Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente PI449 de 2007

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Procedencia. Celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, dentro de los seis meses anteriores a la elección / INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS - Supuestos de configuración de la causal de perdida de investidura de congresista llamado

En primer lugar, debe precisar la Sala que en caso de vacancia definitiva del cargo de congresista, el llamado a ejercerlo, si acepta y toma posesión, queda sometido en materia de inhabilidades e incompatibilidades a lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Constitución Política. El primer problema jurídico por resolver, se refiere a la fecha a partir de la cual debe partirse para el computo de los términos previstos en la causal del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, bajo el entendido de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es exactamente el mismo que se aplica a los elegidos. Frente a este problema jurídico se tiene entonces, atendiendo la línea jurisprudencial definida por la Corporación a partir de la AC-12300 de 2001, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es “exactamente el mismo” que se aplica a los elegidos.  No resulta de recibo por tanto la tesis de interpretación restrictiva del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Política, según la cual se establece una distinción entre el computo del término de las inhabilidades previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 ibídem, en el sentido de que para los elegidos deba partirse de la fecha de la elección, en tanto que para los llamados desde el momento de la posesión, para afirmar que respecto de la causal del numeral 2º el término de la inhabilidad se cuenta a partir de la elección y respecto de la del numeral 3º, a partir de la fecha de posesión. La posesión ha de entenderse no como punto de referencia o partida para el mencionado computo del término de inhabilidades, sino como la fecha a partir de la cual el llamado ostenta efectivamente la curul y por tanto constituye el supuesto necesario para predicar su sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así las cosas, descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el señor Jairo Díaz Contreras en su condición de representante a la cámara por la circunscripción electoral de Norte de Santander, llamado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes a suplir la vacancia de Albino García Fernández, se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 3º de la Constitución Política, por haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. Los supuestos de la causal se encuentran plenamente acreditados en el caso concreto y de manera particular, así: 1) Posesión del congresista llamado a suplir la vacancia y, 2) Intervención en la celebración de contratos de obra pública ante entidades estatales en interés propio dentro de la misma circunscripción electoral dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se realizaron las elecciones para la Cámara de Representantes para el período 2002-2006. Por ello,  está incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, lo que impone decretar la pérdida de su investidura como representante a la cámara.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de los Drs. Camilo Arciniegas Andrade y Juan Angel Palacio Hincapié, y aclaración de voto del Dr, Rafael E. Ostau de Lafont Planeta. Con auto de 24 de abril de 2007se negó la solicitud de aclaracion.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil siete (2.007)

Radicación número: 11001-03-15-000-2006-00449-00(PI)

Actor: JOSE ANTONIO QUINTERO JAIMES

Demandado: JAIRO DIAZ CONTRERAS

Procede la Sala a decidir la solicitud de pérdida de investidura de congresista del representante a la Cámara Jairo Díaz Contreras, presentada por el ciudadano José Antonio Quintero Jaimes.

ANTECEDENTES

Mediante memorial presentado el 28 de abril de 2006 en la Secretaría General del Consejo de Estado, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 183 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 286 y 291 de la ley 5ª de 1992 y la ley 144 de 1994, el demandante solicita que se decrete la pérdida de investidura del representante a la cámara Jairo Díaz Contreras,  por haber incurrido “en las causales de inhabilidad de que trata el artículo 179 numeral 3 de la Carta Política vigente”.

FUNDAMENTOS DE HECHO

En la solicitud se mencionan los siguientes:

1. El ingeniero Jairo Díaz Contreras se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del Norte de Santander para las elecciones que se llevarían a cabo el día 10 de marzo de 2002, para el periodo constitucional 2.002 - 2.006, según consta en la copia autenticada que se aporta del Formulario E-6.

2. El ingeniero Jairo Díaz Contreras dentro de los seis (6) meses previos a la elección,  esto es,  en el lapso comprendido entre el 10 de septiembre de 2001 y el 10 de marzo de 2002, y en la misma circunscripción electoral, desarrolló las siguientes actividades:

2.1 Intervino en la gestión de negocios o contratos al presentar propuestas y en la realización de contratos en su condición de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda, al suscribir y legalizar en nombre de la sociedad el contrato de Obra Pública No. 11-0475-0-2001 con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entidad adscrita al Ministerio de Transporte.

- El contrato fue suscrito, perfeccionado y legalizado el 29 de agosto de 2001.

- El acta de iniciación de obra fue suscrita el 26 de septiembre de 2001 y en ella actuó el ingeniero Jairo Díaz Contreras en calidad de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda., contratista de la obra.

- El acta de recibo final de obra fue suscrita el 22 de diciembre de 2001 y en ella actuó el ingeniero Jairo Díaz Contreras en calidad de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda, contratista de la obra.

2.2.- Intervino en la gestión de negocios o contratos al presentar propuestas y en la realización de negocios o contratos en su condición de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda, al suscribir y legalizar en nombre de la sociedad el contrato de Obra Pública No. 100263-OH-2001 con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entidad adscrita al Ministerio de Transporte.

- El contrato fue suscrito, perfeccionado y legalizado el 8 de noviembre de 2001.

- El acta de iniciación de obra fue suscrita el 22 de noviembre de 2001 y en ella actuó el ingeniero Jairo Díaz Contreras en calidad de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda, contratista de la obra.

- El acta de recibo final de la obra del contrato fue suscrita el 26 de diciembre de 2001 y en ella actuó el ingeniero Jairo Díaz Contreras, en calidad de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda.

- El acta de liquidación fue suscrita el 26 de diciembre de 2001.

2.3 Intervino en la gestión de negocios o contratos al presentar propuestas y en la realización de negocios o contratos, en su condición de representante legal del Consorcio M y J, en relación con el contrato de obra pública No. 00001 suscrito y legalizado en nombre del Consorcio M y J con el departamento de Norte de Santander.

- El contrato fue suscrito, perfeccionado y legalizado el 12 de diciembre de 2000.

- El acta de iniciación de obra fue suscrita el 26 de abril de 2001.

- El acta de liquidación final del contrato No. 001/2000 fue suscrita el 23 de diciembre de 2002.

2.4. Intervino en la realización de negocios o contratos al presentar propuestas y celebrarlos en su condición de contratista como persona natural, respecto del contrato DC11-01-007 suscrito y legalizado en nombre propio como persona natural por el Ing. Jairo Díaz Contreras con Ecopetrol-Gerencia de Oleoductos para la recuperación de la malla vial de las avenidas 3 y 4 del casco urbano del municipio de Chinácota, Norte de Santander, por valor de $43.687.275.oo.

. El contrato fue suscrito, perfeccionado y legalizado el 23 de noviembre de 2001.  Además fue objeto de adición mediante OTRO SI No. 01 de fecha 7 de diciembre de 2001 que incrementó el valor del contrato.

. El acta de iniciación fue suscrita el 26 de noviembre de 2001.

. El acta de recibo final de obra del contrato fue suscrita el 14 de diciembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sustenta sus peticiones en las siguientes normas:

1. Artículo 179 numeral 3º de la Constitución Política.  Argumenta que las causales de orden constitucional o legal, responden a las necesidades de asegurar a los gobernados dos aspectos fundamentales:

Los cometidos básicos de la rama legislativa y,

Privilegiar la respetabilidad de quienes la componen.

Tales aspectos sólo se lograrán si los elegidos como senadores o representantes respetan los límites establecidos para que no obstante su alta dignidad no abusen de su poder, encauzándolo para alcanzar beneficios personales tales como ventajas en materia de contratación estatal y otros, sino que encaminen su actividad exclusivamente al servicio del bien público y de las regiones que los eligieron.

El 26 de diciembre de 2001 el Ing. Jairo Díaz Contreras suscribe el acta de iniciación de obras del contrato No. 11-0475-0-2001 celebrado entre la Sociedad Andgiss Ltda y el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, actuando en calidad de representante legal de la mencionada sociedad.  Como se inscribió para candidato a la Cámara de Representantes para el período 2002-2006 y la fecha de la elección era el 10 de marzo de 2002, a la luz del artículo 179 numeral 3 de la Constitución Política, la inhabilidad para esta clase de actuaciones lo cobija desde el 10 de septiembre de 2001 hasta marzo 10 de 2002. Al firmar el acta de iniciación de obras en septiembre 26 de 2001 no hay duda de que incurre en los supuestos de hecho que configuran la causal invocada.

Para el demandante, es claro que la violación de la norma constitucional está consumada por el ejercicio de la representación legal de la sociedad Andgiss Ltda, al intervenir en la celebración de contratos y gestión de negocios ante entidades públicas y cumplirse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección y en el ámbito territorial de la circunscripción por la cual estaba postulado al congreso de la república.

