PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Finalidad
La Constitución Política consagró la acción de pérdida de investidura con el fin de rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa, por quienes representan la voluntad popular. Se trata de una acción constitucional autónoma que consagra un régimen estricto para los congresistas, dada la necesidad de salvaguardar la institución y hacer realidad los postulados de la Carta Política.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los objetivos de la pérdida de investidura, se cita la sentencia C-497 de 1994, Corte Constitucional.
COSA JUZGADA - En proceso de pérdida de investidura
La excepción se funda en el hecho de que en sentencia de 22 de enero de 2008, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero, doctor Gustavo Gómez Aranguren, negó la solicitud de pérdida de investidura de congresista del demandado con base en la misma causal y en los mismos hechos que ahora se invocan. El artículo 15 de la Ley 144 de 1994 dispone que no puede admitirse solicitud de pérdida de la investidura de un congresista si se alegan los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Agrega la norma que todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada. La norma citada preserva tanto el principio "non bis in ídem", conforme al cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho (artículo 29 de la Constitución Política), como la seguridad jurídica, por cuanto señala que todas las sentencias dictadas en esta clase de procesos hacen tránsito a cosa juzgada. Cabe reiterar que el carácter de la cosa juzgada solamente lo tienen las providencias que deciden el fondo del asunto. (…) El hecho alegado por el actor no es nuevo en relación con si la expedición de registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal envuelven el ejercicio de autoridad civil, puesto que, se reitera, en sentencia de 22 de enero de 2008, la Sala Plena Contenciosa concluyó que del ejercicio de dicha función no se infiere competencia de mando o subordinación. No obstante, el hecho que se alega en esta oportunidad es nuevo en lo que respecta a si el hermano del demandado era ordenador del gasto y a la expedición de órdenes de pago, puesto que ningún estudio hizo la Sala sobre estos dos aspectos. Ello, porque dentro de las funciones del Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE no está la de ser ordenador del gasto, comoquiera que dicha atribución corresponde sólo al Gerente de la entidad, y, porque no existe una función específica del Subgerente de expedir órdenes de pago, por lo que, se insiste ninguna alusión hizo la Sala a tales puntos.
AUTORIDAD CIVIL - Envuelve poder de dirección o mando / INHABILIDAD DE CONGRESISTA POR EJERCICIO DE AUTORIDAD CIVIL - No se probó que fuera ordenador del gasto / ORDENADOR DEL GASTO - Contenido de la función. No lo es el subgerente financiero y de mercadeo de IFINORTE / ORDENES DE PAGO - Concepto / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Ejercicio de autoridad civil
Para definir si determinado cargo o empleo lleva consigo el ejercicio de autoridad civil, debe precisarse si las funciones del mismo envuelven poder de dirección o mando, que se refleja en la potestad de impartir órdenes e instrucciones y de adoptar medidas coercitivas; la facultad de nombrar y remover empleados y la de imponer sanciones. Pues bien, ha dicho el Consejo de Estado que la facultad de ordenar el gasto consiste en que previo el cumplimiento de los requisitos legales, se comprometan los recursos presupuestales de una entidad para después ordenar su pago. Así pues, la función de ordenar el gasto, como expresión de la autonomía presupuestal de las entidades públicas, consiste en la capacidad de dichas entidades de ejecutar el presupuesto y comprometer sus recursos financieros. Conforme al artículo 110 del Decreto 111 de 1996 que compila el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el ordenador del gasto es el representante legal de cada órgano, quien puede delegar la atribución en funcionarios del nivel directivo o quienes hagan sus veces. En este asunto, el Subgerente Financiero y de Mercadeo no tiene atribución alguna como ordenador del gasto, como se advierte al revisar el Manual de Funciones del cargo. De manera coherente, se reitera, el ordenador del gasto es el Gerente de IFINORTE y no aparece en el expediente acto alguno de delegación de dicha función en el Subgerente Financiero y de Mercadeo. Adicionalmente, no existe prueba de que Leonel Rodríguez Pinzón, aun sin tener la calidad de ordenador del gasto, hubiera actuado como tal, mediante la celebración de contratos o vinculación de personal, puesto que lo que se allegó al proceso fueron las órdenes de pago, suscritas por el citado señor, documentos que no implican ordenación del gasto, como pasa a explicarse.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009)
Radicación numero: 11001-03-15-000-2008-00991-00(PI)
Actor: MANUEL ZAMBRANO
Demandado: CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON
Se decide la solicitud de pérdida de investidura de MANUEL ZAMBRANO contra el Representante a la Cámara por el departamento de Norte de Santander, CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON.
1. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El actor solicita que se decrete la pérdida de la investidura de congresista del Representante a la Cámara para el período 2006 - 2010, CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON, por violación del régimen de inhabilidades (artículo 183 [1] Constitución Política), por cuanto incurrió en la causal del artículo 179 [5] de la Carta.
Los hechos fundamento de la solicitud se sintetizan así (folios 275 a 314 c. 1):
El 12 de marzo de 2006 CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción de Norte de Santander, para el período 2006 - 2010. Tomó posesión del cargo el 20 de julio del mismo año.
El demandado incurrió en la causal de inhabilidad del artículo 179 [5] de la Constitución Política, dado que, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, su hermano, LEONEL RODRIGUEZ PINZON, ejercía autoridad civil en el departamento de Norte de Santander. Ello, porque como Subgerente Financiero y de Mercadeo del Instituto Financiero para el Desarrollo del Norte de Santander IFINORTE, establecimiento público del orden departamental, realizó actividades de ordenación del gasto con cargo a los fondos del mencionado Instituto, en ítems como suministros de material; servicios publicitarios; pagos de nómina; aportes institucionales para celebración de ferias y fiestas en municipios del Departamento; actividades de capacitación y pagos parciales a interventores de contratos y de intereses a ahorradores. Además, en su calidad de directivo, expedía registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal, actividades que también implican ejercicio de autoridad civil.
La expedición de órdenes de pago, registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal por parte de LEONEL RODRIGUEZ PINZON (de los cuales anexó copia), no constituye el ejercicio de simples tareas asistenciales, propositivas o de facilitación, sino que envuelve el ejercicio de la facultad de programar y administrar recursos financieros, al disponer el monto y las formas de distribución de fondos con cargo al presupuesto de IFINORTE.
Dichas potestades implican, también, la posibilidad de influír sobre los empleados del Instituto encargados de ejecutar las erogaciones, dado que deben ceñirse a las órdenes de pago suscritas por el Subgerente Financiero y de Mercadeo, de modo que éste, a través de la administración de los recursos financieros de IFINORTE, ejercía significativa influencia sobre potenciales electores que ostentaban la condición de usuarios o beneficiarios de las actividades desarrolladas o administradas por la entidad.
Para efectos de demostrar el parentesco entre LEONEL RODRIGUEZ PINZON y el congresista demandado, se remitió a la sentencia de 22 de enero de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 2007- 00163- 00.
