ACCION POPULAR - Procedencia frente a contratos estatales. Vulneración de derechos colectivos
Vale la pena recalcar -desde el comienzo- que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. Porque, además de amenazar o quebrantar derechos colectivos, están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, está siempre a cargo del actor, la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo -de otra- pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial; no; la razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso.
VIOLACION DE DERECHOS COLECTIVOS - Carga de la prueba. Exoneración por no demostrar la violación alegada. Orfandad probatoria
Respecto del pago de dichos aportes, es decir, de la transferencia de los derechos de propiedad de dichos bienes a Energuapi, no obra en el expediente prueba alguna, como tampoco, en relación con la titularidad de estos derechos, ya sea antes o después de la constitución de Energuapi. Adicionalmente, no existe prueba alguna en relación con la naturaleza jurídica de dichos bienes. Lo anterior significa que, no es posible determinar si el municipio de Guapi incumplió con la obligación de pagar los aportes a que se comprometió con Energuapi, existiendo así, un vacío probatorio en relación con los fundamentos fácticos del primer problema jurídico. No se demostró el hecho que sirve de fundamento al primer problema jurídico planteado, es decir, el alegado incumplimiento en que incurrió el municipio de Guapi al no pagar los aportes a que se comprometió en la constitución de Energuapi. En consecuencia, no hay lugar a estudiar la configuración de una violación o amenaza de los derechos colectivos o la responsabilidad de las entidades demandadas en dicha violación, puesto que este análisis debe efectuarse necesariamente partir de un hecho debidamente probado. De conformidad con lo anterior, es claro para la Sala que, si bien se encuentra acreditado que el municipio vendió a la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi 13.610 acciones de las que poseía en Energuapi, no se demostró que la autorización de dicha venta haya sido declarada “inconstitucional”, o anulada, o que el contrato como tal, haya sido declarado nulo, como tampoco se conocen las razones que pudieron haber motivado esas presuntas decisiones. Además, frente a la denominación que realizó la demanda de “personas cercanas” a los miembros de la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, en el proceso no existe prueba alguna de la relación personal entre el ex -alcalde y los socios de dicha fundación. Como consecuencia de lo anterior, tampoco es posible responder afirmativamente al segundo problema jurídico planteado, puesto que, el hecho en que éste se fundamenta, no fue debidamente acreditado. En esta medida, no resulta procedente entrar a estudiar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, porque, como ya se explicó, este análisis debe efectuarse a partir de un hecho debidamente probado.
ACCION POPULAR - Terceros interesados / VINCULACION A TERCEROS - Es deber del juez popular ordenar la notificación del proceso a los terceros interesados
Debe recordarse que, tratándose de acciones populares, la ley 472 de 1998 señala que ésta procede, tanto contra particulares, como contra autoridades públicas, las cuales pueden estar representadas en personas jurídicas o naturales. Adicionalmente, esta ley impone al juez de primera instancia, la obligación de citar a aquellas personas que, si bien no fueron señaladas en la demanda como presuntas responsables, en el curso del proceso se evidenciaron como tales. Esta facultad tiene por objeto, no sólo lograr la protección efectiva de los derechos colectivos, sino atender al derecho de defensa de quienes eventualmente pueden verse afectados por una decisión, pues su ausencia en el proceso no les permite controvertir los asuntos que se ventilan en desarrollo del mismo. Desconocer el derecho de defensa de los anteriores alcaldes de Guapia como de la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi sería tanto como olvidar el carácter instrumental de las formas procesales, pues las mismas se instituyeron para procurar la efectividad de los derechos, motivo por el cual no pueden anteponerse a éstos. Debe recordarse que no sólo las partes demandante y demandada pueden verse afectadas por una decisión judicial; existen también terceros con interés para actuar, es decir, aquellas personas que, dado el vínculo jurídico o fáctico que tienen con una de las partes, o por su situación concreta frente al acto de autoridad que da origen a la acción, pueden también verse afectadas en sus derechos e intereses, por la decisión que debe adoptar el juez.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01114-00(AP)
Actor: SIXTO OROBIO MONTAÑO
Demandando: MUNICIPIO DE GUAPI Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Energía Eléctrica de Guapi - Energuapi S.A. E.S.P., demandada dentro del proceso de la referencia, contra la sentencia del 25 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se decidió:
“PRIMERO. Se concede el amparo a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, vulnerados por el municipio de Guapi y Energuapi S.A. E.S.P.
“SEGUNDO. Ordénase a la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P. expedir a nombre del municipio de Guapi, en un plazo máximo de cinco días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, los títulos que corresponden a las acciones liberadas en cuantía de ciento ocho millones seiscientos ochenta y seis mil pesos m/cte, y en consecuencia, proceder a la inscripción de las mismas en el libro de acciones de la sociedad.
