Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente PI115 de 2015

PERDIDA DE INVESTIDURA – Evolución normativa

El primer referente normativo que se tuvo de la acción de pérdida de investidura fue el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 1979, que con un propósito moralizador permitía despojar de su investidura a los congresistas cuando incurrieran en violación al régimen de incompatibilidades y/o de conflicto de intereses, o cuando en un período legislativo se faltara a ocho sesiones plenarias sin justificación. El conocimiento de la nueva acción se atribuyó al Consejo de Estado, corporación que no alcanzó a conocer ningún proceso de esta naturaleza, porque la reforma constitucional no tuvo desarrollo legal en razón a que Corte Suprema de Justicia la declaró inexequible. La Constitución Política de 1991, conservó la mencionada institución al incorporar   la acción de pérdida de investidura en los artículos 183 y 184, fijando directamente las causales para su procedencia y dejando en cabeza del Consejo de Estado su resolución en el término de 20 días. Esta Corporación, una vez entró a regir la Constitución de 1991, se abstuvo de conocer de los procesos que se presentaron en ejercicio de la acción de pérdida por la carencia de un desarrollo legislativo de la figura constitucional, al considerar que en este evento como en otros, a pesar de que la Carta tiene fuerza vinculante sin necesidad de la intermediación del Congreso de la República, excepcionalmente se requiere de regulación legal para su efectividad.  La expedición de la Ley 144 de 13 de julio de 1994 "Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas", que desarrolló  los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, hizo que entrara en pleno vigor la acción constitucional. Norma que años más tarde se vino a complementar con la Ley 617 de 2000, artículo 48, que determinó que la acción de pérdida de investidura igualmente procedía contra diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de las juntas administradoras locales. La pérdida de investidura de los congresistas, se ha definido como un juicio o proceso  jurisdiccional sancionatorio, pues hace parte del jus punendi del Estado.  De carácter ético, en tanto las causales ideadas por el Constituyente son un código específico de conducta, que tiene por objeto reprochar y sancionar a los representantes del pueblo en y por razón de la dignidad del cargo que ejercen, a partir de la defraudación del principio de representación política que deviene por razón exclusiva y directa del mandato que genera el voto popular. (...) Es necesario recalcar que el Constituyente instituyó un castigo que no es redimible y, por tanto, perenne, pese a que uno de los principios axiales de la misma Constitución es la inexistencia de penas imprescriptibles, artículo 28 constitucional, precisamente porque lo que se busca amparar y, prevalece en este caso, es el supra principio democrático que identifica y define al Estado Colombiano, artículo 1, en donde más allá del derecho ser elegido, se impone el respeto y mantenimiento de la democracia, impidiendo a quien ha defraudo ese principio volver a ser depositario de la confianza del elector.  (...) Y es, precisamente, por la defraudación de ese principio de representación que el Constituyente no previó un sistema de graduación ni para las conductas ni para las sanciones que le dan origen, como sí se hizo en el disciplinario, razón por la que no se le puede confundir con esta clase de responsabilidad. (...)En conclusión, la acción la pérdida de investidura es un juicio de carácter jurisdiccional sancionatorio, de tipo ético, con consecuencias políticas, que castiga la violación de un régimen que se le impone a los Congresistas en razón del principio de representación que impone el mandato que se confiere en razón del voto popular.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 1979 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 183 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 184 / LEY 144 DE 1994 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48

PERDIDA DE INVESTIDURA – Cosa juzgada / COSA JUZGADA EN ACCIONES PUBLICAS – Solamente se exige identidad de partes por pasiva

De conformidad con el artículo 15 de la Ley 144 de 1994, en el presente caso y frente a los hechos relacionados con la suscripción del compromiso de trabajo con el Presbítero Jhon Milton y otros miembros del Comité Político Misión Paz a las Naciones, como la intervención del senador Barreras Montealegre en la discusión del proyecto de ley relativo a reconocer uniones entre parejas del mismo sexo ha operado la cosa juzgada, por cuanto existe un pronunciamiento anterior por los mismos hechos y causales alegados en el vocativo de la referencia y, contra el mismo sujeto. En efecto, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, se ha entendido que la cosa juzgada es un atributo de las sentencias. En palabras de Enrico Tullio Libman, la cosa juzgada se traduce en "la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia" y cuya fuerza vinculante fue explicada por Justiniano cuando indicó que, en razón del imperium del Estado, que asumió la función de administrar justicia, se imponía admitir que gracias a dicha figura no era posible el despliegue de aquella, si ya existía una decisión en relación con los mismos sujetos, objeto y causa. En otros términos, la figura de la cosa juzgada permite realizar los fines funcionales del derecho, garantizando, entre otros, la  certeza y seguridad jurídica, razón por la que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que esa institución es consustancial al Estado de Derecho y permite la realización misma de los fines estatales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, en tanto un caso que ya ha sido objeto de definición judicial, no puede volver a ser sometido a discusión. Es por ello que el artículo 303 del nuevo Código General del Proceso, que era el anterior 332 del Código de Procedimiento Civil, señala que la cosa juzgada  para que opere en otro proceso,  debe versar sobre el mismo objeto, la misma causa y existir identidad jurídica entre las partes. (...) Frente a la identidad de partes, en donde se exige que al proceso concurran las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión frente a la cual ha operado la cosa juzgada, se debe precisar que tratándose de la pérdida de la investidura, por su naturaleza pública, la identidad de partes no se puede entender como se hace en un proceso contencioso ordinario, en cuanto cualquier ciudadano puede interponerla, razón por la que no se puede pretender que el demandante en un proceso y otro sea el mismo. Por tanto, en esta clase de procesos solo se exige esa identidad en cuanto al demandado –parte pasiva-, por cuanto por disposición constitucional, el Ministerio Público siempre tendrá que participar y cualquier ciudadano puede demandar la pérdida. En ese sentido, basta que en un proceso y otro se encuentre demandado el mismo Congresista, para que se entienda que se cumple este requisito. Lo expuesto hasta este punto, permite afirmar que frente al primer cargo en que se basa la solicitud de pérdida debe declararse que operó la figura de la cosa juzgada, por cuanto se configuran los tres elementos enunciados en los párrafos antecedentes.  

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 303

TRAFICO DE INFLUENCIAS – Evolución jurisprudencial del concepto / TRAFICO DE INFLUENCIAS – Naturaleza autónoma de esta causal frente al tipo penal

El artículo 183, numeral 5 de la Constitución Política establece como causal de pérdida de investidura, el tráfico de influencias debidamente comprobada.  Como se desprende de la lectura del texto constitucional, esta causal carece de un contenido normativo autónomo que permita establecer, de su simple lectura, los elementos para su configuración, pues lo único cierto que señala es que dicha conducta debe estar debidamente comprobada. Esa indeterminación de la conducta descrita en la Constitución, llevó a la Sala Plena a calificarla como un concepto jurídico indeterminado, lo que condujo a que su estructuración fuera una labor  de la jurisprudencia, la que la empezó a delinear desde los primeros pronunciamientos, pues no existían parámetros ni constitucionales ni legales para su determinación. En ese sentido, algunos miembros de la Corporación abogaron para que no se conociera de procesos de pérdida por esta causal, hasta tanto el legislador concretará sus elementos básicos, como una forma de garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Esa postura, sin embargo, no fue acogida, razón por la que los ingredientes de esta causal se fueron definiendo y delimitando por el juez de lo contencioso administrativo, acudiendo, para el efecto, al sentido natural y obvio de la expresión "tráfico de influencia", y al componente ético de la incorporación de la figura de la pérdida en el orden constitucional. En la búsqueda de esa definición, esta causal se desligó de la que el legislador tipificó con el mismo nombre en el Código Penal, máxime cuando la Corte Constitucional en sentencia C-319 de 1994, declaró la inexequibilidad de los apartes de la Ley 5 de 1992 que exigían para la procedencia de las causales de destinación indebida de dinero y tráfico de influencias, la existencia de una sentencia penal. En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional consideró que someter la decisión del juez contencioso a la definición del juez penal, era desconocer, entre otros, la naturaleza autónoma y separable del juicio de responsabilidad penal y el político-ético de la pérdida, además de las competencias asignada por el Constituyente al Consejo de Estado. (...)  Así, el tráfico de influencias se fue definiendo como el hecho de anteponer la calidad de congresista ante un servidor público para que haga o deje de hacer algo, y quien actúa o no lo hace precisamente por la investidura de quien le ha solicitado su actuar. Se habla así, de la influencia psicológica que puede ejercer el Congresista, prevalido de su investidura, frente a otro servidor público, en razón precisamente del cargo, para derivar para sí o para un tercero algún provecho. (...) Desde la sentencia de 30 de julio de 1996, se perfilaron los elementos de esta causal de pérdida de investidura, que hasta la fecha se han mantenido y desarrollado, así: 1. Sujeto activo: Se debe tener la calidad de congresista. En efecto, por razón de la causal, se requiere que contra quien se dirige tuviere la calidad de congresista al momento de ejecutar los hechos objeto del proceso; 2. Sujeto pasivo: Servidor público frente al cual el congresista interviene para que haga o deje de hacer algo en razón de las funciones a él asignadas. Sin importar el nivel o jerarquía que este pueda tener; 3. Invocar esa calidad. El congresista ha debido invocar su calidad o condición de congresista al momento de desplegar la conducta objeto de reproche ético; 4. Recibir, dar o hacerse prometer, para sí o para un tercero, dádiva o dinero. Salvo si se trata de gestiones que se efectúen en favor de sus regiones. Caso en el cual no se configura la causal, porque esa gestión está autorizada por la ley. (...)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 183

REPORTAJES Y NOTAS DE PRENSA – Valor probatorio

En relación con el valor probatorio que tienen los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación, la doctrina y la jurisprudencia de forma más o menos unánime, han entendido que ellos, por sí mismos, solo prueban que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellas se dice reproducir.  En ese sentido, es importante distinguir entre la verdad periodística o informativa de la verdad procesal, porque si bien es cierto que el mandato constitucional hace referencia al derecho que tiene todo ciudadano a una información veraz e imparcial, artículo 20 Constitucional, ello no significa que todo hecho que aparece en los medios de comunicación pueda ser tratado por el juez como cierto, pues, como lo señalan algunos autores, una es la verdad procesal y otra es la verdad periodística. Por tanto, el valor probatorio de estos dependerá de que cumplan los requisitos de los medios de prueba que se consagran en el ordenamiento jurídico. En otros términos, debe precisarse qué tratamiento puede darse a lo que se registra en los diversos medios de comunicación. Lo primero que debe indicarse es que la jurisprudencia de esta Corporación ha rechazado de tiempo atrás y en forma unánime, la idea de que estos puedan ser tenidos como un testimonio, por cuanto no cumplen con ninguno de los requisitos legales de este. En efecto, no son rendidos ante funcionario judicial, ni permiten su contradicción. En consecuencia, no pueden tenerse ni tratarse como se hace con dicha prueba. Así, en la sentencia de 29 de mayo de 2012, en reiteración de lo que ya habían señalado las distintas secciones, en especial la tercera, se indicó que los informes, reportajes, entrevistas, etc., aparecidos en los medios de comunicación, cualquiera fuere su naturaleza, no pueden ser tenidos ni como prueba de lo que en ellas se relata ni se les puede dar el alcance de un testimonio, porque, como se indicó en precedencia, solo prueban la inserción del hecho en el medio, pero no es prueba ni de su veracidad ni de la autoría de quien la suministró. La naturaleza de los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación, son sin lugar a dudas documentos. En palabras del Profesor Hernando Devis Echandía, el documento es "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera..."  En ese sentido, aquellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta. Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa. Lo expuesto significa que las publicaciones, videos, audios, si bien son documentos, por si solos no pueden ser valorados como prueba de los hechos que se pretenden probar en el proceso. Es decir, carecen de valor probatorio.

CONFLICTO DE INTERESES POR GESTION – Causal de pérdida de investidura

El artículo 183, numeral 1 de la Constitución Política, establece que los congresistas perderán la investidura, entre otros, por violación del régimen de conflicto de intereses y el artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, establece que le está prohibido a los congresistas "...gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno; con las excepciones que establezca la ley...".  La jurisprudencia de la Corporación, por lo menos en lo que hace a la configuración de esta causal ha expuesto en lo referente a la gestión, los siguientes elementos: 1. Sujeto activo: Se requiere que tenga la calidad de congresista al momento de ejecutar los hechos objeto del proceso, 2. Conducta prohibida: Consistente en la prohibición de gestionar en beneficio propio o de un tercero, asuntos ante las entidades públicas o entidades que administren tributos. Esa gestión se debe materializar en una actividad efectiva, en una conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante para su configuración, la obtención de una respuesta o la materialización de la finalidad que se busca con la conducta activa que se reprocha. 3. La gestión que se sanciona es aquella que está por fuera de las conductas permitidas al Congresista. El artículo 283 de la Ley 5ª de 1992, establece que pese a las incompatibilidades a los congresistas se les permite, entre otros, adelantar las acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales, numeral 6, e intervenir, gestionar o convertir en todo tiempo, ante organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para el beneficio de la comunidad, numeral 7.         

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 183 / LEY 5 DE 1992 – ARTICULO 282

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00115-00(PI)

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ

Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE

Procede la Sala a proferir fallo para decidir la demanda de pérdida de investidura de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Lo primero que debe advertirse es que el escrito de demanda se sustenta en dos circunstancias diferentes, frente a las cuales el demandante estructura sus cargos. En ese orden de ideas, a continuación se presentaran los hechos de cada uno de ellos.

1. Hechos

El demandado ha sido congresista durante los siguientes períodos: (i) Representante a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca 2006-2010; y (ii) Senador de la República 2010-2014; 2014-2018.  

Para el primer cargo

En su calidad de Representante a la Cámara y para la campaña al Senado de la República, el demandado y su candidato a la Cámara de Representantes, José Luís Arcila, suscribieron el 16 de enero de 2010 en la ciudad de Cali, con el Presbítero Jhon Milton José Luis Arcila y otros miembros del Comité Político Misión Paz a las Naciones un "Compromiso de trabajo", en el cual los primeros se comprometían a:

  Apoyar el desarrollo y respeto de la familia. En consecuencia no respaldarían: a) el matrimonio entre personas del mismo sexo; b) la adopción de niños por parte de estas parejas; c) la dosis personal ni d) la ley de aborto, entre otros;

ii)  nombrar a por lo menos dos miembros de la  Misión Paz a las Naciones  a sus  Unidades de Trabajo Legislativo -UTL-, como a otros cargos, si ello era posible;

iii)  la promoción de un ministerio o viceministerio de la Familia, y en caso de aprobarse este, a buscar una opción en esos cargos a un miembro de la mencionada misión;

el apoyo  para las elecciones al Concejo Municipal de Yumbo y la Asamblea Departamental del Valle del Cauca y,   

Finalmente, a facilitar la consecución de recursos para el desarrollo del proyecto Centro Internacional de Desarrollo Social-CIDS.