1.2. Oposición
El demandado propuso la excepción de cosa juzgada, porque en sentencia de 22 de enero de 2008, en la que se resolvió la solicitud de pérdida de investidura que, por la misma causal, formuló en su contra JOSE ANTONIO QUINTERO JAIMES, el Consejo de Estado concluyó que las funciones que ejerció LEONEL RODRIGUEZ PINZON como Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, no llevaban consigo el ejercicio de autoridad civil.
Además, indicó que no se encontraba ni está inhabilitado para ser congresista y que en relación con el parentesco, se atiene a lo que resulte probado.
1.3. Audiencia pública
Se celebró el 27 de enero de 2009 y en ella las partes se pronunciaron, así:
1.3.1. El actor se opuso a la excepción de cosa juzgada, pues, aunque en proceso anterior se invocó la misma causal, las partes no son las mismas y los hechos y las pruebas que se ventilan en este asunto son nuevos.
Reiteró los argumentos de la demanda y transcribió abundante jurisprudencia del Consejo de Estado sobre autoridad civil y administrativa, para concluir que LEONEL RODRIGUEZ PINZON ejerció autoridad civil, dado que era ordenador del gasto y expidió órdenes de pago, registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal.
1.3.2. El demandado insistió en la existencia de la cosa juzgada, con fundamento en la sentencia de la Sala de 22 de enero de 2008 (exp. 2007 00163 00), en la que se analizaron todas las funciones atribuídas al Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE y se concluyó que ninguna de ellas implicaba el ejercicio de autoridad civil.
Agregó que aun cuando en esta oportunidad también se aduce que LEONEL RODRIGUEZ PINZON ejerció autoridad civil por ser ordenador del gasto, como tal aspecto hizo parte del todo que fue materia del proceso ya fallado, existe identidad de objeto, y, por tanto, cosa juzgada.
Sin perjuicio de lo anterior, el análisis de la definición y contenido de las clases de autoridad que hacen parte del género “autoridad pública”, entre las que se encuentran la civil y la administrativ, permite concluir que el Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE no ejerce autoridad civil, porque no tiene el poder de orden, dirección o imposición sobre la generalidad de las personas.
Ello, porque la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal (artículo 19 del Decreto 568 de 1996), es un asunto meramente administrativo que no envuelve el ejercicio de ningún tipo de autoridad, como lo concluyó el Consejo de Estado en la referida sentencia de 22 de enero de 2008. Adicionalmente, la emisión de órdenes de pago, es sólo el cumplimiento de la obligación contraída por el Gerente de la entidad, que a lo sumo podría constituir el ejercicio de autoridad administrativa, la cual en los términos del artículo 179 [5] de la Constitución Política, no da lugar a inhabilitar a los parientes de quien la ejerce.
Finalmente, no se probó el parentesco entre CIRO ANTONIO y LEONEL RODRIGUEZ PINZON, dado que el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 fijó una tarifa legal de prueba para acreditar los hechos y actos relacionados con el estado civil, de manera que una prueba distinta es ineficaz. Y, si bien las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto, como manda el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, ello sólo se aplica a las que la ley confiere valor para la demostración del hecho de que se trate.
1.3.3. El Procurador Tercero Delegado ante la Corporación solicitó no acceder a las pretensiones y declarar probada la excepción de cosa juzgada, por las siguientes razones:
Conforme a la sentencia de la Sala Plena Contenciosa de 27 de junio de 2006 (exp. PI 2005 1331 01), existe cosa juzgada en los procesos de pérdida de investidura cuando hay identidad de partes y de causa, entendida ésta como los hechos, las pretensiones y los fundamentos jurídicos (Ley 144 de 1994 [15]).
En fallo de 22 de enero de 2008 (exp. 2007 00163), el Consejo de Estado concluyó que estaba probado el parentesco entre CIRO ANTONIO y LEONEL RODRIGUEZ PINZON. Y, negó la solicitud de pérdida de investidura, porque ninguna de las funciones a cargo del segundo implicaban el ejercicio de autoridad civil.
Como la causal de pérdida de investidura alegada en dicha oportunidad es la misma y se apoyó en hechos iguales a los que se aducen en la presente acción, existe cosa juzgada (artículo 15 de la Ley 144 de 1994), por lo que no hay lugar a decretar la pérdida de investidura solicitada.
2. CONSIDERACIONES
La Sala es competente para decidir la solicitud de pérdida de investidura de congresistas [artículos 184 y 237 [5] de la Constitución Política, 1 de la Ley 144 de 1994 y 37 [7] de la Ley 270 de 1996].
La Constitución Política consagró la acción de pérdida de investidura con el fin de rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa, por quienes representan la voluntad popular. Se trata de una acción constitucional autónoma que consagra un régimen estricto para los congresistas, dada la necesidad de salvaguardar la institución y hacer realidad los postulados de la Carta Política.
Al analizar la exequibilidad la Ley 144 de 1994, la Corte Constitucional precisó que uno de los objetivos de dicha norma es “garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusaran de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público.
El actor solicitó la pérdida de investidura de congresista del Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Norte de Santander, doctor CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON, elegido por el período constitucional 2006-2010.
La causal invocada fue la violación del régimen de inhabilidades (artículos 183 [1] y 179 [5] de la Constitución Política), dado que no podía ser elegido congresista en razón de que, desde el 16 de marzo de 2004, su hermano, LEONEL RODRIGUEZ PINZON, ejercía autoridad civil en el Departamento en mención, pues, en su calidad de Subgerente Financiero y de Mercadeo del Instituto Financiero para el Desarrollo del Norte de Santander IFINORTE, era ordenador del gasto y expedía órdenes de pago, registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal.
La calidad de congresista del demandado se encuentra debidamente acreditada con la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ley 144 de 1994 (folio 348 c.ppal ). Y, como la demanda reúne los requisitos de ley, procede el estudio de fondo del asunto, previo pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada propuesta por el demandado y por el Ministerio Público.
La excepción se funda en el hecho de que en sentencia de 22 de enero de 2008, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero, doctor Gustavo Gómez Aranguren, negó la solicitud de pérdida de investidura de congresista del demandado con base en la misma causal y en los mismos hechos que ahora se invocan.
El artículo 15 de la Ley 144 de 1994 dispone que no puede admitirse solicitud de pérdida de la investidura de un congresista si se alegan los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Agrega la norma que todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada.
La norma citada preserva tanto el principio "non bis in ídem", conforme al cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho (artículo 29 de la Constitución Política), como la seguridad jurídica, por cuanto señala que todas las sentencias dictadas en esta clase de procesos hacen tránsito a cosa juzgad. Cabe reiterar que el carácter de la cosa juzgada solamente lo tienen las providencias que deciden el fondo del asunt.
Pues bien, en sentencia de 22 de enero de 2008, que negó la solicitud de pérdida de investidura del demandado, la Sala Plena Contenciosa analizó si el Representante a {}{}{{{}}{}{}{{{}}la Cámara, CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON, estaba inhabilitado para ser elegido congresista para el período 2006-2010, por el hecho de que desde el 2004, su hermano, LEONEL RODRIGUEZ PINZON, se desempeñaba como Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, establecimiento público del orden departamental, pues, a juicio del demandante, las funciones de dicho cargo implicaban el ejercicio de autoridad civil (artículo 179 [5] de la Constitución Política).