“TERCERO. Ordénase al municipio de Guapi, para que proceda a declarar la terminación del contrato de venta de 13.610 acciones, suscrito entre el municipio y la Fundación Cultural Prodesarrollo de Guapi y su liquidación correspondiente, en un plazo máximo de cinco días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, debiendo solicitar dentro de los cinco días siguientes la inscripción de dichas acciones, a Energuapi.
“CUARTO. Como consecuencia de las medidas anteriores, ordénase a Energuapi S.A. E.S.P. proceder a adoptar todas las medidas tendientes a establecer el carácter oficial de la empresa en los términos de la Ley 142 de 1994, para lo cual protocolizará la correspondiente reforma estatutaria dentro de un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
“QUINTO. Ordénase al municipio de Guapi, previo estudio de títulos, adoptar dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, la conducta administrativa que corresponda para el cumplimiento de la obligación contraída por dicha entidad territorial en el acto de constitución de la empresa Energuapi S.A. E.S.P., consistente en el aporte de un lote de terreno que fue especificado en el acta de entrega de bienes y avaluado en la suma de sesenta y seis millones cuatrocientos catorce mil pesos ($66.414.000.oo) m/cte. documento que fue protocolizado con la escritura 199 de 1995.
“SEXTO. Ordénase a Energuapi S.A. E.S.P. adoptar la medida administrativa que corresponda, dentro de los lineamientos del artículo 21 de los estatutos de la sociedad, respecto a las accione suscritas por el municipio de Guapi, equivalentes a la suma de sesenta y seis millones cuatrocientos catorce mil pesos ($66.414.000.oo), estando en mora la cancelación de las mismas, por no haberse hecho la transferencia del derecho de dominio del lote de terreno avaluado en tal valor y que fue entregado materialmente a título de aporte.
“SÉPTIMO. El Tribunal fija el monto del incentivo por el ejercicio de la presente acción popular, atendiendo las previsiones del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en la cantidad equivalente al 15% de $108.686.000.oo pesos, que es el valor que corresponde a las 10.868.6 acciones que recupera el municipio de Guapi en la empresa Energuapi S.A. E.S.P., el que será cancelado por el municipio de Guapi y Energuapi, por partes iguales.
“OCTAVO. La Procuraduría General de la Nación mediante un delegado especial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Defensor del Pueblo vigilarán el cumplimiento de lo dispuesto en la presente providencia.
“NOVENO. No se condena en costas por no haberse causado.
“DÉCIMO. Ejecutoriada la presente providencia, remítase copia de la misma al señor Procurador General de la Nación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Defensoría del Pueblo para lo de su cargo.” (folios 1111 a 1113).
ANTECEDENTES
La demanda
El 31 de agosto de 2004, el señor Sixto Orobio Montaño y otros, actuando en nombre propio y en representación de la comunidad guapireña, interpusieron acción popular contra el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas -en adelante, IPSE-, la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P. -en adelante, Energuapi- y el municipio de Guapi, con fundamento en los hechos que se describen a continuación:
En 1995, el entonces alcalde del municipio de Guapi, el abogado Eudoxio Cesar Prado Paredes, lideró el proceso de privatización de la empresa de energía del municipio, constituyendo a Energuapi, mediante escritura pública número 199 del 28 de septiembre de 1995, posteriormente modificada por la escritura pública 237 del 17 de diciembre de 1997. Este proceso, a juicio de la parte actora, fue irregular e inconstitucional, pues, no sólo la escogencia de los socios fue determinada por afinidades políticas, sino que “no se pagó al municipio un solo peso.” La mayor parte de las acciones (13.610) fueron vendidas a la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi (cuyos miembros eran personas cercanas al entonces alcalde) a pesar de que dicha venta fue declarada inconstitucional por el Tribunal Administrativo del Cauca, el tres de noviembre de 1998.
Con la venta de las 13.610 acciones, el abogado Prado y sus seguidores políticos se apoderaron del control de Energuapi y no la administraron debidamente, ocasionando problemas a la comunidad, tales como la utilización de dineros para la satisfacción de intereses particulares, deficiencias en la prestación del servicio y cobro de tarifas excesivas.
Por los hechos anteriormente descritos, los actores estimaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Como pretensiones formularon las siguientes:
“1. Declarar la responsabilidad concreta de las partes demandadas y puntualizar la conducta art. 34 (sic) de la ley 472 [de 1998] y el tenor de la ley 142 de 1994 y determinar los daños y perjuicios para la responsabilidad civil.
“2. Solicitar la participación de la Procuraduría General de la Nación y otras instituciones que usted determine, pero, en el caso concreto del Ministerio Público, es para que realice las investigaciones disciplinarias al tenor del la ley 734 de 2002 “Código Único Disciplinario” por las actuaciones del gerente y la junta directiva y la actividad delictiva del abogado Prado Paredes.
