución', dentro de los cuales ocupa lugar privilegiado la materia ambiental, con lo cual en sentir de la Sala, no es de recibo, una interpretación genérica y absoluta, sobre la improcedencia del cumplimiento, ex-artículo 87 de la Constitución Política, de normas que establezcan gastos, si se tiene presente que, agotadas las competencias y discrecionalidades constitucionales en la facción del tema presupuestal, incluida la noción de gasto, dicho presupuesto, ha de ser cumplido mediante su ejecución por variadas autoridades públicas, las cuales pueden desatender normas positivas de carácter material o actos administrativos, concebidos para el cumplimiento y asignación de los recursos públicos.
En otros términos, si la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante legal no es predicable cuando se trata de la ejecución presupuestal como que, no puede el interprete soslayar que el parágrafo declarado exequible es, cuanto lo primero, norma exceptiva y, además, ha de tener presente que el razonamiento y la argumentación expuestas por la Corte, se contraen única y exclusivamente al respeto de las competencias y la aplicación de los principios en materia de facción presupuestal.
Una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para el cual están concebidos. Esta sola reflexión sugiere, al interprete, el análisis de la pretensión de cumplimiento en concreto, pues que una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional contenida en el artículo 87 de la Carta política, impone su cumplimiento.
De ello se sigue que, en tanto el núcleo esencial del precepto cuyo incumplimiento se predica -contenido prestacional del precepto normativo- imponga una conducta a la autoridad pública destinataria de la norma que establece el gasto, no hay razón constitucional ni legal para excluir, de esta especial forma de control constitucional, el cumplimiento del precepto” (subraya la Sala).
Según la transcripción anterior, la acción de cumplimiento no es improcedente en todos los casos en que el cumplimiento de la ley implique una erogación de dinero. La excepción, conforme lo ha establecido esta corporación y ahora lo reitera esta Sala, se configura cuando el gasto se encuentra ordenado, presupuestado y apropiado. Esto es, la acción de cumplimiento se ejerce para lograr la efectiva ejecución presupuestal. En esos casos, mediante la acción de cumplimiento, se puede exigir que las autoridades competentes realicen el gasto, pues “no hay razón constitucional ni legal para excluir, de esta especial forma de control constitucional, el cumplimiento del precepto”.
En similar sentido, en la sentencia T-760-05, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: “incluida una apropiación en el presupuesto y la expedición de éste por la Corporación Pública, queda autorizado el gasto y, a partir de ahí, corresponde a la autoridad ejecutarlo, lo cual hace exigible su cumplimiento. De conformidad con lo anterior, se concluye que con la acción de cumplimiento ejercitada no se pretende establecer un gasto, sino ejecutar uno establecido, toda vez que el mismo ya fue reconocido y se encuentra presupuestado. De lo expuesto se concluye que tratándose de movimientos presupuestales dentro del presupuesto de rentas y gastos no siempre se trata del establecimiento de un gasto, pues, se reitera, podríamos estar frente a la ejecución de un gasto cuyo establecimiento viene de tiempo atrás” (subraya la Sala).
En el sub lite, con la acción de cumplimiento, el IDEAR pretendió que el departamento de Arauca acatara lo dispuesto en los artículos 22 (numerales 3° y 4°) de la ordenanza No. 13 de 1998 y 14 (numerales 3° y 4°) del decreto ordenanzal No. 229 de 2004. A juicio del instituto, esas normas obligaban a que el departamento de Arauca le entregara los haberes correspondientes a los antiguos fondos de fomento del departamento, esto es, que le pagara la suma de dinero que percibió por concepto del acuerdo de transacción que suscribió con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero ($ 10.343.682.359,53, en el proceso de controversias contractuales que se promovió por el incumplimiento de contratos de encargo fiduciario.
Para determinar si la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados, conviene transcribir, en lo que interesa, la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca, así:
“Mal podría decirse que del contenido de las ordenanzas (sic) y el Decreto ordenanzal no se puede extractar una obligación a cargo del Departamento, por cuanto precisamente ello es todo lo contrario. Si una ordenanza establece la forma como debe constituirse el patrimonio de un ente del orden Departamental, el Departamento debe respetar esos mandatos. Claramente se dice que el patrimonio del FONDO DE FOMENTO, HOY IDEAR debe constituirse por todos los recursos generados por la liquidación del encargo fiduciario celebrado por los anteriores fondos de fomento, mas (sic) todos los bienes y derechos que a cualquier título poseyeran los antiguos fondos, incluyendo las asignaciones que debían hacerse presupuestalmente a esos fondos.