Después de hacer un análisis de las distintas atribuciones del Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, previstas en el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos de cada cargo (aprobado por el Acuerdo JD 004 de 2004), la Sala sostuvo que ninguna de las enlistadas en los literales a) a w) llevan consigo el ejercicio de autoridad civil, dado que no envuelven poder decisorio y, por el contrario, “revelan tareas asistenciales, propositorias y de facilitamiento que por su naturaleza carecen de los atributos inherentes a la ejecutoriedad y ejecutividad inmanente a las decisiones de imperio con que el orden jurídico dota a las actuaciones de las autoridades que movilizan la gestión del Estado” (folio 35 de la sentencia). Además, que la atribución del literal x) ibídem, consistente en realizar investigaciones disciplinarias, es ilegal por violación del artículo 76 [par 3] de la Ley 734 de 2002, “por lo que es ineficiente para caracterizar el evento del ejercicio de autoridad civil” (folio 41 de la sentencia).
Una de las funciones que la Sala analizó fue la del literal o) del Manual, de acuerdo con el cual corresponde al Subgerente Financiero y de Mercadeo “Velar porque todo compromiso adquirido por la entidad tenga el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y su correspondiente registro” (folio 32 de la sentencia). Sobre el literal o) y los literales m), n) y p) a w) del Manual, la Corporación sostuvo (folio 36 ibídem):
“Los literales m), n), o), p), q), r), s), u), v) y w) de modo similar describen las funciones con verbos como hacer estudios, generar informes, preparar, promocionar, presentar y mantener, de los que tampoco es posible inferir competencia de mando y subordinación.” (Subraya fuera de texto).
En consecuencia, conforme al fallo de 22 de enero de 2008, la función de expedir certificados de disponibilidad presupuestal y registros presupuestales, no conlleva el ejercicio de autoridad civil, porque no implica poder de mando o decisión alguna.
En este asunto, el actor alegó como violada la misma causal invocada en el proceso que concluyó con la sentencia de 22 de enero de 2008 (expediente 2007-00163-00), esto es, la inhabilidad del artículo 179 [5] de la Constitución Política, porque, el hermano del demandado, como Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, ejercía autoridad civil en el departamento de Norte de Santander. Sin embargo, sustentó el ejercicio de dicha autoridad en el hecho de que LEONEL RODRIGUEZ PINZON era ordenador del gasto y expedía órdenes de pago, registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal con cargo al presupuesto de IFINORTE.
El hecho alegado por el actor no es nuevo en relación con si la expedición de registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal envuelven el ejercicio de autoridad civil, puesto que, se reitera, en sentencia de 22 de enero de 2008, la Sala Plena Contenciosa concluyó que del ejercicio de dicha función no se infiere competencia de mando o subordinación.
Por lo demás, la expedición de registros presupuestale y de certificados de disponibilidad presupuesta por parte del Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, que se encuentra acreditada en este asunto (folios 1 a 110 c.ppal), no denota poder decisorio alguno respecto de dicho funcionario, dado que quien aprueba el presupuesto es la Junta Directiva de la entidad (artículo 14 [b] de la Ordenanza 10 de 1974, por la cual se creó el IFINORTE). Y, quienes tienen la facultad de comprometer el organismo con cargo al presupuesto, son la Junta Directiva (artículo 14 [c] ibídem) y el Gerente (Manual de Funciones [literales a) y l)], por lo que la expedición de los documentos en mención sólo obedece a la ejecución de la voluntad de quien tiene la capacidad de comprometer los recursos de la entidad.
No obstante, el hecho que se alega en esta oportunidad es nuevo en lo que respecta a si el hermano del demandado era ordenador del gasto y a la expedición de órdenes de pago, puesto que ningún estudio hizo la Sala sobre estos dos aspectos. Ello, porque dentro de las funciones del Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE no está la de ser ordenador del gasto, comoquiera que dicha atribución corresponde sólo al Gerente de la entidad, y, porque no existe una función específica del Subgerente de expedir órdenes de pago, por lo que, se insiste ninguna alusión hizo la Sala a tales puntos.
En efecto, conforme al Manual de Funciones de IFINORTE (Acuerdo de la Junta Directiva 016 de 23 de noviembre de 1999), modificado por el Acuerdo J.D. 004 de 25 de mayo de 2004 (folios 9 y 10 c.3), las siguientes son las funciones del Subgerente Financiero y de Mercadeo, a las cuales se limitó el análisis de la Sala:
Sugerir y velar porque se adopten políticas orientadas a mejorar la captación de recursos por parte de IFINORTE para el cumplimento de su finalidad.
Proponer políticas de inversión acordes con la disponibilidad y condiciones del mercadeo de capitales.
Velar y coordinar por el buen funcionamiento del sistema de información contable y presupuestal el del instituto.
Preparar y analizar los diferentes Estados Financieros que genere el sistema de contabilidad.
Coordinar y evaluar todo lo ateniente con manejo de cuentas corrientes de ahorros e inversiones que realice la Entidad.
Coordinar el proceso de análisis, evaluación y aprobación de los créditos que solicitan los usuarios del servicio.
Velar por la preparación y pago oportuno de los desembolsos de créditos, retiro y cuantas de ahorro.
Proponer políticas que permitan la recuperación de cartera, captaciones, venta de inversiones.
Hacer estudios sobre las fuentes y usos de los ingresos y egresos que permitan tener un flujo normal para el cumplimiento de la misión de la Entidad.
Generar en colaboración con las otras dependencias de la entidad el proyecto anual de ingresos y gastos de funcionamiento e inversión y someterlo a aprobación de la autoridad competente.
Elaborar el plan anual de caja PAC y someterlo a aprobación de la autoridad competente.
Administrar, controlar y evaluar permanentemente el portafolio de inversiones de IFINORTE.
Hacer estudios que permitan ver la rentabilidad de las captaciones y colocaciones que realice la entidad.
Generar los informes solicitados por las diferentes autoridades y coordinar que sean realizados oportunamente y enviados dentro de los plazos establecidos.
Velar porque todo compromiso adquirido por la entidad tenga el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y su correspondiente registro.
Enviar periódicamente a la gerencia informes financieros y de ejecución presupuestal.
Preparar los correspondientes créditos y contracréditos para las adiciones y traslados presupuestales y someterlos a aprobación de la autoridad correspondiente.
Promocionar los servicios que prestan y los productos que ofrece la entidad.
Informar a los usuarios de los servicios de la entidad sobre el estado de su crédito y de rendimientos financieros cuando estos los soliciten.
Las demás funciones que les sean asignadas de acuerdo a la naturaleza del cargo.
Presentar y sustentar ante el comité de crédito las solicitudes que al respecto hagan los municipios, entidades descentralizadas o el departamento de Norte de Santander.
Mantener contacto permanente con las administraciones locales, con el fin de promocionar y evaluar los servicios que ofrece al entidad.