“3. Ordenar que las cosas vuelvan a la normalidad adoptando medidas como la pérdida de la personería jurídica por vicios de legalidad, devolver las acciones al municipio por esta misma razón y anular el poder otorgado por el gerente a estos accionistas ya mencionados, restablecer la composición de la junta directiva cuyo control lo tiene la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi.
“4. Determinar el incentivo económico en acciones populares sobre la moralidad administrativa artículo (sic) 40 de la ley 472 [de 1998).
“5. Realizar una investigación, 'un foro' de cara a la comunidad para que ella tenga la oportunidad de intervenir y probar los hechos. Esto porque nos toca probar que no es conveniente que ellos continúen ejerciendo el poder y la contratación como lo están realizando en beneficio de unos pocos y con clara violación al marco de legalidad de la administración pública en el caso de esta empresa de economía mixta.
“6. Nombrar para este caso alcalde (sic) ad hoc por el conflicto de intereses que embarga a la doctora Brasilia Romero Sinisterra por ser una de las mayores accionistas, ella y sus hermanas.
“7. Solicitar la investigación de los actos administrativos especialmente porque la empresa tiene doble información: una que ha enviado a la Cámara de Comercio y otra en el municipio donde la mayoría de los trabajadores aparecen como accionistas pero esta información no ha sido enviada a la Cámara de Comercio.” (folios 4 y 5, cuaderno 1)
La demanda fue admitida mediante auto del seis de septiembre de 2004 y debidamente notificada (folios 74 y 77 a 81, cuaderno 1).
Contestación de la demanda
2.1 El municipio de Guapi se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que los fundamentos fácticos de la misma no se ajustan a la realidad. Adicionalmente explicó que:
“(...) al momento de la suscripción de la escritura de la empresa, el municipio suscribió 17.510 acciones, representadas en unos contratos de mejoras de inmuebles y $10.000.000.oo en efectivo, que posteriormente el Consejo Municipal autorizó la venta de 13.200 a la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, para que a su vez, las transfiriera a la comunidad; venta que si bien se adelantó, no se logró finiquitar porque el Tribunal declaró nulo el acuerdo y además, se encontró que el municipio no había transferido mediante escritura pública los mismos a la empresa, al pretender hacerlo, no se logró por cuanto el señor registrador se negó a registrar la escritura, aduciendo que se trataban de unas mejoras que no podía registrar por encontrarse en propiedad estatal (...).
“Yo me he dirigido al gerente de Energuapi, solicitándole me aclare las razones por las cuales el municipio no figura como accionista y esta es la respuesta que me he encontrado, reconociendo tanto él como la junta directiva, que ocupan desde antes de la formación de la empresa los bienes referidos y que reconocen son de propiedad del municipio, que están en la disponibilidad de llegar a la solución jurídica necesaria e igualmente he contratado a un abogado (...) para que me asesore en la materia.” (folios 94 y 95, cuaderno 1)
De otra parte, afirmó que las fallas en la prestación del servicio como los cortes de energía, se deben a factores técnicos, a reparaciones de equipos, a cortes de combustible en Buenaventura, al hecho de que la comunidad no paga sus facturas y a que el IPSE no gira los subsidios.
Agregó que no se ha vulnerado o amenazado derecho colectivo alguno y que la presente acción popular sólo pretende la satisfacción de intereses particulares (folios 93 a 108, cuaderno 1).
2.2 Energuapi contestó la demanda en iguales términos que el municipio de Guapi (folios 111 a 135, cuaderno 1)
2.3 El IPSE se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora y solicitó ser desvinculado del proceso, señalando que la demanda no incluye, menciona o nombra a dicho instituto dentro de los hechos, acciones u omisiones que le sirven de fundamento (folios 993 a 997, cuaderno 4).
Audiencia de pacto de cumplimiento
Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del dos de marzo de 2005, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento que se celebró el 16 de marzo siguiente y fue declarada fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo (folios 1013, 1032 y 1033, cuaderno 4).
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 25 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo del Cauca falló en los términos transcritos al inicio de esta providencia, puesto que, una vez analizado el material probatorio allegado al proceso, llegó a las siguientes conclusiones:
En 1995, Energuapi fue constituida como una empresa de servicios públicos mixta, por tener el municipio de Guapi y el IPSE una participación accionaria superior al 50%. El municipio era entonces titular de 17.500 acciones.
El entonces alcalde del municipio, Eudoxio Prado Paredes, concurrió a la constitución de Energuapi como socio accionario, siendo, además, una de las personas naturales con mayor número de acciones.
El municipio se comprometió a transferir a Energuapi la propiedad del lote de terreno en el que están instaladas las plantas de generación de energía, así como la propiedad de las obras y mejoras en él construidas, como aporte a la sociedad. Sin embargo, hasta la fecha, el municipio no ha cumplido con esta obligación puesto que no ha transferido la propiedad de dichos bienes.