De otra parte, incurre en la transgresión del artículo 179 numeral 3º de la Constitución Política con la conducta asumida frente al contrato de obra pública No. 100263 -0H-2001 celebrado entre la sociedad Andgiss Ltda y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

El demandado Ing. Jairo Díaz Contreras suscribió a título personal, esto es, obrando en nombre propio, el contrato DC11-01-007 con Ecopetrol-Gerencia de Oleoductos para la recuperación de la malla vial de las avenidas 3 y 4 del casco urbano del municipio de Chinácota, Norte de Santander. La fecha de esta actuación es la del 23 de noviembre de 2001 y fue adicionado en valor mediante OTROSI No. 001 del 7 de diciembre de 2001. En este caso concreto las actuaciones del Ing. Díaz Contreras se desarrollan en los meses de noviembre y diciembre de 2001, y en el municipio de Chinácota (Norte de Santander), es decir que se cumplen en su totalidad los supuestos del artículo 179 superior, pues comporta necesariamente incurrir en una de las conductas constitucionalmente prohibidas cual es la de ser contratista de persona jurídica estatal. En este caso Ecopetrol.

La solicitud de condena al Ing. Jairo Díaz Contreras de pérdida de la investidura de congresista se erige sobre causales consagradas en normas preexistentes y la responsabilidad está objetivamente demostrada con las pruebas allegadas.

Señala que en el caso de los congresistas “llamados” se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 181 de la Carta Política.  Se planteaba el problema de que en el caso de incurrir un congresista elegido en los supuestos de hecho previstos en el artículo 179 de la C.P., si debían contarse los términos a partir de la fecha de la elección o de la posesión.  El problema jurídico fue resuelto mediante sentencia AC-12300 del 15 de mayo de 2001 con ponencia de la consejera Ana Margarita Olaya Forero, en la cual se expuso un criterio de interpretación sistemática y armónica de las normas constitucionales pertinentes y en consecuencia se determinó que es a partir de la fecha de la elección y no de la posesión, que deben contabilizarse los términos de las inhabilidades a fin de hacerlas operantes, tanto para los elegidos como para los “llamados”.  La posesión con relación a los “llamados” sólo determina el momento a partir del cual el juez puede pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas que generan la inhabilidad. En sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 19 de febrero de 2002 se reitera el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia del 15 de mayo de 2001.  

Refiere la parte actora que a partir de la sentencia proferida dentro del radicado AC-12300 del 15 de mayo de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha reiterado sus decisiones en una línea jurisprudencial que contiene el criterio según el cual es a partir de la fecha de la elección y no de la posesión, cuando debe hacerse el computo de los términos de las inhabilidades para los “llamados” con el fin de hacer que estas sean operantes.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El representante a la cámara Jairo Díaz Contreras por conducto de apoderado acude al proceso para referirse al caso en los términos que a continuación resume la Sala:

Solicita en primer lugar que dando aplicación a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 181 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”, se rechace la petición de pérdida de investidura formulada contra el demandado.  El demandado Jairo Díaz Contreras quien aparece inscrito en el cuarto lugar de la lista para la cámara de representantes encabezada por Albino García Fernández, correspondiente a las elecciones realizadas el 10 de marzo de 2002, para el período 2002-2006 no resultó elegido en dichos comicios, pues de dicha lista sólo fue elegido el mencionado señor García Fernández, quien fue inscrito en el primer lugar.   Ante la falta absoluta del representante Albino García Fernández y el fallecimiento de los inscritos en segundo y tercer lugares, el señor Jairo Díaz Contreras fue llamado a ocupar la curul de representante a la cámara y tomó posesión como tal el 14 de julio de 2004.  En los comicios realizados el 13 de marzo de 2006, el señor Jairo Díaz Contreras fue elegido representante a la Cámara por el departamento de Norte de Santander para el período 2006-2010.  Esta circunstancia y el interés de quienes ocuparían la curul del demandado si se logra despojarlo de su investidura, es lo que motiva en este momento la presente acción.

LA AUDIENCIA PUBLICA

A la audiencia pública celebrada el 28 de noviembre de 2006 asistieron el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, el demandante, el representante a la cámara Jairo Díaz Contreras y el apoderado del demandado.

El ponente informa a los asistentes que disponen de un término de veinte (20) minutos cada uno para su intervención, en el orden establecido en el artículo 11 de la ley 144 de 1994 y les recuerda que al concluir pueden entregar en la secretaria un resumen escrito.

El demandante, José Antonio Quintero Jaimes, sostiene que el demandado incurrió en la inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la Constitución Política porque en los seis meses anteriores a su elección como representante a la cámara, intervino en su condición de representante legal de la sociedad Andgiss Ltda, en la gestión y celebración de contratos ante entidades públicas del ámbito de la circunscripción territorial que representa.  Que en sentencia del 15 de mayo de 2001 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo que el término de las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los llamados a ocupar las vacantes  -de conformidad con el artículo 181 de la C.P.- se computa desde la fecha de la elección.   Presenta un escrito contentivo de 10  folios (fls. 265-274)

En el escrito de alegaciones presentado por la parte actora insiste de manera expresa en que el ingeniero Jairo Díaz Contreras dentro de los seis meses anteriores o previos a la elección y en la misma circunscripción electoral por la que se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 3 de la C.P.  Los seis anteriores meses a la elección comprenden el período transcurrido entre el 10 de septiembre de 2001 y el 10 de marzo de 2002.  Los resultados de las elecciones del 10 de marzo de 2002 p ermitieron al movimiento político Unete Colombia obtener una (1) curul: la de cabeza de lista Albino García Fernández.  El congresista Albino García Fernández fue condenado mediante sentencia de fecha 2 de junio de 2004 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión acogida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes mediante Resolución No. MD-1187 del 9 de julio de 2004, procediéndose a llamar de conformidad con el artículo 134 superior al 2º renglón inscrito en la misma electoral del movimiento político Unete Colombia que correspondía a Silvio Vergel quien había fallecido para el momento del llamado, lo cual hizo contemplar la posibilidad de asumir la curul el tercer renglón, el señor José Domingo Duarte Becerra quien también había fallecido para la época.   Así entonces se concretó la necesidad de suplir la falta absoluta con el cuarto renglón de la lista que correspondía al señor Jairo Díaz Contreras.   El ingeniero Jairo Díaz Contreras con su inscripción y aceptación de integrar la lista del movimiento político Unete Colombia, aún figurando en el 4º renglón de la misma adquirió la calidad de candidato a congresista para las elecciones a celebrarse el día 10 de marzo de 2002.  La misma condición la tenían desde tal momento todos los integrantes de la lista en mención y con ella la vocación para ser llamados a suplir las faltas absolutas o temporales según las circunstancias.  De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado que invoca el demandante, se encuentra plenamente acreditado que el Ing. Jairo Díaz Contreras se posesionó como representante a la Cámara y que conforme a las actividades contractuales que ejecutó incurrió en las conductas tipificadas en la causal 3ª del artículo 179 de la C.P.

El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado señala la necesidad de precisar la causal de pérdida de investidura de conformidad con los artículo 179 y 181 de la C.P.   Alude al tiempo en que se debe contar la inhabilidad tanto para los elegidos como para los llamados a ocupar el cargo, y se refiere a la jurisprudencia de la corporación en esta materia.   Concluye que están demostradas las circunstancias de tiempo y lugar de la causal de pérdida de investidura invocada, por lo cual solicita se acceda a las pretensiones del demandante.

El señor apoderado del demandado solicita a la Sala que se deniegue la solicitud de pérdida de investidura porque según el artículo 181 de la C.P., los seis meses durante los cuales se extiende la inhabilidad se computan desde la fecha de su posesión como representante a la cámara.   Sostiene que el señor Díaz Contreras quien aparecía inscrito en el 4º lugar de la lista encabezada por el señor Albino García Fernández no resultó electo en los comicios para el período 2002-2006, sino que ante la falta absoluta de quienes ocupan del primer al tercer lugar de la lista, fue llamado a ocupar la curul de representante a la cámara, tomando posesión como tal el 14 de julio de 2004.  Destaca la diferencia de tratamiento previsto en la Constitución de las inhabilidades respecto del elegido y del llamado.  Afirma que la tesis contenida en la sentencia de 15 de mayo de 2001 se refiere a la causal segunda del artículo 179 constitucional, y que no es aplicable al caso presente toda vez que la solicitud se fundamenta en el numeral tercero de dicha disposición, sobre la cual la Sala no se ha pronunciado.  Analiza los contratos celebrados por el demandado como factores de poder electoral.  Concluye su intervención solicitando que se rechacen las peticiones de la demanda.  Presenta sus alegaciones en escrito de 98 folios incorporados al cuaderno principal del expediente.  Considera el señor apoderado que la demanda debe ser rechazada por las siguientes razones:

1. La tesis jurisprudencial invocada, se refiere a la causal segunda del artículo 179 de la C.P. (ejercicio de un cargo con autoridad administrativa o política) y no la causal tercera (celebración de contratos) que es la que se le imputa al demandado.