Mantener un esquema eficaz que permita el control y seguimiento de la cartera.
Realizar las investigaciones disciplinarias correspondientes de los empleados bajo su cargo en primera instancia
De otra parte, según el Manual de Funciones (folios 28 y 28 vto c.3), corresponde al Gerente, quien es el representante legal de IFINORTE (artículo 9 de la Ordenanza 10 de 1974 por la cual se creó la entidad), suscribir los actos y contratos para cumplir las funciones y programas de la entidad (literal a) y “Velar por el recaudo oportuno de los ingresos, ser ordenador del gasto y llevar el control administrativo de los mismos” (literal l).
Para corroborar la conclusión de que en la sentencia de 22 de enero de 2008, la Sala no examinó las funciones de ser ordenador del gasto y expedir órdenes de pago, se transcribe el análisis que realizó (folios 32 a 47 de la sentencia), al referirse a las funciones que corresponden al Subgerente Financiero y de Mercadeo contenidas en los literales a) a w), pues, el amplio estudio sobre la facultad disciplinaria (literal x) no viene al caso:
“[…]
Se trata entonces de matizar los conceptos sobre autoridad descrito en acápites anteriores de esta sentencia, con el conjunto de atribuciones establecidas para el empleo de Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE para de ello concluir que las funciones enlistadas en los literales a) a w), de modo invariable están ausentes de cualquier posibilidad que implique algún tipo de poder decisorio, antes por el contrario revelan tareas asistenciales, propositorias y de facilitamiento que por su naturaleza carecen de los atributos inherentes a la ejecutoriedad y ejecutividad inmanente a las decisiones de imperio con que el orden jurídico dota a las actuaciones de las autoridades que movilizan la gestión del Estado.
Las funciones relacionadas en los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), por el mismo verbo empleado en el estatuto para diseñar la función, es posible deducir la ausencia de cualquier potestad de mando que afecte de modo general a las personas, pues sugerir, proponer, velar, preparar, coordinar, hacer estudios, colaborar, elaborar planes, son atribuciones de simple acompañamiento de las que es imposible deducir potestades de mando o imposición. La función enlistada en el literal l) específicamente orientada a la administración, control y evaluación del portafolio de inversiones del Instituto, tampoco, pese al verbo “administrar” allí empleado deriva potestades de subordinación y mando si se tiene en cuenta que el manejo de portafolio de inversiones en una institución dedicada al crédito que constituye una actividad comercial regida por el principio de la autonomía de la voluntad privada, en tanto las gestiones comerciales las identifica el ánimo de lucro inherente al campo de la iniciativa particular, resulta extraña a la ruptura del ámbito de igualdad que jurídicamente rige ese tipo de relaciones. Ciertamente el manejo de un portafolio que representa el campo de inversiones financieras no puede contener actividades unilaterales de subordinación por parte de un actor de las relaciones financieras y económicas.
Los literales m), n), o), p), q), r), s), u), v) y w) de modo similar describen las funciones con verbos como hacer estudios, generar informes, preparar, promocionar, presentar y mantener, de los que tampoco es posible inferir competencia de mando y subordinación.
La única inquietud que al respecto surge es la considerada en el literal x), en cuanto es atribución del Subgerente Financiero y de Mercadeo la realización de investigaciones disciplinarias correspondientes a los empleados bajo su cargo en primera instancia, lo cual revelaría unos ingredientes decisorios de reprensión y censura disciplinaria propios del ejercicio de la autoridad, que en el evento de encontrar eficacia jurídica otorgaría fundamento para subsumir la previsión establecida en los artículos 179 numeral 5° y 183 numeral 1° de la Constitución.
[…]
Así las cosas, la Sala encuentra en el sub examine que las funciones sobre las cuales el actor edificó su tesis acerca de aplicabilidad de la pérdida de investidura en contra del Representante a la Cámara demandado, por la causal de violación del régimen constitucional de inhabilidades e incompatibilidades que tienen los congresistas, no implican ejercicio de autoridad civil, referida en la causal del numeral 5º del artículo 179 de la Carta Política.
[…]
En estas condiciones, debe concluirse por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que si bien se constató la relación de parentesco entre el congresista demandado y el señor LEONEL RODRIGUEZ PINZON – Subgerente Financiero y de Mercadeo del IFINORTE, por la época de las elecciones de marzo de 2006 -, no hay lugar a declarar la pérdida de investidura solicitada, en atención a que las funciones cumplidas por dicho subgerente, por las razones expresadas no alcanzan válidamente la categoría de Autoridad Civil en el contexto del artículo 179 de la Carta Política, como tampoco, por esa misma causa, su ejercicio acarrea quebrantamiento al principio de plena igualdad de emulación entre candidatos a cargos de elección popular, inmerso en el contenido del numeral 5º de dicha norma constitucional.”
Así las cosas, se declarará parcialmente probada la excepción de cosa juzgada, frente a si la expedición de certificados de disponibilidad presupuestal y registros presupuestales constituye el ejercicio de autoridad civil.
Resta, entonces, a la Sala analizar si el Representante estaba incurso en la inhabilidad del artículo 179 [5] de la Constitución Polític
, para lo cual precisa estudiar si LEONEL RODRIGUEZ PINZON, en su calidad de Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, ejercía autoridad civil en Norte de Santander, por el hecho de ser supuestamente ordenador del gasto y expedir órdenes de pago.
En relación con la prueba del parentesco entre CIRO ANTONIO y LEONEL RODRIGUEZ PINZON, la Sala se atendrá a lo acreditado en el proceso 2007-00163-00, que culminó con la sentencia de 22 de enero de 2008, varias veces citada, dado que la prueba válidamente practicada allí, fue trasladada (artículo 185 del Código de Procedimiento Civil), en cumplimiento del auto de 2 de diciembre de 2008, por el cual se decretaron pruebas dentro de este proceso. Además, la parte contra quien se adujo la prueba en el primer proceso, esto es, la demandada, es la misma en el segundo, motivo por el cual ejerció su derecho de contradicción.
En consecuencia, como lo hizo la Sala Plena Contenciosa en el citado fallo, se tendrá como probado que CIRO ANTONIO y LEONEL RODRIGUEZ PINZON son hermanos, con base en el conjunto de documentos que se aportaron en el proceso 2007-00163, dado que por razones de fuerza mayor no fue posible allegar el acta de registro civil de nacimiento del demandado (artículo 105 del Decreto 1260 de 1970). Y, como en este asunto el parentesco no se establece para determinar “una fuente de obligaciones y derechos, sino una circunstancia jurídica integrante del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades” (folio 23 de la sentencia en mención), a falta de la prueba del estado civil, puede acudirse “a cualquier medio probatorio de los previstos en el articulo (sic) 175 [del Código de Procedimiento Civil] o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970” (ibídem).