Mediante acuerdo 06 del 29 de agosto de 1997, el Consejo de Guapi autorizó al alcalde a negociar algunas de las acciones que posee en Energuapi.
El tres de septiembre de 1997 se suscribió un contrato de compraventa de acciones entre el municipio de Guapi y la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, en el que éste se comprometió a pagar 13.610 acciones en 120 cuotas mensuales a partir del tres de septiembre de 2007.
En la escritura pública número 237 del 17 de diciembre de 1997 se evidencia una variación significativa en cuanto al capital suscrito de Energuapi, puesto que, el municipio que inicialmente era titular de 17.500 acciones, resulta siendo titular de tan sólo 3.900.
El tres de noviembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Cauca, al estudiar la constitucionalidad del acuerdo 06 de 1997, encontró que éste no se ajustaba a las normas sobre democratización de la propiedad.
Al haberse declarado la inconstitucionalidad del acuerdo que autorizaba la venta de las 13.610 acciones, se configuró la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, respecto del contrato de compraventa de acciones celebrado entre el municipio demandado y la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, por lo que el alcalde debió haber adelantado las gestiones necesarias para recuperar la titularidad de las acciones. Como consecuencia de lo anterior, Energuapi debió haber retomado su naturaleza de empresa de servicios públicos mixta.
Si bien el municipio no aportó el lote de terreno a que se comprometió, al momento de constituir Energuapi (puesto que nunca transfirió el derecho de dominio), sí cumplió con la obligación de aportar las mejoras construidas sobre dicho lote (por valor de $108.686.000), por lo que Energuapi debe expedir a nombre del municipio, el número de acciones que correspondan a este valor.
Habiendo establecido lo anterior, el Tribunal procedió a analizar la responsabilidad de las entidades demandadas en la violación de los derechos colectivos invocados. Sobre este particular, señaló:
“De lo probado en el expediente se extracta sin ninguna dificultad que en el presente caso se han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, pues se observa claramente que:
“El municipio de Guapi en ningún momento adoptó conductas precisas y específicas tendientes a resolver su presencia jurídica en la empresa de Energuapi S.A. (...).
“No se acreditó que hubiera desplegado alguna conducta tendiente a impugnar las decisiones adoptadas por Energuapi para excluir de la sociedad al municipio de Guapi.
“Es abiertamente cuestionable la conducta administrativa adoptada por el municipio de Guapi y concretamente por el alcalde del momento, cuando en el año de 1995 decide aportar un lote de terreno que afirma en el documento de entrega, es de propiedad del municipio y se compromete a otorgar la correspondiente escritura pública en un plazo no superior a 30 días, incumpliendo el compromiso oficial que se había adquirido, conducta que posteriormente es compartida por quienes se han desempeñado como alcaldes municipales de dicha localidad.
“Vulnera la moral administrativa la falta de diligencia de la autoridad municipal cuando observa que si hay discusión sobre el titular del derecho de dominio del lote que dice el municipio le pertenece y que como tal dio a título de aporte a Energuapi, no se realicen los estudios de títulos correspondientes que permitan identificar el lote de terreno que representa al pago de 6.414 acciones suscritas y que de acuerdo con los resultados, adopte una posición administrativa clara frente al pago de las acciones correspondientes.
“Vulnera la moral administrativa y el patrimonio público, cuando el municipio de Guapi, conociendo la declaratoria de inexequibilidad del acuerdo No. 06 de 1997, fundamento del contrato de venta de acciones a la Fundación Cultural Prodesarrollo de Guapi, no adopta la medida de terminación del contrato tal como lo dispone perentoriamente el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, recuperando así la titularidad de las 13.610 acciones vendidas.
“Vulnera la moralidad administrativa y el patrimonio público la posición adoptada por la empresa Energuapi, cuando no expide los títulos de las acciones que corresponden al municipio de Guapi en un monto de $108.686.000, que fueron liberadas al momento de la constitución de la sociedad (...).
“Se vulnera igualmente la moral administrativa y el patrimonio público, cuando fundamentándose en la grave omisión anterior, se resuelve excluir al municipio de Guapi como socio de la empresa, por no pago total de las acciones, desconociendo el aporte efectuado (...).
“Se vulnera la moral administrativa cuando basándose en una falta de diligencia y responsabilidad jurídica se cambia la naturaleza de la empresa de carácter mixto a carácter privado, haciendo prevalecer los intereses de los particulares.” (folios 1108 a 1110, cuaderno principal)
Recurso de apelación
El siete de septiembre de 2005, Energuapi interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue denegado por el Tribunal en auto del ocho de septiembre de 2005. La Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver un recurso de queja interpuesto contra la anterior providencia, estimó mal denegado el recurso de apelación y éste fue finalmente admitido el 17 de febrero de 2006.