Por su parte, el Comité Político Misión Paz a las Naciones se comprometió a:

organizar reuniones con sus líderes a nivel nacional;

difundir la propuesta de los candidatos;

apoyar con 60 personas, como mínimo, para cubrir la contienda electoral como testigos electorales y

capacitar para la generación de una cultura del voto.  

Para el segundo cargo

1.3. Según lo informaron varios medios de comunicación, entre otros, Blu Radio y El Espectador-, el Superintendente Nacional de Salud, Gustavo Morales Cobo, señaló que el demandado, entre otros congresistas, solicitó el cambio del interventor de Solsalud. Y agregó "En la Superintendencia sí sentimos presión por algunos políticos para nombrar interventores, para nombrar gerentes regionales, para contratos, entre otras peticiones" fl 52[1].

Así mismo,  el Superintendente indicó  "sentirse sorprendido por el interés de los congresistas al pedirle puestos y cambios administrativos en estas empresas de carácter privado que están en manos del Estado, pero sólo en calidad de intervención transitoriamente para tratar de salvarlas. No entiendo por qué se vuelven parte del ajedrez burocrático." Fl 54[2].  

1.4. Igualmente, por información que dieron a conocer otros medios de comunicación, ente ellos CMI y El Tiempo, se dijo que el Senador demandado en una reunión que se celebró en la Casa de Nariño solicitó el retiro de los asistentes  para  "hablar de otros asuntos"[3].  

2. Causales invocadas

El demandante considera que el Senador Barreras incurrió en las siguientes causales de pérdida de investidura:

2.1. Tráfico de influencias: Causal  prevista en el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Política, por haber efectuado "exigencias clientelistas" al Gobierno Nacional, se refiere a la reunión que se efectuó en la Casa de Nariño, en donde, según los medios de comunicación, solicitó el retiro de los ministros y asistentes para solicitar cuotas burocráticas y al Superintendente Nacional de Salud, al que igualmente, le hizo requerimientos de esa naturaleza en relación con el interventor de la EPS Sol Salud  y cargos directivos en las entidades intervenidas.  

  

2.2.  Violación del conflicto de intereses: Por los mismos hechos y de manera subsidiaria, indicó que con la conducta del Senador demandado incurrió en la causal de conflicto de intereses por gestión indebida, en los términos del numeral 1º del artículo 183 de la Carta Política.

Así mismo, bajo esta causal, indicó que el Senador incurrió en un conflicto de intereses por su participación en la votación de la ley sobre matrimonio igualitario, pues había suscrito un acuerdo sobre el sentido y forma de su decisión.

3. Contestación de la demanda

El demandado Roy Leonardo Barreras Montealegre, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, con apoyo en las excepciones que denominó y sustentó de la manera como se resumen a continuación.

3.1. Inexistencia de conducta imputable al Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, que sea constitutiva de tráfico de influencias debidamente comprobado

Adujo que el senador Barreras Montealegre no ejerció ni empleó indebidamente la calidad de la cual está investido, ante funcionario público alguno, toda vez que no exigió "cuotas burocráticas" al Superintendente Nacional de Salud ni al Jefe de Estado en la reunión que tuvo lugar en la Casa de Nariño.

Aclaró que el senador demandado sostuvo reuniones con el Superintendente Nacional de Salud y con el Ministro de Salud para poner en su conocimiento las anomalías presentadas en la EPS Solsalud, con el fin de salvaguardar el interés general a través de la adopción de las medidas pertinentes para la adecuada y efectiva prestación de los servicios de salud.

Afirmó que no existe prueba de los elementos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado que configuran el tráfico de influencias pretendido, pues el referido a "que se invoque esa calidad o condición [la de congresista] ante el servidor público sin tener en consideración el orden jerárquico de éste" no tiene sustento probatorio, porque no existió ninguna influencia frente a funcionario público alguno.

Tampoco se probó que el parlamentario demandado haya recibido o hecho prometer dádiva alguna para él o un tercero; ni que su actuar haya estado encaminado a "obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer", pues la intención del senador al visitar al Superintendente Nacional de Salud fue advertirlo sobre las irregularidades presentadas en algunas empresas prestadoras de servicios de salud, lo cual fue reconocido por este.

3.2. Inexistencia de hechos o conductas imputables al senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, que sean constitutivas de la causal de pérdida de investidura denominada gestión indebida en la exigencia de cuotas burocráticas

Expresó que el demandado nunca desplegó conducta constitutiva de gestión indebida, toda vez que no exigió cuotas burocráticas al Superintendente Nacional de Salud o al Jefe de Estado.

Insistió en que en las reuniones referidas, el congresista pretendió dar a conocer las anomalías presentadas en la EPS Solsalud con el fin de que se adoptaran las medidas respectivas.

Por tanto, su conducta no encuadra en la causal alegada, porque nunca emprendió gestión a nombre propio o de terceros contrariando el interés general, ni prevalido de su condición de Presidente del Congreso.

3.3. Inexistencia de hechos o conductas imputables al senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, que sean constitutivas de la causal de pérdida de investidura denominada conflicto de intereses

Ninguno de los hechos de la demanda permite inferir una conducta imputable al senador Barreras a título de conflicto de intereses, respecto del proyecto de ley 067 de 2012 de Cámara "Por medio del cual se regula la unión civil entre personas (sic) y se dictan otras disposiciones", que sugiera un interés directo, individual y particular del demandado, de carácter moral o económico que le impidiera actuar en forma objetiva e independiente.

Indicó que el demandado no modificó su posición frente al denominado "matrimonio entre personas del mismo género" y su participación en el debate se hizo sobre la premisa de su facultad legislativa y su decisión, junto con su bancada, fue votar negativamente el proyecto.

4. Audiencia Pública

El 20 de mayo de 2014 se realizó la audiencia pública a que se refiere el artículo 11 de la Ley 144 de 1994.

4.1. Intervención del demandante

Reiteró la solicitud de pérdida de investidura con fundamento en los artículos 183 y 179 numerales 2 y 3 de la Constitución.

Insistió en la configuración de las conductas del demandado en relación con su pacto con la Misión Cristiana, para otorgar a estos cuotas en la UTL y  la forma como votaría determinados proyectos de ley que se tramitaban en el Congreso de la República, para el efecto, replicó los argumentos expuestos en la demanda.

En relación con la solicitud de cuotas burocráticas al Superintendente de Salud y en la Casa de Nariño, insiste en que prevaleció el interés privado sobre el público cuando el senador se dedicó a prácticas clientelistas y burocráticas frente a un sector tan golpeado con la corrupción como el de la salud, haciendo uso de su calidad de legislador y Presidente del Congreso de la República, lo que le otorgaba una "ascendencia  o condición suprema de privilegio y poder con la que pretendía respectivamente no solo referenciar o recomendar sino presionar y exigir, e incluso imponer la designación de funcionarios por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, incluyendo un interventor....sin que fueran definitivamente claros los propósitos ni intereses....en un entidad de antemano intervenida"[4]    

En concepto del ciudadano Bustos Sánchez, el demandado incurrió en una extralimitación de sus funciones, al exigir contraprestaciones por el cumplimiento de su deber al gobierno nacional.

Finalmente, es de advertir que, en su intervención, solicitó la compulsa de copias para investigar al Superintendente de Salud por las declaraciones y versiones contradictorias que fueron entregadas  a los medios de comunicación y al juez de la pérdida sobre la exigencia de cuotas burocráticas, objeto de este proceso[5].   

4.2. Intervención del Ministerio Público

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se denegara la solicitud de pérdida de investidura. Como sustento de su petición señaló lo siguiente:

En relación con los cargos relacionados con el compromiso suscrito entre el senador Roy Barreras y la Misión Cristiana, así como la intervención del congresista en  la discusión  de las leyes relacionadas con el matrimonio de las parejas del mismo sexo, señaló que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de mayo de 2014, se pronunció y no decretó la pérdida de la investidura, razón por la que operó la cosa juzgada.  

Frente a la causal de tráfico de influencia, aseveró que no existe prueba de su configuración, por tanto, el actor no logró demostrar que esta se configuró.

De cara a la reunión que se celebró en el Palacio o Casa de Nariño, si bien de las declaraciones certificadas que rindieron el Presidente de la República y el Embajador de España se dijo que el 1 de abril de 2013 no se celebró ninguna con la asistencia del senador Barreras Montealegre, lo cierto es que sí hubo una reunión el 8 de mayo de 2013, según lo declaró el Senador Benedetti, a la que   este no asistió, pero le refirieron lo ocurrido en ella.

En cuanto a las exigencias de carácter burocrático, el Ministro de Salud y el Superintendente de  Salud, declararon que el senador demandado no hizo ninguna de ese carácter, solo manifestó su interés y preocupación por la situación de la EPS Solsalud, que resultó intervenida por el irregular manejo de sus finanzas.

En relación con el régimen de incompatibilidades por gestión en el requerimiento de cuotas burocráticas, el concepto de la agente del Ministerio Público señaló que no cualquier gestión configura la mencionada causal, pues debe tener la potencialidad efectiva, valiosa, útil y trascendente de quebrar el principio de igualdad frente a otras personas que en las mismas condiciones adelantan actividades en la entidad o con el funcionario correspondiente.

Por tanto, considera que al igual que en la causal anterior, no se probó la gestión que se le atribuye al demandado, pues de las pruebas recaudadas tanto el Ministro como del Superintendente de Salud,  negaron la existencia de cualquier solicitud de carácter burocrático, de donde se puede concluir que no hubo ningún interés particular o privado del senador Barreras Montealegre frente a la situación de la EPS Solsalud.

En consecuencia, se solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda de pérdida  de investidura que presentó el ciudadano Bustos Sánchez.  

4.3. Intervención del apoderado del demandado

En su intervención solicitó denegar las pretensiones de la demanda de pérdida porque no se probó ninguna de las causales que se alegaron en la solicitud (fls. 421 a 456)

Frente a la reunión que se dice se celebró el 1 de abril de 2013, el apoderado corrige la fecha, dado que lo fue el 8 de abril y no el 1, como se afirmó en la demanda. Igualmente, recalca que en esta no se efectuó ninguna exigencia burocrática como se corroboró con los testimonios recaudados en el proceso. Requerimientos que tampoco se hicieron en otros escenarios como lo declararon el Ministro y el Superintendente de Salud, por tanto, no se comprobó  la causal de tráfico de influencias.

En cuanto a la causal de conflicto de interés por gestión indebida, tampoco se demostró, pues de las pruebas recaudadas se mostró que las reuniones del senador Barreras con el Ministro y el Superintendente de Salud, buscaron salvaguardar el interés general en razón de los manejos indebidos en las finanzas de la EPS Solsalud y con el objeto que se adoptaran las medidas pertinentes.

La solicitud de pérdida que efectuó el ciudadano Bustos Sánchez, se basó en apreciaciones e interpretaciones de índole subjetiva, construidas a partir de los reportes periodísticos, los cuales no permitieron demostrar que se empleó la investidura para la obtención de algún beneficio.

Finalmente, en cuanto al compromiso de trabajo y la participación del demandado en ciertos proyectos de ley, se aduce que operó la cosa juzgada por cuanto en la sentencia de 6 de mayo de 2014, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, se analizaron estos hechos y Sala Plena de lo Contencioso llegó a la conclusión que no se configuró ninguna causal de pérdida de la investidura.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente solicitud de pérdida de investidura en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237 numeral 5° de la Constitución Política, 1º de la Ley 144 de 1994 y 37 numeral 7° de la Ley 270 de 1996.  

2.2. Calidad de Congresista del demandado

Según certificaciones expedidas por el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el señor Roy Leonardo Barreras Montealegre fue elegido el 12 de marzo de 2006 como Representante a la Cámara por el departamento del Valle; y el 4 de marzo de 2010, como senador de la República.

2.3. Excepciones

El apoderado judicial del demandado propuso las excepciones que denominó inexistencia de las causales de i) tráfico de influencias, ii) gestión indebida en la exigencia de cuotas burocráticas, y iii) conflicto de intereses.

Advierte la Sala que lo que el apoderado  denomina excepciones son en realidad argumentos que se refieren  al  fondo del asunto, por tanto, no se decidirán en este acápite.

2.4. Problema jurídico

Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidir si el senador Roy Leonardo Barreras Montealegre incurrió en las causales de pérdida de la investidura por:

2.4.1. Tráfico de influencia y conflicto de intereses en razón del acuerdo de trabajo que suscribió con el  Presbítero John Milton José Luis Arcila y otros miembros  del Comité Político Misión Paz a las Naciones, así como por su intervención en la discusión del proyecto de ley relativo a reconocer uniones entre parejas del mismo sexo.

4.4.2. Tráfico de influencias y conflicto de intereses por la supuesta solicitud de cuotas burocráticas al Superintendente de Salud y al Presidente de la República.

2.5. Generalidades de la pérdida de investidura de congresista

El primer referente normativo que se tuvo de la acción de pérdida de investidura fue el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 1979, que con un propósito moralizador permitía despojar de su investidura a los congresistas cuando incurrieran en violación al régimen de incompatibilidades y/o de conflicto de intereses, o cuando en un período legislativo se faltara a ocho sesiones plenarias sin justificación.

El conocimiento de la nueva acción se atribuyó al Consejo de Estado, corporación que no alcanzó a conocer ningún proceso de esta naturaleza, porque la reforma constitucional no tuvo desarrollo legal en razón a que Corte Suprema de Justicia la declaró inexequible[6].

La Constitución Política de 1991, conservó la mencionada institución al incorporar   la acción de pérdida de investidura en los artículos 183 y 184, fijando directamente las causales para su procedencia y dejando en cabeza del Consejo de Estado su resolución en el término de 20 días.

Esta Corporación, una vez entró a regir la Constitución de 1991, se abstuvo de conocer de los procesos que se presentaron en ejercicio de la acción de pérdida por la carencia de un desarrollo legislativo de la figura constitucional[7], al considerar que en este evento como en otros, a pesar de que la Carta tiene fuerza vinculante sin necesidad de la intermediación del Congreso de la República, excepcionalmente se requiere de regulación legal para su efectividad.  

La expedición de la Ley 144 de 13 de julio de 1994 "Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas", que desarrolló  los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, hizo que entrara en pleno vigor la acción constitucional. Norma que años más tarde se vino a complementar con la Ley 617 de 2000, artículo 48, que determinó que la acción de pérdida de investidura igualmente procedía contra diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de las juntas administradoras locales.

La pérdida de investidura de los congresistas, se ha definido como un juicio[8] o proceso  jurisdiccional sancionatorio, pues hace parte del jus punendi del Estado.

De carácter ético[9], en tanto las causales ideadas por el Constituyente son un código específico de conducta, que tiene por objeto reprochar y sancionar a los representantes del pueblo en y por razón de la dignidad del cargo que ejercen, a partir de la defraudación del principio de representación política que deviene por razón exclusiva y directa del mandato que genera el voto popular.