Así, con la tarjeta decadactilar del demandado, diligenciada para obtener su cédula de ciudadanía (folios 45 y 46 c.2 del exp. 2007-00163); la partida de bautismo del Representante (folio 192 c.ppal exp. 2007-00163-) y el formato de medida de aseguramiento en el que aparece el citado señor como sindicado (folio 193 ib), se probó que el Representante a la Cámara es hijo de LAID MARIA PINZON y RODRIGO RODRIGUEZ RINCON. Por su parte, mediante el acta de registro civil de nacimiento de LEONEL RODRIGUEZ PINZON (folio 79 c.ppal exp. 2007-00163 y folio 60 c. 4 exp. 2008-00991), se acreditó que el referido señor también es hijo de LAID MARIA PINZON y RODRIGO RODRIGUEZ RINCON, por lo que resultó probado que CIRO Y LEONEL RODRIGUEZ PINZON son hermano.
También se acreditó que por Resolución G-015 de 16 de marzo de 2004, expedida por el Gerente General de IFINORTE, LEONEL RODRIGUEZ PINZON fue nombrado como Subgerente Financiero y de Mercadeo de la misma entidad (folio 1 c.2). Y, que IFINORTE es un establecimiento público del orden departamental, creado mediante Ordenanza 10 de 1974 de la Asamblea de Norte de Santander (folios 4 a 6 vto c.2).
Ahora bien, sobre el alcance de la autoridad civil, la Sala ha precisad:
"La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas.
Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.
[…]”.
A su vez, el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, define la autoridad civi
. De tal definición se ha valido la Sala para desarrollar la noción en comentario, dado que no existe unidad de criterio en torno al punt. Así, en reciente sentencia, la Sala Plena Contenciosa no sólo reconoció la importancia del artículo 188 de la Ley 136 en la definición jurisprudencial de autoridad civil, sino que hizo las siguientes precisiones, que se reitera:
“[…]
[…] es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir ordenes (sic), instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.
[…]”
En suma, para definir si determinado cargo o empleo lleva consigo el ejercicio de autoridad civil, debe precisarse si las funciones del mismo envuelven poder de dirección o mando, que se refleja en la potestad de impartir órdenes e instrucciones y de adoptar medidas coercitivas; la facultad de nombrar y remover empleados y la de imponer sanciones.
Pues bien, ha dicho el Consejo de Estado que la facultad de ordenar el gasto consiste en que previo el cumplimiento de los requisitos legales, se comprometan los recursos presupuestales de una entidad para después ordenar su pago.
Por su parte, la Corte Constitucional precis:
“5. […]
Puede concluirse que la ordenación del gasto es aquella facultad de los órganos estatales que disponen de autonomía presupuestal, para ejecutar el presupuesto de gastos asignado por la respectiva Ley Anual del Presupuesto, lo que genera un ámbito de decisión propio en punto a la contratación y a la disposición de los recursos adjudicados. Así mismo, la conformación y modulación de la facultad de ordenación del gasto, en el caso de cada órgano del presupuesto en particular, es un asunto que la Constitución ha deferido al Legislador. En este sentido, la ley está facultada para fijar el alcance y forma de ejercicio de la facultad de ordenación del gasto, siempre y cuando no se vulnere el núcleo esencial de la autonomía presupuestal.
[…]”
Así pues, la función de ordenar el gasto, como expresión de la autonomía presupuestal de las entidades públicas, consiste en la capacidad de dichas entidades de ejecutar el presupuesto y comprometer sus recursos financieros. Conforme al artículo 110 del Decreto 111 de 1996 que compila el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el ordenador del gasto es el representante legal de cada órgano, quien puede delegar la atribución en funcionarios del nivel directivo o quienes hagan sus veces.
En este asunto, el Subgerente Financiero y de Mercadeo no tiene atribución alguna como ordenador del gasto, como se advierte al revisar el Manual de Funciones del cargo (folios 9 y 10 c. 3). De manera coherente, se reitera, el ordenador del gasto es el Gerente de IFINORTE (Manual de Funciones del cargo- literal l), folio 5 c.3), y, no aparece en el expediente acto alguno de delegación de dicha función en el Subgerente Financiero y de Mercadeo.
Adicionalmente, no existe prueba de que LEONEL RODRIGUEZ PINZON, aun sin tener la calidad de ordenador del gasto, hubiera actuado como tal, mediante la celebración de contratos o vinculación de personal, puesto que lo que se allegó al proceso fueron las órdenes de pago (folios 111 a 455 c. ppal), suscritas por el citado señor, documentos que no implican ordenación del gasto, como pasa a explicarse.
El siguiente es el texto de una de las órdenes de pago suscritas por LEONEL RODRIGUEZ PINZON (folio 129 c ppal):
” ORDEN DE PAGO No 00024
FECHA: ene 25/2006
A FAVOR DE: GILBERTO BUITRAGO NEIRA Nit o C.C. 17138019
REGISTRO PRESUPUESTAL :00030 DE FECHA DIC 14/2005
CONCEPTO: GILBERTO BUITRAGO NEIRA, pautas publicitarias con cuñas alusivas a los servicios que presta el Instituto en el Noticiero Avanzada de Radio Monumental de 6:00 a 7:00 a.m de lunes a viernes, por un mes, según propuesta.
CON CARGO A LOS SIGUIENTES RUBROS:
RUBRO DESCRIPCION VALOR
5.1.2.2.10 Publicidad, promoción y divulgación $300.000,oo
[…]TOTAL DEDUCCIONES: $ 35.700,oo
TOTAL A PAGAR: $264.300,oo
VALOR TOTAL REGISTRO $300.000,oo
VIGENCIA: RESERVAS 2005
VALOR: DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS CON O/100
(FIRMADO)
LEONEL RODRIGUEZ PINZON
Subgerente Financiero y de Mercadeo
Como se advierte, las órdenes de pago son sólo los documentos por los cuales se ordena el desembolso de los recursos, en cumplimiento de los compromisos previamente adquiridos por la entidad con cargo al presupuest, a través de quienes tienen capacidad para obligarla. Por lo tanto, la expedición de órdenes de pago, antes que envolver actos de mando o poder, implica el obedecimiento o ejecución de éstos.
Así, las órdenes de pago suscritas por LEONEL RODRIGUEZ PINZON no pueden ser confundidas con la facultad de ordenar el gasto, como lo hace el actor, puesto que mediante dichas órdenes no se comprometieron los recursos de IFINORTE ni se decidió si se ejecutaba el presupuesto o se celebraba un contrato.
En consecuencia, no asiste razón al demandante al sostener que LEONEL RODRIGUEZ PINZON, en calidad de Subgerente Financiero y de Mercadeo de IFINORTE, ejercía autoridad civil por ser ordenador del gasto y por expedir órdenes de pago.
Las razones que anteceden son suficientes para declarar probada la excepción de cosa juzgada frente al cargo de si la expedición de registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal constituye el ejercicio de autoridad civil. Y, para negar la solicitud de pérdida de investidura del demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
DECLARASE probada la excepción de cosa juzgada frente al cargo de si la expedición de registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal constituye el ejercicio de autoridad civil.