En el recurso de apelación, Energuapi manifestó estar en desacuerdo con el fallo de primera instancia por las siguientes razones:
1. “El Tribunal parte de un supuesto falso, consistente en dar por establecido que el municipio de Guapi transfirió legalmente el dominio sobre los bienes que aportó como cuota social, hecho que no es cierto.
“(...).
“Los aportes del municipio consistieron en un lote de terreno (...) y las obras y mejoras ejecutadas en el terreno donde funcionan las plantas generadoras, por un valor total de $108.663.056, terreno que es el mismo sobre el cual están ubicadas las mejoras y que se detallan en los contratos 024, 025, 026, 027 y 028, mejoras que fueron construidas antes de la creación de Energuapi y son bienes de propiedad del municipio que éste entregó como sus aportes a la sociedad pero nunca han ingresado debidamente al patrimonio de Energuapi, es decir, al capital social como pago de las acciones que el municipio suscribió para la constitución de la empresa puesto que no le otorgó la escritura pública a Energuapi para constituir el dominio, es decir, entregó la posesión material pero nunca ha transferido el dominio sobre los bienes que, en tratándose de mejoras son inmuebles y aunque se trata de participación estatal no escapan al Código Civil, que dispone que la transferencia del dominio sobre un inmueble se hace mediante el registro de la escritura pública (...).
“(...).
“(...) el municipio no podía transferir las acciones pues los bienes que las representaban se encontraban sobre un lote de terreno, propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación que el municipio había transferido a título de donación a Cedelca, mediante escrituras otorgadas y registradas en la ciudad de Popayán, (...) luego no podía representar las acciones en la sociedad por razones obvias y tampoco podía venderlas por cuanto realmente no había hecho el pago en la forma como lo manda la ley y si no ha hecho el pago de los aportes debidamente, no es socio.
“Así las cosas, el Tribunal en su fallo, confunde lo expresado en contrato de sociedad (animus societae) con el título de dominio sobre los bienes materia del aporte de un socio (escritura pública debidamente registrada) entonces igualmente debió proveer obligando al municipio al pago de los aportes, pues hasta el momento no lo ha hecho debidamente (...). Prueba de que el municipio no ha pagado sus aportes y que Energuapi no ejerce el dominio sobre los bienes constitutivos de tal, es el hecho que mediante el contrato No. 015 de 2005, el IPSE entrega a Gensa, el nuevo operador de energía, el parque generador de Guapi y entre los bienes que le entrega a Gensa, están las mejoras constitutivas del aporte a la sociedad Energuapi (...). Si el municipio pagó debidamente, el IPSE no podía entregarle dichos bienes a Gensa, dejando a Energuapi sin las posibilidades de reclamación de los mismos, ya que no tiene título que acredite su propiedad, pues vuelvo y lo repito, no se elaboraron las escrituras de transferencia de los mismos, mejoras y lote a favor de Energuapi.
“(...).
2. “ El Tribunal (...) viola en su fallo el debido proceso contractual, pues no es procedente la acción popular, ya que se trata de una controversia contractual que nos remite a la existencia de otro medio de solución al conflicto para el cual existe solución y procedimiento legal.” (folios 1119 a 1122, cuaderno 4)
En relación con la venta de acciones afirmó:
3. “Los demandantes se quejaron en la demanda de la existencia de la enajenación de unas acciones de propiedad del municipio a la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, pero tal como lo he aclarado, allí no hay litigio, pues si bien es cierto que se adelantaron trámites para hacer el negocio, no lo es menos que este no se logró hacer por la declaratoria de nulidad de la autorización dada por el Honorable Concejo Municipal al entonces alcalde de Guapi y por la falta de escritura pública de transferencia de los inmuebles que representaron las acciones suscritas por el municipio, entonces en primer lugar, el negocio entre la fundación y el municipio quedó finiquitado por orden judicial, es cosa juzgada, el Tribunal anuló la autorización para la venta y hasta allí llegó, no existe pues los acuerdos fueron demandados utilizando la vía correcta, ya hay sentencia y todos debemos estar a lo dispuesto en dicha sentencia. En segundo lugar, y de lo que se trata ahora es del negocio de la suscripción y representación de las acciones entre el municipio y Energuapi, es allí en donde a efectos de la acción popular debe observarse si existieron sobrecostos provenientes de la contratación o irregularidades en la contratación misma (...).” (folio 1123, cuaderno 4)
4. Adicionalmente argumentó que la acción no es procedente, puesto que: i) ésta carece de fundamentos fácticos; ii) hubo una indebida acumulación de pretensiones en la demanda y; iii) los actores no buscan la protección de derechos colectivos, sino la satisfacción de intereses particulares.