En ese orden, ha de entenderse que el juez de la pérdida juzga si el actuar de quien fue investido de la representación popular se ajusta a lo que el Constituyente esperaba de él y que expresó en causales específicas para la procedencia de esta figura. Por tanto, la competencia del juez va más allá del reproche disciplinario, pues este no juzga la observancia de un deber funcional sino la actuación de quien fue elegido a partir, se repite, de la dignidad que le imprime a los cuerpos colegiados de representación popular  el mandato expresado en las urnas.

Por tanto, no se trata de un juicio político o de conveniencia, como en múltiples ocasiones lo ha señalado esta Corporación, pese a que sus consecuencias y los efectos que de ella se derivan, indudablemente tienen un impacto directo en los  derechos subjetivos de estirpe político-democrático, en cuanto el afectado con la sanción de pérdida no  podrá volver a representar un electorado, por cuanto, con la ejecutoria de la decisión de desinvestidura, surge la inhabilidad de carácter permanente de ocupar cargos de elección popular[10].

Es necesario recalcar que el Constituyente instituyó un castigo que no es redimible y, por tanto, perenne, pese a que uno de los principios axiales de la misma Constitución es la inexistencia de penas imprescriptibles, artículo 28 constitucional, precisamente porque lo que se busca amparar y, prevalece en este caso, es el supra principio democrático que identifica y define al Estado Colombiano, artículo 1, en donde más allá del derecho ser elegido, se impone el respeto y mantenimiento de la democracia, impidiendo a quien ha defraudo ese principio volver a ser depositario de la confianza del elector.     

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó:

"En atención a la altísima dignidad que supone el cargo de Congresista y a la significación del Congreso dentro de un Estado democrático, la Constitución ha previsto una sanción particularmente drástica para las infracciones anotadas, puesto que la pérdida de la investidura implica no solo que el congresista pierde su calidad de tal, sino que, además, queda inhabilitado de manera permanente para ser congresista".[11]

Y es, precisamente, por la defraudación de ese principio de representación que el Constituyente no previó un sistema de graduación ni para las conductas ni para las sanciones que le dan origen, como sí se hizo en el disciplinario, razón por la que no se le puede confundir con esta clase de responsabilidad[12].

Iguales fundamentos, permiten entender la razón por la que la acción de pérdida de investidura no está sujeta al término de caducidad y, bien puede formularse en cualquier momento, durante el ejercicio del cargo o incluso después de hacer dejación del mismo. Sin embargo, no hay lugar a adelantar dicha acción cuando se ha producido el deceso del congresista que se pretende sancionar[13].

Como la acción de pérdida de investidura es una manifestación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, artículo 40 numeral 6 de la Constitución Política,  es una acción pública y, por tanto, tiene una legitimación universal por activa, porque cualquier ciudadano puede interponerla, amén de la atribución otorgada a la mesa directiva de cada una de las Cámaras que integran el Congreso de la República, en los precisos términos de la Ley 5 de 1992, artículo 41, numeral  7.

En conclusión, la acción la pérdida de investidura es un juicio de carácter jurisdiccional sancionatorio, de tipo ético, con consecuencias políticas, que castiga la violación de un régimen que se le impone a los Congresistas en razón del principio de representación que impone el mandato que se confiere en razón del voto popular.

3. Análisis de cada una de las causales invocadas en el proceso de la referencia

Suscripción de un "Compromiso de trabajo" con el Comité Político Misión Paz a las Naciones: la configuración de la cosa juzgada

El demandante adujo que el  Representante a la Cámara y durante su campaña al Senado de la República, el señor Barreras Montealegre suscribió acuerdos sobre la asignación de cargos en la unidad de asesores en el Congreso, el direccionamiento de recursos públicos y compromisos para orientar su gestión parlamentaria, en lo relativo a  no promover ni apoyar: i) el matrimonio entre personas del mismo sexo, ii) la adopción de niños por parte de estas parejas, iii) la dosis personal, iv) la ley de aborto, entre otros.

En relación con la suscripción del denominado "compromiso de trabajo" y la participación del Senador Barreras Montealegre en la discusión de los proyectos relativos al matrimonio de las parejas del mismo sexo, esta Corporación tramitó el proceso No. 11001-03-15-000-2013-00865-00[14], el que, con fundamento en los mismos hechos que ahora se alegan en el vocativo de la referencia, se analizó si con la conducta del demandado se incurrió en las causales de  tráfico de influencias, conflicto de intereses e indebida destinación de dineros públicos.

Al respecto, se dijo:

"a la Sala no le queda la menor duda que los congresistas pueden suscribir pactos o acuerdos de apoyo político con sus electores, siempre que no desborden las normas de orden público, las buenas costumbres, la moral y en general la Constitución Política y el derecho positivo, aspectos que corresponde analizar en cada caso concreto, para determinar si un pacto o acuerdo específico incurre en algún vicio."

En consecuencia, se estudió cada una de las causales de pérdida de investidura que fueron endilgadas al senador Barreras Montealegre, así:

En cuanto al tráfico de influencias, la Sala Plena indicó:

"Para la Sala, ninguna de las tres circunstancias que se le imputan al Senador Barreras Montealegre, bajo esta causal, la configuran: i) defensa de la familia tradicional, prohibición de adopción de niños por parejas homosexuales, prohibición del aborto, ii) promesa de darle cargos públicos en la UTL a los miembros de la comunidad religiosa y  iii) suscripción del acuerdo político debido a la influencia que ejercía el entonces Representante a la Cámara, y hoy Senador de la República.

"La causal no se configura por varias razones: porque el compromiso adquirido para defender la familia tradicional -y no a las parejas del mismo sexo- y los demás temas afines a este, no supone el ejercicio, por parte del demandado, de una influencia indebida sobre alguna autoridad, y concretamente sobre una pública; sólo supone el compromiso personal de que si resultaba elegido Senador defendería esas ideas, lo que de ninguna manera se ajusta a los presupuestos del tráfico de influencia, pues sobre nadie se realizaría alguna influencia para lograrlo.

"Así mismo, la promesa de dar a los miembros de la comunidad religiosa algunos puestos de trabajo en la UTL del Senador, conducta sin duda alguna reprochable -cuya prueba es manifiesta en el Compromiso de Trabajo- la verdad es que no configura la causal que se alega...

La razón por la cual ese hecho vergonzoso no constituye tráfico de influencias se debe a que, por ejemplo, uno de los requisitos que exige es que el Senador haya ejercido influencia sobre un servidor público para obtener un beneficio para sí o para un tercero, pero resulta que la conducta analizada consistió en prometer puestos de trabajo a cambio de votos, así que no se trató de una influencia sobre un servidor para logar un objetivo específico.

(...)

Incluso, tampoco se cumple que el Senador reciba, o haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, pues al contrario es él quien la ofreció a otros a cambio de su ayuda."

En cuanto al conflicto de intereses por la participación del senador Barreras Montealegre en los debates referidos al matrimonio entre parejas del mismo sexo, no se advirtió un interés directo y personal en la defensa o falta de apoyo del congresista sobre dicho tema en el Congreso, porque no se afectó la objetividad de su actuación. Sobre el particular se afirmó:  

"En primer lugar, porque hay que distinguir en un congresista entre el conflicto de intereses y la opinión o creencia que tenga sobre un tema, pues si se amplifica hasta el extremo el alcance de aquella prohibición, habría conflicto de intereses casi frente a todos los temas de su competencia, en caso de que el congresista tenga preconcebida una idea sobre un asunto o problema, que luego será objeto de deliberación y decisión. Esto significa que el conflicto de intereses no comprende, no incluye o abarca la opinión formada o preexistente que tenga el congresista, por eso no le impide participar de los debates.

(...)

Es claro que los congresistas no tienen entre sus prohibiciones la de revelar prematuramente la manera como votarán, ni emitir opinión previa sobre el tema; así que -a diferencia del poder judicial- su manera de llegar al criterio que determinará el sentido de su voto hace abstracción de la discrecionalidad o publicidad que quiera darle.

(...)

...tampoco existe conflicto de intereses porque el hecho de que se aprobara o no el matrimonio entre parejas del mismo sexo no reportaba una ventaja especial al demandado, toda vez que no constituye una situación de carácter patrimonial o de otra clase, que lo beneficiara. Se trata de una postura ideológica, común a todas las personas que viven en el país, frente a la cual cada uno puede formarse su opinión, y divulgarla, comentarla con otras personas, debatirla y entrar en contradicciones públicas o privadas, así que el apoyo y la eventual la aprobación o improbación de esa medida no se convierte en un conflicto de intereses, porque de ser así nada se podría proponer ni votar en el Congreso de la República, pues todos –incluidos los que no son congresistas, es decir la mayoría del país- tienen una idea preconcebida acerca de casi todas las cosas que se votan allí.

(...)

Incluso, en gracia de discusión podría admitirse que existía un interés directo del Senador Roy Barreras en la suerte que corriera en el Congreso el tema del matrimonio entre parejas del mismo sexo y la adopción de menores de edad, como lo sugiere el actor, en razón a que si suscribió con el Comité Político de Misión Paz a las Naciones un pacto denominado "Compromiso de Trabajo", para recibir colaboración política de esa comunidad, comprometiéndose en la defensa de esas materias, entonces tenía algún interés en el asunto, ya que sus votos provenían, entre otros lugares, de esa comunidad religiosa que lo erigió en defensor de sus ideas y principios.

En sentido lato tendría validez el argumento expuesto; no obstante sólo es cierto y adquiere validez si se desconecta la función que realiza el congresista de su tarea política y pública, haciendo que lo prohibido a otros servidores públicos, como a los jueces por ejemplo –acordar con otros las ideas que defenderá en el ejercicio de sus funciones-, se extendería a este funcionario, lo que es incorrecto, y ahí radica la falacia de esa argumentación.

(...)

Esta es la razón por la cual, tratándose exclusivamente de congresistas, no cabe reproche al compromiso que asuman con sectores de la población que los apoya, pues si constituyera conflicto de intereses los Representantes a la Cámara y los Senadores no podrían defender su región o a las minorías que representan, pues necesaria y lógicamente estarían incursos en esta prohibición. Así mismo, desaparecería el sentido que tiene la elección de los representantes del pueblo en la gran asamblea legislativa, porque todos habrían comprometido sus ideas cuando fueron elegidos."

Por último, frente a la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos en la que, según el demandante incurrió el senador Barreras Montealegre al comprometerse a gestionar la consecución de recursos para el desarrollo y la construcción del proyecto CIDS, se advirtió:

"No obstante lo acordado, lo cierto es que el pacto individualmente considerado, tal como está escrito, no supuso disponer de recursos públicos por sí mismo, es decir que era necesario concretar la promesa mediante acciones concretas para evaluar si la manera como se materializaría hizo incurrir al congresista en la causal alegada. Nada de esto se demostró.

(...)

En consecuencia, como la "tentativa" eventual de destinación indebida de dineros públicos no es causal de pérdida de investidura, se negará la pretensión de la demanda. No es posible suponer, que a partir de la promesa de ayuda que hizo el aspirante al Senado -que entonces era Representante a la Cámara- que el dinero se invertiría mal; incluso podría suceder que fuera correctamente invertido.

"Más bien, de haberse concretado alguna ayuda en favor del proyecto CIDS, el congresista habría incurrido en la causal de tráfico de influencias, si hubiera intervenido ante entidades estatales para obtenerla en favor de la iglesia; sin embargo, nada de esto existió o no se probó, y por ese sólo hecho estas conjeturas e hipótesis acerca de la manera como él pensaba cumplir el pacto impiden que prospere la causal, pues de la variedad de posibilidades ninguna se concretó."

El anterior resumen de lo que sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso, permite aseverar que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 144 de 1994[15], en el presente caso y frente a los hechos relacionados con la suscripción del compromiso de trabajo con el Presbítero Jhon Milton y otros miembros del Comité Político Misión Paz a las Naciones, como la intervención del senador Barreras Montealegre en la discusión del proyecto de ley relativo a reconocer uniones entre parejas del mismo sexo ha operado la cosa juzgada, por cuanto existe un pronunciamiento anterior por los mismos hechos y causales alegados en el vocativo de la referencia y, contra el mismo sujeto.

En efecto, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, se ha entendido que la cosa juzgada es un atributo de las sentencias. En palabras de Enrico Tullio Libman, la cosa juzgada se traduce en  "la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia" y cuya fuerza vinculante fue explicada por Justiniano cuando indicó que, en razón del imperium del Estado, que asumió la función de administrar justicia, se imponía admitir que gracias a dicha figura no era posible el despliegue de aquella, si ya existía una decisión en relación con los mismos sujetos, objeto y causa.

En otros términos, la figura de la cosa juzgada permite realizar los fines funcionales del derecho[16], garantizando, entre otros, la  certeza y seguridad jurídica, razón por la que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que esa institución es consustancial al Estado de Derecho y permite la realización misma de los fines estatales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[17], en tanto un caso que ya ha sido objeto de definición judicial, no puede volver a ser sometido a discusión.

Es por ello que el artículo 303 del nuevo Código General del Proceso, que era el anterior 332 del Código de Procedimiento Civil, señala que la cosa juzgada  para que opere en otro proceso,  debe versar sobre el mismo objeto, la misma causa y existir identidad jurídica entre las partes.

Se habla de la identidad de objeto, cuando el nuevo proceso tiene como fundamento la misma pretensión que fue objeto de decisión en oportunidad anterior. En el caso que fue objeto de conocimiento de la Sala Plena, se buscaba que se declara la pérdida de investidura del doctor Roy Barreras Montealegre. Es decir, entre ese y este proceso, existe identidad en cuanto a la pretensión, en consecuencia se cumple el primer requisito para la configuración de la cosa juzgada.

En cuanto a la identidad de causa petendi, que exige que los hechos de una y otra  demanda tengan los mismos fundamentos de facto y de derecho, debe señalarse que en el presente caso existe una identidad total frente a los hechos en que se sustenta el primer cargo, pero no en el segundo, el cual no han sido objeto de examen alguno.

En ese orden, cuando en una segunda demanda se presentan nuevos elementos, solamente es posible el análisis en relación con estos últimos. Por tanto, en el caso en estudio, debe entenderse que, en relación con los nuevos supuestos que sustentan lo que hemos denominado el segundo cargo, se impone la decisión de la Sala Plena, pero no frente a los primeros, porque ya existe una decisión que cumple el segundo requisito para que opere la cosa juzgada.

Frente a la identidad de partes, en donde se exige que al proceso concurran las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión frente a la cual ha operado la cosa juzgada, se debe precisar que tratándose de la pérdida de la investidura, por su naturaleza pública, la identidad de partes no se puede entender como se hace en un proceso contencioso ordinario, en cuanto cualquier ciudadano puede interponerla, razón por la que no se puede pretender que el demandante en un proceso y otro sea el mismo.