(…)
Pese a que en tratándose de dinero la mera entrega transfiere el dominio, era claro que el objeto de los contratos era el de administrar los fondos que se transferían, debiendo el fiduciario otorgar crédito a los beneficiarios de los mismos, pagar los gastos que ocasionare la asistencia técnica y efectuar los desembolsos de acuerdo a las condiciones establecidas en el reglamento de crédito que se estableciera para tal fin. Se trató entonces, sin lugar a dudas de encargos fiduciarios.
Ahora bien, si tales dineros pertenecían al FONDO, es lógico que a el mismo debían regresar, pero se afirma por el Departamento y el Juzgado que ello no es posible por cuanto eran dineros provenientes de regalías, los cuales tienen destinación específica.
Cierto es que los recursos provenientes de regalías tienen un manejo especial a la luz de los arts. 360 y 361 de la Constitución y las leyes 141, 756 y 1283, ya que estos recursos deben incorporarse a los respectivos presupuestos de las entidades territoriales como un ingreso propio con destinación específica.
Discusión alguna no tiene el anterior concepto porque es verdad de a puño y consagración normativa, pero lo que ocurre es que acá nuevamente se recurre a un sofisma para desconocer que tales recursos que ingresaron motivo de la transacción pertenecen al IDEAR. Porque (sic) se afirma esto? Simplemente porque se están olvidando que cuando esos recursos ingresaron al patrimonio de los Fondos y al de FOMENTO e IDEAR, provenían de REGALÍAS, pues presupuestalmente estaba destinado un porcentaje para el fortalecimiento de tales fondos, porcentaje que, como se vio, inicialmente correspondió al 10 % y posteriormente se rebajó al 2.5 % de los ingresos provenientes de tales rubros. Entonces, como provenientes de REGALÍAS ingresaron al patrimonio del FONDO y al recuperarse esos dineros tenían que regresar a su dueño sin que pueda decirse que se estaba desconociendo la destinación específica de las regalías, por cuanto precisamente uno de tales destinos era el fortalecimiento del Fondo y hasta donde conoce la Sala, los actos administrativos que ordenaron tales porcentajes nunca fueron invalidados o desconocidos.
Si a una entidad crediticia se le dieron dineros pertenecientes al fondo, para que los administrara y tal administración no se cumplió plenamente, ello implicaba declarar el incumplimiento contractual y efectuar las restituciones pertinentes, y es lógica sana que el administrador tenga que devolver los haberes al propietario, independientemente de que la demanda no la haya presentado el mismo Fondo propietario, cosa que no podía hacer al no Heber suscrito los contratos y por no tener en tal época una personaría jurídica que se lo permitiera, luego afirmar que al podía reclamar tales dineros (por) no haber sido parte en el proceso, es como exigir lo que se llama la prueba diabólica.
E) CONCLUSIONES
Para la Sala es claro entonces que sí existe y ha existido un mandato dirigido al Departamento por medio de actos administrativos que le han impuesto girar una suma fija o porcentaje fijo de los ingresos provenientes de regalías al FONDO para su fortalecimiento y operatividad. Igualmente es claro que los recursos iniciales girados los estuvo mal administrados (sic) la Caja Agraria, razón por la cual tuvo que ser demandada en acción contractual para que respondiera por los recursos que se le habían girado. Es igualmente claro que todos esos recursos administrados por la CAJA PERTENECEN EN LA ACTUALIDAD AL IDEAR por el mismo mandato administrativo que se pregona incumplido. Es igualmente claro que tales recursos eran provenientes de regalías pero tenían como destinación específica (el) fortalecimiento del FONDO y al haber pertenecido al mismo debían necesariamente regresar a él sin que se esté desconociendo la destinación específica de regalías.
Por último, debe igualmente decirse que al declarar próspera la acción de cumplimiento mal puede decirse que se esté buscando el cumplimiento de normas que establezcan gastos, por cuanto ello no corresponde a la esencia de lo consagrado en el parágrafo del art. 9 de la ley 939. Acá lo que se está pretendiendo es que no se desconozcan los actos administrativos que crearon un patrimonio a un ente pero que el Departamento quiere arrebatar. Nótese que esos recursos que se giraron a la fiduciaria y a los Fondos, salieron del presupuesto departamental donde estaba contemplada su destinación específica, luego se trata es de ordenar un reintegro dinerario y no ordenar un gasto nuevo. Además, debe recordarse que este mandato no es absoluto, pues si el mismo ya está contemplado no existe óbice alguno para que se ordene su ejecución. Así lo ha dicho el C.E.