2. Las razones por las cuales se consideró en la sentencia del 15 de mayo de 2001 que la inhabilidad de la causal segunda debía aplicarse teniendo en cuenta la fecha de las elecciones y no la de la posesión, no son aplicables a la causal tercera.

Mientras en la causal segunda puede afirmarse que la prohibición de que el congresista ejerza empleos públicos con autoridad administrativa antes de las elecciones tiene como finalidad evitar que utilice indebidamente ese factor de poder en el debate electoral, lo cual podría lograrse si el candidato no se incluye en primer lugar y luego ingresa al Congreso como llamado, razón por la cual la inhabilidad debe contarse desde el momento de las elecciones y no a partir de la posesión, respecto de la causal tercera no resulta válida dicha conclusión. Argumenta que la prohibición de celebrar contratos durante el lapso de seis meses no tiene como finalidad evitar la utilización indebida de factores de poder en el debate electoral.  Tiene como finalidad separar, por un tiempo prudencial, la condición de contratista de la de congresista; y esa finalidad se cumple cuando el lapso para el congresista llamado se cuenta desde la fecha de la posesión.

3. La circunstancia de que el Consejo de Estado no haya extendido la tesis de la sentencia del 15 de mayo de 2001 a las causales sexta y octava del artículo 179 destinadas a prohibir la participación de parientes en el mismo debate electoral y la elección de la misma persona para distintas corporaciones públicas, impone que ella tampoco se extienda a la causal tercera.

4. Para determinar que la tesis invocada no debe ser extendida a la causal tercera del artículo 179 y que la regla del artículo 181 de la C.P debe aplicarse literalmente debe tenerse en cuenta que la voluntad del constituyente, evidenciada con las constancias obrantes en el documento “consulta textual y referencial”, fue dar tratamiento distinto a los congresistas llamados y que la aplicación a estos del régimen de inhabilidades se hizo simplemente con el objeto de que a ellos les fueran aplicables aquellas inhabilidades que pudieran presentarse respecto de ellos después de las elecciones.

5. Si en gracia de discusión se admitiera que la tesis debe extenderse a la causal tercera, ella no podría ser aplicable al caso sub judice en la medida en que ninguna de las consideraciones que la sustentan se presentan en el caso materia de juzgamiento. En primer lugar el demandado fue llamado por la vacancia absoluta de los tres primeros miembros de la lista (condena penal del primero y muerte de los otros dos), lo que descarta cualquier tipo de maniobra fraudulenta para burlar la inhabilidad. En segundo lugar, los contratos de obra pública suscritos no generan ventajas electorales, menos aún cuando el demandado ocupaba el cuarto lugar de la lista. Cuando el demandado se inscribió no existía ninguna jurisprudencia con fuerza vinculante que señalara que para el caso de la causal tercera del artículo 179, la inhabilidad debía contarse desde la elección.  Es reiterativo al expresar que en el presente caso está demostrado:

1. Que los contratos celebrados por el demandante, que eran contratos de obra pública, no podrían generarle ningún factor de ventaja en el debate electoral (uno con la Aeronáutica Civil y otro con Ecopetrol).

2. Que, así se estime que un contrato de obra pública genera ventajas electorales en un debate, el mismo hecho de que el candidato ocupe el cuarto lugar en la lista vuelve totalmente imperceptible dicha influencia en la medida en que los electores tienen totalmente claro que tal candidato no será elegido.

3. Que el demandado fue llamado al congreso como consecuencia de la vacancia absoluta del elegido y de las dos personas que continuaban en la lista, con lo cual es claro que no existió ninguna maniobra fraudulenta para utilizar indebidamente un factor de poder y hacerse elegir.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

DE LA COMPETENCIA

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura de congresista, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 184 y 237, numeral 5 de la Constitución Política; 1º de la ley 144 de 1994 y 37 numeral 7 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

DE LAS CAUSALES

Estima el demandante que el Ing. Jairo Díaz Contreras, dentro de los seis (6) meses previos a la elección, esto es, durante el período comprendido entre el 10 de septiembre de 2001 y el 10 de marzo de 2002,  y en la misma circunscripción electoral, intervino en la realización de negocios o contratos, en interés particular, y en representación de la sociedad Andgiss Ltda., incurriendo en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la C.P., en cuyo texto se lee:

“Art. 179. No podrán ser congresistas:

…

3º Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.

Considera la parte demandante que el objetivo perseguido con esta causal de inhabilidad es impedir que un candidato amparado en las considerables ventajas de la utilización de poder estatal afecte las elecciones con violación del principio de igualdad electoral, es decir, que la norma privilegia la igualdad de competencia  e impide que mediante el poder económico de manejar dineros del Estado, se afecte la opinión del electorado a favor de un candidato y en detrimento de otros.

De otra parte, se argumenta que en el caso de los “llamados” debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 181 de la C.P., bajo la tesis interpretativa expresada en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 15 de mayo de 2001 Exp. AC 12300, de conformidad con la cual es a partir de la fecha de la elección y no de la posesión que debe hacerse el computo de los términos de las inhabilidades para los “llamados” con el fin de no hacerlas operantes.   

DE LA CALIDAD DEL DEMANDADO

Se encuentra acreditado que el señor Jairo Díaz Contreras figuró como Cuarto renglón de la lista encabezada por Albino García Fernández para la Cámara de Representantes por el período 2002-2006, sin resultar elegido, puesto que sólo lo fue el primero, pero con vocación de llamamiento en caso de vacancia del cargo.

Por medio de Resolución No. 1187 del 9 de julio de 2004 la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes llamó al señor Jairo Díaz Contreras para que mediante su posesión supliera la falta absoluta generada en virtud de la sentencia de fecha 2 de junio de 2004 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se condena a Albino García Fernández por los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, y en virtud de la muerte de los señores Silvio Vergel y José Domingo Duarte Becerra, segundo y tercer inscrito respectivamente en la misma lista electoral (ver cuaderno de pruebas).

DE LAS PRUEBAS

1. Consta en el expediente copia del Formulario E-6 de la Registraduría Nacional del Estado Civil –Acta de Inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos- en donde aparece la inscripción de la lista de candidatos a la Cámara de Representantes para el período 2002-2006 por el Partido o Movimiento Político Unete Colombia, encabezado por el señor Albino García Fernández. En el cuarto renglón figura Jairo Díaz Contreras (fls. 125-126).

2. De acuerdo con el acta parcial de escrutinio de votos para la Cámara de Representantes por el departamento de Norte de Santander, de las elecciones celebradas el 10 de marzo de 2002, resultó elegido por el movimiento Unete Colombia el señor Albino García Fernández (fls. 127-133 cuad. Ppal).

3. Mediante Resolución No. 1187 del 9 de julio de 2004 la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, en uso de sus facultades constitucionales, legales y en especial las conferidas por el Acto Legislativo 03 de 1993 y la Ley 5ª de 1992, declaró la falta absoluta del señor Albino García Fernández, como representante a la cámara por la circunscripción electoral de Norte de Santander, para el período constitucional 2002-2006, en virtud de la sentencia condenatoria en firme de fecha 2 de junio de 2004, proferida por la Corte Suprema de Justicia.

En el mismo acto, en el orden sucesivo y descendente, se dispuso llamar al señor Jairo Díaz Contreras, cuarto candidato inscrito no elegido en la misma Lista Electoral por la Circunscripción del Departamento de Norte de Santander, para el período constitucional 2002-2006 que encabeza Albino Garcia Fernández, para que mediante su posesión supla la falta absoluta generada por la sentencia de fecha junio 2 de 2004, y con ocasión de la muerte de los señores Silvio Vergel y José Domingo Duarte Becerra, segundo y tercer inscrito respectivamente en la misma lista electoral (fls. 1-3 cuad. pruebas).

4. El 14 de julio de 2004 tomó posesión en forma definitiva por el resto del período constitucional 2002-2006 como representante a la cámara, el señor Jairo Díaz Contreras, en reemplazo de Albino Garcia Fernández (fl. 134 cuad. Ppal).