Por tanto, en esta clase de procesos solo se exige esa identidad en cuanto al demandado –parte pasiva-, por cuanto por disposición constitucional, el Ministerio Público siempre tendrá que participar y cualquier ciudadano puede demandar la pérdida. En ese sentido, basta que en un proceso y otro se encuentre demandado el mismo Congresista, para que se entienda que se cumple este requisito.

Lo expuesto hasta este punto, permite afirmar que frente al primer cargo en que se basa la solicitud de pérdida debe declararse que operó la figura de la cosa juzgada, por cuanto se configuran los tres elementos enunciados en los párrafos antecedentes.  

Elementos estos que no se cumplen, frente a los hechos relacionados con el interventor de  la EPS Solsalud y la reunión que se celebró en la Casa de Nariño, pues sobre estos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no se ocupó en la sentencia que se dictó el 6 mayo de 2014, razón por la que la Sala procederá a efectuar el análisis correspondiente, para determinar si procede o no la solicitud de pérdida de investidura que presentó el ciudadano Bustos Sánchez, en lo que hace al segundo cargo de la demanda.

3.2. Solicitud de cuotas burocráticas

Se afirma que el demandado, en su calidad de senador y Presidente del Congreso, solicitó y exigió al Superintendente Nacional de Salud, cambiar al interventor de la EPS Solsalud.

Asimismo, se dice que en una reunión celebrada en la Casa Nariño, por información de los medios de comunicación, el congresista solicitó el retiro de las personas presentes en ella, en especial de unos ministros que no hacían parte de la Unidad Nacional, con el fin de tratar temas burocráticos.

Estos dos sucesos, en los términos de la demanda, hicieron que el senador demandado incurriera en la causal de tráfico de influencias prevista en el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Política, por haber efectuado exigencias clientelistas al Superintendente Nacional de Salud y al Gobierno Nacional, fl 91.

Por los mismos hechos y de manera subsidiaria, se afirma en la demanda que el demandado pudo incurrir en la causal de violación del régimen de incompatibilidades por gestión indebida, en los términos del artículo 180, numeral 2 de la Constitución.

3.2.1. Tráfico de influencias

El artículo 183, numeral 5 de la Constitución Política establece como causal de pérdida de investidura, el tráfico de influencias debidamente comprobada.  

Como se desprende de la lectura del texto constitucional, esta causal carece de un contenido normativo autónomo que permita establecer, de su simple lectura,  los elementos para su configuración, pues lo único cierto que señala es que dicha conducta debe estar debidamente comprobada.  

Esa indeterminación de la conducta descrita en la Constitución, llevó a la Sala Plena a calificarla como un concepto jurídico indeterminado[18], lo que condujo a que su estructuración fuera una labor  de la jurisprudencia, la que la empezó a delinear desde los primeros pronunciamientos, pues no existían parámetros ni constitucionales ni legales para su determinación.

En ese sentido, algunos miembros de la Corporación abogaron para que no se conociera de procesos de pérdida por esta causal, hasta tanto el legislador concretará sus elementos básicos, como una forma de garantizar el derecho fundamental  al debido proceso.

Esa postura, sin embargo, no fue acogida, razón por la que los ingredientes de esta causal se fueron definiendo y delimitando por el juez de lo contencioso administrativo, acudiendo, para el efecto, al sentido natural y obvio de la expresión "tráfico de influencia", y al componente ético de la incorporación de la figura de la pérdida en el orden constitucional.       

En la búsqueda de esa definición, esta causal se desligó de la que el legislador tipificó con el mismo nombre en el Código Penal[19], máxime cuando la Corte Constitucional en sentencia C-319 de 1994, declaró la inexequibilidad de los apartes de la Ley 5 de 1992[20] que exigían para la procedencia de las causales de destinación indebida de dinero y tráfico de influencias, la existencia de una sentencia penal.

En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional consideró que someter la decisión del juez contencioso a la definición del juez penal, era desconocer, entre otros, la naturaleza autónoma y separable del juicio de responsabilidad penal y el político-ético de la pérdida, además de las competencias asignada por el Constituyente al Consejo de Estado.   

Aunado a lo anterior, en la sentencia C-247 de 1995[21], se adujo que, si en materia penal se llegase a eliminar los tipos de tráfico de influencia o de destinación indebida de dineros públicos, ello no afectaría la configuración constitucional de estas causales, por cuanto su fundamento está en el mantenimiento de la conducta ética del Congresista como representante de la voluntad popular.   

"Puede afirmarse, en consecuencia, que si el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, llegara a suprimir delitos como el tráfico de influencias o la indebida destinación de dineros públicos, tales conductas seguirían dando lugar a la pérdida de la investidura en el caso de los congresistas mientras permaneciera vigente el artículo 183 de la Constitución Política. Mal podría alegarse en ese supuesto que la desaparición del calificativo legal a ellas atribuido implicara a la vez que la previsión constitucional cayera en el vacío y menos todavía que, probados ante el Consejo de Estado tales comportamientos, no pudiera aplicarse al acusado la respectiva sanción ....contemplada por el Constituyente."

Por tanto, los diferentes pronunciamientos de la Sala Plena de lo Contencioso fueron  trazando y definiendo los componentes de esta causal.

Así, el tráfico de influencias se fue definiendo como el hecho de anteponer la calidad  de  congresista ante un  servidor público para que haga  o deje de hacer algo, y quien actúa o no lo hace precisamente por la investidura de quien le ha solicitado su actuar. Se habla así, de la influencia psicológica que puede ejercer el Congresista, prevalido de su investidura, frente a otro servidor público, en razón precisamente del cargo, para derivar para sí o para un tercero algún provecho[22].

La jurisprudencia tuvo en cuenta los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente en donde, entre otras cosas se indicó:

"La condición de parlamentario da a las personas que la ostentan una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros del Estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos, que establece condiciones inequitativas de competencia con el común de las gentes amén que puede llevar a la corrupción general del sector público, porque la rama del poder que debe ser en últimas la responsable de la fiscalización, se compromete con los sujetos de esa fiscalización..."[23]

Desde la sentencia de 30 de julio de 1996[24], se perfilaron los elementos de esta causal de pérdida de investidura, que hasta la fecha se  han mantenido y desarrollado, así:

Sujeto activo: Se debe tener la calidad de congresista. En efecto, por razón de la causal,  se requiere que contra quien se dirige tuviere la calidad de congresista al momento de ejecutar los hechos objeto del proceso.

Sujeto pasivo: Servidor público frente al cual el congresista interviene para que haga o deje de hacer algo en razón de las  funciones a él asignadas. Sin importar el nivel o jerarquía que este pueda tener.

Invocar esa calidad. El congresista ha debido invocar su calidad o condición de congresista al momento de desplegar la conducta objeto de reproche ético.

Recibir, dar o hacerse prometer, para sí o para un tercero, dádiva o dinero. Salvo si se trata de gestiones que se efectúen en favor de sus regiones. Caso en el cual no se configura la causal, porque esa gestión está autorizada por la ley.

Estos componentes, como lo indicaron las primeras sentencias de esta Corporación, en razón de su creación jurisprudencial, obliga al juez de la pérdida  a efectuar un estudio juicio de los hechos y las pruebas aportadas al proceso, para no generar injusticias, cumpliéndose así el requisito según el cual, el tráfico debe estar debidamente comprobado.

"Ahora bien tratándose  de una causal enmarcada en conceptos de ética y moral que por falta de reglamentación legal, su sentido y alcance debe ser fijado por el intérprete, la aplicación de los anteriores elementos debe estar precedido en un juicioso análisis para no incurrir en desigualdades e injusticias, dadas las actividades que en ejercicio de sus funciones realizan los congresistas en representación de sus regiones, pero además el hecho que se alegue con fundamento en esas hipótesis, deberá sustentarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso".[25]

Las anteriores precisiones, sirven para analizar los hechos puestos a consideración de la Sala Plena Contenciosa Administrativa por el ciudadano Bustos Sánchez.

Se recuerda que son dos los eventos en lo que se sustenta la presente solicitud de pérdida de investidura.

El primero, porque el demandado, en su calidad de senador y Presidente del Congreso, solicitó y exigió al Superintendente Nacional de Salud, cambiar al interventor de la EPS Solsalud.

El segundo, porque en reunión celebrada en la Casa Nariño, el congresista requirió el retiro de algunos de los presentes, en especial de unos ministros que no hacían parte de la Unidad Nacional, con el fin de tratar temas burocráticos.

Estas aseveraciones del ciudadano Bustos Sánchez, tienen como fundamento  una serie de informes periodísticos en los medios de comunicación escrita y hablada, etc.,  en los que el Superintendente de Salud, entre otros, indicó:

  

En el programa Mañanas Blu, en la edición de mayo 3 de 2013, en entrevista con el mencionado funcionario indicó que "En la Superintendencia sentimos presión por algunos políticos para nombrar interventores, para nombrar gerentes regionales, para contratos entre otras peticiones" e hizo referencia, entre otros, al Presidente del Senado de ese momento, que no era otro que el demandado en el proceso de la referencia.

Y, en un medio impreso, pero en la versión On line, se registró sobre las afirmaciones del Superintendente en la mencionada emisora lo siguiente:

"He recibido en mi despacho visitas de congresistas interesados en temas de salud y especialmente en Solsalud (...) entre ellos el Senador Roy Barreras....y expresó y agregó que en particular el presidente del Congreso pidió el cambio del interventor de Solsalud,

"...Así mismo, indicó sentirse sorprendido por el interés de los congresistas al pedirle "puestos" y cambios administrativos en estas empresas de carácter privado que están en manos del Estado, pero solo en calidad de intervención transitoriamente para tratar de salvarlas. No entiendo porqué se vuelven parte del ajedrez burocrático" (El Espectador. Edición Online. 5 de mayo de 2013).

En relación con el valor probatorio que tienen los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación, la doctrina y la jurisprudencia de forma más o menos unánime, han entendido que ellos, por sí mismos, solo prueban que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellas se dice reproducir[26].  

En ese sentido, es importante distinguir entre la verdad periodística o informativa de la verdad procesal, porque si bien es cierto que el mandato constitucional hace referencia al derecho que tiene todo ciudadano a una información veraz e imparcial, artículo 20 Constitucional, ello no significa que todo hecho que aparece en los medios de comunicación pueda ser tratado por el juez como cierto, pues, como lo señalan algunos autores, una es la verdad procesal y otra es la verdad periodística[27].

Por tanto, el valor probatorio de estos dependerá de que cumplan los requisitos de los medios de prueba que se consagran en el ordenamiento jurídico. En otros términos, debe precisarse qué tratamiento puede darse a lo que se registra en los diversos medios de comunicación.

Lo primero que debe indicarse es que la jurisprudencia de esta Corporación ha rechazado de tiempo atrás y en forma unánime, la idea de que estos puedan ser tenidos como un testimonio, por cuanto no cumplen con ninguno de los requisitos legales de  este. En efecto, no son rendidos ante funcionario judicial, ni permiten su contradicción. En consecuencia, no pueden tenerse ni tratarse como se hace con dicha prueba[28].

Así, en la sentencia de 29 de mayo de 2012[29] , en reiteración de lo que ya habían señalado las distintas secciones, en especial la tercera, se indicó que los informes, reportajes, entrevistas, etc., aparecidos en los medios de comunicación, cualquiera fuere su naturaleza, no pueden ser tenidos ni como prueba de lo que en ellas se relata ni se les puede dar el alcance de un testimonio, porque, como se indicó en precedencia, solo prueban la inserción del hecho en el medio, pero no es prueba ni de su veracidad ni de la autoría de quien la suministró.

La naturaleza de los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación, son sin lugar a dudas documentos. En palabras del Profesor Hernando Devis Echandía, el documento es "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera..."

En ese sentido, aquellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta.

Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa.  

Lo expuesto significa que las publicaciones, videos, audios, si bien son documentos, por si solos no pueden ser valorados como prueba de los hechos que se pretenden probar en el proceso. Es decir, carecen de valor probatorio.

En consecuencia, las publicaciones que fueron reseñadas por el ciudadano Pablo Bustos Sánchez en su escrito de demanda, no podían  ser valoradas como prueba de la conducta en la que se fundamentó la solicitud de pérdida, hecho del que era consiente el actor, porque además de aportar los recortes y transcripciones de los distintos medios de comunicación, los cuales fueron incorporados en original a su solicitud, también requirió la práctica del testimonio del Superintendente de Salud y del Ministro de Salud, para determinar con certeza los hechos registrados en aquellos.

Por tanto, en diligencia que se efectuó el 12 de febrero de 2014[30], el Superintendente de Salud, bajo la gravedad de juramento,  fue preguntado  sobre las presiones recibidas por congresistas frente a las entidades intervenidas, específicamente, la EPS SOLSALUD y la solicitud de cuotas burocráticas en la Superintendencia, teniendo como base las declaraciones que él dio a algunos medios de comunicación:

En esa audiencia de prueba, el mencionado funcionario, en relación con lo que fue publicado advirtió:

"...Yo no recuerdo en este momento propiamente a que me referí. Vale la pena contextualizar lo siguiente, desde que soy Superintendente Nacional de Salud recibo entre 3 y 4 visitas semanas de todo tipo de persona incluyendo congresistas que viene a visitarme para plantearme toda clase de inquietudes relacionadas con las funciones de la superintendencia, muy asociadas a preocupaciones de tipo regional. Y en ese ejercicio es muy usual que me presenten hojas de vida, que yo recibo y someto al procedimiento de ley y en algunas ocasiones terminaron en nombramientos, en otras no, es una práctica usual. En ese contexto general y teniendo en cuenta que en esa época el Senador Roy Barreras era Presidente del Senado y del Partido de la U, me reuní muchas veces con él, el me planteó inquietudes regionales, del Valle del Cauca del reforma de salud y tenía preocupaciones del sector salud sobre todo sobre SOLSALUD. Información que meses después sería tenida en cuenta para tomar la decisión más importante que probablemente tomó la Superintendencia de Salud en el 2013, que fue ordenar la liquidación de SOLSALUD.