(…)
El caso que nos ocupa tiene la peculiaridad de que el gasto estaba presupuestado y ejecutado año por año, pero se quiso desconocer la propiedad o titularidad de tales dineros; es decir, se ejecutaba por la puerta pero se sustrajeron por la ventana, pero ello no refuerza la tesis de que era inobjetable la orden contenida en los actos administrativos referida a la obligatoriedad por parte del departamento de girar los recursos los recursos de regalías con destino al Fondo, lo que llevaba implícito además el mandato de que no podía desconocer la titularidad de tales recursos”.
El tribunal demandado, en síntesis, consideró lo siguiente:
Que los artículos 22 (numerales 3° y 4°) de la ordenanza No. 13 de 1998 y 14 (numerales 3° y 4°) del decreto ordenanzal No. 229 de 2004 establecían que el patrimonio del IDEAR estaba conformado, entre otros, por los recursos provenientes de los contratos de fiducia celebrados por los antiguos fondos de fomento del departamento de Arauca. De modo que, a juicio del tribunal, sí existía una obligación a cargo del departamento de Arauca y a favor del IDEAR.
Que, en efecto, el acuerdo de transacción suscrito entre el departamento de Arauca y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tenía origen en el conflicto suscitado por ciertos contratos de fiducia celebrados por los antiguos fondos de fomento del departamento de Arauca. Que, siendo así, la transacción terminó por favorecer al IDEAR que, en virtud de la ordenanza No. 13 de 1998, asumió las funciones de los denominados fondos de fomento de Arauca.
Que la acción de cumplimiento era procedente porque no implicaba la efectividad de una norma que estableciera gastos, sino el “reintegro” de recursos que fueron “indebidamente apropiados” por el departamento de Arauca.
Que, en consecuencia, debía ordenar al departamento de Arauca que le entregara al IDEAR los recursos provenientes del acuerdo de transacción suscrito con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.
Para la Sala, se configuró el desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, pues con la acción de cumplimiento el IDEAR pretendió la efectividad de normas que establecían gastos que no estaban apropiados y presupuestados.
En efecto, los recursos reclamados por el IDEAR fueron objeto de discusión judicial en un proceso de controversias contractuales, que, en su momento, concluyó con el acuerdo de transacción celebrado entre el departamento de Arauca y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Cuando el departamento recibió el pago pactado en ese acuerdo quedó obligado a crear y asignar la partida para incorporarla a su presupuesto, lo que hizo mediante la ordenanza 002 de 2011.
Entonces, no se configuraron las condiciones para aplicar la excepción prevista por el precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que establezcan gastos, toda vez que, se reitera, el pago reclamado en la acción de cumplimiento no estaba apropiado y presupuestado para incorporarse al patrimonio del IDEAR. En otras palabras: no es cierto, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Arauca, que se tratara de una acción de cumplimiento para obtener la “ejecución presupuestal”, pues lo probado en la tutela da cuenta de que el dinero producto de la transacción fue apropiado y presupuestado para el departamento de Arauca, mas no para el IDEAR.
No debió prosperar la acción de cumplimiento porque se desconocieron los pronunciamientos judiciales que establecen la imposibilidad de utilizarla cuando se trate de un gasto, salvo que el gasto esté ordenado, presupuestado y debidamente apropiado, que es justamente lo que aquí no ocurrió.
Las razones expuestas son suficientes para concluir que se conculcó el derecho fundamental al debido proceso. La Sala se relevó de estudiar los demás argumentos expuestos por el departamento de Arauca en la demanda de tutela.
En consecuencia, se amparará el derecho fundamental al debido proceso del departamento de Arauca y se dejará sin valor ni efecto la sentencia del 26 de julio de 2013 (proferida en el proceso de acción de cumplimiento No. 81001-33-33-002-2013-00172-01) y se ordenará al Tribunal Administrativo de Arauca que profiera una decisión que tenga en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del departamento de Arauca. En consecuencia:
DECLÁRASE sin valor ni efecto la sentencia del 26 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en el proceso de acción de cumplimiento No. 81001-33-33-002-2013-00172-01 (demandante: IDEAR, demandado: departamento de Arauca).
ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Arauca que, en los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo, en la que deberá tener en cuenta lo expuesto en la parte considerativa.
Si no se impugna, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Presidente de la Sección
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Salvo voto
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