5. El señor Jairo Díaz Contreras celebró los siguientes contratos:

5.1 Contrato DC11-01-007 de fecha 23 de noviembre de 2001, suscrito entre la Gerencia de Oleoductos de Ecopetrol S.A. y Jairo Díaz Contreras, cuyo objeto fue la obras de recuperación de la malla vial en las avenidas 3 y 4 del casco urbano del municipio de Chinácota, Norte de Santander, y su respectivo Otrosí No. 1 de fecha 7 de diciembre de 2001.   El acta final de entrega data del 14 de diciembre de 2001 (fls. 16-47 cuad. Ppal).

5.2 Contrato de OBRA PUBLICA No. 11-0475-0-2001, por valor de $79.728.560.94 suscrito el 29 de agosto de 2001 entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y Jairo Díaz Contreras en su calidad de Representante Legal de la sociedad Andgiss Ltda, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 827 del 10 de mayo de 2001.  La vigencia del contrato fue de seis (6) meses.   El objeto del contrato fue el “Mejoramiento camino carretera Sardinata-Las Mercedes, municipio de Sardinata. Departamento de Norte de Santander” (fls. 48-76 cuad. Ppal).

5.3 Contrato de Obra Pública No. 1000263 OH 2001 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronautica Civil y la sociedad Andgiss Ltda con el objeto de contratar las obras de mantenimiento mediante insonorización área terminal en el aeropuerto Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta. La fecha de celebración del contrato data del 8 de noviembre de 2001 (fls. 77-94).

5.4 Contrato No. 00001 celebrado entre el Departamento de Norte de Santander y Jairo Díaz Contreras el 12 de diciembre de 2000, cuyo objeto eran las obras de mejoramiento de la carretera Altamira-Cucutilla-Arboledas-Salazar en el departamento de Norte de Santander.  El acta de liquidación final del contrato se suscribe el 23 de diciembre de 2002 (fls. 96-118 cuad. Ppal).

DEL PROBLEMA JURIDICO FRENTE A LA CAUSAL INVOCADA EN LA DEMANDA

En primer lugar, debe precisar la Sala que en caso de vacancia definitiva del cargo de congresista, el llamado a ejercerlo (conforme el art. 261 de la C.P., modificado en el art. 2º del Acto Legislativo No. 03 de 1993, que dispone que las vacancias serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral) si acepta y toma posesión, queda sometido en materia de inhabilidades e incompatibilidades a lo dispuesto en el art. 181-2 de la C.P.

Para abordar la solución en el caso concreto, debe indicar la Sala que de acuerdo con los argumentos planteados son dos los problemas jurídicos que se presentan en el sub judice, a saber:

1. El primero se refiere a la fecha a partir de la cual debe partirse para el computo de los términos previstos en la causal del numeral 3 del artículo 179 de la C.P., bajo el entendido de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es exactamente el mismo que se aplica a los elegidos.

Reza el inciso segundo del artículo 181 de la C.P.: “Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

Esta Corporación en sentencia del 15 de mayo de 2001  (Expediente No. AC-12300, Actor: Manuel Vicente López López, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero), rectificó la tesis jurisprudencial sostenida en decisiones anteriores, definiendo una importante pauta en relación con el régimen de inhabilidades de los congresistas llamados y elegidos.  Esta sentencia originó un cambio de la línea jurisprudencial  hasta la fecha sostenida por la Sala Plena de la Corporación.   Luego de un análisis de los propósitos del constituyente y del estudio armónico de las disposiciones contenidas en los artículos 179, 181, inciso 2º, 261, inciso 1º de la C.P.; 279 de la ley 5ª de 1992, y del Acto Legislativo No. 3 de 1993, la Sala concluyó:

“Es de resaltar que la Constitución Política de 1991 suprimió el sistema de suplencias que regía en la Constitución de 1886- art. 93, en el cual “los suplentes” eran “elegidos” en número igual a los principales y los reemplazaban en sus faltas por orden numérico de ubicación en la lista electoral; en su lugar, previó en el primigenio artículo 261 sólo la vacancia absoluta, la cual sería ocupada por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente. Luego, mediante Acto Legislativo No. 3 de 1993 fueron modificados los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, con el objeto de incluir lo relativo a las faltas temporales, para lo cual reguló la totalidad del sistema de reemplazos.

Ahora bien, la  interpretación aislada del citado inciso segundo del artículo 181 de la Constitución, en el sentido de entender, para todos los efectos, que las inhabilidades de los “llamados a ocupar el cargo por vacancia del congresista elegido” (que son todos los que conforman la lista) sólo comienzan a partir de la posesión, que otrora sostenía la Corporación, lleva a que las causales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política se tornen inoperantes respecto de éstos, pues quien esté incurso en la inhabilidad para ser “elegido” puede situarse dentro de la lista en un orden que posteriormente le dé vocación de ser “llamado” y así, haciendo fraude a la norma constitucional, utilizar torcidamente su condición de poder, para cautivar votos en favor de su lista y luego, una vez transcurran los seis o doce meses que señalan  los citados numerales 2 y 3 del artículo 179, se posesione como Congresista, por virtud del llamado de la Mesa Directiva, hecho éste que debe rechazarse, como quiera que esa no fue la intención de los Constituyentes al establecer el régimen celoso de inhabilidades para los Congresistas.

En efecto, de los debates que se suscitaron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, claramente se observa cómo el propósito de los Constituyentes, tratándose de las inhabilidades para la elección, no fue otro que evitar la utilización de los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir, con ello, la manipulación del electorado.

Es significativo que la Asamblea Nacional Constituyente en tales debates, al tratar el tema de las inhabilidades para la elección,  no hizo distinción alguna entre los congresistas elegidos y los “llamados”, ni entre la fecha de la elección y la posesión; por el contrario, señaló claramente que las disposiciones sobre la materia debían contemplar que quienes tuvieran acceso a factores con los cuales podían manipular a los electores, estaban  impedidos para presentarse como “candidatos” a cargos de elección popular.

No puede, además, desatenderse el hecho de que son las elecciones y no el llamado que hace la Mesa Directiva, las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. Las elecciones, como es sabido, se hacen por la lista, no por un determinado nombre; por esa razón, el resultado electoral, además de precisar quiénes resultaron electos de acuerdo al sistema del cuociente electoral, determina también la vocación de “los llamados” a suplirlos en sus faltas absolutas o temporales, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente que les corresponda en la misma lista electoral.  

Las elecciones, entonces, no pueden desligarse para juzgar el caso de las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política, de los “llamados” a ocupar las vacancias, pues son los votos de tal elección los que sirven de sustento al llamamiento que hace la Mesa Directiva de la Corporación al que sigue en orden sucesivo y descendente de la misma lista; es decir, son las elecciones las que le otorgan la posibilidad de ser congresista. De otra manera no podría entenderse la representación política que encarna el “llamado”, una vez adquiere la calidad de congresista.

En esa medida, entender, respecto de las precitadas causales del artículo 179 de la Carta Política, que éstas rigen desde la posesión de “los llamados” y no de la elección, resulta equivocado, frente a las circunstancias antecedentes que tiene esta figura, pues no hay que olvidar que el fin que animó a los Constituyentes de 1991 fue, precisamente, evitar que el candidato a Congresista (que lo son todos los que conforman la lista) se prevaliera de su especial condición de autoridad y mando para influir torcidamente en el electorado, restándole al sufragio la libertad que le es ínsita y rompiendo la igualdad de los aspirantes.

Prohijar la distinción respecto de la fecha en que deben contarse las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política, llevaría al absurdo de aceptar que en esta materia están permitidas para los “llamados a ocupar las vacancias” las prácticas clientelistas y el manejo torcido del electorado, mientras que tales conductas le están vedadas a los congresistas elegidos. Pero además, hacer una distinción basada en el modo como se adquiere la investidura de Congresista, para limitar la sujeción al régimen de inhabilidades de los  “llamados”, liberándolos de algunas de las cargas celosas que tienen los elegidos, implica no solamente un trato injustificadamente desigual, sino que, como se dijo anteriormente, hace que la norma se torne inoperante respecto de los llamados y se desvirtúe la finalidad de la prohibición, la cual sólo apunta a la transparencia del proceso electoral. Además, permite subsanar, por el transcurso del tiempo la inhabilidad que se da por 12 o 6 meses anteriores a la elección, cuando tal inhabilidad, si ella se configura,  no es subsanable, por ningún motivo.