"De modo que, el Senador Roy Barreras sí habló conmigo del tema de SOLSALUD, muy enfáticamente preocupado con lo que estaba sucediendo y la información que estaba trasmitiendo sirvió de insumo para tomar esa decisión." (fls 235 y 236)

Y en relación con la EPS SOLSALUD, se le indagó si el senador Roy Barreras le solicitó expresamente el cambio de interventor, a lo que contestó:

"El Senador Roy Barreras sí insistió en que creía conveniente el cambio de interventor de SOLSALUD, e incluso sugirió la liquidación como muchas otras personas que conocían el sector lo hicieron. Pero no planteó un nombre específico para cambiar el interventor, como consecuencia de esa sugerencia." (fl 236)

Así mismo, se le preguntó qué quiso decir cuando en su declaración radial en Blu Radio  señaló que  "no entendía porqué [el sector salud] se vuelve parte del ajedrez burocrático" y si en algún momento se sintió presionado para nombrar a una persona y específicamente en SOLSALUD. El declarante respondió:

"Reitero lo que dije anteriormente, en el sentido de que yo no recibí ninguna hoja de vida específica por parte del doctor Roy Barreras para efectos del nombramiento de interventor de SOLSALUD ni en ninguna otra entidad intervenida. Sí hubo una discusión de política pública sobre cómo  debían manejar las intervenciones y la relación de la superintendencia y los interventores. En ese contexto de esa discusión, sumados a  las presiones políticas e incluso delincuenciales que se recibían en torno a SOLSALUD, puede haber dado estas declaraciones en las que seguramente cometí impresiones  en mi expresión. El punto es que no recibí hojas de vida, la discusión sí se dio y fue sobre los temas que expresé y sobre los cuáles la discusión persiste." (fl 237)

Frente a la pregunta que le hizo el Despacho del Consejero Ponente sobre las razones que adujo el senador Roy Barreras para la intervención de la EPS Solsalud y cuáles eran las preocupaciones que en específico tenía el demandado, contestó:

"El Senador fue muchos años miembro de la comisión 7 del Senado y es reconocido por sus colegas y quienes trabajamos en el sector como un experto conocedor del sector. Tenía conocimiento, yo no sé cuáles son sus fuentes, de las irregularidades que habían ocurrido en SOLSALUD antes de la intervención y en lo que interesa a la Superintendencia durante la intervención. Esas irregularidades que aparecen en la resolución que ordenó la liquidación, tenían que ver con malos manejos en la política de pagos a los prestadoras, con preferencias en el pago por parte de la EPS SOLSALUD a prestadores que eran socios de la EPS en perjuicio de los prestadores independientes que no tenían ese vínculo, malos manejos financieros que se vieron en Interbolsa, manejos poco transparentes de la contabilidad, al punto que la revisoría fiscal estuvo en incapacidad de rendir dictamen, y lo más grave un absoluta insuficiencia de red de prestadores que ponía en grave peligro al millón y medio de afiliados. Esos malos manejos se pudieron constatar a partir de visitas que se hicieron a SOLSALUD y partir de quejas, e información que conocedores del sector hicieron llegar como por ejemplo el doctor Roy Barreras, redundaron en la decisión de liquidación."

Finalmente, ante la pregunta que le hizo la representante del Ministerio Público, según la cual ¿la solicitud de Roy Barreras era para pedir cambio de interventor suministrando hojas de vida o para intervenir Solsalud?, el Superintendente contestó:  

"Ni lo uno ni lo otro, como ya lo dije varias veces no se entregaron hojas de vida, y la opinión de que debía liquidarse SOLSALUD fue una opinión que el Senador se dio como un consejo pedido por mí. Y fue una respuesta que no reflejaba ningún interés particular si no a una respuesta pedida por mí" (fl 240).

Así mismo, el demandante requirió la declaración del Ministro de Salud, doctor Alejandro Gaviria Uribe, quien ante la interpelación de si recordaba alguna manifestación del demandado en cuanto a la forma cómo se venía dando el proceso de intervención de la EPS Solsalud, señaló:

"No me hizo ningún requerimiento específico, lo único que recuerdo es que a mediados del mes de abril en Cartagena, me informó que tenía conocimiento de irregularidades en Solsalud y que debíamos en el Ministerio dar conocimiento a la fiscalía. Él habló de malos manejos, no fue muy específico, días después se toma la decisión de liquidar." (fl 289).

Se le interrogó, además, si ese día el demandado le hizo alguna referencia a la necesidad de cambiar el interventor de Solsalud, a lo que respondió que NO. (fl 289).

Estas dos declaraciones permiten a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, arribar a una única conclusión en relación con el cargo que presentó el ciudadano Bustos Sánchez, pues es claro que el demandado en su calidad de senador no utilizó o empleó su investidura para lograr cuotas burocráticas ante la Superintendencia de Salud.

Por tanto, no se requiere un análisis de cada uno de los elementos que configuran la causal de tráfico de influencia frente a este primer hecho, pues de los dos testimonios que fueron practicados para determinar la certeza de lo que informaron distintos medios de comunicación, se concluye, sin mayores lucubraciones, que la demanda, en lo que hace a la primera situación controvertida: solicitud de cuotas burocráticas al Superintendente de Salud, no tiene asidero, pues no hubo ninguna presión por parte del demandado para lograr dádiva, contraprestación para sí o para un tercero.

En relación con el segundo de los hechos expuestos, esto es, la exigencia de cuotas burocráticas en una reunión que se celebró en la Casa de Nariño, se pudo determinar que:

Algunos medios de comunicación registraron un hecho que se originó en una reunión que se celebró el 8 de abril de 2013, según el cual el Presidente de la República y el Ministro del Interior  citaron a la bancada de la U y a los delegados en las negociaciones de paz en la Habana para que estos últimos presentaran un informe sobre las conversaciones entre las FARC y el Gobierno Nacional.

En CMI.com se reseñó que presentado el informe por el jefe de la referida delegación, el senador Roy Barreras pidió la palabra para indicar "...que esa no era la agenda para la cual habían sido convocados. No le importó nada lo que dijo De la Calle. No hizo planteamientos de las negociaciones....solo pidió puestos... lo hizo afirmando que la U no se sentía bien representada en el Gobierno... El exministro De la Calle comentó -esa no es harina de mi costal- y amenazó con retirarse. El Presidente le solicitó permanecer y aquí fue donde el senador Barreras le hizo al Presidente la más absurda, y para decirlo francamente, la más vergonzosa petición: Barreras le pidió al Presidente que retirara a los ministros presentes para poder hablar de lo que llamó "representación política en el Gobierno". El Presidente molesto, le respondió "Si retiro a los ministros, también me retiro yo..."  fl 51.

En la versión de El Tiempo  On line, se registró el suceso y se indicó que el senador Armando Benedetti ratificó la versión y se mostró escandalizado por la forma como Barreras planteó la petición. Fl 56.

Como se indicó en otro apartado de esta providencia, estos hechos, así registrados por los medios de comunicación no pueden ser tenidos por la Sala como pruebas de la conducta del senador demandado. En consecuencia, por solicitud del mismo demandante, se ordenó el testimonio de los doctores Fernando Carillo, Ministro del Interior de la época; Alejandro Gaviria, Ministro de Salud y del senador Armando Benedetti para corroborar lo sucedido.

Así, en declaración certificada que rindieran tanto el Presidente de la República como el Ministro del Interior de la época, afirmaron que el 1 de abril de 2013, fecha que señaló el demandante tuvo ocurrencia la mencionada reunión no se celebró ninguna, y, por tanto, afirmaron no poder contestar el cuestionario que se hizo sobre la solicitud de cuotas burocráticas por parte del senador demandado.(fls 208-209, 212-213).

En declaración que entregó el Ministro de Salud, el 19 de febrero de 2014, se le preguntó por la reunión en que se fundamenta la solicitud de pérdida y, para el efecto, se le puso de presente la trascripción que los medios de comunicación hicieron de la misma, para preguntarle si él estuvo presente en esa sesión a lo que afirmó: "Si estuve presente en la reunión que se hizo en el mes de abril" también  se le indagó si en ella estaba el senador Roy Barreras, a lo que contestó "Si, en la mesa principal" (fl 289).

En relación con la solicitud de retiro de algunos ministros, señaló "Si, dijo quiero que se retire el ministro liberal de Salud" y frente al interrogante de si el demandado explicó la razón para ello, destacó que "porque se iban a tratar asuntos importantes para el partido".

Frente a la pregunta que le hiciera el Despacho del Consejero Ponente, sobre si fuera de la solicitud de retiro para tratar asuntos importantes de la bancada, el senador hizo alguna referencia a la asignación de cargos burocráticos, el declarante manifestó que no. Y cuando fue requerido por el apoderado del demandante para que informara si el demandado antepuso su investidura para exigir cuotas burocráticas, indicó "en esa reunión no se hizo alusión sobre cuotas burocráticas". (fl 290).  

   

En la declaración que presentó el senador Benedetti Villaneda, en relación con la información aparecida en los medios de comunicación y frente a sus declaraciones, precisó "...no asistí a la reunión, pero unos compañeros de bancada que sí estuvieron le comunicaron que el senador BARRERAS MONTEALEGRE le había solicitado al Presidente de la República que retirara de la reunión a los ministros, lo que generó momento muy tensos. Me pareció que ese hecho no podía quedarse así y por eso salí a los medios a referirme al tema."  (fl. 297)

Frente a la pregunta si recordaba el nombre de quienes le comentaron sobre lo acontecido en la reunión, indicó que "No podría decir con exactitud quién o quiénes me hicieron los comentarios" (fl 297).

Estas declaraciones, pero en especial la que rindió el Ministro de Salud, porque la declaración del senador Benedetti Villaneda, es la de un testigo de referencia o de oídas[31], le permiten a la Sala concluir que la causal de tráfico de influencias que se esgrime en la demanda no se configuró, porque si bien está probado que  i) hubo una reunión en la Casa de Nariño; ii) estaban presentes el Presidente de la República, unos ministros y miembros de la bancada de la unidad nacional y iii) el senador demandado solicitó el retiro de unos ministros que no hacían parte de la unidad, como lo declaró el Ministro de Salud, iv) esa circunstancia por sí sola no permite deducir que cuando requirió el retiro de los ministros que no pertenecían a al partido de la U, lo fuera para lograr para sí o para terceros dádivas o favores, pues se limitó a señalar que su solicitud de retiro lo hacía para tratar temas de la bancada.

En ningún momento, lo fue para solicitar cuotas burocráticas, como se afirma en la demanda y lo informaron los medios de comunicación allegados al proceso, las que sí de hecho se hubieran manifestado, sería del caso analizar, para determinar si estas, en el marco de la dialéctica que rige las relaciones entre el Ejecutivo y la rama legislativa pueden configurar la causal de tráfico de influencias que da origen a la pérdida de la investidura.

Los anteriores razonamientos, se consideran suficientes para denegar la pretensión de la demanda de la referencia, en el sentido de decretar la pérdida de la investidura por tráfico de influencias.

En consecuencia y teniendo en cuenta que el actor solicitó de forma subsidiaria que se analizarán los hechos alegados a la luz de la causal de conflicto de intereses, a ello procederá la Sala.  

3.2.2. Conflicto de intereses por gestión

El artículo 183, numeral 1 de la Constitución Política, establece que los congresistas perderán la investidura, entre otros, por violación del régimen de conflicto de intereses y el artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, establece que le está prohibido a los congresistas "...gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno; con las excepciones que establezca la ley...".

La jurisprudencia de la Corporación, por lo menos en lo que hace a la  configuración de esta causal ha expuesto en lo referente a la gestión, los siguientes elementos:

1. Sujeto activo: Se requiere que tenga  la calidad de congresista al momento de ejecutar los hechos objeto del proceso.
2. Conducta prohibida: Consistente en la prohibición de  gestionar en beneficio propio o de un tercero, asuntos ante las entidades públicas o entidades que administren tributos. Esa gestión se debe materializar en una actividad efectiva, en una conducta concreta y real[32] por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante para su configuración, la obtención de una respuesta o la materialización de la finalidad que se busca con la conducta activa que se reprocha.
3. La gestión que se sanciona es aquella que está por fuera de las conductas permitidas al Congresista. El artículo 283 de la Ley 5ª de 1992, establece que pese a las incompatibilidades a los congresistas se les permite, entre otros, adelantar las acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales, numeral 6, e intervenir, gestionar o convertir en todo tiempo, ante organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para el beneficio de la comunidad, numeral 7.         

El demandante considera que el Senador Roy Barreras incurrió en esta causal al intervenir ante el Superintendente de Salud y el Presidente de la República, para lograr unas cuotas burocráticas en la primera entidad.

Como se expuso en el acápite anterior, del material probatorio que obra en el proceso no se desprende que el demandado haya efectuado ante las entidades que regentan el sector salud, gestión alguna para lograr el nombramiento de personas recomendadas por él, o el cambio de interventores en las entidades intervenidas por aquellos, como se asevera en la demanda, como tampoco que esa solicitud se hubiese materializado en la reunión que se celebró en el Palacio de Nariño el 8 de abril de 2013.  

Es importante advertir que los funcionarios que rindieron testimonio en el proceso, fueron enfáticos en advertir que el senador Roy Barreras i) en relación con la EPS Solsalud mostró su preocupación pero nunca buscó el cambio de interventor o hizo la postulación de uno específico. Sobre el particular señaló el Superintendente:

"...   En ese contexto general y teniendo en cuenta que en esa época el Senador Roy Barreras era Presidente del Senado y del Partido de la U, me reuní muchas veces con él, el me planteó inquietudes regionales, del Valle del Cauca,  de la reforma de salud, y tenía preocupaciones del sector salud sobre todo sobre SOLSALUD. Información que meses después sería tenida en cuenta para tomar la decisión más importante que probablemente tomó la Superintendencia de Salud en el 2013, que fue ordenar la liquidación de SOLSALUD." (negrilla fuera de texto).

Y en ese mismo sentido, el Ministro de Salud, cuando advirtió:

"...No me hizo ningún requerimiento específico, lo único que recuerdo es que a mediados del mes de abril en Cartagena, me informó que tenía conocimiento de irregularidades en Solsalud y que debíamos en el Ministerio dar conocimiento a la Fiscalía. Él habló de malos manejos, no fue muy específico, días después se toma la decisión de liquidar." (fl 289).

En punto a si las visitas del Senador Barreras Montealegre fueron determinantes  para la liquidación de la EPS Solsalud, el Superintendente afirmó que:

"Las opiniones del Presidente del Senado eran importante, pero no influyó en el sentido en que fue por eso que se tomó la decisión (sic), fue un insumo más entre muchos, obviamente este tipo de opiniones no fueron las más importantes, lo más importantes fueron los insumos técnicos, la opinión de la revisoría fiscal y la opinión de los auditores de la Supersalud que fueron a una visita y que llevaron a la conclusión de que había grave peligro para los usuarios de SOLSALUD por la insuficiencia de red."

Lo anterior significa que, si bien está probado que el Senador habló con el Superintendente y el Ministerio de Salud de la problemática de la EPS Solsalud, no hizo un requerimiento o gestión específica con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero.

Por el contrario, la Sala encuentra que sus manifestaciones y gestiones, si así se les quiere denominar, buscaban la protección de intereses que no se pueden reputar ajenos a la colectividad o de interés general[33], en la medida en que sus mediaciones tenían como finalidad exponer algunas cuestiones relacionadas con los problemas financieros y de posible corrupción en el sector salud y específicamente en la EPS Solsalud.   