5. Agregó que, aún en el evento de hallarse procedente la acción popular, no era jurídicamente viable acceder al amparo de los derechos colectivos, puesto que no se demostró su vulneración.
6. A manera de conclusión, manifestó:
“En el presente caso, Energuapi no se está apropiando de nada, antes por el contrario es una empresa que ha contribuido a la solución de problemas que son responsabilidad del Estado. Jamás sus accionistas han reclamado un centavo de utilidad y todo lo que el ejercicio de su objeto social produce, ha sido destinado a extender el servicio a comunidades que sin su presencia, nunca hubiesen conocido un bombillo. Hoy lo que reclama es la transferencia de los bienes, en la forma como la ley lo exige, para que estos ingresen a su patrimonio y sean representados por quien los aporta. [Ese] es el quid de asunto y en ese sentido solicito el pronunciamiento de vuestras altísimas dignidades.” (folios 1119 a 1129, cuaderno principal).
CONSIDERACIONES
Para resolver el asunto de fondo y decidir el recurso de apelación, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre la procedencia de la acción popular frente a contratos estatales. En segundo lugar, analizará los argumentos planteados por las partes, a la luz del material probatorio obrante en el proceso.
Acciones populares frente a contratos estatales
En relación con este primer asunto, la Sala, en anteriores oportunidades ha señalado que:
“3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.
“(...).
“Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, es decir, no es esta una acción supletiva como sí lo es la tutela. Además, la eficacia de dicha acción es mayor frente a las acciones ordinarias, por estar sometida a un trámite preferencial (art. 6 ley 472 de 1998) y más breve, por lo cual asegura en mejor medida la protección de tales derechos, que por lo regular demandan acciones urgentes.
En todo caso, vale la pena recalcar -desde el comienzo- que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. Porque, además de amenazar o quebrantar derechos colectivos, están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, está siempre a cargo del actor, la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo -de otra- pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial; no; la razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso.
Caso concreto
Tanto de los argumentos planteados en el recurso de apelación, como de aquéllos expuestos por la parte actora, es posible identificar dos problemas jurídicos a resolver:
El presunto incumplimiento contractual en que incurrió el municipio de Guapi, al no pagar los aportes a Energuapi, constituyó una amenaza o una vulneración a los derechos colectivos invocados?
El contrato de venta de acciones celebrado entre el municipio de Guapi y la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, el tres de septiembre de 1997, constituyó una amenaza o una vulneración a los derechos colectivos invocados?
2.1 Respecto del primer problema jurídico, se acreditaron en el proceso los siguientes hecho:
2.1.1 Mediante escritura pública número 199 del 28 de septiembre de 1995 se creó la Empresa de Energía de Guapi S.A. E.S.P. (Energuapi), como una “empresa industrial y comercial del Estado (sic), descentralizada indirecta, de nacionalidad colombiana, perteneciente al orden municipal , vinculada al sector administrativo del municipio de Guapi” sometida al régimen para las empresas de servicios públicos domiciliarios previsto en las leyes 142 y 143 de 1994.
El capital suscrito ascendía a $199.970.000, suma que se representaba en 19.997 acciones, de las cuales el municipio de Guapi era titular de 17.510, el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (ICEL) de 2.000 acciones y varias personas naturales, de las restantes (folios 141 a 173, cuaderno 7).
En la relación de bienes muebles e inmuebles aportados por el municipio de Guapi para la creación de Energuapi se encuentran los siguientes:
Lote de terreno donde están ubicadas las plantas de generación, por un valor de $66.414.000.oo, con un área total de 1660.36 m2, cuya propiedad se acredita mediante la ley 136 de 1941 en concordancia con la ley 41 de 1948. El municipio se comprometió a legalizar su propiedad y a transferir, mediante escritura pública, este inmueble a Energuapi, en un término máximo de 30 días.
Obras y mejoras efectuadas en el lote de terreno arriba señalado, por valor de $108.663.056.
La suma de $22.944 en efectivo (folios 174 y 175, cuaderno 7).
2.1.2 El tres de septiembre de 1997, el municipio de Guapi y la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi celebraron un contrato de compraventa de 13.610 acciones que el primero poseía en Energuapi, por valor de $136.100.000. De conformidad con el pagaré a la orden del municipio de Guapi, la fundación pagaría al municipio el valor de dichas acciones en 120 cuotas, a partir del tres de septiembre de 2007, pues se otorgó un plazo muerto de diez años (folios 243 a 245, cuaderno 7).
2.1.3 Mediante escritura pública 237 del 17 de diciembre de 1997 se protocolizó la modificación de la escritura pública 199 del 28 de septiembre de 1995, en la que Energuapi se transformó en una empresa mixta de servicios públicos de energía eléctrica, como sociedad por acciones sometida al régimen de las leyes 142 y 143 de 1994.