NIEGASE la solicitud de pérdida de investidura del Representante a la Cámara CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
Comuníquese esta decisión a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior y de Justicia, para lo de su cargo.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sesión de la fecha.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA SUSANA BUITRAGO VALENCIA
HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Aclaro voto
ENRIQUE GIL BOTERO GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUEN
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Aclaro voto
FILEMON JIMENEZ OCHOA BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
HECTOR J. ROMERO DIAZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Aclaro voto
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARTHA SOFIA SANZ TOBON
MAURICIO TORRES CUERVO ALFONSO VARGAS RINCON
Aclaro voto
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
ACLARACION DE VOTO
Consejeros: VICTOR HERNAN ALVARADO ARDILA; MAURICIO FAJARDO GOMEZ; MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009)
Con toda consideración para con los integrantes de la Sala, nos permitimos exponer las razones de orden jurídico que nos llevan a aclarar el voto en la sentencia de la referencia.
En relación con la prueba del parentesco entre Ciro Antonio y Leonel Rodríguez Pinzón, el fallo alude a la sentencia de 22 de enero de 2008 de la Sala Plen en la que se indicó:
“En síntesis teniendo en cuenta que la controversia que convoca la atención de la Sala no plantea la necesidad de prueba del parentesco para establecer sobre él una fuente de derechos y obligaciones, sino una circunstancia jurídica integrante del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades, estima la Sala que es conveniente acudir a la prueba del estado civil, y , en su defecto, a cualquier medio probatorio de los previstos en el articulo 175 o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970.”
La anterior tesis fue adoptada inicialmente por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia de 24 de agosto de 200– con fundamento en una sentencia de la Corte Suprema de Justici
, en la que se distingue en materia probatoria el ámbito de las relaciones familiares del estado civil, para concluir que cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones es necesario acudir al régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, mientras que cuando se aduce una relación parental o simplemente parentesco para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil; el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil o mediante cualquiera de los medios probatorios legales, previstos en el articulo 175 del C.P.C.
El anterior criterio es precisamente del que nos apartamos por las siguientes razones:
En primer lugar, para precisar las reglas a las cuales se encuentra sometida la prueba del parentesco de consanguinidad es importante recordar las normas que regulan la prueba del nacimiento, en cuanto es un hecho que determina el parentesco.
Según definición legal, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, que determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligacione; el cual deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de su calificación lega.
Tal referencia a la definición legal del estado civil resulta pertinente porque, de conformidad con la ley, el nacimiento hace parte del catálogo de hechos y actos relativos al estado civil de las persona
; en consecuencia, la prueba del nacimiento, por tratarse de un hecho relativo al estado civil de las personas, se encuentra sometida a la tarifa legal como lo ordenan las disposiciones que históricamente han regido la prueba de los hechos y actos que determinan el estado civil, así:
- En la redacción original del Código Civil:
- En la Ley 57 de 188:
- En la Ley 153 de 188, se establecen los siguientes principios cardinales:
- En la Ley 92 de 193:
- Finalmente, en el Decreto Ley 1260 de 197:
“Artículo 346.- El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.”
“Artículo 347.- Dicha calidad deberá constar en el registro del estado civil, cuyas actas serán las pruebas del respectivo estado.”
“Artículo 348.- Los notarios públicos en los Estados y en los territorios, o los funcionarios llamados a sustituirlos, son los encargados de llevar el estado civil de las personas. Lo que en este título se dice de los notarios es aplicable a los que deben llenar sus funciones en los territorios.”
“Artículo 349.- En dicho registro se asentarán:
1°. Los nacimientos;
2°. Las defunciones;
3°. Los matrimonios;
4°. El reconocimiento de hijos naturales, y
5°. Las adopciones.”
“Artículo 395.- La falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas, por la notaria posesión de este estado civil.”
“Artículo 398.- Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.”
(Subrayas fuera del texto).
“Artículo 22.- Se tendrán y admitirán como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, ó matrimonios, ó defunciones de personas bautizadas, casadas, ó muertas en el seno de la Iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas ó partidas existentes en los libros parroquiales. Tales pruebas quedan sujetas á ser rechazadas ó redargüidas y suplidas en los mismos casos y términos que aquellas á que se contrae este título, á las cuales se las asimila. La Ley señala á los referidos párrocos, por derechos de las certificaciones que expidieren conforme á este artículo, ochenta centavos por cada certificación, sin incluir el valor del papel sellado, que será de cargo de los interesados. Los libros parroquiales no podrán ser examinados por orden de la autoridad civil sino á virtud de mandamiento judicial, para verificar determinado punto sometido á controversia, en los mismos casos en que las Leyes facultan á los jueces para decretar la inspección parcial de los libros de las notarías públicas.” (Ortografía del original, subrayas fuera del texto).
“Artículo 22.- Las pruebas del estado civil legitimado desde época pretérita por la ley posterior se subordinarán al mismo principio que se reconoce como determinante de la legitimidad de aquel estado.”
“Artículo 39.- Los actos ó contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada á la ley vigente al tiempo en que se rindiere.”
“Artículo 79.- Respecto de matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo y que deban surtir efectos civiles conforme á la presente ley y á la 57 de 1887, se tendrán como pruebas principales las de origen eclesiástico, con arreglo á lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley 57.”
(Subrayas fuera del texto).
“Artículo 18.- A partir de la vigencia de la presente Ley solo tendrán el carácter de pruebas principales, del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente Ley.
Artículo 19.- La falta de los respectivos documentos del estado civil podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos, o por las actas o partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos curas párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o de defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia Católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutitos del estado civil de que se trata, y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.”
(Subrayas fuera del texto).
“Artículo 105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.
En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos, y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción conforme a lo dispuesto en el artículo 100.
[Modificado por el artículo 9° del Decreto 2158 de 1970] Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquella, procederá a las inscripciones que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil.” (Destaca la Sala).
La descrita evolución normativa fue interpretada por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes término:
“En el régimen primigenio del Código Civil sólo tenían fuerza probatoria las actas asentadas por los notarios o funcionarios asimilados a éstos, según lo disponían los artículos 347 y 348 del Código Civil.
Posteriormente, el artículo 22 de la Ley 57 de 1887 le confirió a las actas eclesiásticas igual valor que a las de origen civil; se admitieron, a la sazón, las primeras como pruebas principales del estado civil; (…)
Después, por virtud de la Ley 92 de 1938, el Estado asumió de nuevo el registro civil y redujo los documentos eclesiásticos a la categoría de pruebas supletorias.
Finalmente, el Decreto 1260 de 1970, eliminó de un lado las partidas religiosas como prueba del estado civil, dejándolas como instrumento propicio para el asiento de las inscripciones de los hechos de que dan cuenta, y eso sólo bajo ciertos aspectos (…)
Las anteriores normas indican que, acerca de los actos y hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, las pruebas del estado civil deben tener origen en las inscripciones que llevan los respectivos funcionares estatales, con lo cual el Estado ha asumido el absoluto control de aquéllas.”
(Subrayas fuera del texto).