En relación con la ii) reunión que se efectuó en el Palacio de Nariño, si bien está probado que en ella solicitó que fueran retirados algunos ministros que no pertenecían a la Unidad Nacional, como en efecto lo corroboró el Ministro de Salud, de filiación liberal, ese requerimiento por sí solo no puede considerarse como una gestión de las que está prohibida por la Ley 5ª de 1992, pues ella resulta inane para efectos de lo que se busca sancionar a través de la figura de la pérdida.

En consecuencia, se impone negar la solicitud de pérdida por las razones expuestas en precedencia.   

1. Compulsa de copias

Finalmente, en relación con la solicitud del demandante, en el sentido, según el cual se deben  compulsar de copia para que se investigue al Superintendente de Salud y otros funcionarios por las declaraciones y versiones contradictorias que fueron entregadas  a los medios de comunicación y al juez de la pérdida sobre la exigencia de cuotas burocráticas,  objeto de este proceso, la Sala no accederá, por cuanto entiende que el Superintendente de Salud hizo saber al Despacho del Consejero Ponente que las declaraciones que dio a los medios de comunicación fueron descontextualizadas, y explicó el contenido de las mismas.

En consecuencia, no se encuentra una razón suficiente para ordenar la compulsa de copias que fue solicitada por el ciudadano Bustos Sánchez.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Primero: DECLARAR la existencia de cosa juzgada frente a la sentencia de 6 de mayo de 2014, expediente 1001-03-15-000-2013-00865-00, en relación con los hechos relacionados con la suscripción del compromiso de trabajo con el Presbítero Jhon Milton José Luis Arcila y otros miembros del Comité Político Misión Paz a las Naciones y la intervención de senador Barreras Montealegre en la discusión del proyecto de ley relativo a reconocer uniones entre parejas del mismo sexo.

Segundo: DENEGAR la pretensión de pérdida de investidura frente a la solicitud de prebendas burocráticas i) al Superintendente de Salud y ii) en la reunión que se celebró en la Casa de Nariño, el 8 de abril de 2013, por la causales de tráfico de influencias y conflicto de intereses por gestión indebida.

Tercero: DENEGAR la solicitud de compulsa de copias para que se investigue la conducta del Superintendente de Salud, elevada por el demandante en la audiencia pública.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO                   

 Presidente

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                           GERARDO ARENAS MONSALVE

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                      

SANDRA LISSET IBARRA  VÉLEZ

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

RAMIRO PAZOS GUERRERO                DANILO ROJAS BETANCOURTH    

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

GUILLERMO VARGAS AYALA                 MARCO ANTONIO VELILLA MORENO                        

ALBERTO YEPES BARREIRO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACION DE VOTO

Radicación: 11001-03-15-000-2013-01115-00

Actor: Pablo Bustos Sánchez

Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro (E)

Asunto: Pérdida de investidura de Congresistas – ACLARACIÓN DE VOTO

Contenido: Introducción; 1.- Valor probatorio de los documentos de prensa. Precedente convencional aplicable; 2.- La pérdida de investidura de congresistas como juicio de responsabilidad sancionatoria constitucional, 2.1.- el elemento subjetivo en la estructuración de las causales de pérdida de investidura, 2.2.- el elemento de proporcionalidad en el juicio de pérdida de investidura, 2.3.- conclusión y 2.4.- análisis del caso en concreto.

Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 30 de junio de 2015.

Aunque compartí la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, considero necesario aclarar el voto en cuanto i) el valor probatorio de los documentos de prensa, desde una perspectiva convencional y en cuanto a ii) el análisis jurídico de la pérdida de investidura se hace necesario dotar de mayor contenido sustantivo la estructuración de las causales de pérdida de investidura no solo desde una perspectiva objetiva sino también subjetiva (a título de dolo) y también se requiere abordar un juicio de proporcionalidad entre la conducta juzgada y la sanción a imponer. Así, la pérdida de investidura debe desarrollar elementos funcionales y proporcionales que la hagan acorde con la finalidad para la cual fue concebida por el constituyente, garante de los derechos de quienes son sujetos pasivos de dicha acción y proporcional en la aplicación de la sanción prevista en la Norma Superior.

1.- Valor probatorio de documentos de prensa. Precedente convencional aplicable.

En la decisión adoptada la parte demandante sustentó su solicitud de pérdida de investidura en, entre otros, algunos documentos de prensa que, en su entender, daban cuenta de conductas merecedoras del reproche sancionatorio constitucional especial.

Sobre el particular la providencia objeto de aclaración consideró que las publicaciones, videos o audios "por si solo no pueden ser valorados como prueba de los hechos que se pretenden probar en el proceso. Es decir, carecen de valor probatorio.".  

Sin embargo, el objeto de esta aclaración recae en afirmar que, desde una perspectiva convencional, el valor de los informes y/o reportajes de prensa debe ser considerado críticamente por el Juez teniendo en cuenta el tipo de información que allí se brinda (si se trata de un hecho notorio o no), su corroboración articulada con otros medios de prueba y si se trata de declaraciones de funcionarios públicos. En este sentido, se hace preciso afirmar que cuando el material periodístico recae en alguno de estos tres casos, el Juez Contencioso Administrativo debe reconocerle mérito probatorio a efectos de dirimir el litigio promovido.

Y es que no puede perderse de vista que ya la jurisprudencia del Pleno de la Sala Contenciosa, en fallo de 29 de mayo de 2012[34] había afirmado que "la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental"[35] [36].

Sin embargo, la misma providencia indicó que

"Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental[37]. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez[38].

"En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas '...son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia', y que si bien '...son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen'[39].

"Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos[40].

"Consecuentemente, las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.

"En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que '...las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho...' por cuanto es sabido que el periodista '...tiene el derecho de reservarse sus fuentes' [41].

"En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación '...tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (...) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial...'[42].

"Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan '...la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso', condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que '...son precisamente meras opiniones...'"[43].

Bajo presupuestos convencionales y garantizando los mandatos de los artículos 1.1, 2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en plena y sistemática concordancia con los artículos 2, 29, 93 y 229 de la Carta Política, la consideración y valoración probatoria de los medios de prensa en todos sus formatos [escrito, radial, televisivo, internet, etc.], además de los anteriores criterios fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, puede darse siempre (1) que se recojan hecho públicos y notorios, (2) se recojan declaraciones de funcionarios públicos, y (3) se corroboren situaciones o aspectos que se relacionen con el caso, o que puedan quedar acreditados con los demás medios probatorios[44].

Así, conforme a los criterios determinados por la Sala Plena del Consejo de Estado y aquellos de esencia convencional, las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos no son demostrativas de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación, en la medida en que sólo dan fe de la existencia de una nota periodística y lo que allí se dijo no cuenta con otro elemento de convicción que lo respalde, de suerte que no pueden constituir prueba directa de los supuestos que se narran o describen. Sin embargo, serán valoradas junto con todo el acervo probatorio, para así constatar la certeza de los hechos objeto del presente litigio[45].

2.- La pérdida de investidura de congresistas como un juicio de responsabilidad sancionatoria constitucional.

La acción de pérdida de investidura, establecida en la Constitución Política en los artículos 183 y 184 y desarrollada a nivel legislativo en la Ley 144 de 1994, se comprende como una especie de juicio sancionatorio de carácter constitucional en virtud del cual un órgano judicial en única instancia (la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado) verifica la configuración de alguna de las causales de desinvestidura de los Congresistas y, en consecuencia, imputa a dicho actuar la sanción jurídica prescrita en la Carta Política que no es otra que la pérdida, intemporal, del derecho político pasivo de ser elegido para un cargo público de elección popular.

Queda fuera de toda duda que la pérdida de investidura corresponde a un procedimiento de carácter estrictamente judicial no solo porque el conocimiento del asunto se encomienda a un órgano (particularmente una Sala con funciones judiciales) que materialmente integra dicha rama del poder público[46]  sino, más importante aún, por cuanto el razonamiento que tiene lugar al momento de adoptar la decisión de desinvestidura debe estar amparada en argumentos de estricto rigor jurídico.

Siendo entonces un proceso de carácter judicial, es preciso reitera que el deber de motivar una decisión judicial deviene exigible desde la doble perspectiva convencional y constitucional. Desde la primera de éstas, los artículos 8 y 25 de la Convención, relativos a las garantías judiciales y la protección judicial permiten establecer los lineamientos generales a partir de los cuales se consagra el ejercicio de una labor judicial garante de los Derechos Humanos.

En el campo específico del deber de motivar las decisiones judiciales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que "las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias[47]. La motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión."[48] (Resaltado propio), justificándose esta exigencia de los funcionarios judiciales en el derecho que tienen los ciudadanos de ser juzgados "por las razones que el derecho suministra"[49] además de generar credibilidad de las decisiones judiciales en un Estado que se precie de ser democrático.

A su turno, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la falta de motivación siquiera mínima de motivación de una decisión judicial lleva a decir que ésta "reproduce las simples inclinaciones o prejudicios de quien debe resolver un asunto"[50], siendo constitutivo de una vía de hecho[51] y, por otro lado, también ha precisado que en el ejercicio de aplicación de las normas jurídicas los jueces pueden apoyarse en los precedentes judiciales y en las reglas de validez de la labor hermenéutica, respetando la autonomía de la que constitucionalmente gozan los jueces[52].

En este orden de ideas, vale la pena destacar que el razonamiento jurídico se presenta como un caso especial del razonamiento práctico, es decir, el enfocado a discutir enunciados normativos como aquello que es prohibido, permitido u ordenado[53] pero a luz del sistema jurídico vigente[54], que descansa en la formulación de proposiciones y argumentos tendientes a demostrar la justificación de las premisas que constituirán el sustento de la decisión adoptada[55], procedimiento éste que puede ser intersubjetivamente controlado por los potenciales destinatarios de la decisión, ofreciendo certeza jurídica[56]; es por ello que se ha sostenido que el discurso jurídico conlleva una pretensión de corrección que implica que lo decidido "en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente pued[e] ser racionalmente fundamentado"[57].

Lo anterior se opone a considerar los juicios de pérdida de investidura como escenarios para la discusión de la moralidad de las actuaciones que se presentan en el sector público; ello por cuanto si bien la moral comprende un sistema normativo que pretende referirse a valoraciones prescriptivas sobre lo que se considera como bueno o malo en las acciones humanas, no menos cierto es que esta, la más de las veces, es personal, subjetiva, cambiante en tanto que reflejan las consideraciones íntimas que los individuos puedan tener sobre determinados tópicos políticos, sociales o culturales. En este orden de ideas, nada más nefasto para la vigencia del Estado de Derecho que prohijar una postura según la cual se justifique exclusivamente una decisión judicial a partir de razones éticas o morales particulares o subjetivas, ya que algo así, en últimas, socava los principios que fundamentan el Estado Social y Democrático de Derecho.

Ligado a esta idea también resulta que pugna con el acceso efectivo a un recurso judicial y las garantías judiciales concebir la pérdida de investidura como una suerte de responsabilidad política, pues allí no son las razones del derecho las que gobiernan la decisión[58] sino la conveniencia, oportunidad política y lo que conciba la opinión pública sobre la cosa pública.

En este orden de ideas, tomando en consideración el ejercicio de la labor judicial, la potencial afectación de los derechos políticos del sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura y la necesaria lectura de dicha institución a la luz de los principios y normas convencionales y constitucionales, es claro que dicha figura sólo puede ser conceptualizada como una de las especies de la responsabilidad jurídica por violación de deberes de conducta de los congresistas. De allí, entonces, que encuentra su justificación como institución sancionatoria especial  de ciertos dignatarios elegidos popularmente.

Descomponiendo dicha conceptualización es claro que se trata de a) responsabilidad jurídica (que no ética, política o moral), por cuanto las premisas de análisis de la decisión se desprenden, obligatoriamente, del ordenamiento jurídico de derecho positivo colombiano y que b) se configura por violación de deberes normativos de conducta de los Congresistas, en su calidad de servidores públicos, en tanto y cuanto las causales erigidas por el constituyente para la sanción de desinvestidura están orientadas, estrictamente, a modelar el obrar que deben seguir los miembros del legislativo en su calidad de tal, lo que ha dado pie para que la doctrina afirme que la pérdida de investidura "trata de un mecanismo procesal que se caracteriza por la aplicación directa de los principios básicos de nuestra convivencia como organización política democrática, reconducida a través de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflictos de intereses y demás hipótesis establecidas en las normas reguladoras"[59] (Resaltado propio).

En este mismo sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado claro que se trata de una acción de carácter sancionatorio judicial. Así, en fallo de 19 de agosto de 2014 se dijo:

"Con fundamento en la jurisprudencia contencioso administrativa de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y la constitucional, puede decirse que la pérdida de investidura de los Congresistas es una acción de naturaleza constitucional[60], autónoma, de carácter sancionatorio, que puede ser regulada [pero que no puede ampliarse o restringirse las causales fijadas por la Carta Política para el caso de lo congresistas], en virtud de que se inicia un juicio[61] que puede culminar con la imposición de una sanción (...)  de carácter jurisdiccional[62], la cual reviste altísima gravedad en razón a que separa al Senador o Representante a la Cámara del ejercicio de su cargo para el que fue electo por votación popular, y, además, lo inhabilita de manera intemporal y permanente para ser candidato y para ocupar la misma condición de congresista, o algún cargo de elección popular en el futuro[63]."[64] (Negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, algunas de las características que tornan en especialmente particular a la pérdida de investidura de los congresistas son, entre otras: i) que se trata de un procedimiento conocido por una autoridad judicial, ii) en única instancia ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de manera privativa, iii) que gravita en torno a la estructuración de ciertas causales taxativamente dispuestas en la Constitución Política [lo que hace que el legislador no pueda modular su contenido normativo bien sea ampliando o restringiendo su alcance], iv) promovida por iniciativa popular o por la propia Corporación legislativa y cuyo resultado, de acreditarse los cargos formulados, v) lleva a la aplicación de una única sanción: la pérdida intemporal del derecho político a ser elegido para un cargo de elección popular, esto es, la afectación del derecho al sufragio pasivo y, finalmente, como consecuencia de tales características se exige vi) asegurar la efectividad de garantías judiciales tales como: congruencia, debido proceso, interpretación restrictiva, interpretación pro homine, demostración de la culpabilidad del sujeto pasivo de la acción.

2.1- El elemento subjetivo en la estructuración de las causales de pérdida de investidura.

Desarrollados los elementos teóricos que justifican la calificación del juicio de pérdida de investidura como parte de un derecho sancionatorio constitucional especial, se hace necesario desentrañar las garantías jurídico-sustanciales que rodean dicha institución para, desde allí, caer en la necesaria exigencia de la valoración del tipo subjetivo de la conducta típica imputada al congresista, dicho con otras palabras, se trata del elemento de la culpabilidad.