En el artículo 8º de dicha escritura, se determina que, de las 19.997 acciones que conforman el capital suscrito, 13.610 son de la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, 3.900 del municipio de Guapi, 2.000 del ICEL y las restantes, de decenas de personas naturales (folios 205 a 224, cuaderno 7).
2.1.4 El 21 de septiembre de 2001, mediante escritura pública 1590, se reformaron los estatutos sociales de Energuapi “por la desaparición de unos socios por el no pago de sus aportes.” Según el artículo 7º, el capital suscrito seguía siendo de 19.997 acciones y el pagado de 4.431, de las cuales el ICEL tenía 2.000 y el resto, personas naturales. Sin embargo, en ninguna parte del documento se especifica qué socios son los excluidos por el no pago de sus aportes (folios 225 a 228, cuaderno 7).
2.1.5 El revisor fiscal del Energuapi, certificó, el 31 de diciembre de 2002 y el 31 de agosto de 2004, que el capital suscrito de la empresa correspondía a 19.997 acciones y el pagado a 4.458 y 4.608 acciones (en 2002 y 2004 respectivamente), de las cuales el ICEL era titular de 2.000 y decenas de personas naturales, de las demás. Adicionalmente, afirmó que los accionistas han cancelado sus acciones en efectivo (folios 864 a 869, cuaderno 3).
Del anterior recuento probatorio es claro que, en 1995, el municipio de Guapi participó en la creación de Energuapi como accionista mayoritario y que, los aportes que se obligó a hacer en dicha empresa correspondían a un lote de terreno y a unas mejoras sobre éste construidas.
Respecto del pago de dichos aportes, es decir, de la transferencia de los derechos de propiedad de dichos bienes a Energuapi, no obra en el expediente prueba alguna, como tampoco, en relación con la titularidad de estos derechos, ya sea antes o después de la constitución de Energuapi. Adicionalmente, no existe prueba alguna en relación con la naturaleza jurídica de dichos bienes.
Lo anterior significa que, no es posible determinar si el municipio de Guapi incumplió con la obligación de pagar los aportes a que se comprometió con Energuapi, existiendo así, un vacío probatorio en relación con los fundamentos fácticos del primer problema jurídico.
En este punto, debe recordarse que, tratándose de acciones populares, es el demandante quien tiene la carga de la prueba por expresa disposición de la Ley 472 de 1998. Sobre este particular, la Sala ha manifestado que,
“(...) la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
No se demostró el hecho que sirve de fundamento al primer problema jurídico planteado, es decir, el alegado incumplimiento en que incurrió el municipio de Guapi al no pagar los aportes a que se comprometió en la constitución de Energuapi. En consecuencia, no hay lugar a estudiar la configuración de una violación o amenaza de los derechos colectivos o la responsabilidad de las entidades demandadas en dicha violación, puesto que este análisis debe efectuarse necesariamente partir de un hecho debidamente probado.
2.2 En relación con el segundo problema jurídico, como ya se mencionó anteriormente, se acreditó dentro del proceso que, el tres de septiembre de 1997, el municipio de Guapi y la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi celebraron un contrato de compraventa de 13.610 acciones que el primero poseía en Energuapi, por valor de $136.100.000.
Sobre este asunto, las partes alegaron que el acuerdo 06 del 29 de agosto de 1997, mediante el cual se autorizó al alcalde de Guapi a enajenar 13.610 acciones de las 17.510 que el municipio poseía en Energuapi, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del tres de noviembre de 1998 y que, por esta razón, el contrato de venta de acciones debió haber sido declarado nulo.
Revisado el expediente, observa la Sala que, tanto el acuerdo 06 del 29 de agosto de 1997, como la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca, del tres de noviembre de 1998, obran únicamente en copia simple, por lo que no es posible valorarlos.
Sobre la valoración de documentos aportados en copia simple, dentro del trámite de la acción popular, esta Sala ha manifestado lo siguiente:
“Los documentos aportados con la demanda fueron traídos en copia simple y por lo tanto su estado impide la valoración probatoria, debido a que el Código de Procedimiento Civil, aplicable ante la falta de norma específica en esta materia dentro del contenido de la ley de acciones populares, 472 de 1998, las copias sólo tienen el mismo valor probatorio del original en los eventos siguientes: con la autorización de notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial; la autenticación de notario o cuando son compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial (art. 254). Por ello la autenticidad de un documento no puede confundirse con los requisitos de su perfeccionamiento; aunque la ley de acciones populares permite que los documentos declarativos emanados de terceros se estimen por el juez sin necesidad de ratificar su contenido (num. 2 art. 76), ello presupone el cumplimiento del requisito del estado de valoración, es decir que estén en original o en copia autenticada.