Es importante señalar además que las inhabilidades no se predican sólo de los “elegidos” sino también de los que tengan vocación para ser “llamados a cubrir la vacante”; por eso el mandato del artículo 179 de la Carta Política que prescribe “no podrán ser congresistas”, que lo son tanto los elegidos como los llamados, que se encuentren incursos en alguna de las situaciones consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, dejarán de serlo, es decir, perderán la investidura.

Es de anotar que la norma no dice “no podrán ser elegidos“. Esta frase, si bien apareció en los proyectos iniciales, fue sustituida por la que finalmente quedó en el artículo 179; es decir, por la de “no podrán ser congresistas”.

Cuando el artículo 181 en su inciso 2 señala que “quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”, está precisando que las personas no elegidas que sean llamadas a ocupar la vacante dejada por un Congresista, están igualmente sometidas a las inhabilidades consagradas en la Constitución. Y resulta palmario que la norma haga referencia a la posesión,  pues si no existe ésta en el caso de los “llamados” no se adquiere la dignidad de Congresista, ya que la posesión es un requisito previo para el desempeño de funciones; por ello, si ésta no se da no es posible estar incurso en las inhabilidades e incompatibilidades prescritas constitucionalmente. Es entonces el momento en que se adquiere la dignidad de Congresista en el caso de los “llamados”, que tiene significación el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, pues sólo a partir de tal momento, podrá el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las  conductas enlistadas como no permitidas, no obstante que su ocurrencia tenga lugar en las elecciones que originaron, para el caso de los “llamados a cubrir la vacante”, su vocación de congresista.  

Bajo estas perspectivas se examinará el presente caso,  entendiendo las previsiones constitucionales contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 e inciso segundo del artículo 181, de manera sistemática y razonable, pues no hay que perder de vista que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que plasmaron los Constituyentes de 1991, se orientó, respecto de las causales objeto de estudio, a la transparencia de la actividad electoral, fines que resultarían fallidos si se interpretan de manera diferente las prohibiciones consagradas en los citados numerales 2 y 3 del artículo 179 frente a “los llamados”.

Se entenderá, por ello, de las normas constitucionales citadas en esta providencia, lo siguiente:

a) Que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución Política gobierna tanto a los Congresistas elegidos como a los llamados.

b) Que las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política son aplicables, en los términos que en tal precepto se consagran, también a los llamados a ocupar la vacancia del Congresista elegido, los cuales son todos los que conforman la lista.

c) Que la posesión del “llamado a suplir la vacante del Congresista elegido” marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las  de las conductas enlistadas como no permitidas, pese a que su ocurrencia tenga lugar con anterioridad al acto de posesión, como es el caso de los supuestos que contemplan los citados numerales 2 y 3 del articulo 179 de la Constitución Política.

d) Que la causal del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los Congresistas llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos, para que ésta se configure:

- Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia.

- Que el Congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, hubiera ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los Representantes a la Cámara, entendiendo para los Senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser “llamado”.

e) Que la causal del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los Congresistas llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos:

- Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia.

-Que el Congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los Representantes a la Cámara, entendiendo para los Senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser “llamado”. “.

Frente al primer problema jurídico planteado se tiene entonces, atendiendo la línea jurisprudencial definida por la Corporación a partir de la sentencia transcrita, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es “exactamente el mismo” que se aplica a los elegidos.  No resulta de recibo por tanto la tesis de interpretación restrictiva del inciso segundo del artículo 181 de la C.P., según la cual se establece una distinción entre el computo del término de las inhabilidades previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 ibídem, en el sentido de que para los elegidos deba partirse de la fecha de la elección, en tanto que para los llamados desde el momento de la posesión, para afirmar que respecto de la causal del numeral 2º el término de la inhabilidad se cuenta a partir de la elección y respecto de la del numeral 3º, a partir de la fecha de posesión. La posesión a de entenderse no como punto de referencia o partida para el mencionado computo del término de inhabilidades, sino como la fecha a partir de la cual el llamado ostenta efectivamente la curul y por tanto constituye el supuesto necesario para predicar su sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La Sala prohijando la tesis expuesta en sentencia del 15 de mayo de 2001 y bajo un criterio de interpretación gramatical o literal, esto es, atendiendo el sentido lingüístico de la norma como primer paso para su interpretación, y que a voces de Savigny  “el elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras que el legislador se sirva para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes, precisó:

“En consecuencia, considerando que el alcance reseñado es el que correponde, el punto de partida para computar el referido término de doce o seis meses, es el de la elección ya que es categórico el mandato superior según el cual el régimen de inhabilidades será el mismo aplicable a los congresistas elegidos, a quienes, como quedó visto, para tales efectos, se les tiene en cuenta la fecha de la elección, lo cual, en acatamiento de dicha ordenación, también debe acontecer en relación con los llamados; amén de que el adjetivo mismo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Edición 1992, pág. 997, significa “Idéntico, no otro…” “…Exactamente igual”, circunstancia que excluye la posibilidad de que entre una y otra modalidad de acceso de los congresistas a la investidura tenga cabida otra distinción”

Y, en sentencia del 28 de agosto de 2001, ya se había indicado:

“La exégesis adoptada por esta Corporación en la providencia de 15 de mayo de 2000, que ahora se reitera, sin lugar a dudas, aplica con rigor el principio de hermenéutica según el cual resulta imperioso dar prevalencia a la interpretación que garantiza la eficacia de la norma reguladora de la situación controvertida, eficacia que está fundada en la consideración de que son las elecciones las que dan vocación tanto al congresista elegido como a los demás integrantes de la lista, en caso de vacancia, para ocupar la curul respectiva. De manera que antes de que las elecciones se produzcan es cuando debe evitarse la posibilidad de que los integrantes de las listas que gocen de privilegios (previstos como inhabilidades, tales como haber desempeñado cargo revestido de autoridad o haber sido contratista de la administración), puedan aprovecharlos, manipulando la intención de voto de los electores, para obtener ventajas respecto de las demás listas de candidatos.

Antes del llamado que se hace a un congresista, los referidos privilegios no revisten tanta trascendencia como ocurre antes de la elección de la lista. Es por ello que tiene plena justificación, bajo la óptica de que la interpretación de la norma debe ser eficaz, la contabilización del término de las inhabilidades, tanto para los congresistas elegidos como para los llamados, a partir del momento de la elección, pues es ésta la que, se reitera, verdaderamente brinda a unos y a otros la posibilidad de acceder a la curul y, por ende, en su etapa previa es cuando pueden tener lugar las manipulaciones que el legislador quiso proscribir.

De otra parte, no puede la Sala desconocer que quien se inscribe en una lista como candidato a ser congresista, consciente de que se halla incurso dentro de una causal de inhabilidad o de incompatibilidad y que, por ende, si resulta elegido, podría verse abocado a la declaratoria de nulidad de su elección o a la pérdida de su investidura, necesariamente actúa imbuido de mala fe, movido por propósitos aviesos y a sabiendas de que procede en abierta contradicción con la ley, conducta esta que por sí sola es reprochable y, por lo mismo, merecedora de sanción.

Ahora, el hecho de que esta Corporación en anteriores pronunciamientos haya dado un alcance diferente a las normas constitucionales en materia de inhabilidades en relación con los llamados, no la obliga a mantener dicha posición, máxime si, como ya se vio, la claridad de los preceptos superiores pertinentes impone la interpretación que aquí se acoge, que rinde tributo al principio constitucional previsto en el artículo 230, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley; y la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial”

Así las cosas, descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el señor Jairo Díaz Contreras en su condición de representante a la cámara por la circunscripción electoral de Norte de Santander, llamado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes a suplir la vacancia de Albino García Fernández, se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 3º de la C.P., por haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elecció (10 de septiembre de 2001-10 de marzo de 2002).

Los supuestos de la causal se encuentran plenamente acreditados en el caso concreto y de manera particular, así:

1. Posesión del congresista llamado a suplir la vacancia

2. Intervención en la celebración de contratos de obra pública ante entidades estatales en interés propio dentro de la misma circunscripción electoral dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se realizaron las elecciones para la Cámara de Representantes para el período 2002-2006.

2. El segundo problema jurídico que debe abordar la Sala en consideración a la tesis que expone la defensa del demandado, es el relacionado con el criterio según el cual la celebración de los contratos de obra pública con Ecopetrol y la Aeronáutica Civil (fls. 16-47; 77-94) no le generó al demandado ningún factor de ventaja en el debate electoral.

Para resolver el problema planteado la Sala acude al criterio histórico de interpretación que supone la investigación de la voluntad del constituyente y del legislador para hallar el significado de la norma articulado con las circunstancias y necesidades sociales que se plantean en relación con la probidad en el manejo de la cosa pública.