Así, es preciso destacar que el accionar del poder punitivo del Estado necesariamente está llamado a observar los principios y valores que informan el derecho al debido proceso sustancial, el acceso material y/o efectivo a la administración de justicia y a las garantías judiciales. Por consiguiente, como no puede ser otra manera, debe seguirse en este punto el marco jurídico convencional y constitucional colombiano a fin de desentrañar y comprender, en todo su esplendor, el alcance de tales garantías.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fija que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley", mientras que el 15.1 del mismo Pacto refiere que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional".

Por su parte, el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" lo que se complementa con lo dispuesto en el artículo 9 que precisa: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable".

A lo que se agrega que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que el artículo 8 establece garantías que son aplicables a todo tipo de procedimientos, sean estos de naturaleza judicial o administrativa[65]. Particularmente ha sostenido que dichos órganos "tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana"[66] o que "las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias"[67].

Finalmente, el artículo 29 de la constitución Política enseña que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", señala las exigencias de tipicidad previa a la comisión de la conducta enjuiciada, juez natural y reglas procedimentales prestablecidas. Igualmente, el inciso cuarto de dicho artículo recuerda que "toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable".

Al tiempo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que "los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento y para controlar la potestad sancionatoria"[68].

De lo anterior, resulta evidente que en el marco del derecho positivo convencional y constitucional colombiano, la acción de pérdida de investidura (en tanto manifestación especial del derecho sancionatorio judicial) debe ser tramitada y decidida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo con total apego de las garantías que informan el ejercicio del ius puniendi del Estado frente (en este caso) a los sujetos pasivos de dicho medio de control judicial.

Siendo así cuanto precede, síguese que la estructura de análisis dogmático de la pérdida de investidura de congresistas demanda, por necesidad, la configuración de un doble análisis de tipicidad (objetiva y subjetiva) y un elemento de proporcionalidad, pues estando proscrito en dicho juicio sancionatorio la responsabilidad objetiva no basta con la constatación fáctica o fenomenológica de los elementos estructuradores de la conducta generadora de desinvestidura para atribuir la sanción prevista en la Constitución, pues queda faltando en dicho raciocinio el elemento subjetivo que no es otra cosa que la atribución normativa de esa conducta objetivamente demostrada a título de dolo.

Dicha exigencia de valoración subjetiva de la conducta encuentra justificación en razón al juicio de reproche jurídico-sancionatorio que se pretende perseguir con la imposición de la desinvestidura de la calidad de congresista, lo que sólo se puede llevar a cabo con respeto del principio de dignidad humana[69] que no es otra cosa (para el interés del caso) que reconocer a un individuo su condición de ser humano, dotado de raciocinio y de libre albedrio para actuar[70].

Y es que la observancia de dicho principio de dignidad humana es lo que evita que se cosifique o trate al ser humano como si fuera un objeto o cosa material o su instrumentalización al servicio de otros fines externos a su ser, pues, como ya lo había dicho Kant "la pena judicial (...) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real"[71] (Resaltado propio).

Por consiguiente, acreditada la estructuración fáctica de una de las causales de pérdida de investidura, debe abordarse el juicio subjetivo de imputación de responsabilidad el cual consistirá en auscultar si el (o la) Congresista demandado(a) conocía (o debía conocerlo) la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó hacia la realización de dicho actuar (u omisión).

Se trata, se repite, de un juicio de carácter normativo de modo tal que la valoración de dicho grado doloso de la conducta no debe comportar elementos psicológicos de intencionalidad subjetiva o individual; pues de lo que se trata es de acreditar el conocimiento del sujeto pasivo de las consecuencias probables de su acción u omisión respecto de dicho obrar, elemento éste que está presente, de manera específica, en cada una de las causales de pérdida de investidura[72] y que la persona enjuiciada debería conocer según su rol y ubicación dentro del preciso contexto en que se desenvuelve.

Por consiguiente, no se estructurará el tipo sancionatorio de pérdida de investidura si se demuestra que el agente enjuiciado cometió la conducta (o la omisión) por torpeza, imprudencia o impericia, pues resulta claro que estas causales están estructuradas desde la perspectiva dolosa, razón por la cual la tipicidad culposa está excluida al no disponerlo así expresamente el constituyente. Ello se constata con el sólo hecho de apreciar que el constituyente no previó una modalidad sancionatoria atenuada en la pérdida de investidura.

Misma circunstancia se predicará en aquellos eventos donde falte la acreditación probatoria del elemento de tipicidad subjetiva dolosa en el obrar del Congresista, pues, se repite: la sola constatación de cierto suceso fáctico no agota el juicio de pérdida de investidura, pues falta allí el elemento subjetivo valorativo de la acción.

2.2.- El elemento de proporcionalidad en el juicio de pérdida de investidura.

Ya se ha dicho que la pérdida de investidura supone una limitación al ejercicio del derecho político a ser elegido en un cargo de elección popular, sanción ésta con carácter vitalicio. Se trata de una restricción a un derecho humano (artículo 23 CADH[73]) y fundamental (artículo 40 Constitución[74]) reconocido en el marco jurídico convencional y constitucional colombiano.

En cuanto a la reglamentación para el ejercicio de los derechos políticos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que ésta "debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática"[75] de tal manera que so pretexto de reglamentación no puede el Estado imponer restricciones indebidas para el ejercicio de este derecho y/u otros reconocidos a nivel convencional o constitucional[76].

Por consiguiente, resulta claro que en todo momento corresponde a las autoridades internas de cada Estado reglamentar y aplicar las normas relativas a los derechos políticos en consonancia con el principio de proporcionalidad, lo que para el caso de la acción de pérdida de investidura de los congresistas se traduce en la necesaria consideración de la proporcionalidad de la sanción a imponer (que es una única) y la gravedad de la falta cometida por quien es juzgado, de modo tal que logre vislumbrarse en esa situación jurídica una aplicación razonable, justa y proporcional de la sanción dispuesta por el constituyente, por cuanto "la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial[77]."[78]

Al disponerse de una única sanción gravísima para el Congresista hallado responsable en un juicio de pérdida de investidura, se impone reconocer que aún en ciertos casos donde materialmente se constate la configuración típica (objetiva y subjetiva dolosa) de una causal de pérdida de investidura, habrá que emitirse un juicio de valor sobre la conducta que se juzga a fin de distinguir entre ciertas faltas que resultan insignificantes o de menor entidad de cara a la teleología y fin que se persigue con la institución de la pérdida de investidura y otras que por su trascendencia, modalidad, impacto o relevancia suponen un verdadero ataque grave o gravísimo a la investidura y dignidad congresional y, por contera, al propio juego democrático – deliberativo en Colombia.

Puede, entonces, la jurisprudencia de esta Corporación construir, a partir de referentes objetivos y claros, elementos conceptuales que le permitan vislumbrar, en cada causal de pérdida de investidura, la gravedad de la conducta juzgada y, a partir de allí, indagar si es proporcionalidad imponer la desinvestidura del congresista; ello por cuanto el constituyente no reconoció graduación y/o modalidades de dosimetría al momento de imponer la sanción al congresista incurso en una de las causales de procedencia de la acción.

Ello es así por cuanto el principio de proporcionalidad, que debe sustentar todas las decisiones dentro del juicio de pérdida de investidura, invita a analizar i) que la medida (sanción de desinvestidura) sea adecuada para satisfacer el interés perseguido por el Constituyente (idoneidad), esto es, que se cumpla con los principios medulares del ejercicio de la función pública de la que está investido un congresista, como son: la dignidad, transparencia, eficacia e imparcialidad en todos los actos o actuaciones durante su periodo constitucional[79], ii) que se trate de la medida menos lesiva al derecho político del enjuiciado, esto es, que la sanción a imponer no puede sustentarse sólo en un objetivo ejemplarizante si esto implica la negación de los derechos políticos del mismo [llámese violación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo 40 de la Constitución] y iii) que se justifique, en un análisis de ponderación[80], que la importancia de la satisfacción que se persigue con la imposición de la sanción de desinvestidura es mayor que el grado de afectación del derecho político al sufragio pasivo del congresista enjuiciado (proporcionalidad en estricto sentido), con base en los siguientes criterios: a) gravedad de la conducta o comportamiento;  b) implicaciones para la vulneración de la dignidad de la investidura, c) negación o descomposición del principio democrático e d) intensidad temporal y material de la conducta realizada y que representa un impacto sustancial y relevante para el ejercicio de la investidura.

Estas consideraciones de proporcionalidad en el juicio de pérdida de investidura llevan a sostener que en los casos donde se valore como levísima o leve la conducta desplegada por el congresista enjuiciado no habrá lugar a considerar la imposición de la sanción prevista por el constituyente (la desinvestidura) pues salta de bulto de desproporcionalidad entre una sanción severa, intemporal a un derecho humano fundamental político y la significación y el grado de afectación de la conducta enjuiciada.

Contrario sensu si el Juez, luego de un análisis ponderado llega colige que está en presencia de un obrar grave o gravísimo del congresista demandado, no habrá duda del merecimiento del castigo que prevé el ordenamiento jurídico, pues en tal caso sí puede estructurarse una situación de proporcionalidad sanción y la conducta que motivó su interposición.

2.3.- Conclusión

Se trata de una propuesta funcional y proporcional de la institución de la pérdida de investidura que reconoce que en cualquier tipo de juicio sancionatorio es indispensable conjugar elementos valorativos con relevancia jurídica para la atribución de responsabilidad. Ello se traduce en que a) la estructuración de una causal de pérdida de investidura demanda dos ejercicios valorativos: un ejercicio objetivo de constatación fáctica de los supuestos de la causal y otro donde se valora subjetivamente la conducta a fin de verificar si ésta le es atribuible al congresista a título de dolo, siendo sólo esta modalidad la admitida en el ordenamiento constitucional; por otra parte, b) un juicio de valor que recae sobre la entidad de la conducta, de modo tal que son merecedoras de la sanción de desinvestidura aquellos comportamientos que por su trascendencia, modalidad, impacto o relevancia se configuren objetivamente como graves o gravísimos.

En términos esquemáticos la propuesta de análisis es del siguiente tenor:

Esquema de valoración funcional y proporcional de la pérdida de investidura
Tipicidad de la causal de pérdida de investidura	Proporcionalidad de la sanción
Imputación objetiva de la causal.	Imputación subjetiva de la causal a título de dolo.	Valoración, con parámetros objetivos, de la gravedad de la conducta. Conductas graves y gravísimas son merecedoras de la sanción de desinvestidura, al existir proporcionalidad entre el acto (u omisión) y la sanción impuesta.

2.4.- Caso concreto.

En el caso que ocupó la atención de la Sala se verifica que no se configuró, si quiera, los elementos fácticos estructuradores de la causal de tráfico de influencias y violación al régimen de conflicto de intereses, pues, a juicio del fallo, no se acreditó que el Congresista demandado solicitara cuotas burocráticas ante el Gobierno Nacional (fl 33 del fallo) ni que persiguiera adelantar una gestión específica "con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero" (fl 35 del fallo).  

Sin embargo, desde ya se debe dejar por sentado que los elementos del juicio de pérdida de investidura no se contraen a la constatación de los aspectos objetivos de la causal, pues – como se ha afirmado a lo largo de esta aclaración – se requiere la valoración subjetiva de la conducta a título de dolo y, además, en el ámbito de la proporcionalidad, juzgar la graduación de la conducta cometida por el congresista, pues si ella corresponde a comportamientos graves o gravísimos. Sólo de esta manera se garantizará la vigencia de los principios convencionales y constitucionales al interior de este procedimiento especial creado por el constituyente para la depuración de costumbres políticas malsanas de los congresistas.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto,

Fecha ut supra

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

[1] Transcripción de la emisora Blu Radio. Mayo 03 de 2013. 6.35 a.m., duración 0:11:37

[2] Transcripción de la edición On line del Espectador. Miércoles 15 de mayo de 2013. Última actualización

[3] Transcripción de la edición On line de El Tiempo. 9  de abril de 2013. 9:06 p.m.

[4] Cfr. Fls 381 y 382 del Cuaderno 1.

[5] Cfr. Fl 372 del Cuaderno 1.

[6] Sobre los antecedentes de la institución de la pérdida de investidura de congresista se pueden consultar: (i) "El Proceso Constitucional de Pérdida de Investidura de los Congresistas de Colombia, en VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. 2002". Autor: Humberto Antonio Sierra Porto (http://icrp.uexternado.edu.co/). (ii) "La Pérdida de Investidura – De Congresistas, Diputados, Concejales, Miembros de Juntas Administradoras Locales y Ediles". Autores: Fernando Brito Ruiz. Leonel Quintero González y John James Fernández. 2ª Edición. Editorial Leyer. Y (iii) "La Acción de Pérdida de Investidura de los Congresistas". Autor. Samuel José Ramírez Poveda. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

[7] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 11 de diciembre de 1991. Expediente: AC-006. Actor: José Ignacio Vives Echeverría. Demandado: Jesús Ranulfo Rosero Ruano. Consejero Ponente: Miguel González Rodríguez. En igual sentido, auto de 21 de abril de 1992. Expediente: AC-108. Actor: Fernando Minolta Arboleda. Demandado: José Ramón Navarro Mojica. Consejero Ponente: Amado Gutiérrez Velásquez.

[8] CORTE CONTITUCIONAL Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[9] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de agosto de 2012. Expediente: 110010315000201100254-00(PI). Actor: Jesús Enrique Vergara Barreto. Demandado: Representante a la Cámara Héctor Javier Vergara Sierra. C.P. Hernán Andrade Rincón.

[10] Constitución Política, artículo 179, numeral 4, Ley 617 de 2000, artículos 30, numeral1, 33 numeral 1, 37, numeral 1, 40 numeral 1.

[11] CORTE CONTITUCIONAL. Sentencia C-207 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[12] Se importante advertir que la Sala Plena de esta Corporación modificó esta asociación del proceso de pérdida con el disciplinario, en el fallo de 28 de mayo de 2013. Radicación 11001 03 15 000 2011 00125 00. Actor:                                     Demandado: NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Asociación que la Corte Constitucional hace desde las primeras sentencias en que analizó  la figura de la pérdida de la investidura, a la fecha. Confrontar sentencias C- 247 de 1995; C-237 de 2012; SU-399 y  SU-400 de 2012, entre otras.  

[13] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de mayo de 2012,  expedientes acumulados 110010315000201001161-00 y 110010315000201001324-00, de William Felipe Castillo Domínguez y otro contra el Representante Felipe Fabián Orozco Vivas, C.P. William Giraldo Giraldo, sostuvo al respecto: "Así las cosas, al constituir la acción de pérdida de investidura un juicio de responsabilidad política, sometido a normas constitucionales que tienen un sentido ético, que impone el cumplimiento de conductas propias y adecuadas a la dignidad del cargo de congresista, por sustracción de materia, si contra quien se dirige la acción fallece, la acción de pérdida de investidura se extingue.".