Y, en aplicación de la regla de hermenéutica del artículo 39 de la Ley 153 de 1887, antes transcrita, en sentencia de ese mismo año la Corte concluyó lo siguient:
“Con todo, como quiera que los hechos y actos relativos al estado civil ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior pueden ajustarse voluntariamente a las exigencias de la ley posterior, por lo que resulta pertinente que puedan probarse según una u otra ley; pero en todo caso podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.” (Destaca la Sala).
Descendiendo en el análisis, en época más reciente la Corte estableció las siguientes reglas probatoria:
“Ahora bien, en materia de pruebas del estado civil de las personas corresponde al juez sujetarse a las pruebas pertinentes que, según la época en que se realizó el hecho o, acto del caso, determina su aplicación, sin perjuicio de acudirse a los medios probatorios de la nueva ley. Por consiguiente, los estados civiles generados antes de 1938 pueden probarse mediante copias eclesiásticas o del registro civil, y las posteriores a ese año y anteriores al 5 de agosto de 1970, lo pueden ser con el registro civil y, en subsidio, con las actas eclesiásticas; y a partir de esa fecha, sólo con copia del registro civil”. (Destaca la Sala).
Las anteriores directrices jurisprudenciales dan cuenta de que, como lo reconoce esa Corporación, la prueba de los hechos y actos constitutivos del estado civil “corresponde a uno de los casos de excepción a las reglas de la sana crítica y de libertad probatoria, contempladas en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil y que esa misma disposición autoriza, al prever que la aplicación de los referidos principios tiene lugar ´sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos´. Síguese, entonces que la muerte de una persona es un hecho sometido, en lo que hace a su demostración, a la ´tarifa legal´, en el entendido de que su acreditamiento sólo procede con los específicos documentos señalados en el transcrito artículo 105 del Decreto 1260 de 1970. (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Dice la jurisprudencia civil: “el estado civil se rige por la ley vigente al momento en que se adquiere. Con fundamento en ese criterio, se acogen las reglas jurisprudenciales elaboradas por la Corte Suprema de Justicia al interpretar la evolución normativa en materia de prueba de los hechos y actos relacionados con el estado civil que pueden sintetizarse así:
1°. Respecto de los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo de la Ley 57 de 1887, vigente desde el 21 de abril de 1887 hasta el 15 de junio de 1938, tanto las actas del registro civil como las partidas eclesiásticas tienen idéntica eficacia probatoria (artículo 22).
2°. Respecto de los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo de la Ley 92 de 1938, vigente desde el 16 de junio de 1938 hasta el 5 de agosto de 1970, las actas del registro civil son pruebas principales, en tanto que las partidas eclesiásticas, las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutitos del estado civil de que se trata y, en defecto de estas, por la notoria posesión de ese estado civil son pruebas supletorias (artículos 18 y 19).
Esto significa que sólo a falta de prueba principal proceden las supletorias enunciadas, porque en el evento que exista prueba principal no es lícito acudir a la prueba subsidiaria para acreditar el estado civil. De suerte que las supletorias sólo proceden ante la inexistencia de la prueba principal bien sea porque no se hizo el registro o porque fue destruido y no fue reconstruido, etc.
En este punto resulta ilustrativa la definición de prueba supletoria traída por la doctrina autorizad:
“Desde un punto de vista similar al anterior, puede hablarse de pruebas principales y supletorias o sucedáneas, cuando la ley dispone que sólo a falta de las primeras por motivos especiales, es posible probar el hecho con las segundas. En Colombia tenemos un ejemplo en las pruebas del estado civil: sólo cuando no existe la partida o acta civil de nacimiento o matrimonio, puede probarse aquel o este con la partida eclesiástica o con la partida eclesiástica o con la posesión de estado civil; lo mismo ocurre cuando por destrucción del protocolo de una notaría, puede demostrarse la existencia de la escritura pública con la certificación que sobre su registro dé el registrador de tales instrumentos o con copia de otra copia (…)
La prueba supletoria sólo tiene valor cuando se demuestra la inexistencia de la principal.” (Subrayas fuera del texto).
3°. Respecto de los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo del Decreto Ley 1260 de 1970, vigente desde el 5 de agosto de 1970, sólo el registro civil es admisible como medio de prueba (artículo 105), en tanto que las pruebas supletorias a las que se refería la normatividad anterior “podrían obrar hoy sólo ante los funcionarios competentes del registro civil, para efectos de reconstruir el registro o abrir uno nuevo.
Es claro, entonces, que “La legislación colombiana sobre la prueba del estado civil muestra cierta dinámica y evolución que va pareja con las necesidades y posibilidades del Estado de otorgarle la mayor seguridad jurídica a los diferentes medios probatorios, los cuales inicialmente fueron organizados en pruebas principales y supletorias (éstos últimos a falta de aquéllos) hasta llegar finalmente al sistema único de prueba del estado civil (Subrayas fuera del texto).
Como se ve, el criterio adoptado en la sentencia no se ajusta con la evolución jurisprudencial referida con anterioridad.
Ahora, sobre el parentesco del Congresista Ciro Antonio Rodríguez Pinzón (demandado en esta pérdida de investidura) las reglas descritas en precedencia para acreditar el parentesco fueron las que tuvo en cuenta la Sección Quinta cuando falló el proceso de la nulidad del acto de elección como Representante a la Cámara por el Departamento de Norte de Santander, en el que ante la imposibilidad de recaudar el acta de su registro civil de nacimiento, porque fue incinerada -prueba principal-, y como la reconstrucción no se solicitó por el interesado ni se hizo de manera oficiosa por las autoridades competentes, se le otorgó valor probatorio a la partida eclesiástica de nacimiento -prueba supletoria- toda vez que su nacimiento ocurrió el 16 de marzo de 196.
Como en esta oportunidad, de nuevo se trata del parentesco del señor Ciro Antonio Rodríguez Pinzón –cuyo registro civil de nacimiento fue incinerado- a pesar de que la sentencia declaró probado el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el demandado y el señor Leonel Rodríguez Pinzón con fundamento en que no se controvierten derechos u obligaciones del régimen de familia, consideramos que el fallo debió acoger el mandato de la tarifa legal para estudiar la prueba del parentesco.
En estos términos dejamos sentada nuestra posición frente a la decisión adoptada por la Sala.
Cordialmente,
VICTOR HERNAN ALVARADO ARDILA MAURICIO FAJARDO GOMEZ
MAURICIO TORRES CUERVO
ACLARACION DE VOTO
Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil nueve (2009)
Expongo enseguida las razones que me llevaron a aclarar el voto frente a la sentencia dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 21 de os corrientes. Y lo hago, por cierto, respecto de lo admisión de prueba supletoria para acreditar el parentesco entre los señores CIRO ANTONIO RODRIGUEZ PINZON y LEONEL RODRIGUEZ PINZON, frente a lo cual se adujo en la sentencia:
“En consecuencia, como lo hizo la Sala Plena Contenciosa en el citado fallo, se tendrá como probado que CIRO ANTONIO y LEONEL RODRIGUEZ PINZON son hermanos, con base en el conjunto de documentos que se aportaron en el proceso 2007-00163, dado que por razones de fuerza mayor no fue posible allegar el acta de registro civil de nacimiento del demandado (artículo 105 del Decreto 1260 de 1970). Y, como en este asunto el parentesco no se establece para determinar “una fuente de obligaciones y derechos, sino una circunstancia jurídica integrante del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades” (folio 23 de la sentencia en mención), a falta de la prueba del estado civil, puede acudirse “a cualquier medio probatorio de los previstos en el articulo (sic) 175 [del Código de Procedimiento Civil] o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970” (ibídem).”