En el informe de la ponencia del Estatuto del Congresista que cita el demandante, como instrumento histórico que consulta la voluntad del constituyente, se expresa:

“ASUNTOS QUE COMPRENDE:

Inhabilidades

Incompatibilidades

Conflicto de intereses

Prohibiciones al Congreso

Inmunidad e Inviolabilidad

Pérdida de la Investidura

Para el estudio de los anteriores temas, fue considerado un total de veintiocho proyectos, presentados ante la Asamblea Nacional Constituyente por algunos de sus miembros, el Gobierno Nacional, el Congreso de la República, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, entre otros, y remitidos luego a la Comisión III para su estudio…

INHABILIDADES:

1. OBJETO: evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir que personas indignas puedan llegar al Congreso.
2. PLANTEAMIENTO GENERAL: Ninguna persona con autoridad pública o que maneje dineros del Estado puede ser elegido al Congreso (en general a ninguna corporación de elección popular) sino pasado un tiempo que prudentemente se considere el mínimo necesario para eliminar la posibilidad de utilización de esos factores de poder….”.

Y,  en la sesión de la comisión 3 de abril 29 de 1991 de la Asamblea Nacional Constituyente, al abordar el tema de la inhabilidad por la celebración de contratos con entidades públicas, se expresó:

“…

En cuanto al tema de por qué la gestión de negocios inhabilita para presentarse como candidato y para ser elegido, es un tema que muchos de los presentes han tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones, uno, es el hecho de evitar que una persona con dineros del estado, si es contratista, haga las labores de la campaña o a través de hacer la obra de una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria para ser elegida, muchas veces a una comunidad le interesa más que le hagan una obra que cualquier otra cosa y si el contratista atiende esta necesidad insatisfecha de esta comunidad, podría lograr que através de esa atención la comunidad estuviera predispuesta a elegirlo, y con eso estaría logrando el efecto con contratos del estado, incluso con bienes del estado; adicionalmente, no hay duda de que la eventualidad de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la entidad o empleado público ante la cual una persona está gestionando, si un abogado para poner cualquier persona, está haciendo una gestión ante cualquier empleado público y considera que muy pronto va a ser elegido, por ejemplo senador, y por consiguiente va a tener una influencia sobre su labor en el estado, es indudable que el ánimo de ese empleado que atiende a quien gestiona es muy distinto que si es un hijo de vecino cualquiera, de tal manera que aquí hay un efecto de doble vía, es además de impedir que se utilice la gestión, el contrato, la capacidad a nombre del estado, para actuar sobre la gestión también se trata de impedir que la hipotética posibilidad de ser elegido cree a su favor con unas condiciones frente al estado que no tendrían los demás, de tal manera que hay una razón de equilibrio de una vía y otra….”.

Ya la Sala había indicado que en los debates que se suscitaron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, claramente se observa cómo el propósito de los Constituyentes, en materia de inhabilidades para la elección, no fue otro distinto que evitar la utilización de los factores de poder del Estado con fines electorales, e impedir con ello la posible manipulación del electorad, considerando que la ejecución de obras a favor de la comunidad crea situaciones de ventaja para los contratistas que aspiran a una curul.

Retomando la causal invocada en la demanda, se tiene entonces que según la prueba que obra en el expediente, el representante a la cámara Jairo Díaz Contreras participó en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, dentro de los seis meses anteriores a la elección, es decir, entre el 10 de septiembre de 2.001 y el 10 de marzo de 2.002, fecha en que se llevo a cabo la elección de senadores y representantes para el periodo constitucional 2.002 - 2.006. Por ello,  está incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 179 de la C.P., lo que impone decretar la pérdida de su investidura como representante a la cámara.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECRETASE la pérdida de investidura de Congresista de la República del señor JAIRO DIAZ CONTRERAS.

COMUNIQUESE esta decisión a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                                                                                                 Salvamento de voto

RUTH STELLA CORREA PALACIO REINALDO CHAVARRO BURITICA

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

ENRIQUE  GIL BOTERO   FILEMON JIMENEZ OCHOA

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE    LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO    JAIME  MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO   ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

                                                                                                     Salvamento de voto

MAURICIO FAJARDO GOMEZ                               JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

                                                                                                         Aclaración de voto

DARIO QUIÑONES PINILLA                                     BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

HECTOR J. ROMERO DIAZ                                       MARTHA SOFIA SANZ TOBON

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ee demandado JAIRO DIAZ CONRERAS es congresista en la actualidad, elegido para el periodo 2006-2010. como en esta sentencia, deda el 13 de febrero de 2007, se ha decretado la pérdida de la investidura por una inhabilidad que lo afectaba `para acceder al Congreso en el periodo 2006-2007, considero que la parte resolutiva debio expresar esta última circunstancia, para los efectos del numeral 4. del artículo 179 de la Constitución.

Con todo respeto,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra

ACLARACION DE VOTO

Consejero: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el presente asunto, así como sus consideraciones, el motivo por el cual aclaro el voto se circunscribe en precisar el alcance  de los efectos de la sentencia  de pérdida de investidura, tal y como se hizo notar al momento de la discusión del proyecto, para que se indicara que la declaración de pérdida de investidura del congresista, solo debe afectar el periodo demandado, como lo pretendió el demandante.

En efecto, la demanda fue presentada con la siguiente pretensión:”…DECLARASE como consecuencia del pronunciamiento  anterior, la pérdida de la investidura  como congresista, Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral  del Norte de Santander, del señor Ingeniero  JAIRO DIAZ CONTRERAS, C.C. No.  13.475.414 expedida en Cúcuta electo por la lista encabezada por el doctor ALBINO GARCIA FERNANDEZ  por el movimiento  político UNETE COLOMBIA para el periodo  constitucional 2002-2006 y su inhabilidad  y/o  inelegibilidad permanente para ocupar cargos de elección popular.

Por su parte, la relación fáctica traída en la  demanda se fundamenta  en que el congresista estaba inhabilitado para ser elegido en el periodo 2002-2006, por cuanto  había celebrado contratos  durante los 6 meses anteriores a la elección, es decir,  entre el 10 de septiembre de  2001 y el 10 de marzo de 2002, fecha en que se llevó a cabo la  elección de senadores y representantes para el periodo constitucional de 2002-2006.

Lo anterior significa que el actor tenía como finalidad  al impetrar la acción, que se decretara la pérdida de investidura para el periodo dentro del cual  estaba inhabilitado que era 2002-2006, al cual tuvo  acceso el demandado,  para ocupar la curul en virtud del llamamiento que le hiciera la Mesa Directiva  por falta absoluta  de quien había sido elegido en la misma lista.

Ahora, el periodo 2006 al 2010 corresponde a una elecciones autónomas e independientes del periodo anterior, donde el congresista demandado accede  al congreso por elección directa  y no por haber sido llamado. Para esta elección el congresista no tenía ningún impedimento ni existe constancia de que respecto de la misma  se hubiera  incoado  demandada  de nulidad electoral  o que se hubiera solicitado la  pérdida de investidura que hiciera que el congresista fuera privado de tal calidad.

La sanción de pérdida de investidura es permanente y definitiva  para las elecciones que se produzcan a partir de la sentencia, es decir,  que a partir de la ejecutoria de esta sentencia que se acaba de impartir, el representante queda inhabilitado para participar en  cualquier elección para  el congreso.

La pérdida de investidura se convierte así y a partir de su imposición  o decreto, en  causal de inhabilidad para participar en elecciones futuras y hasta el infinito. Por lo tanto, si se llegare a producir una elección en presencia de inhabilidad, daría lugar a que se decrete la pérdida de investidura (art. 183-1 C.P.).

Como el actor solicitó  la pérdida de investidura únicamente para el periodo  2002-2006, esto significa que la elección del periodo 2006 -2010 declarada por acto administrativo que se presume válido, conserva su  validez y eficacia y al congresista únicamente debe privarse del ejercicio de sus funciones si la elección es demandada o si se le decreta la pérdida de investidura por ese periodo.

Los efectos de la sentencia de pérdida de investidura para el periodo 2002-2006 no se extienden al periodo 2006-2010, el cual obviamente  puede ser objeto  de impugnación mediante la misma acción.

En estos términos, es decir, en el sentido de que en la sentencia se debería indicar  que solo afectaba para el congresista, el periodo en el cual fue demandado 2002-2006, dejo plasmada mi aclaración.