[14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de mayo de  2014, Rad.  11001-03-15-000-2013-00865-00, M.P. Enrique Gil Botero.

[15] ARTÍCULO 15. No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un Congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada. Esta norma fue declarada exequible en la sentencia C-247 de 1995.

[16] RECASESNS SICHES. Luis. "Introducción al estudio del derecho". México. F.D.. Porrúa. 1981.

[17] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-543 de 1992, C-548 de 1997; C-522 de 2009, entre otras.

[18] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación numero: 11001-03-15-000-2010-01325-00(PI). Sentencia de 12 de abril de 2011.  Actor: CESAR JULIO GORDILLO NUÑEZ. Demandado: TELESFORO PEDRAZA ORTEGA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.

[19] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso. Sentencias de 8 de  octubre de 1996. Expediente AC 3864;  de  8 de agosto de 2000. Expediente AC-10966  y 29 de julio de 2003. PI 00522.  

[20] Artículos 296 y 297 de la Ley 5ª de 1992.

[21] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-247 de 1995. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

[22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias  AC-3640 de 30 de julio de 1996, AC--5411 de 10 de febrero de 1998, AC-10529 y 10968 de 3 de octubre de 2000.

[23]

[24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 30 de julio de 1996. Expediente  AC- 3640 Magistrado ponente Dr. Silvio Escudero  Castro.

[25] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 10 de febrero de 1998. Expediente  AC-5411. Magistrado Ponente Luis Eduardo Jaramillo Mejía.

[26] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 2007. Expediente AP-00029, M. P. María Elena Giraldo Gómez.

[27] SUAREZ-CASTILLO, Germán "El valor probatorio de las publicaciones periodísticas". Universidad de la Sabana. 2008. ISSN 0122-8285.

[28] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de marzo 2 de 2006, expediente 16587, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

[29] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de mayo de 2012. Expediente No: 110010315000201101378-00. Actor: Jairo Adbeel Ovalle Londoño. Demandados: Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia.

[30] Expediente cuaderno 1. Págs. 234 a 242.

[31] En sentencia de  la Sección Tercera  de octubre 7  de  2009. Expediente 20001-23-31-000-1998-04127-01(17629). Actor: EUDORO LEON RENOGA Y OTROS.  Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez, se hace un análisis de la evolución de la jurisprudencia de esa Sección sobre el valor probatorio del testigo de referencia o de oídas, para señalar que al igual que sucede en la Corte Suprema de Justicia, Salas Civil y Penal, el testimonio de oídas tiene valor probatorio y su valoración ha de corresponder al juez del caso.

[32] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 11349. Sentencia de 28 de noviembre de 2000.  Consejera Ponente. Olga Inés Navarrete.

[33] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 11001-03-15-000-2008-01181-00. Sentencia de 10 de noviembre de 2009.  Consejera Ponente. María Claudia Rojas Lasso.  

[34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp: 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI).

[35] Esta Corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener "(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido". Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, expediente: 9255; sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 13338; sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente: 18298: sentencia de 25 de enero de 2001, expediente: 3122, sentencia de 31 de enero de 2011 expediente: 17842, entre otras.

[36] El artículo 251 del C.P.C. dispone que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

[37] "Esta Corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener '(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido'. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, rad. 9255, C. P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, rad. 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C. P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, Rad. ACU-1753, C. P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, rad. 3122, C. P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, rad. 739-01, C. P. Alberto Arango Mantilla". (Cita original de la sentencia)

[38] "En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación". (Cita original de la sentencia)

[39] "Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M. P. María Elena Giraldo Gómez. Sección Tercera". (Cita original de la sentencia)

[40] En el caso de Velázquez Rodríguez contra Honduras de 29 de julio de 1988, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: "A un gran número de recortes de prensa aportados por la Comisión no puede dárseles el carácter de prueba documental propiamente dicha. Muchos de ellos, sin embargo, constituyen la manifestación de hechos públicos y notorios que, como tales, no requieren en sí mismos de prueba; otros tienen valor, como ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra 127, párrs. 62-64) en cuanto reproducen textualmente declaraciones públicas, especialmente de altos funcionarios de las Fuerzas Armadas, del Gobierno o de la propia Corte Suprema de Justicia de Honduras, como algunas emanadas del Presidente de esta última; finalmente, otros tienen importancia en su conjunto en la medida en que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades militares o policiales de este país".

[41] "Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M. P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera". (Cita original de la sentencia)

[42] "Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 16587, M. P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera". (Cita original de la sentencia)

[43] "Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M. P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera". (Cita original de la sentencia).

[44] Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 15 de marzo de 1989, caso Fairén Garbi y Solís Corrales, párrafo 145; sentencia de 22 de noviembre de 2005, caso Palamara Iribarre, párrafo 60; sentencia de 7 de febrero de 2006, caso Acevedo Jaramillo y otros vs Perú, párrafo 199; sentencia de 29 de marzo de 2006, caso "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa" vs Paraguay, párrafo 45; sentencia de 6 de abril de 2006, caso Baldeón García vs Perú, párrafo 70; sentencia de 1 de julio de 2006, caso de las "Masacres de Ituango vs Colombia", párrafo 122. "[...] En cuanto a los documentos de prensa presentados por las partes, este Tribunal ha considerado que podrían ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso"; sentencia de 4 de julio de 2006, caso Ximenes Lopes vs Brasil, párrafo 55. "En cuanto a los documentos de prensa presentado por los representantes, este Tribunal considera que podrían ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso"; sentencia de 21 de septiembre de 2006, caso Servellón García y otros vs Honduras, párrafo 50; sentencia de 29 de noviembre de 2006, caso La Cantuta vs Perú, párrafo 65. "[...] En cuanto a los documentos de prensa presentados por las partes, este Tribunal ha considerado que podrían ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso"; sentencia de 11 de mayo de 2007, caso Bueno Alves vs Argentina, párrafo 46. "En relación con los documentos de prensa presentados por las partes, este Tribunal considera que pueden ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, no rectificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios"; sentencia de 4 de julio de 2007, caso Escué Zapata vs Colombia, párrafo 28. "[...] En relación con los documentos de prensa presentados por las partes, este Tribunal considera que pueden ser apreciados cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, no rectificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios".

[45] Posición ya reiterada en Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C de 19 de noviembre de 2012, expediente: 25506, radicado: 76001-23-31-000-1998-01510-01.

[46] La Corte Constitucional en varios fallos ha reiterado ello al sostener: "Esta Corte ha señalado que la pérdida de investidura encarna el ejercicio de una función típicamente jurisdiccional, de competencia del Consejo de Estado, en cuanto concierne a su declaratoria (artículo 184 C.P).". Corte Constitucional, sentencia C-319 de 1994. Reiterado, entre otras, en C-247 de 1995 y C-254A de 2012.

[47] Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párrs. 144, 153 y 164. Asimismo, la Corte Europea ha señalado que los jueces deben indicar con suficiente claridad las razones a partir de las cuales toman sus decisiones. Cfr. ECHR, Case of Hadjianstassiou v. Greece, Judgment of 16 December 1992, para. 23.

[48] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 21 de noviembre de 2007 caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador.  

[49] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 5 de agosto de 2011, Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela. Reiterado, entre otras, en el Caso Tristán Donoso c. Panamá, fallo de 27 de enero de 2009; Caso López Mendoza c. Venezuela, fallo de 1º de septiembre de 2011; Opinión Consultiva Oc 21/14 de 19 de agosto de 2014.  

[50] Corte Constitucional, sentencia T-607 de 2000.

[51] Considerado posteriormente como una causal específica de procedibilidad de las acciones de tutela.

[52] Ha dicho la Corte Constitucional que "aunque la Carta Política reconoce la independencia de los jueces, no por ello sus decisiones pueden desligarse de los principios y valores constitucionales.  Así las cosas, decisiones anteriores de la Corte identifican entre los criterios ordenadores de la función jurisdiccional, derivados de las dimensiones de la autonomía judicial, dos fronteras definidas:  (i) El respeto al precedente jurisprudencial y (ii) La observancia de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la decisión judicial." Corte Constitucional, sentencia T-1130 de 2003.

[53] Señala Peczenik al respecto: "La argumentación jurídica da respuesta a cuestiones prácticas, es decir, decide lo que uno hará o puede hacer.". PECZENIK, Aleksander. Derecho y razón. México, Editorial Fontamara, 2000 p. 12

[54] Alexy señala que se trata de un caso especial en tanto que i) se discuten cuestiones prácticas "sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido", ii) la discusión se efectúa a la luz de la pretensión de corrección y iii) por corresponder a una discusión jurídica, ésta se presenta bajo condiciones de limitación. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 207

[55] Al respecto Taruffo señala: "...los juicios de valor pueden ser justificados a partir de hacer explícito el criterio de valoración utilizado, y sobre todo demostrando que, a partir de ese criterio de valoración, derivan como consecuencia lógica diversas ponderaciones específicas en el caso, lo que indica que también existe una lógica de los juicios de valor:

Ahora bien, regresando al tema de la necesaria obligación de que la motivación sea completa, podemos derivar que también los juicios de valor que el juez formula, y que pos supuesto condicionan la forma en la cual toma la decisión, deben ser justificados.". TARUFFO, Michele. Proceso y decisión. lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 102-103.

[56] "En resumen, en una sociedad moderna la certeza jurídica cubre dos elementos diferentes (a) en el razonamiento jurídico ha de evitarse la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) la decisión misma, el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con el punto (b), las decisiones jurídicas deben estar de acuerdo no solo con el Derecho (formal), sino que también tienen que satisfacer criterios de certeza axiológica (moral). (...) El proceso de razonamiento debe ser racional y sus resultados deben satisfacer las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima – en el sentido amplio de la palabra.". AARNIO, Aulis. P. 26. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico. En: Revista Doxa, No. 8 (1990), p. 23-38, especialmente 26.  

[57] ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Ibíd. p. 208.

[58] Sobre responsabilidad política Visintini anota: "Por responsabilidad política se entiende aquella que puede resultar a cargo de quien es titular de poderes públicos y que se presenta frente a los electores o, si se trata de ministros, frente al parlamento. Se afirma habitualmente que la responsabilidad política no es una verdadera y propia responsabilidad jurídica, ya porque en ella falta esa relación, prevista en el sistema normativo, entre un cierto hecho t determinadas consecuencias desfavorables, ya porque se discute si las consecuencias desfavorables que siguen a ella se pueden calificar como sanciones." VISINTINI, Giovanna. ¿Qué es la responsabilidad civil? Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 27.  

[59] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ibíd., p. 794.

[60] La Constitución Política consagró la acción de pérdida de investidura con el fin de rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa, por quienes representan la voluntad popular. Se trata de una acción constitucional autónoma que consagra un régimen estricto para los congresistas, dada la necesidad de salvaguardar la institución y hacer realidad los postulados de la Carta Política". [subrayado fuera del texto] Corte Constitucional, Sentencia C-254A del 29 de marzo de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[61] La pérdida de investidura ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa como un juicio de responsabilidad política, que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión del estricto código de conducta que la Constitución establece y que los Congresistas deben observar. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de enero de 1998, Exp. AC 5397, M.P.: Ricardo Hoyos Duque; Sentencia del 23 de marzo de 2010, Exp. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI) y Corte Constitucional, sentencia T-544 del 28 de mayo de 2004, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-935 del 14 de diciembre de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-254A del 29 de marzo de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[62] Corte Constitucional, sentencia T-1285 del 7 de diciembre de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. En relación con la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, la Corte Constitucional ha resaltado que "para el caso de los Congresistas, ésta tiene una particularidad sancionatoria de tipo político que es declarada jurisdiccionalmente conforme a las causales taxativamente previstas en la Constitución".

[63] La Constitución Política establece "Artículo 179. No podrán ser congresistas: (...) 4. Quienes hayan perdido la investidura de congresistas.". La Ley 617 de 2000 señala "Artículo 30. De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: 1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en inter-dicción para el ejercicio de funciones públicas."; "Artículo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas."; "Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en inter-dicción para el ejercicio de funciones públicas."; "Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: Ley 617 de 2000 35/60 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

[64] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de agosto de 2014, exp. 2010-01110.

[65] "cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal." Caso Baena Ricardo c. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Igualmente, en el caso Claude Reyes c. Chile, en sentencia de 19 de septiembre de 2006, la Corte sostuvo: "El artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos."

[66] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein c. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001.

[67] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Claude Reyes c. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.

[68] Corte Constitucional, sentencia C-310 de 1997.

[69] Sobre la dignidad humana como principio constitucional la Corte Constitucional ha precisado que tal reconocimiento central en el ordenamiento jurídico "exige un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico". Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 1996. Reiterado en: T-521 de 1998, T-611 de 2013, entre otras.

[70] "Persona es el sujeto, cuyas acciones son imputables. La personalidad moral, por tanto, no es sino la libertad de un ser racional sometido a leyes morales (...) de donde se desprende que una persona no está sometida a otras leyes más que las que se da a sí misma". KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid, Tecnos, 1°ed, 1989, p. 167.

[71] KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid, Tecnos, 1°ed, 1989, p 168.

[72] Se afirma ello sin perjuicio de que la jurisprudencia considere la constatación eminentemente objetiva de ciertas causales en razón a su propia configuración y estructura normativa.

[73] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 23.  Derechos Políticos

 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

 a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

 b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

 c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

[74] Constitución Política. Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

 7.  Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

[75] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 23 de junio de 2005. Caso Yatama c. Nicaragua.

[76] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de agosto de 2008. Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos.  En este caso la corte expuso lo siguiente respecto de los derechos políticos:

"157. Esta obligación positiva consiste en el diseño de un sistema que permita que se elijan representantes para que conduzcan los asuntos públicos. En efecto, para que los derechos políticos puedan ser ejercidos, la ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van más allá de aquellas que se relacionan con ciertos límites del Estado para restringir esos derechos, establecidos en el artículo 23.2 de la Convención. Los Estados deben organizar los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones y formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado.

(...)

Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organización y reglamentación del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de nominación de candidatos a cargos federales por parte de los partidos políticos, implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención."

[77] STONE SWEET, Alec; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, pp.174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No.64).

[78] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.  El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad. (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada "El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos", dirigida por el Catedrático de Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el Tribunal respectivo. El artículo aborda de manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el Catedrático Luciano Parejo Alfonso, pp. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnología. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp.270; "La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática", en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; "Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo", en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; "Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa", Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa (Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1 de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá por el Departamento de Derecho Minero y Energético de la Universidad Externado de Colombia en 2014); "El Contrato de Concesión de Servicios Públicos: Reglas para su debida estructuración", en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno (Coords). Estudios Latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, pp.63 a 150 (próximo a publica en México como libro).

[79] Constitución Política. Artículo 209; cuyo desarrollo se encuentre, entre otras, en el artículo 3° de la Ley 489 de 1998.

[80] La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que "Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro". ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales (Epílogo). 2° edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529.