Entendió la Sala en esta oportunidad que la prueba del estado civil de las personas tiene un doble tratamiento jurídico, dependiendo de si se aduce como fuente de derechos y obligaciones o si por el contrario el parentesco se invoca para producir efectos en ámbitos distintos al estado civil, como es el régimen de inhabilidades. Que bajo esa distinción el carácter solemne de la prueba se impone únicamente para el primer escenario, en tanto que para el segundo se puede acudir a la libertad de medios para probar el parentesco.
Esta división en el régimen probatorio no tiene cabida porque al respecto el legislador extraordinario previó un único tratamiento, dictado por el artículo 105 del Decreto Ley 1260 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”, al señalar que los hechos relativos al estado civil y posteriores a la vigencia de la Ley 92 de 1993 “se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”, es decir que se catalogó a la prueba del estado civil posterior a esa ley como una prueba solemne, circunstancia que lleva a pregonar que por expresa disposición del legislador no es posible que ese hecho admita prueba supletoria.
Tan preciso fue el legislador al exigir determinada prueba para la acreditación del estado civil de las personas que incluso en el artículo 106 del mismo decreto consagró una cláusula de ineficacia jurídica para el desobedecimiento de la regla anterior al prescribir:
“Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”
Lo anterior se refuerza, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 187 del C. de P. C., que impone al juez el deber de apreciar conjuntamente las pruebas regular y oportunamente incorporadas al proceso “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”, todo lo cual lleva a la inevitable conclusión de que en punto del estado civil de las personas la solemnidad de la prueba requerida no puede ser suplida por otro medio de prueba, a no ser que sea el propio legislador quien así lo establezca, pero como se vio no es éste el caso.
Además, la tesis que distingue el régimen probatorio aplicable a la materia debatida desconoce lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Ley 1260 de 1970, puesto que allí bien claro se dice que el estado civil de las personas se relaciona con esa doble visión identificada en el fallo, esto es la situación jurídica de la persona en la familia, así como la situación jurídica de la persona en la sociedad, pese a lo cual no asigna tratamiento probatorio distinto, bastando ello para inferir que el planteamiento de la Sala Plena no está acorde con el ordenamiento jurídico en cuanto califica de solemne la prueba del estado civil de las personas, sin importar si va a emplearse para derivar obligaciones frente a la familia o frente a la sociedad.
De otro lado, considerar que la prueba solemne del estado civil en la acción electoral puede reemplazarse con otros medios de prueba, conduce a la violación de algunos derechos fundamentales constitucionales del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal. De una parte, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 Constitucional, puesto que los demandados en el escenario de este proceso constitucional serán objeto de la aplicación de un régimen probatorio más severo que si la prueba del estado civil tuviera que darse en un proceso donde se ventilen sus obligaciones como integrante de una familia; y de otra parte, atenta contra el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del político (art. 40 Ib), puesto que terminaría aplicándose un sistema de interpretación analógico o extensivo, sin tener en cuenta que el constitucionalismo actual propugna por la extensión de las garantías y derechos fundamentales y no por su recorte, y lo que es más importante porque las dudas que genere la interpretación de una determinada situación jurídica en que se vea envuelto este derecho fundamental siempre ha de decidirse a favor del demandado.
De otro lado, la tesis que la Sección acogió de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se apoya no tanto en argumentos de índole jurídico, sino en razones de conveniencia ante la imposibilidad de acceder, en su momento, a la prueba solemne del estado civil, como así lo demuestra la sentencia de enero 22 de 2008 (Exp: 2007-00163), citada como precedente en este caso, al aducir en el colofón de sus raciocinios: “…, estima la Sala [Plena] que es conveniente acudir a la prueba del estado civil, y, en su defecto, a cualquier medio probatorio de los previstos en el artículo 175 o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970” (Resalto).
Pues bien, la conveniencia no es un factor del cual se pueda valer el operador jurídico al momento de decidir un proceso judicial, no solo por lo arriesgado que puede resultar lo que cada quien entienda por ello, sino también porque el constituyente, anticipándose a esa posibilidad, estableció en el artículo 230 Superior que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Es decir, el juez no puede apelar a sus propias convicciones para ignorar que el régimen probatorio colombiano reclama como prueba solemne del parentesco la copia auténtica de la partida o folio o los certificados expedidos con base en los mismos, y en cambio aplicar el principio de la libertad de medios, ya que a quien compete juzgar si tal apertura se da o no es al Congreso de la República, ente habilitado para expedir las leyes a las que deben sujetarse, además de la sociedad, los operadores jurídicos en sus providencias.
También pierde los cimientos la tesis de la Sala Plena si se examina el concepto jurídico que la sustenta, pues allí se acude a la libertad de medios bajo el argumento de que por razones de fuerza mayor no fue posible acceder al acta de registro civil de nacimiento del demandado. En verdad ello constituye fuerza mayor? Considero que no. En el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, se la define como “el imprevisto a que no es posible resistir”, esto es, viene caracterizada por dos elementos que permiten establecer que por tal se tendrá el hecho que no pueda ser anticipado por el ser humano y frente al cual, una vez ocurrido, no existan los medios necesarios para contenerlo, evitarlo o conjurarlo; es, por tanto, un hecho insuperable, tanto que varios de los ejemplos que se incorporaron en el artículo 64 citado hablan de hechos de la naturaleza de fuerza inconmensurable.
Por lo mismo, pensar que la imposibilidad de aportar la prueba del estado civil, por destrucción de los archivos correspondientes, configura una fuerza mayor, no pasa de ser un desacierto. En primer lugar, porque si la ruina de esa documentación ocurrió con buen tiempo de anticipación, la parte interesada bien pudo prever las dificultades que tendría al momento de aportar esa prueba al proceso; y en segundo lugar, porque no es un hecho insuperable, pues como lo prescribe el artículo 100 del Decreto 1260 de 1970, ese escollo pudo removerse oportunamente adelantando las gestiones necesarias para su reconstrucción, lo que además es necesario que se surta para que las personas involucradas en la reconstrucción de ese estado civil puedan formular las objeciones que a bien tengan.
Así las cosas, siendo la piedra angular de la posición asumida por la Sala Plena el concepto de fuerza mayor, es claro que existe una inconsistencia jurídica bien importante que lleva a entender que en el contexto de este caso no tenía cabida esa formulación para echar mano de la conveniencia y abandonar un sistema de tarifa legal para sustituirlo por el de libertad de medios, cuando expresamente el legislador lo prohíbe.
En estos términos consigno las razones que me llevaron a no acompañar la decisión mayoritaria, por las que desde luego no dejo de expresar mi respeto.
Atentamente,
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Consejera de Estado