Cordialmente,

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Fecha ut supra

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, disiento de la sentencia referenciada, la cual decretó la pérdida de la investidura del congresista de la República JAIRO DIAZ CONTRERAS, siendo que las circunstancias en que se sustentó la Sala no pueden conducir a dicha medida, por las siguientes razones:

1. La solicitud de pérdida de la investidura

A la Corporación le fue solicitada la perdida de la investidura de congresista del ingeniero Jairo Díaz Contreras por haber incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 3, de la Constitución Política, en razón a que celebró varios contratos con entidades estatales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de las elecciones para el Congreso de la República celebradas el 10 de marzo de 2002 para el periodo constitucional 2002-2006, para las cuales el demandado se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del Norte de Santander; y aunque no resultó elegido fue llamado a ocupar el cargo por vacancia absoluta de la curul ocupada por Albino García Fernández, único elegido por la lista de que aquél  hizo parte, y por la muerte de las dos personas que le antecedían en el orden de la misma, y en virtud de ese llamamiento tomó posesión definitiva el 14 de julio de 2004 por el resto del referido período constitucional.

2. Los contratos que en el fallo se dan como celebrados por el demandado son:

2.1 Contrato DC11-01-007 de fecha 23 de noviembre de 2001, suscrito entre la Gerencia de Oleoductos de Ecopetrol S.A. y Jairo Díaz Contreras, cuyo objeto fue la obras de recuperación de la malla vial en las avenidas 3 y 4 del casco urbano del municipio de Chinácota, Norte de Santander, y su respectivo Otrosí No. 1 de fecha 7 de diciembre de 2001.   El acta final de entrega data del 14 de diciembre de 2001 (fls. 16-47 cuad. Ppal).

2.2 Contrato de OBRA PUBLICA No. 11-0475-0-2001, por valor de $79.728.560.94 suscrito el 29 de agosto de 2001 entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y Jairo Díaz Contreras en su calidad de Representante Legal de la sociedad Andgiss Ltda, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 827 del 10 de mayo de 2001.  La vigencia del contrato fue de seis (6) meses.   El objeto del contrato fue el “Mejoramiento camino carretera Sardinata-Las Mercedes, municipio de Sardinata. Departamento de Norte de Santander” (fls. 48-76 cuad. Ppal).

2.3 Contrato de Obra Pública No. 1000263 OH 2001 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronautica Civil y la sociedad Andgiss Ltda con el objeto de contratar las obras de mantenimiento mediante insonorización área terminal en el aeropuerto Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta. La fecha de celebración del contrato data del 8 de noviembre de 2001 (fls. 77-94).

2.4 Contrato No. 00001 celebrado entre el Departamento de Norte de Santander y Jairo Díaz Contreras el 12 de diciembre de 2000, cuyo objeto eran las obras de mejoramiento de la carretera Altamira-Cucutilla-Arboledas-Salazar en el departamento de Norte de Santander.  El acta de liquidación final del contrato se suscribe el 23 de diciembre de 2002 (fls. 96-118 cuad. Ppal).

3. Por lo anterior y para decidir la solicitud, la Sala se planteó como premisa general la siguiente:

“Debe precisar la Sala que en caso de vacancia definitiva del cargo de congresista, el llamado a ejercerlo (conforme el art. 261 de la C.P., modificado en el art. 2º del Acto Legislativo No. 03 de 1993, que dispone que las vacancias serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral) si acepta y toma posesión, queda sometido en materia de inhabilidades e incompatibilidades a lo dispuesto en el art. 181-2 de la C.P. “

Respecto de la misma y de acuerdo con los argumentos planteados en el plenario formuló dos problemas a resolver, de los cuales es relevante en punto a este salvamento de voto el primero de ellos, referido a la fecha a partir de la cual debe empezar el computo de los términos previstos en la causal del numeral 3 del artículo 179 de la C.P., bajo el entendido de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es exactamente el mismo que se aplica a los elegidos.

4. En síntesis, tal cuestión la despejó la Sala bajo los siguientes argumentos:

Partiendo del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Política, a cuyo tenor “Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”, se remite a la sentencia del 15 de mayo de 2001, expediente No. AC-12300, consejera ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, en cuanto rectificó y originó un cambio de la jurisprudencia anterior de cuyas consideraciones invocadas cabe destacar las siguientes:

“...la  interpretación aislada del citado inciso segundo del artículo 181 de la Constitución, en el sentido de entender, para todos los efectos, que las inhabilidades de los “llamados a ocupar el cargo por vacancia del congresista elegido” (que son todos los que conforman la lista) sólo comienzan a partir de la posesión, que otrora sostenía la Corporación, lleva a que las causales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política se tornen inoperantes respecto de éstos, pues quien esté incurso en la inhabilidad para ser “elegido” puede situarse dentro de la lista en un orden que posteriormente le dé vocación de ser “llamado” y así, haciendo fraude a la norma constitucional, utilizar torcidamente su condición de poder, para cautivar votos en favor de su lista y luego, una vez transcurran los seis o doce meses que señalan  los citados numerales 2 y 3 del artículo 179, se posesione como Congresista, por virtud del llamado de la Mesa Directiva, hecho éste que debe rechazarse, como quiera que esa no fue la intención de los Constituyentes al establecer el régimen celoso de inhabilidades para los Congresistas.

“...son las elecciones y no el llamado que hace la Mesa Directiva, las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo.”

(...)

En esa medida, entender, respecto de las precitadas causales del artículo 179 de la Carta Política, que éstas rigen desde la posesión de “los llamados” y no de la elección, resulta equivocado, (...)

“...las inhabilidades no se predican sólo de los 'elegidos' sino también de los que tengan vocación para ser 'llamados a cubrir la vacante'; por eso el mandato del artículo 179 de la Carta Política que prescribe 'no podrán ser congresistas', que lo son tanto los elegidos como los llamados, que se encuentren incursos en alguna de las situaciones consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, dejarán de serlo, es decir, perderán la investidura.

“...la norma no dice “no podrán ser elegidos“. Esta frase, si bien apareció en los proyectos iniciales, fue sustituida por la que finalmente quedó en el artículo 179; es decir, por la de “no podrán ser congresistas”.

(...)

Se entenderá, por ello, de las normas constitucionales citadas en esta providencia, lo siguiente:

a) Que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución Política gobierna tanto a los Congresistas elegidos como a los llamados.

b) Que las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política son aplicables, en los términos que en tal precepto se consagran, también a los llamados a ocupar la vacancia del Congresista elegido, los cuales son todos los que conforman la lista.

c) Que la posesión del “llamado a suplir la vacante del Congresista elegido” marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las  de las conductas enlistadas como no permitidas, pese a que su ocurrencia tenga lugar con anterioridad al acto de posesión, como es el caso de los supuestos que contemplan los citados numerales 2 y 3 del articulo 179 de la Constitución Política.

(...)

e) Que la causal del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los Congresistas llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos:

- Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia.

-Que el Congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los Representantes a la Cámara, entendiendo para los Senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser 'llamado'.”

De lo anterior, el fallo concluye, frente al primer problema jurídico planteado, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es “exactamente el mismo” que se aplica a los elegidos, y por tanto no resulta de recibo la tesis de interpretación restrictiva del inciso segundo del artículo 181 de la C.P., según la cual se establece una distinción entre el computo del término de las inhabilidades previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 ibídem, en el sentido de que para los elegidos deba partirse de la fecha de la elección, en tanto que para los llamados, desde el momento de la posesión, y que la posesión ha de entenderse no como punto de referencia o partida para el mencionado computo del término de inhabilidades, sino como la fecha a partir de la cual el llamado ostenta efectivamente la curul y por tanto constituye el supuesto necesario para predicar su sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Que así las cosas, descendiendo al caso concreto, encontró la Sala que el señor Jairo Díaz Contreras en su condición de representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Norte de Santander, llamado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes a suplir la vacancia de Albino García Fernández, se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 3º de la C.P., por haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elecció (10 de septiembre de 2001-10 de marzo de 2002).

5. Como quiera que lo planteado constituye el meollo del dilema jurídico objeto del fallo, mi discrepancia con la mayoría de la Sala se da principalmente respecto de esas tesis reseñadas, en especial de la forma como estructura la inhabilidad en el caso de los congresistas llamados a ocupar su respectiva curul, las cuales considero contrarias a las normas constitucionales que en ellas se interpretan y a los principios que rigen toda acción sancionadora o punitiva del Estado, de allí que el alcance que se les ha dado es errado.   

5.1 En efecto, considero que el artículo 181, inciso segundo, es claro en determinar que quienes adquieren el status de congresista por llamamiento que le hace la Mesa Directiva por vacancia temporal o absoluta de la respectiva curul, quedan sometidos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas a partir de su posesión.