De conformidad con lo anterior, es claro para la Sala que, si bien se encuentra acreditado que el municipio vendió a la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi 13.610 acciones de las que poseía en Energuapi, no se demostró que la autorización de dicha venta haya sido declarada “inconstitucional”, o anulada, o que el contrato como tal, haya sido declarado nulo, como tampoco se conocen las razones que pudieron haber motivado esas presuntas decisiones.
Además, frente a la denominación que realizó la demanda de “personas cercanas” a los miembros de la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, en el proceso no existe prueba alguna de la relación personal entre el ex -alcalde y los socios de dicha fundación.
Como consecuencia de lo anterior, tampoco es posible responder afirmativamente al segundo problema jurídico planteado, puesto que, el hecho en que éste se fundamenta, no fue debidamente acreditado. En esta medida, no resulta procedente entrar a estudiar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, porque, como ya se explicó, este análisis debe efectuarse a partir de un hecho debidamente probado.
Conclusiones
Dentro del proceso no se acreditaron los fundamentos fácticos de la demanda, los cuales llevaban implícitos aquellos planteados en el recurso de apelación. En este orden de ideas, tampoco se demostró de manera alguna que los derechos colectivos invocados hayan sido amenazados o vulnerados. Es por esta razón que, a juicio de la Sala, el fallo de primera instancia debe ser revocada en su totalidad, pues carece de todo sustento jurídico y probatorio; no sin antes hacer las siguientes observaciones en relación con dicho fallo:
Debe recordarse que, tratándose de acciones populares, la ley 472 de 1998 señala que ésta procede, tanto contra particulares, como contra autoridades públicas, las cuales pueden estar representadas en personas jurídicas o naturales. Adicionalmente, esta ley impone al juez de primera instancia, la obligación de citar a aquellas personas que, si bien no fueron señaladas en la demanda como presuntas responsables, en el curso del proceso se evidenciaron como tales. Esta facultad tiene por objeto, no sólo lograr la protección efectiva de los derechos colectivos, sino atender al derecho de defensa de quienes eventualmente pueden verse afectados por una decisión, pues su ausencia en el proceso no les permite controvertir los asuntos que se ventilan en desarrollo del mismo. Desconocer el derecho de defensa de los anteriores alcaldes de Guapia como de la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi sería tanto como olvidar el carácter instrumental de las formas procesale, pues las mismas se instituyeron para procurar la efectividad de los derechos, motivo por el cual no pueden anteponerse a ésto.
Debe recordarse que no sólo las partes demandante y demandada pueden verse afectadas por una decisión judicial; existen también terceros con interés para actuar, es decir, aquellas personas que, dado el vínculo jurídico o fáctico que tienen con una de las partes, o por su situación concreta frente al acto de autoridad que da origen a la acción, pueden también verse afectadas en sus derechos e intereses, por la decisión que debe adoptar el juez
Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que, en el presente caso, el juez de primera instancia con fundamento en los artículos 18 (inciso final) y 40 de la Ley 472 de 1998, ha debido citar al proceso, por ejemplo, a todas aquellas personas que han ocupado el cargo de alcaldes del municipio de Guapi desde la constitución de Energuapi, puesto que, como el mismo tribunal manifestó en su fallo:
“Es abiertamente cuestionable la conducta administrativa adoptada por el municipio de Guapi y concretamente por el alcalde del momento, cuando en el año de 1995 decide aportar un lote de terreno que afirme en el documento de entrega, es de propiedad del municipio y se compromete a otorgar la correspondiente escritura pública en un plazo no superior a 30 días, incumpliendo el compromiso oficial que se había adquirido, conducta que posteriormente es compartida por quienes se han desempeñado como alcaldes municipales de dicha localidad.
“Vulnera la moral administrativa la falta de diligencia de la autoridad municipal cuando observa que si hay discusión sobre el titular del derecho de dominio del lote que dice el municipio le pertenece y que como tal dio a título de aporte a Energuapi, no se realicen los estudios de títulos correspondientes que permitan identificar el lote de terreno que representa al pago de 6.414 acciones suscritas y que de acuerdo con los resultados, adopte una posición administrativa clara frente al pago de las acciones correspondientes.” (resaltado fuera de texto) (folio 1109, cuaderno 4)
Asimismo, debió haber vinculado a la Fundación Popular Prodesarrollo de Guapi, en la medida en que en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, impartió la siguiente orden:
“Ordénase al municipio de Guapi, para que proceda a declarar la terminación del contrato de venta de 13.610 acciones, suscrito entre el municipio y la Fundación Cultural Prodesarrollo de Guapi y su liquidación correspondiente, en un plazo máximo de cinco días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia” (folio 1112, cuaderno 4)
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
FALLA
PRIMERO. REVÓCASE la sentencia del 25 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.
SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Presidente de la Sala
RUTH STELLA CORREA PALACIO FREDDY IBARRA MARTÍNEZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