Lo anterior implica, sin lugar a dudas, que los supuestos normativos que constituyen las correspondientes causales de tales regímenes pasan a ser modificados en cuanto a las circunstancias de tiempo que hagan parte de esos supuestos; de modo que las que están dadas en sentido de términos, épocas  o plazos, quedan con un punto de referencia o conteo distinto del que normalmente tienen.

En ese orden, la causal aplicada al congresista sancionado en esta  sentencia tiene como circunstancia de tiempo para configurarse el lapso de seis (6) meses contados desde la fecha de la elección de miembros del Congreso de la República hacia atrás, es decir, la conducta prevista en el artículo 179, numeral 3, debe ocurrir dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

Así las cosas, por el claro mandato del artículo 181, inciso segundo, de la Constitución Política, debe entenderse, entonces, que el Constituyente varió ese punto de referencia respecto de los llamados  a ocupar el cargo, de forma que para ellos ya no es la fecha de elección sino la fecha de posesión de los mismos; luego la aludida conducta debe ocurrir dentro de los seis (6) meses anteriores a su posesión para que pueda configurarse la correspondiente inhabilidad.

De no leerse en ese sentido, la norma resulta claramente inocua, ya que de suyo toda persona que adquiere un específico status oficial o institucional, independientemente del título mediante el cual lo adquiera, queda sometido al régimen constitucional, legal y reglamentario de ese status, de allí que para decir que los congresistas llamados quedan sujetos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los elegidos, por el hecho de posesionarse como tal no se requiere norma alguna, puesto que ya está dicho en las normas que establecen esos regímenes al referirse a los congresistas sin distinción de ninguna naturaleza.

De suerte que la lectura que de dicho inciso hace la Sala en la jurisprudencia aquí aplicada, es una lectura que inutiliza la disposición que contiene, por no decir que la deja sin efecto, toda vez que sí ese fuera su alcance sobraría en el ordenamiento constitucional y bien podría tenerse como no existente.

Por consiguiente, encuentro acertados y totalmente atendibles los argumentos y razones de la defensa del demandado expuestos en los alegatos de conclusión por su apoderado, y que la interpretación correcta del referido inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Política es la que la Sala había adoptado inicialmente y que fue modificada en la comentada sentencia de 15 de mayo de 2001, expediente No. AC-12300, independientemente de que se trate del numeral 2 o del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, pues igual ambas inhabilidades tratan de conductas o circunstancias que ocurran dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección.

Sirve para reforzar lo expuesto traer lo pertinente de lo debatido en la Asamblea Constituyente, a saber:

“Quien fuere llamado a ocupar el cargo quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión. Ya las inhabilidades son un poco historia antigua o no, antes no se les pueden aplicar porque no sabía que lo iban a llamar, a partir de esa fecha tiene inhabilidades para ser congresista, sino que ya es, las inhabilidades son anteriores, entonces no se si la palabra inhabilidades ahí no es muy técnica ¿Ustedes que opinan doctores? Quien fuere llamado a ocupar el cargo, éste es el primero de la lista, que entre como en calidad de suplente ¿no es cierto? Ese no fue elegido, lo llaman

En ese momento sí, pero si pasados dos años, renuncia el principal y lo llaman a él, pero ya no las inhabilidades, ¿no es cierto? Por eso, es que las inhabilidades son para ser elegido, entonces yo creo que esa frase sobra. Alvaro, cuando dice quien fuere llamado a ocupar el cargo quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades, ya no se las puede aplicar, serían retroactivas.

-Oye, sí, pero revisado el catálogo de las inhabilidades, habría una, tal vez dos, que son las de parentesco o vínculo, que pueden suscitarse de manera sobreviniente, pueden surgir después, cuando se esté ejerciendo el cargo.

-Yo la verdad, no creo que haya inhabilidades sobrevivientes, yo creo que hay incompatibilidades pero no inhabilidades, uno no se inhabilita después de, las inhabilidades uno tiene que no tenerlas cuando lo eligen o cuando se inscribe.

-Correcto, pero yo creo que uno se casa después con una persona que ocupa un cargo con jurisdicción y mando y se le vuelve inhabilidad.

-Doctor, es tal vez lo que usted dijo hace un momento, que las inhabilidades son en el momento de la elección y este señor no ha sido elegido hasta tanto no renuncie o salga el que le abre el cupo en la lista, en ese momento queda elegido; entonces yo creo que sí debería quedar aquí las inhabilidades, porque no es que sea sobreviniente sino que no hay como demandárselas a hasta que no lo elijan...

Pero es que estos señores nunca son elegidos, los suplentes dentro de ese sistema nos son elegidos, los llaman y los posesionan, el Presidente del Senado llama a Pedro Pérez y le dice: señor fulano le toca a usted, usted nunca fue elegido, pero sigue en esa lista; entonces la elección se reemplaza por el llamamiento que le hace el Presidente del Congreso y le dice: usted tiene que venir a ocupar el cargo de Juan Rodríguez que se retiró o se murió, el señor se posesiona.

Pero la inhabilidad es a partir de ese momento.

Pero inhabilidad para qué

Para ocupar el cargo de Congresista por ejemplo si resultó pariente de alguien que haya sido elegido.

Yo creo que no, yo creo que no hay inhabilidad.

A ver, doctor Lleras, pensemos en esta hipótesis, desde luego que el sexto que estaba diciéndolo aquí, es muy abstracto, dice: tenga los vínculos o los grados que la ley determine con los funcionarios que ejerzan jurisdicción o autoridad política o civil, administrativa o militar; por ejemplo, la persona que viene, el sexto del primero; por ejemplo, pensemos en que el suplente, pues no es suplente sino la persona que sigue en lista, y que entraría a reemplazar al Congresista que se retira, tenga un hermano en el ministerio, que la ley establezca esa situación de inhabilidad, es una situación que sí le cobija a esa persona que está en la lista y que ni fue elegida, pero que entra en la lista y que no fue elegida, pero que entra a reemplazar al principal, por cualquier motivo, que le cabría esa inhabilidad.

O sea, no podrían llamarlo.” (Tomado del documento denominado “consulta textual y referencial”, citado por el demandante).

En esas condiciones, encuentro que no hay vacío alguna de la normativa constitucional respecto de los congresistas llamados, amén de que si en gracia de discusión lo hubiera, en materia sancionatoria no cabe llenar los vacíos o las lagunas en perjuicio del encartado, dado el ineludible principio de la legalidad de las sanciones, que comporta la taxatividad o tipicidad de los supuestos fácticos ( hechos y conductas) que pueden dar lugar a las mismas.

Por ende, es improcedente acudir a cualquier forma o método de subsanar las lagunas del ordenamiento jurídico, y menos el denominado criterio del efecto útil de la norma y la interpretación teleológica de la misma, ya que ante la regulación expresa y clara sobre el punto bajo examen de la situación específica de los congresistas llamados,  tales criterios carecen de objeto; y por ser universal y reiterada la exigencia jurisprudencial y doctrinal de la taxatividad y especialidad o especificidad de las causales de inhabilidad e incompatibilidad en materia sancionatoria de los servidores públicos, precisamente como expresión o concreción del principio de legalidad de las sanciones.

Síguese de lo expuesto que al demandado debió contársele el término de la inhabilidad a partir de la fecha de su posesión, 14 de julio de 2004, y en esas circunstancias, ninguno de los contratos tenido en cuenta por la Sala para decretar la pérdida de su investidura fue celebrado dentro de los seis (6) meses anteriores a su posesión, pues el último que suscribió tiene fecha 23 de diciembre de 2001, esto es, casi dos años y medio (2 1/2)  antes de su posesión; luego no incurrió en violación de la inhabilidad que se le ha sido  atribuida, por ende la Sala debió negar las pretensiones de la demanda.

5.2. De otra parte, quiero llamar la atención sobre el hecho de que no se ha precisado el periodo por el cual se le ha decretado la pérdida de su investidura, lo cual hace de la sentencia una decisión indeterminada que, por lo mismo se puede prestar a equívocos que dificulten su aplicación o ejecución.

Al respecto, estimo que debió señalarse el periodo por el cual pierde su investidura de congresista, que no puede ser otro que el periodo constitucional 2002-2006, pues los hechos por los cuales que le ha sido aplicada esa medida se refieren a las elecciones de ese periodo, sin que proceda aplicarle los efectos de esta sentencia de manera inmediata o automática para periodos subsiguientes, pues para el efecto sería menester un nuevo proceso por estarse ante hechos o circunstancias nuevas y distintas a las que sirvieron de motivos para el de la sentencia objeto de este salvamento de voto.

Atentamente,

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA