Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 1149 de 2004

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Alcance y requisitos para que se configure  la causal indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Alcance. Desarrollo jurisprudencial

Se considera  necesario aclarar que si bien, en algunos eventos, el uso indebido de bienes del Estado puede dar lugar a que se configure, de manera indirecta, una indebida destinación de dineros públicos, ello no sucederá en todos los casos, y será necesario estudiar siempre la situación particular de que se trate.  En efecto, la citada causal de pérdida de investidura sólo se presentará en aquellos eventos en que la conducta del Congresista determine que los dineros públicos sean aplicados a un fin no autorizado, lo que supone que la misma tenga injerencia en la finalización del proceso de destinación; otra conclusión implicaría extender su alcance más allá de su descripción típica. En algunos casos, el uso indebido de los bienes del Estado puede ser posterior al proceso de destinación de los dineros públicos, que resulta perfeccionado definitivamente con su adquisición.  En ellos, entonces, no se configurará la causal de pérdida de investidura, a pesar de que pueda resultar demostrada una falta disciplinaria o, inclusive, una conducta punible, que deberán ser investigadas por las autoridades competentes. Se insiste, en este orden de ideas, en que será siempre necesario estudiar las particularidades de cada situación planteada, a fin de determinar si la conducta realizada corresponde a la prevista en el artículo 183 numeral 4º de la Carta Política, y si existe, entonces, fundamento suficiente para ordenar la pérdida de la investidura del Congresista acusado.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia. No se configuró indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Requisitos para su configuración. Senador: uso de vehículo oficial en período de licencia / CONGRESISTA - Uso de bienes oficiales en uso de licencia / VEHÍCULO OFICIAL - Uso por congresista en uso de licencia no remunerada / LICENCIA NO REMUNERADA - Congresista: uso de bienes oficiales. Indebida destinación de dineros públicos / FALTA TEMPORAL DE CONGRESISTA - Prohibición de usar bienes oficiales estando en uso de licencia no remunerada / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - No se suspende a congresistas que se encuentren en licencia temporal / SENADOR - Uso de vehículo oficial durante el período de licencia no remunerada: procedencia

   

El cargo relativo a la utilización del vehículo oficial asignado por la Mesa Directiva del Senado de la República, durante el período de la licencia no remunerada: "¿un Senador por su alto riesgo de seguridad puede continuar con el vehículo blindado estando en licencia otorgándosele un permiso especial?". La asignación de automóviles a los Senadores de la República tiene por objeto facilitar el cumplimiento de sus funciones, por lo cual puede afirmarse que éstos sólo pueden hacer uso de aquéllos mientras se encuentren en pleno ejercicio de su cargo, mas no cuando se presente alguna de las situaciones generadoras de falta temporal previstas en el artículo 261 de la Constitución, entre ellas la licencia sin remuneración. En efecto, si bien en este caso el Senador sigue vinculado al Servicio y conserva su investidura –por lo cual continúa sujeto al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades–, no cabe duda de que se separa transitoriamente del ejercicio del cargo, lo que impone concluir que la utilización del vehículo carece de justificación, pero la asignación de la camioneta al señor Maloof Cuse tuvo por objeto no solamente facilitar el cumplimiento de sus funciones de Senador de la República, sino garantizar su seguridad personal, visto el nivel de riesgo en que se encontraba, debidamente evaluado y certificado por los organismos de seguridad del Estado; no cabe duda de que la utilización del vehículo por parte del señor Maloof Cuse en el período indicado no se hizo de un modo indebido, dado que con ella no se buscó un fin diferente de aquél que justificó su adquisición por parte del Senado de la República, ni su asignación al citado Senador. Por el contrario, se cumplió uno de los objetivos específicos de estos actos, referido a la salvaguarda de su integridad física. Debe advertir la Sala que, aun en el evento en que se hubiera encontrado demostrado el uso indebido del vehículo mencionado, en la forma indicada en la demanda, el mismo no podría dar lugar, por sí solo, a la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada. En efecto, se plantea en aquélla que la destinación indebida de dineros públicos se produjo por el hecho de que el Congresista utilizó el vehículo oficial mientras gozaba de una licencia no remunerada; se hace consistir, entonces, dicha destinación indebida, llanamente, en el uso indebido del bien, lo cual no resulta correcto.  En efecto, es claro que la utilización del bien se produce cuando el proceso de destinación del dinero público para su adquisición ha concluido, por lo cual, conforme a lo expuesto en el numeral 3 de estas consideraciones, si bien podría resultar demostrada una falta disciplinaria o una conducta punible, no resulta configurada la causal de pérdida de investidura. Se concluye, entonces, que el cargo planteado no puede prosperar.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA - Límites / MIEMBROS DE CORPORACIÓN PÚBLICA - Al no tener la condición de empleados públicos les está permitido participar en política / EMPLEADO PÚBLICO - Límites a la participación en política

El artículo 127 de la Constitución limita el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en política –conforme al artículo 40 de la misma–, en cuanto establece, en su inciso segundo, una prohibición general de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para los "empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control", y dispone, en el tercero, que "[l]os empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley". En estos dos incisos, sin embargo, no están comprendidos los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los Congresistas, quienes, si bien son servidores públicos, no tienen la condición de "empleados del Estado" y pueden, por lo tanto, ejercer libremente su derecho a participar en política.  Lo anterior resulta claro de la simple lectura del artículo 123 de la Carta, según el cual "[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios"; debe agregarse que, en opinión de esta Sala, es el carácter representativo de los miembros de las Corporaciones Públicas, y no su origen electoral, el que impide su consideración como empleados del Estado.  Lo anterior permite comprender que esta última condición sí se predique de otros servidores elegidos popularmente, como los Alcaldes, los Gobernadores, y aun el Presidente de la República, que no tienen aquel carácter y están sujetos a la prohibición del artículo 127 de la Constitución. No cabe duda, entonces, de que los Congresistas están autorizados para intervenir en política.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Valoración de testimonio con fundamento en prueba anulada / NULIDAD DE LA PRUEBA - Valoración del testimonio con fundamento en declaración anterior anulada: procedencia / TESTIMONIO - Declaración anulada: si bien no sirve para valorar hechos del proceso puede tenerse en cuenta para evaluar credibilidad del testigo  

No puede perder de vista la Sala que la señora Martínez Vergara modificó, en el testimonio rendido el 16 de enero de 2004, de manera evidente, la versión que presentó en su primera declaración del 3 de diciembre de 2003, que fue anulada por no haberse notificado por estado la providencia en la cual el comisionado fijó fecha y hora para la práctica de la diligencia.  En ésta, indicó que el señor Donaldo Muegues notó que en el carro "se encontraban unas calcomanías alusivas a la candidatura de la doctora Saida  Habib", lo que les causó "bastante sorpresa", y agregó que, "en ese momento", cuando el escolta procedía a retirarlas, "se acercó el senador a ver qué estaba pasando y se le informó que habían pegado unas calcomanías"; y luego, interrogada sobre la reacción del Senador, manifestó: "Le sorprendió mucho y se extrañó que se encontraran esas calcomanías en su camioneta, de manera que el escolta quitó las calcomanías...". Se advierte que si bien la nulidad de la declaración rendida el 3 de diciembre de 2003 le impide al juzgador valorarla para demostrar los hechos objeto del proceso, no lo inhabilita para tenerla en cuenta con el fin de evaluar la credibilidad del testigo.  Debe anotarse que no se trató de una prueba obtenida por medios ilícitos, lo que la haría inexistente, sino que se recaudó con violación de una norma procesal referida a la notificación por estado del auto que fijó fecha y hora para su práctica, lo que le impidió enterarse de ellas al representante del Ministerio Público.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia. Propaganda electoral en vehículo oficial / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Diferencia frente a indebida destinación de bienes / VEHÍCULO OFICIAL - Indebida destinación de bienes oficiales. Propaganda electoral    

En cuanto al cargo relativo a la utilización del vehículo oficial, por parte del Senador Dieb Maloof Cuse, para hacer "la propaganda y campaña política de su cónyuge, la señora SHADIA HABIB, aspirante al Concejo de Barranquilla", concluye la Sala que está demostrado que, el 9 de agosto de 2003, el vehículo de uso oficial asignado al Senador Die Nicolás Maloof Cuse tenía adheridas, en dos de sus vidrios, dos calcomanías alusivas a la candidatura de la señora Shadia Habib al Concejo de Barranquilla.  No está probado, en cambio, que las mismas hubieran sido puestas allí sin el conocimiento ni el consentimiento del citado Senador, y mucho menos con el fin de preconstituir la prueba necesaria para formular la solicitud de pérdida de investidura objeto de estudio en esta providencia. Ahora bien, en el caso objeto de análisis en esta providencia, considera la Sala, en primer lugar, que no se produjo un uso indebido del vehículo oficial asignado al Senador Maloof Cuse, como consecuencia del hecho alegado por el demandante. En efecto, la conducta consistente en la colocación de dos pequeñas calcomanías alusivas a una determinada candidatura, una en el vidrio trasero y otra en uno de los tres laterales del automóvil asignado al Senador Maloof Cuse no tiene, sin duda alguna, la connotación necesaria para concluir que fue realizada con el propósito de utilizar el vehículo para adelantar actividades de propaganda electoral.  Se trata de una conducta cuya nimiedad impide considerar que el bien fue puesto al servicio de ese fin no permitido, esto es, que fue señalado o fijado para ese efecto, lo cual supondría que, de manera cierta y patente, aquél se hubiera encaminado y dirigido explícitamente al mismo, con una actuación capaz de producirlo. No puede considerarse demostrado, entonces, que el vehículo se hubiera destinado a la realización de actividades de propaganda electoral o, en los términos de la demanda, que éste hubiera sido "utilizado abiertamente para la campaña y propaganda política de la señora Shadia Habib". En segundo lugar, también aquí advierte la Sala que el demandante identifica el uso indebido del bien con la destinación indebida de los dineros públicos utilizados para adquirirlo, y, de acuerdo con lo expresado al estudiar el cargo anterior, se concluye que tal razonamiento es equivocado.  En efecto, el proceso de aplicación de tales dineros terminó cuando se pagó el precio de la correspondiente compraventa, y no podría extenderse hasta comprender el uso que, con posterioridad, hace del bien el Congresista al cual le fue asignado. Así las cosas, tampoco puede prosperar el segundo cargo formulado.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Dra. Maria Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D. C., Veinticuatro (24) de febrero de dos mil cuatro (2004

Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1149-01(PI)

Actor: ÁLVARO GUTIÉRREZ MARENCO

Demandado:  DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE

Procede la Sala a decidir sobre la solicitud de pérdida de investidura del Senador Dieb Nicolás Maloof Cuse, formulada por el ciudadano Álvaro Gutiérrez Marenco.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 1º de octubre de 2003, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 184 de la Constitución Política, el ciudadano Álvaro Gutiérrez Marenco, identificado con la cédula de ciudadanía 8.675.944 de Barranquilla, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del Senador Dieb Nicolás Maloof Cuse. (folios 1 a 5).

Como fundamento de su solicitud, manifestó que el señor Maloof Cuse fue elegido Senador para el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 2002 y el 19 de julio de 2006, y que, en tal condición, le fue asignada la camioneta marca Toyota, línea Land Cruiser, de placa BML-226, "para su uso mientras estuviera en el ejercicio de su cargo" (hechos 1 y 4 de la demanda).

Indicó que, "[a] partir del 24 de julio de 2003..., el citado Senador se encuentra en situación administrativa denominada licencia no remunerada", lo que "le genera una solución de continuidad en el ejercicio del cargo, sus derechos y deberes", y que desde la fecha indicada fue reemplazado por un miembro de la lista encabezada por él, quien ejerce "en su totalidad las funciones, competencia, derechos y deberes de la calidad de Senador" (hechos 2, 3 y 5 de la demanda).

Agregó que, no obstante lo anterior, el señor Maloof Cuse "sigue usando y usufructuando", en la ciudad de Barranquilla y sus alrededores, la camioneta que le fue asignada, "y lo más grave, dándole una destinación indebida a los bienes públicos representado (sic) en dicho automóvil, pues es utilizado abiertamente para la propaganda y campaña política de su cónyuge, la señora SHADIA HABIB, aspirante al Concejo de Barranquilla".  Agregó que esta situación, "además de antiética, pone en desventaja absoluta a los demás aspirantes que no gozan de la prebenda de una camioneta oficial, rompiendo así el principio constitucional a la igualdad de oportunidades" (hecho 6 de la demanda).

La causal de pérdida de investidura invocada es la de "indebida destinación de dineros públicos", consagrada en los artículos 183, numeral 4, de la Constitución Política, y 296, numeral 4º, del Reglamento del Congreso.  Su configuración, en el caso concreto, se sustentó, básicamente, con los siguientes argumentos:

"(...) Los bienes en custodia de los servidores públicos sólo deben ser utilizados por éstos, en ejercicio de su cargo y para el cabal cumplimiento de sus funciones. En ningún momento se puede aceptar que los bienes públicos generen condiciones de favorabilidad hacia algún particular, en perjuicio de otros, rompiéndose la igualdad de oportunidades que garantiza la Constitución Nacional.

(...)

La conducta del Senador MALOOF dista éticamente mucho de lo que esperamos los ciudadanos de él.  No puede hacer uso de bienes públicos en una situación administrativa de "licencia no remunerada", pues se entiende que solicitó tal situación porque razones de tipo personal le impedían el ejercicio del cargo con la dedicación requerida, pero además, no es justo ni equitativo generar con su uso una "posición de ventaja" a favor de su cónyuge frente a otros aspirantes al Concejo Distrital de Barranquilla".

2. La contestación de la demanda

Admitida la demanda el 7 de octubre de 2003 y hechas las notificaciones correspondientes, el Senador Maloof Cuse le dio respuesta oportunamente, por medio de apoderado judicial debidamente constituido, oponiéndose a las pretensiones del actor (folios 33 a 50).

En relación con los hechos expuestos como fundamento de la solicitud de pérdida de investidura, expresó el citado apoderado que, efectivamente, mediante Resolución 007 del 24 de julio de 2003, la Mesa Directiva del Senado de la República le concedió una licencia no remunerada a su representado, por el término de tres meses, a partir de aquella fecha y hasta el 24 de octubre del mismo año, inclusive, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 261 de la Constitución.  Indicó que, en su reemplazo, fue llamado el doctor Jorge Castro Pacheco.

Agregó que el vehículo identificado en la demanda le fue asignado al Senador Maloof Cuse por la Mesa Directiva del Senado, mediante Resolución 128 del 18 de junio de 2002, que fue expedida con fundamento en el artículo 41, numeral 1º, de la Ley 5ª de 1992, que le atribuye la función de adoptar "las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa", y teniendo en cuenta "los informes de riesgo elaborados por los organismos de seguridad" enviados a dicha Mesa Directiva.

Precisó que la asignación del vehículo blindado obedeció a "la necesidad inminente de salvaguardar" la vida de su representado, "por ser objeto de amenazas y por encontrarse en circunstancias de riesgo", y llamó la atención sobre el hecho de que el señor Maloof Cuse acompañaba al doctor Álvaro Uribe Vélez el domingo 14 de abril de 2002, cuando éste, como candidato presidencial, fue objeto de un atentado terrorista en la ciudad de Barranquilla.

Indicó, además, que la última resolución citada tiene su sustento inmediato en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2209 de 1998 –subrogatorio del artículo 17 del Decreto 1737 del mismo año–, según el cual se podrán asignar vehículos de uso oficial, con cargo a los recursos del tesoro público, a los Senadores de la República, entre otros servidores.  Precisó que, por Resolución 180 del 20 de julio de 2002, la Mesa Directiva del Senado le reasignó el citado vehículo al Senador Maloof Cuse, y que el mismo le fue entregado a éste por el Almacenista de dicha Corporación, mediante orden de salida No. 893 del 10 de septiembre siguiente.

Por otra parte, en relación con el hecho sexto de la demanda, manifestó el apoderado del investigado que es cierto que su representado ha utilizado, en la ciudad de Barranquilla, el vehículo mencionado; sin embargo, expresó que lo ha hecho "en debida y legal forma, por virtud del derecho a que se le asigne un vehículo de uso oficial con cargo al Tesoro Público por tener el status de Senador de la República", conforme al artículo 8º del Decreto 2209 de 1998 y al artículo 41, numeral 1º, de la Ley 5ª de 1992.  Indicó que puede gozar de este derecho mientras ostente la investidura de Senador, y que ésta se conserva durante todo el período constitucional para el cual se hace la elección, incluso durante los períodos de licencia no remunerada.

Insistió en que la asignación del vehículo blindado obedeció a la necesidad inminente de salvaguardar la vida del Senador y, adicionalmente, negó que éste hubiera hecho uso de aquél para exhibir propaganda o calcomanías, con el fin de hacerle campaña política a algún candidato a un cargo de elección popular, y precisó:

"...las calcomanías que aparecen en la camioneta BML-226, en las fotos acompañadas como prueba en la solicitud de pérdida de investidura, fueron colocadas mientras el Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE asistía a una reunión el día 20 de septiembre de 2003 en el Centro de Ferias de Pivijay (Magdalena), en que (sic) se proclamó la candidatura a la Gobernación del Magdalena del doctor Trino Luna Correa.  Es decir, dichas calcomanías no las tenía la camioneta y fueron colocadas con el perverso propósito de tomarle fotos a la camioneta y así preconstituir deliberadamente una supuesta prueba que justificara posteriormente la solicitud de pérdida de investidura... De este hecho tuvieron conocimiento, por encontrarse en el expresado lugar, el Agente de Policía Donaldo Muegues Quintero..., escolta del Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE, y la señora Mónica Marcela Martínez Vergara, integrante de la Unidad de Trabajo Legislativo... del Representante a la Cámara... Jorge Caballero.

Conviene observar que a los Senadores de la República no les está prohibido intervenir en política, ni auspiciar candidaturas a los cargos de elección popular.  No puede perderse de vista que ellos, tanto por el origen de su elección como en sus actuaciones en el Congreso, tienen un carácter netamente político, que le reconoce la Constitución Política.  En efecto, son elegidos en representación de un partido o movimiento político, quienes por medio de sus respectivos representantes legales les otorgan el aval correspondiente para su inscripción como candidatos (artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2003, subrogatorio del artículo 108 de la Constitución); en el cumplimiento de sus funciones como Congresistas tienen una clara representación política –de un partido o movimiento político–, representación que hoy tiene mayor connotación al haber consagrado el referido artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2003 que deben actuar en la Corporación del Congreso como bancada".

En relación con la causal invocada, consideró, adicionalmente, el representante del investigado, que no se configura.  Citó apartes de varios fallos de esta Corporación, reiteró algunos de los argumentos antes expuestos, se refirió a las pruebas que permiten demostrar "la existencia de amenazas y la necesidad de un vehículo especial blindado para el Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE"..., y concluyó que "la destinación de la camioneta blindada es la de facilitar la movilización de aquél en condiciones dignas y acordes con la alta investidura que ostenta, al mismo tiempo que garantizar su vida y seguridad personal durante el período constitucional 2002-2006 para el cual fue elegido".

Agregó que, del Decreto 2209 de 1998 y de las resoluciones antes mencionadas no se deduce "la existencia de prohibición expresa alguna que le impidiere al Senador Maloof Cuse usar la camioneta blindada durante el término de la licencia no remunerada", cuando "siguió inventariada a su cargo en el almacén del Senado de la República", y resaltó que "el régimen de prohibiciones es de consagración expresa y estricta".

Concluyó, entonces, que no hay prueba de que su representado le diera al vehículo mencionado un destino o un fin distinto o contrario al que reglamentariamente se le había asignado; tampoco que se hubieren distorsionado los fines y cometidos estatales, ni que se hubiera usado para un propósito ilícito o prohibido, o en beneficio de terceras personas.

3. La audiencia pública

El 3 de febrero de 2004, una vez practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 24 de noviembre de 2003, se realizó la audiencia pública prevista en los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994, con la participación del Representante del Ministerio Público y el apoderado del congresista investigado, quienes hicieron uso de su derecho a intervenir, exponiendo los siguientes argumentos, y aportaron sendos escritos en los que éstos fueron expuestos con mayor amplitud (folios 242 y ss.):

3.1. Intervención del Ministerio Público

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado precisó, en primer lugar, el objeto del proceso, teniendo en cuenta los términos de la demanda formulada.

Apoyándose en algunos fallos de esta Corporación, consideró que la causal alegada no sólo se configura cuando se produce, de modo directo, la indebida destinación de dineros públicos, sino también cuando se trata de bienes que se pueden avaluar en dinero.  

En el caso concreto, consideró probado el hecho referido al uso del carro por parte del Senador Maloof Cuse, durante el período de licencia no remunerada, e indicó que el mismo fue aceptado en la contestación de la demanda. Consideró demostrada también la asignación del vehículo por parte de la Mesa Directiva del Senado, y que para ello se tuvo en cuenta la situación de riesgo del beneficiario.  Aludió a lo expresado por el Secretario de esa Corporación, en cuanto a que los Senadores conservan la calidad de Congresistas mientras gozan de licencia y conservan, igualmente, el vehículo oficial, cuando están en situación de riesgo.

Analizó, luego, el contenido del artículo 8º del Decreto 2203 de 1998, y consideró que el adverbio "exclusivamente" contenido en esta disposición indica que el uso de los vehículos sólo se puede autorizar en los casos allí señalados, esto es, para los "servidores", de manera que no tienen derecho a él quienes se encuentran en licencia no remunerada.  Ésta, dijo, es la regla general, por lo cual no es cierto que los Congresistas puedan utilizar el vehículo por el hecho de tener la investidura de tales durante todo el período de cuatro años.  En efecto, el vehículo se asigna para facilitar el cumplimiento de las funciones correspondientes.

Sin embargo, precisó, en el caso particular del señor Maloof Cuse, el vehículo también se le asignó por motivos de seguridad, como consta en la resolución respectiva, y en los informes de la Policía Nacional y del DAS que califican de medio-medio y medio-alto el nivel de riesgo a que aquél se encontraba sometido.  Existe, entonces, en este evento, una situación especial que justificaba el uso del vehículo durante la licencia no remunerada.  Así, concluyó, el cargo formulado no puede prosperar.

En cuanto se refiere a la acusación relativa al uso del vehículo para hacer campaña política a la señora Shadia Habib, manifestó que los testimonios recibidos en el proceso no resultan convincentes, dado que los declarantes incurren en inconsistencias y ofrecen respuestas evasivas, además de que sus afirmaciones fueron inducidas, pues, antes de ser interrogados, se les leyó la contestación que presentó el demandado frente al hecho correspondiente de la demanda.  Por ello, indicó, puede decirse que el Senador no probó que las calcomanías fueron colocadas en el vehículo por terceras personas, cuando él estaba ausente.  Sin embargo, consideró que el demandante sólo afirmó el hecho alegado, de manera genérica, y trajo al proceso dos fotografías, sin ofrecer más sustentación a la acusación.  No explicó, por ejemplo, dónde y cuándo fueron tomadas dichas fotografías, ni quién las tomo, ni por qué.  Tampoco precisó con qué periodicidad o en qué momento se transportaba en la camioneta la citada publicidad, ni afirmó que las calcomanías hubieran sido colocadas allí por orden del Senador.  Por esa razón, manifestó la Procuradora que, "desde el principio", el cargo no estaba llamado a prosperar, "por falta de sustentación, dado que las sola fotografía del vehículo donde aparecen las calcomanías no conduce necesariamente a concluir el uso del vehículo para el transporte de propaganda política por parte del Senador".

Con base en lo expresado, solicitó al Consejo de Estado negar la pérdida de investidura demandada.

3.2. Intervención del apoderado del congresista investigado

Luego de presentar una evolución general de la jurisprudencia en relación con el contenido de la causal referida a la indebida destinación de dineros públicos, insistió en los argumentos planteados al contestar la demanda y llamó la atención sobre los informes de la Policía Nacional de 20 de marzo de 2002 y 26 de noviembre de 2003, en los que se indica que el doctor Maloof Cuse estaba sometido a un nivel de riesgo medio-alto y se sugiere, por lo tanto, mantener las medidas de seguridad adoptadas, entre ellas la asignación del carro blindado en la ciudad de Barranquilla.

Precisó que la reunión política en la que le fueron colocadas las calcomanías al carro de su representado, sin su consentimiento, ocurrio el 9 de agosto de 2003, en la ciudad de Pivijay, y no el 20 de septiembre, y se interrogó sobre si tenía sentido hacerle campaña política a su esposa en esa localidad, cuando el objetivo de su estadía allí era otro, concretamente acompañar a un candidato a la Gobernación del Magdalena.

Insistió también, finalmente, en el hecho de que los Congresistas sí pueden hacer campañas políticas, y citó, en apoyo de sus afirmaciones, el Acto Legislativo 2 de 2003 y la Ley 130 de 1994, de cuyos términos se deduce que aquéllos pueden apoyar candidatos a cargos de elección popular, y pidió, en consecuencia, negar la solicitud de pérdida de investidura.

II. CONSIDERACIONES

1.Objeto del proceso

Antes de abordar el análisis de las pruebas que obran en el expediente y dilucidar, con fundamento en ellas, los problemas jurídicos planteados, la Sala advierte que la acusación formulada en la demanda contra el Senador Dieb Nicolás Maloof Cuse está  fundada en la causal  de pérdida de investidura prevista en el artículo 183, numeral 4, de la Constitución Política, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, y se refiere a los siguientes hechos:

a. La utilización, por parte del citado Senador, de la camioneta marca Toyota, línea Land Cruiser, de placa BML-226 –que le fue asignada por la Mesa Directiva del Senado de la República, en su condición de Congresista–, durante el período de la licencia no remunerada que le fue concedida a partir del 24 de julio de 2003.

b. La utilización de la citada camioneta, por el Senador Maloof Cuse, para hacer "la propaganda y campaña política de su cónyuge, la señora SHADIA HABIB, aspirante al Concejo de Barranquilla".

2. Condición de congresista del demandado.

Está demostrado en el proceso que el señor Dieb Nicolás Maloof Cuse, identificado con la cédula de ciudadanía 8.736.863 de Barranquilla, fue elegido Senador de la República en las elecciones realizadas el 10 de marzo de 2002, por el Movimiento de Integración Popular MIPOL, para el período 2002-2006, y se posesionó como tal el 20 de julio de 2002. Lo anterior consta en las certificaciones que obran en el expediente, expedidas por el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Secretario General del Senado de la República  (folios 6 y 70).

Así las cosas, está acreditada la condición de congresista del demandado, en la época en que ocurrieron los hechos alegados en la demanda como sustento de la solicitud de pérdida de investidura.

3. Alcance de la causal de pérdida de investidura consistente en la indebida destinación de dineros públicos.

En relación con el alcance de la causal de  pérdida de investidura invocada en la demanda, se ha pronunciado esta Corporación en varias oportunidades. Sus elementos han sido precisados suficientemente, con ocasión de la decisión de diferentes situaciones que han sido puestas a consideración de esta Sala, para lo cual se han tenido en cuenta las observaciones hechas por la Corte Constitucional sobre la naturaleza del juicio de pérdida de investidura de los congresistas y su autonomía respecto del proceso penal.  Por esta razón, se estima pertinente citar algunos apartes de las sentencias expedidas por ésta última, al conocer las demandas de inconstitucionalidad formuladas contra las normas de la Ley 5ª de 1992 y de la Ley 144 de 1994 que regulan esta materia.

En sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, expresó lo siguiente la citada corporación, para justificar su decisión de declarar inexequibles el parágrafo del artículo 296 y el artículo 297 de la citada Ley 5ª, que exigían el pronunciamiento judicial previo, para la procedencia de las causales de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos y tráfico de influencias:

"Esta Corporación estima contraria a la Carta Política la exigencia previa de sentencia penal condenatoria, en los dos casos a que se ha hecho referencia...

En efecto, en sentir de esta Corte, por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan.

Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al Congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal.

La jurisprudencia constitucional... ha tenido oportunidad de examinar esta cuestión, y de decantar las razones que hacen constitucionalmente válida la coexistencia de los regímenes disciplinario y penal para los servidores del Estado..., por proteger cada uno de ellos intereses diferenciados, que la sociedad tiene en alta estima.

Particularmente relevante es la sentencia No. 61 del 12 de agosto de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia...  A dicho pronunciamiento pertenecen los siguientes apartes..., que esta Corte hace suyos:

"(...)

Estos dos mandatos (el 20 –en la Constitución de 1886, hoy artículo 6º- que establece que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y las leyes y por extralimitación o por omisión en el ejercicio de funciones y el 51 –hoy artículos 133 y 124 de la Carta-, que preceptúa que las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases), permiten al legislador la potestad de señalar la responsabilidad por infracción disciplinaria del funcionario, derivada no solo del incumplimiento de las funciones asignadas, sino de su comportamiento en cuanto perjudique la dignidad de su investidura, o la cabal prestación del servicio atinente a su tarea pública.

(...)

... Pues la función pública supone no solo la tutela implícita de libertad de trabajo y de escogencia de actividad, de oficio o de profesión, sino también la fundamental y explícita garantía de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad, aptitud, capacidad e idoneidad que el Estado le debe a sus gobernados...".

De ahí que en relación con el artículo 296, parágrafo segundo, y 297 de la Ley 5ª de 1992.... esta Corte coincida con el señor Procurador General de la Nación..., al considerarla contraria a la Carta.

(...)

Además, por cuanto quien conoce de la acción disciplinaria, con plena competencia constitucional, no es el mismo organismo a quien se le ha adscrito la potestad de la sanción penal.

Ello es obvio, pues, lo contrario, conduciría indefectiblemente a que, por el hecho de ser sancionado penalmente por un organismo diferente, tenga otra Corporación judicial (Consejo de Estado) que limitarse a cumplir el proveído que consolida la existencia de un delito, para deducir, además, sin fórmula de juicio, una responsabilidad disciplinaria de pérdida de investidura que acarrearía una doble sanción frente a un mismo hecho, con violación del principio universal NON BIS IN IDEM".  (Se subraya).

En sentido similar, se pronunció la misma Corte, en sentencia C-247  del 1º de junio de 1995, al fundamentar la decisión de declarar inexequible artículo 5º de la Ley 144 de 1994:

"La Corte debe insistir en que las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura tienen un sentido eminentemente ético.  Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón de la función que desempeñan... Se trata de un juicio y de una sanción que no están necesariamente ligados al proceso penal que, para los respectivos efectos, lleve a cabo la jurisdicción, pues la Constitución exige más al congresista que a las demás personas: no solamente está comprometido a no delinquir sino a observar una conducta especialmente pulcra y delicada que, si presenta manchas, así no sean constitutivas de delito, no es la adecuada a la dignidad del cargo ni a la disciplina que su ejercicio demanda".  (Se subraya).

Atendiendo estas observaciones y dada la necesidad de precisar el contenido de la causal de indebida destinación de dineros públicos, que no se encuentra definida en la Constitución Política, ni en las leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994, expresó esta Sala lo siguiente, en sentencia del 30 de mayo de 2000 (expediente AC-9877), que ha sido reiterada en decisiones posteriore:

"...ha de tenerse en cuenta que destinación, como acción y efecto de destinar, significa ordenar, señalar, aplicar o determinar una cosa para algún fin o efecto; por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, aquélla se torna indebida, cuando quiera que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario.

Ha de precisarse, sin embargo que, en el caso de la causal cuarta del artículo 183 de la Constitución, la indebida destinación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, ordenación o aplicación de estos específicos dineros públicos por parte del congresista, se realice en forma ilícita, esto es, con transgresión de los linderos del derecho penal.  En otros términos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible (Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 19 de octubre de 1994, expediente AC-2102).

Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C.P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos.

Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público..., con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o justificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos". (Se subraya).

De otra parte y en relación con la forma como puede configurarse la causal, ha precisado esta Sala que ella se presentará no sólo cuando la conducta sea realizada por los congresistas que tienen a su cargo la ordenación del gasto –esto es, los presidentes de las dos cámaras legislativas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 51 de la Ley 179 de 1994, recogido en los artículos 110 del Decreto 111 de 1996 y 43 de la Ley 5ª de 1992–, sino también cuando cualquier otro congresista dé lugar, con su actuación, a la destinación indebida de los dineros públicos, en los términos en que la misma ha sido concebida por la corporación.  Y se ha explicado recientemente que, en el primer caso, la causal se configurará de manera directa, y en el segundo de manera indirecta

Conforme a lo anterior, resulta claro, adicionalmente, que la indebida destinación de dineros públicos puede tener lugar cuando, al efectuarse la ordenación del gasto, aquéllos se aplican a propósitos prohibidos, no autorizados, injustificados o innecesarios, y también cuando, luego de efectuada la ordenación del gasto, los mismos dineros, o los bienes o servicios adquiridos con ellos, se aplican a fines diferentes de los que justificaron tal ordenación.  En todas estas situaciones, en efecto, la causal se configurará en la medida en que resulte modificado o distorsionado el destino último que, con fundamento en las disposiciones constitucionales o legales, debían tener los dineros públicos.

No obstante lo anterior, no ha sido siempre ésta la postura de la Corporación.  En efecto, en un primer momento, se consideró que la causal prevista en el numeral 4º del artículo 183 de la constitución Política no podía configurase en aquellos eventos en los que la conducta realizada por el congresista suponía la utilización de bienes distintos del dinero.

Así, en sentencia del 19 de octubre de 1994 (expediente AC-2102), en la que se decidió sobre la solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Representante a la Cámara Alfonso Uribe Badillo, se consideró, por una parte, que la utilización de los dineros recibidos por concepto de viáticos podía dar lugar a la indebida destinación de dineros públicos, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

"...los dineros que recibe a título de viáticos le pertenecen al congresista destacado en misión oficial, siempre y cuando dicha misión se cumpla.  Son, pues, bienes de su propiedad, sólo que se trata de un (sic) propiedad sujeta a condición: la ejecución de un encargo oficial.  Realizada la condición la propiedad de los dineros se consolida en cabeza del congresista, su no realización impide la operancia de tal fenómeno y genera, para el congresista, la obligación de reintegrar los dineros y otros bienes (vgr. los tiquetes) que hubiese recibido". (Se subraya).

Por otra parte, sin embargo –a pesar de haberse aceptado que los tiquetes no utilizados para cumplir la comisión encomendada debían ser devueltos–, concluyó esta Sala, en la misma oportunidad, que aun en el evento de no efectuarse la devolución, la causal no podía configurarse.  Expresó, al respecto:

"En lo relativo al cambio de ruta y de clase de tiquete (de ejecutiva a económica), en estricto sentido, no sería una causal para la pérdida de investidura, pues se trata de un bien fiscal y no de "dineros públicos" a los cuales específicamente se refiere la norma...". (Se subraya).

Posteriormente, también tratándose del uso dado a un billete o boleto de pasaje aéreo, se hicieron las siguientes consideraciones:

"...en realidad, el tiquete que le fue suministrado al congresista es un bien fiscal, que con la entrega pasa a ser de su propiedad, bajo una condición específica.  Esto es, que no obstante que la clase de tiquete tiene que ver con el decoro y la dignidad ínsitos a la actividad del funcionario, una vez puesto en sus manos existe un cierto margen de disponibilidad por parte de éste, de modo que si opta por reemplazarlo por una de una clase diferente, más económica, con el fin de viajar en compañía de su cónyuge, esa conducta podría ser calificada tal vez como indelicada, pero no como constitutiva de una indebida destinación de dineros públicos.

(...)

...si los tiquetes que se le (sic) entregan a los funcionarios son bienes fiscales en su origen y su propiedad se traslada a éstos, aunque con un propósito específico, no puede hablarse de una indebida destinación de dineros públicos si se cumplió con esa finalidad" (Se subraya).

También se consideró en la última decisión citada, entonces, que la propiedad privada del congresista sobre los billetes de pasaje recibidos para transportarse al lugar donde debía cumplir una comisión autorizada por la cámara respectiva, y desde allí a la ciudad de Bogotá, estaba sujeta a la condición de que dicha comisión se llevara a cabo, de modo que, en caso de no realizarse, los citados billetes no serían de propiedad del congresista.  Y dado que, en el caso concreto, se demostró que la condición indicada se cumplió, no se precisó si, de haber sucedido lo contrario y no haberse devuelto el tiquete entregado, la causal podía configurarse.  Se insistió, sin embargo, en que los billetes de pasaje tenían el carácter de bienes fiscales en su origen, consideración que había sido esgrimida en el fallo del 19 de octubre de 1994 para negar la posibilidad de configuración de la causal.

En otra oportunidad, al estudiar el cargo formulado contra el Representante a la Cámara Carlos Eduardo Enríquez Maya, referido a la venta a un particular de un billete de pasaje recibido por aquél de la corporación legislativa para viajar a su región, el Consejo de Estado se abstuvo de presentar consideraciones respecto de la posible procedencia de la causal de indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto y se limitó a concluir, con fundamento en el análisis de las pruebas recaudadas, que dicha venta no se realizó, dado que se demostró que el billete se había extraviado y, posteriormente, había sido utilizado por una persona que el respectivo transportador aéreo no pudo identificar

Y en sentido similar –también sin referirse de manera expresa a la posible procedencia de la causal–, en sentencia del 25 de septiembre de 2001 (expediente 11001-03-15-000-2001-0093-01), por la cual se decidió la solicitud de pérdida de la investidura del Representante a la Cámara Francisco Canossa Guerrero, esta Sala concluyó que, en el caso debatido, no se configuraba una indebida destinación de dineros públicos, teniendo en cuenta lo siguiente:

"...a tal conclusión se llega por cuanto no hay (sic) sobre los cargos concretos que en particular el solicitante... le formula al congresista sobre cambio indebido de tiquetes o desviación de fondos autorizados por la Cámara, o incremento de costos respecto de los autorizados para la comisión que se le confirió, o turismo parlamentario que como tal pudiera darse en las épocas de trajín ordinario del Congreso, o con costos adicionales e injustificados a cargo del tesoro público.

Concluye entonces la Sala... que el congresista... cumplió la comisión asignada; no la modificó ni la alteró en detrimento del tesoro público o con afectación en exceso del presupuesto de gastos de la Cámara, con cargo al cual se integró la comisión para asistir al postgrado de la Universidad de Salamanca y se autorizaron viáticos y tiquetes".

En la sentencia del 13 de noviembre de 2001, ya citada, la Sala rectificó la tesis planteada en fallos anteriores, y afirmó que los billetes de pasaje aéreo entregados a los congresistas por la respectiva cámara legislativa no son bienes fiscales.  Expresó, en efecto, que tales billetes constituyen simplemente un medio de prueba de la celebración de un contrato de transporte aéreo (uno de los medios de prueba posibles, dado que, de acuerdo con el artículo 981 del Código de Comercio, el contrato de transporte se prueba conforme a las reglas legales), cuyo objeto es la conducción de los congresistas, por vía aérea, de un lugar a otro, y cuando se trata de los billetes de pasaje entregados a éstos últimos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 870 de 1989, el objeto está referido a la conducción de los congresistas desde Bogotá hacia su región de origen y viceversa, con el fin de facilitar el cumplimiento de sus funciones, manteniendo el contacto con la realidad de sus departamentos, o desde Bogotá hacia los lugares donde deban cumplir comisiones especiales y viceversa.

Con fundamento en lo previsto en la disposición citada, concluyó la Sala que, si bien el artículo 1001 del Código de Comercio establece que los billetes de pasaje pueden transferirse conforme a los reglamentos oficiales, tratándose de aquéllos a los que se refiere el Decreto 870 de 1989, su uso está reservado a cada congresista y "no pueden ser cedidos a terceras personas, ni siquiera a sus propios colaboradores".

Y finalmente, respecto de la propiedad de los billetes de pasaje aéreos entregados a los congresistas para el desempeño de sus funciones, expresó:

"Siendo entregados estos tiquetes de pasaje aéreos a nombre de cada congresista para el desempeño de sus funciones, no les está permitido actuar como plenos propietarios de los mismos, toda vez que su utilización está condicionada al ejercicio de su misión.  La apropiación solamente se produce cuando son utilizados por sus titulares y en caso de no uso, la propiedad sobre los mismos no se consolida porque deben ser devueltos a la Secretaría General.  Los congresistas no tienen entonces, plena libertad de disposición de los mismos y no pueden cederlos a terceros, so pena de incurrir en la causal de desviación de dineros públicos...".  (Se subraya).

  

Posteriormente y, en relación con lo anterior, precisó esta Sala lo siguiente, en sentencia del 30 de julio de 2002 (Radicación 11001-03-15-00-2001-0248-01):

"...si bien la expedición de billetes de pasaje a favor de los congresistas, en los casos antes indicados, supone que éstos son parte en un contrato de transporte y, en consecuencia, que están autorizados para utilizarlos, su uso está limitado por la razón que justificó la celebración del contrato de transporte respectivo, cuyo precio es pagado por la correspondiente cámara legislativa, con dineros públicos, para efectos de garantizar el cumplimiento de las funciones de los Senadores y Representantes.  Así, cuando se celebra un contrato de transporte aéreo con una empresa determinada y se ordena el gasto respectivo, se autoriza la aplicación de unas sumas específicas, que forman parte del presupuesto general de la Nación, para el cumplimiento de un fin estatal.  Pero allí no se agota, necesariamente, el proceso de destinación de los dineros públicos, dado que, no obstante haberse aplicado éstos en forma debida por parte del ordenador del gasto y del representante legal que suscribe el respectivo contrato, en la ejecución de éste último puede variarse el fin que dio lugar a su celebración.

En estas condiciones, si se parte de que al entregar los billetes de pasaje aéreo a los congresistas, en cumplimiento del Decreto 870 de 1989, se pretende garantizar el cumplimiento de un fin estatal..., carece de relevancia la determinación de la naturaleza de los billetes de pasaje, como bienes que son, para efectos de la determinación del alcance de la causal de pérdida de investidura, dado que, en todo caso, en la medida en que ellos permiten a la persona que se identifica como pasajero exigir al transportador aéreo el cumplimiento de la obligación contraída, será la forma en que se exija la prestación la que determine si el dinero público ha sido destinado debida o indebidamente.  En efecto, los congresistas deben utilizar los billetes de pasaje aéreos únicamente para dar cumplimiento al fin que justificó la celebración del contrato de transporte respectivo, de manera que si aquéllos se utilizan para cumplir otro cometido, o, inclusive, si, por negligencia, por no disponer, por ejemplo, la devolución oportuna de los billetes no utilizados, se abre campo a la posibilidad de que la correspondiente aerolínea o la agencia de viajes no estén obligadas a devolver –total o parcialmente– el precio del servicio de transporte, a pesar de no haberse cumplido la prestación (por estar así establecido en el reglamento de la empresa, el contrato o, en su defecto, por la costumbre, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1002 y 1878 del Código de Comercio), el dinero público cuyo gasto fue ordenado resultará, finalmente, indebidamente destinado". (Se subraya).

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera ahora necesario aclarar que si bien, en algunos eventos, el uso indebido de bienes del Estado puede dar lugar a que se configure, de manera indirecta, una indebida destinación de dineros públicos, ello no sucederá en todos los casos, y será necesario estudiar siempre la situación particular de que se trate.  En efecto, la citada causal de pérdida de investidura sólo se presentará en aquellos eventos en que la conducta del Congresista determine que los dineros públicos sean aplicados a un fin no autorizado, lo que supone que la misma tenga injerencia en la finalización del proceso de destinación; otra conclusión implicaría extender su alcance más allá de su descripción típica.

En algunos casos, el uso indebido de los bienes del Estado puede ser posterior al proceso de destinación de los dineros públicos, que resulta perfeccionado definitivamente con su adquisición.  En ellos, entonces, no se configurará la causal de pérdida de investidura, a pesar de que pueda resultar demostrada una falta disciplinaria o, inclusive, una conducta punible, que deberán ser investigadas por las autoridades competentes.

Se insiste, en este orden de ideas, en que será siempre necesario estudiar las particularidades de cada situación planteada, a fin de determinar si la conducta realizada corresponde a la prevista en el artículo 183, numeral 4º, de la Carta Política, y si existe, entonces, fundamento suficiente para ordenar la pérdida de la investidura del Congresista acusado.

A la luz de las precisiones efectuadas, procede la Sala a evaluar la configuración de la causal invocada, en el presente caso, a partir del estudio de los cargos formulados.

4. El caso concreto

4.1.  El cargo relativo a la utilización del vehículo oficial asignado por la Mesa Directiva del Senado de la República, durante el período de la licencia no remunerada:

En relación con este cargo, obran en el expediente las siguientes pruebas:

a. Certificación expedida el 12 de diciembre de 2003 por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá sobre el "historial" del vehículo camioneta, marca Toyota, línea Land Cruiser, de placa BML-226, de color "Beige Australia", modelo 2002, con serie y chasis 8XA11UJ8029018913 y motor 1FZ0510397, asignado al servicio "oficial".  Allí se indica que, desde el 19 de junio de 2002, aparece inscrito el Senado de la República como titular de dicho vehículo (folio 9 del anexo 2).

b. Copia auténtica de la licencia de tránsito del vehículo identificado en el literal anterior, expedida el 19 de junio de 2002 (folio 49 del anexo 1).

c. Copia auténtica de la Resolución 128 del 18 de junio de 2002, expedida por la Mesa Directiva del Senado de la República, por la cual, en uso de la facultad contenida en el numeral 1 del artículo 41 de la Ley 5ª de 1992, se asignan a distintos Senadores de la República vehículos blindados, entre ellos la camioneta antes identificada al señor Dieb Nicolás Maloof Cuse (folios 51 a 54).

En la parte considerativa de esta resolución se expresa que la norma citada "establece que es competencia de la Mesa Directiva de la Corporación, adoptar todas las medidas necesarias que permita (sic) una eficiente labor legislativa y administrativa", y que, "[d]e acuerdo con los informes de riesgo elaborados por los organismos de seguridad y enviados a la Mesa Directiva del Senado de la República, se hace necesario asignar a los H. Senadores vehículos blindados".

d. Copia auténtica de la Resolución180 del 20 de julio de 2003, por la cual la Mesa Directiva del Senado de la República reasigna algunos automóviles.  Allí se alude a dos vehículos para el uso del señor Maloof Cuse, uno de ellos la camioneta antes citada, de placa BML-226 (folios 59 a 64).

e. Orden de salida del Almacén del Senado de la República, identificada con el No. 893, del "10/09/02", en la que se dispone "despachar" la camioneta mencionada "AL H. SENADOR DIEB MALOOF CUSE, CON CARGO A EQUIPO DE TRANSPORTE".  El valor del vehículo se expresa en $197.761.517,81 (folio 135).  

f. Copia autenticada de la Resolución 007 del 24 de julio de 2003, por la cual la Comisión de la Mesa Directiva del Senado de la República resolvió conceder licencia no remunerada al Senador Dieb Maloof Cuse, a partir del 24 de julio de 2003, hasta el 24 de octubre del mismo año, inclusive, y ordenó comunicarle esa decisión al doctor Jorge Castro Pacheco, quien figuraba en el segundo renglón de la lista correspondiente, para que tomara posesión del cargo de Senador (folios 66 y 67).  Éste último tomó posesión el 24 de julio de 2003 (folios 68 y 69).

g. Copias de las comunicaciones del 18 de octubre de 2001 y 2 de abril de 2002, suscritas por el Senador Dieb Maloof Cuse y dirigidas al Presidente del Senado, por las cuales solicita que le sea asignado un vehículo (en una de ellas se alude específicamente a un vehículo para sus desplazamientos en la ciudad de Bogotá, a más de una motocicleta para uno de sus escoltas), teniendo en cuenta los estudios de seguridad realizados por distintos organismos oficiales, así como las constantes amenazas recibidas contra él y su familia   (folios 130 y 131 del anexo 1).  Estas copias fueron remitidas al proceso por el Presidente del Senado de la República (folio 151 del anexo 1)

h. Comunicación suscrita por el Senador Maloof Cuse y dirigida al Director del DAS Atlántico, con constancia de recepción del 13 de febrero de 2002, por la cual el primero le solicita al segundo el servicio de seguridad personal y, concretamente, un escolta "con vehículo o motorizado".  Alude, para el efecto, a su condición de Senador y Presidente de la Comisión de Derechos Humanos, así como a "los acuerdos y adhesiones políticas" realizados al acompañar al candidato Álvaro Uribe Vélez a la Presidencia de la República, quien ha sido víctima de amenazas (folio 72).

i. Comunicación del 27 de febrero de 2002, por la cual el Senador Maloof Cuse le solicita al Ministro del Interior que le sea asignado un vehículo blindado para sus actividades en Bogotá, teniendo en cuenta los estudios de seguridad que se habían adelantado en relación con su situación de riesgo.  Afirma el Senador, además, en esta comunicación, que ese mismo día recibió una carta con "expresas amenazas por parte de las milicias de las FARC" (folio 73).  Esta solicitud fue respondida el 1º de marzo siguiente, mediante un oficio del Director General de Asuntos Políticos y Electorales del citado Ministerio, en el cual se indicó que se pidió al DAS y a la Policía Nacional atender los requerimientos del Senador (folio 74).

En sentido similar, aludiendo al atentado perpetrado el 14 de abril de 2002 contra el doctor Uribe Vélez, formuló el doctor Maloof Cuse una nueva solicitud al Ministro del Interior el 17 de abril siguiente.

j. Originales y copias de varios informes del D.A.S. y de la Fiscalía General de la Nación, sobre el atentado perpetrado el 14 de abril de 2002, en la ciudad de Barranquilla, contra el entonces candidato presidencial Álvaro Uribe Vélez.  En algunos de ellos se alude a las constantes amenazas recibidas por el candidato, y en otros se indica, además, que éste iba acompañado de otras personalidades, entre ellos el Senador Dieb Maloof Cuse (folios 30 a 46, 51 a 54, 145, 146 y 174 a 182  del anexo 1).

k. Copia de los antecedentes y resultados de los estudios técnicos de nivel de riesgo y grado de amenaza realizados por la Policía Nacional en relación con el señor Dieb Nicolás Maloof Cuse, durante los años 2001 y 2002, remitidos al proceso por el Director de Servicios Especializados de la Policía Nacional (folios 155 a 172 del anexo 1).  En el primero de estos estudios, del 6 de septiembre de 2001, se consideró que el Senador estaba sometido a un riesgo "MEDIO MEDIO", dado que existían "indicios de presencia de amenazas", pero no se podía "determinar su dirección concreta", y se concluyó que era posible que el hecho pudiera suceder.  Se sugirió "nombrar una unidad policial para su esquema de seguridad y aplicar al máximo las medidas de autoprotección y autoseguridad".

En el segundo, del 20 de marzo de 2002, se calificó el nivel de riesgo del Senador como "MEDIO ALTO", y se sugirió mantener su actual esquema de seguridad y, de nuevo, aplicar al máximo las medidas de autoprotección y autoseguridad

l. Copia del estudio técnico del nivel de riesgo y grado de amenaza del Senador Maloof Cuse, realizado por el DAS el 8 de abril de 2002.  En él se concluyó que el nivel de riesgo del Senador, en esa fecha, era "MEDIO MEDIO", y que era generado por "su cargo como Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República".  Se indicó que debía continuar con las medidas adoptadas por el Estado para garantizar su seguridad personal, teniendo en cuenta "el cargo..., las amenazas recibidas y los factores propios de la situación de orden social, político y económico que vive el país". Esta copia fue remitida por el Secretario General del Senado de la República, quien, a su vez, la recibió de la Oficina de Protección Especial del DAS (folios 1 a 4 y 502 a 510 del anexo 3).

m. Comunicación del 19 de abril de 2002, por la cual el Jefe de la Oficina de Protección Especial del DAS le informa al señor Maloof Cuse que, como resultado del último estudio técnico de nivel de riesgo y grado de amenaza realizado en su entorno, se encontró que existían circunstancias que podrían afectar su seguridad, por lo cual se sugirió continuar con las medidas de protección a cargo de la Policía Nacional, las cuales, se dijo, "se consideran idóneas y confiables" (folio 77).

n. Comunicación del 10 de septiembre de 2002, por la cual el Coordinador de Seguridad y Protección de la Rama Legislativa en la Policía Nacional manifiesta al señor Dieb Maloof Cuse que, "observando el alto nivel de riesgo por su cargo e investidura y la situación de orden público por la que atraviesa el país", esa oficina estaría "presta a coordinarle el servicio de seguridad en la ciudad capital y fuera de ella".  Para el efecto, se le formularon recomendaciones y se le solicitó cierta colaboración (folio 81).

o. Copia autenticada de la evaluación técnica del nivel de riesgo y grado de amenaza del Senador Maloof Cuse, realizada por el DAS el 16 de octubre de 2003.  Allí se concluye que el nivel de riesgo del citado Senador es "MEDIO MEDIO", y se le recomienda mantener el esquema de protección que se ha venido desarrollando, incluyendo el vehículo blindado  (folios 84 a 92 vuelto).

p. Copia del oficio del 15 de octubre de 2003, por el cual el Oficial de Enlace y seguridad a Congresistas de la Policía Nacional le formula recomendaciones al Senador Maloof Cuse, "en virtud al (sic) nivel de riesgo y grado de amenaza que posee por su investidura, y teniendo en cuenta los últimos hechos ocurridos en el municipio de Soledad Atlántico donde fue muerto el candidato a la Alcaldía".  Le sugiere, concretamente, que "extreme al máximo las medidas de seguridad" y que informe sobre cualquier desplazamiento fuera de la ciudad, con 48 horas de antelación (folio 140 del anexo 1).  Esta copia fue remitida al proceso por el Presidente del Senado de la República (folio 151 del anexo 1).

q. Oficio del 26 de noviembre de 2003, dirigido al Senador Maloof Cuse, por el cual el Teniente Coronel Jaime Arturo Saavedra Peñalosa, Director de Servicios Especializados (E) de la Policía Nacional, le informa que, como resultado del estudio técnico de nivel de riesgo y grado de amenaza "realizado el 20 de marzo de 2002", el Comité Técnico del Área de Protección "determinó valorar su nivel de riesgo como MEDIO ALTO", en el cual: "Hay apariencia fundamental de la amenaza, es decir, existen hechos ciertos o comprobables bajo los cuales esta toma forma, cuerpo y dirección específica, es probable que el hecho pueda suceder".

Se le sugiere, en consecuencia, "mantener su actual esquema de seguridad", conformado por 3 escoltas, 3 pistolas, 1 vehículo convencional en Bogotá y otro blindado Barranquilla, y "[n]o prescindir en ningún momento de su esquema protectivo", dado que podría vulnerar su integridad física y se podrían materializar atentados en su contra (folios 5 y 27 del anexo 1).

r. Oficio del 3 de diciembre de 2003, por el cual el Director Seccional del DAS Atlántico le rinde un informe al Director General de dicha institución, en relación con el atentado terrorista perpetrado contra el doctor Álvaro Uribe Vélez el 14 de abril de 2002.  Allí se indica que éste se desplazaba en un vehículo, en compañía del Senador Dieb Nicolás Maloof Cuse, se da cuenta de las diligencias adelantadas y se agrega (folios 180 a 182 del anexo 1):

"De otra parte, es de anotar que a partir de este hecho se ha tenido conocimiento de constantes amenazas de muerte por parte de grupos insurgentes en contra del Senador Dieb Maloff (sic), las que han sido atendidas por esta Seccional y corroboradas dentro del proceso de investigación, conociendo así de antemano el alto riesgo en que se encuentra el citado Congresista.

De acuerdo al análisis de la situación actual del Senador Dieb Maloff (sic), se ha determinado que tiene un nivel de riesgo "ALTO", por lo cual se recomienda revaluar su esquema protectivo y asignar una camioneta blindada con el objetivo de reforzar dicho esquema, para mantener la protección que requiere de acuerdo con su investidura de Senador de la República y teniendo en cuenta las amenazas recibidas, se hace necesario garantizarle el derecho a la vida que le corresponde como ciudadano".

s. Certificación expedida el 2 de diciembre de 2003, a petición de esta Sala, por el Secretario General del Senado de la República (folios 2 y 3 del anexo 1), en la que expresa que los Senadores de la República, por ser elegidos para un período de cuatro años, que se inicia el 20 de julio siguiente a la elección, conservan la calidad de Congresista aún en los eventos de falta temporal, como cuando se les concede una licencia sin remuneración, entre otros, y precisa que, en tales eventos, los Senadores "conservan la asignación del vehículo blindado de uso oficial, teniendo en cuenta las circunstancias de riesgo  en que se encontraran (circunstancias de riesgo determinadas por los Organismos de Seguridad del Estado)".  Agrega que no todos los vehículos del parque automotor de propiedad de la citada Corporación Legislativa son blindados y que los que tienen esta característica se asignan teniendo en cuenta "las circunstancias de peligrosidad en que se encuentren los Honorables Senadores".

También manifiesta que, por ser elegidos por circunscripción nacional, los Senadores "requieren de los elementos logísticos y humanos asignados en el período constitucional para el cual fueron elegidos, en todo el territorio nacional", lo que explica que no exista un acto administrativo por el cual se autorice el uso de los vehículos blindados oficiales a ellos asignados, en las ciudades donde tienen su domicilio o residencia.

t. Oficio del 9 de diciembre de 2003, suscrito por el doctor Germán Vargas Lleras, Presidente del Senado de la República (folios 151 y 152 del anexo 1), quien, atendiendo lo solicitado por esta Sala, informó que, para efectos de la asignación de vehículos blindados de uso oficial a los Senadores de la República, "se tiene en cuenta la circunstancia de riesgo en que se encuentran".  Allegó algunos documentos relativos al caso particular del Senador Dieb Maloof Cuse y precisó que, además de las Resoluciones 128 y 131 de 2002, y 180 de 2003, "no se ha proferido otro acto administrativo mediante el cual se reglamenta el uso de los vehículos en el Senado de la República".

Reiteró lo expresado por el Secretario General del Senado, en la certificación antes mencionada, y se refirió a un concepto emitido por el Jefe de la División Jurídica del Senado, el 23 de octubre de 2003, respecto de la posibilidad que tienen los Senadores de utilizar los vehículos blindados de uso oficial durante los períodos de licencia.

u. Con el oficio citado en el literal anterior, se anexó copia del concepto aludido, dirigido a la Secretaria Privada de la Presidencia del Senado de la República y suscrito por el doctor Álvaro Luis Monterrosa Arrieta, jefe de la División Jurídica de la misma Corporación Legislativa, así como copia del oficio del 2 de diciembre del mismo año, por el cual se aclaró dicho concepto (folios 142 a 144 del anexo 1).

En el primero, sobre si "¿un Senador por su alto riesgo de seguridad puede continuar con el vehículo blindado estando en licencia otorgándosele un permiso especial?", se indicó que la Mesa Directiva del Senado asigna vehículos a los Senadores "como instrumento para un mejor ejercicio de la función parlamentaria y como medida de seguridad", en cumplimiento de su función de adoptar las medidas necesarias para permitir una eficiente labor legislativa y administrativa, y teniendo en cuenta la situación de orden público del país, que deja a los parlamentarios en situación de alto riesgo.

En cuanto a la licencia, se indicó que se trata de una "situación administrativa temporal", por lo cual la División Jurídica "considera... que se podría conceder al Congresista un permiso especial para seguir utilizando el vehículo inicialmente asignado, toda vez que al cesar los motivos de la licencia reasumiría sus funciones y su condición de Senador, cumpliéndose así la finalidad de protección de la integridad física del parlamentario".

En el oficio aclaratorio, se expresó que en la División Jurídica "no se tiene conocimiento sobre reglamento para el uso de vehículos ni antecedentes sobre la asignación de vehículos a Senadores en licencia por parte de la Mesa Directiva; pues en esos casos se ha entendido que la asignación se hace por el período constitucional para el cual fueron elegidos, sin prever desde la misma asignación, circunstancias o situaciones administrativas como licencias, incapacidades, fuerza mayor, etc.".

Se expresó que, en los casos de licencia no remunerada, es importante tener en cuenta que cuando se asigna un vehículo a un Senador se hace tomando en consideración su investidura y la necesidad de proteger su integridad física.  Además, que "...la licencia no remunerada es una situación administrativa temporal y el Senador no deja de ostentar su investidura; razón por la cual se ha interpretado que el Senador puede utilizar el vehículo asignado durante todo el período constitucional para el cual fue elegido, sin dejar de proteger su integridad física mientras dura su licencia, que por lo general es por un tiempo muy corto...".

Conforme a lo anterior, está demostrado, de una parte, que el vehículo camioneta marca Toyota, línea Land Cruiser, de placa BML-226, pertenece al Senado de la República, quien ha sido su único dueño (ver literal a), y que fue asignado el 18 de junio de 2002 al Senador Maloof Cuse y recibido por éste el 10 de septiembre siguiente (ver lits. c y e). También está demostrado que la Mesa Directiva del Senado de la República le concedió a dicho Senador una licencia no remunerada, entre el 24 de julio y el 24 de octubre de 2003 (ver lit. f) y que, durante ese período, el mismo hizo uso del vehículo mencionado, en la ciudad de Barranquilla.  Este último hecho, como lo advierte la Procuradora Delegada, fue aceptado por su apoderado al contestar la demanda.

Están probados, entonces, los hechos alegados por el demandante para fundar el primer cargo formulado en su solicitud de pérdida de investidura.

De otra parte, advierte la Sala que, al efectuar la asignación del vehículo mencionado al señor Maloof Cuse y de otros vehículos a distintos Senadores, mediante la Resolución 128 de 2002, invocó la Mesa Directiva del Senado tanto la atribución consagrada en el artículo 41, numeral 1º, de la Ley 5ª de 1992, como la autorización contenida en el artículo 17 del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 8º del Decreto 2209 del mismo año.  La primera se refiere a la adopción de las "decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa" (se subraya), y la segunda a la posibilidad de "asignar vehículos de uso oficial con cargo a los recursos del tesoro público" (se subraya), a determinados servidores del Estado.

De lo anterior, y especialmente de las expresiones subrayadas, se desprende claramente que la asignación de automóviles a los Senadores de la República tiene por objeto facilitar el cumplimiento de sus funciones, por lo cual puede afirmarse que éstos sólo pueden hacer uso de aquéllos mientras se encuentren en pleno ejercicio de su cargo, mas no cuando se presente alguna de las situaciones generadoras de falta temporal previstas en el artículo 261 de la Constitución, entre ellas la licencia sin remuneración.  En efecto, si bien en este caso el Senador sigue vinculado al Servicio y conserva su investidura –por lo cual continúa sujeto al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades–, no cabe duda de que se separa transitoriamente del ejercicio del cargo, lo que impone concluir que la utilización del vehículo carece de justificación.

No obstante lo anterior, en el caso concreto, está demostrado que la Resolución 128 de 2002 se fundó, además, en "los informes de riesgo elaborados por los organismos de seguridad y enviados a la Mesa Directiva del Senado de la República", lo cual explica que los vehículos asignados fueran blindados, como allí mismo se indica.  

Adicionalmente, se encuentra acreditado que, durante los años 2001 y 2002, el señor Maloof Cuse, quien a partir del 1º de noviembre de 2000 se posesionó como Senador de la República, en reemplazo del señor Edgar Perea Arias (folio 70), formuló varias solicitudes al Presidente del Senado, al D.A.S. y al Ministerio del Interior, en el sentido de que se le asignara un vehículo, teniendo en cuenta que había recibido amenazas y que su situación de riesgo había sido certificada por distintos organismos oficiales de seguridad (ver lits. g a i).

También está probado que, en la misma época, la Policía Nacional realizó dos estudios técnicos de nivel de riesgo y grado de amenaza en relación con dicho Senador; en el primero, concluyó que éste se encontraba en un nivel de riesgo "MEDIO MEDIO", y en el segundo, en un nivel de riesgo "MEDIO ALTO" (ver lit. k).

Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad llevó a cabo un estudio similar en el mes de abril de 2002, en el que calificó el nivel de riesgo del Senador Maloof Cuse de "MEDIO MEDIO", y a la misma conclusión llegó en un nuevo estudio realizado en el mes de octubre de 2003 (ver lits. l y o).  Se recuerda que en esta fecha el señor Maloof Cuse conservaba su investidura de Senador, por haber sido elegido como tal para el período comprendido entre el 20 de julio de 2002 y el 19 de julio de 2006.

Finalmente, obran en el proceso comunicaciones suscritas por distintos funcionarios del DAS y de la Policía Nacional, en las que se advierte sobre la situación de riesgo del señor Maloof Cuse y se formulan recomendaciones respecto del servicio de seguridad que debe prestársele (ver lits. m, n, p, q y r).

Se concluye, entonces, según lo expuesto, que la asignación de la camioneta varias veces mencionada al señor Maloof Cuse tuvo por objeto no solamente facilitar el cumplimiento de sus funciones de Senador de la República, sino garantizar su seguridad personal, visto el nivel de riesgo en que se encontraba, debidamente evaluado y certificado por los organismos de seguridad del Estado.

Por lo demás, con fundamento en los estudios realizados, se advierte que el nivel de riesgo no ha sido nunca inferior a "MEDIO MEDIO", a partir del mes de septiembre de 2001, y que la situación se mantenía en el mes de octubre de 2003 y, por lo tanto, en el período durante el cual le fue concedida al Senador la licencia no remunerada (comprendido entre el 24 de julio y el 24 de octubre de 2003).

En estas condiciones, no cabe duda de que la utilización del vehículo por parte del señor Maloof Cuse en el período indicado no se hizo de un modo indebido, dado que con ella no se buscó un fin diferente de aquél que justificó su adquisición por parte del Senado de la República, ni su asignación al citado Senador. Por el contrario, se cumplió uno de los objetivos específicos de estos actos, referido a la salvaguarda de su integridad física.

Ahora bien, debe advertir la Sala que, aun en el evento en que se hubiera encontrado demostrado el uso indebido del vehículo mencionado, en la forma indicada en la demanda, el mismo no podría dar lugar, por sí solo, a la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada.

En efecto, se plantea en aquélla que la destinación indebida de dineros públicos se produjo por el hecho de que el Congresista utilizó el vehículo oficial mientras gozaba de una licencia no remunerada; se hace consistir, entonces, dicha destinación indebida, llanamente, en el uso indebido del bien, lo cual no resulta correcto.  En efecto, es claro que la utilización del bien se produce cuando el proceso de destinación del dinero público para su adquisición ha concluido, por lo cual, conforme a lo expuesto en el numeral 3 de estas consideraciones, si bien podría resultar demostrada una falta disciplinaria o una conducta punible, no resulta configurada la causal de pérdida de investidura.

Debe precisarse, además, que, como consecuencia de la utilización del vehículo, podría haber lugar a la destinación indebida de dineros aplicados al cubrimiento de otros pagos, distintos de los que fueron necesarios para la adquisición de aquél, como podrían ser, por ejemplo, los efectuados por concepto del mantenimiento del mismo o del salario de conductores o del personal de seguridad.  Sin embargo, en el caso concreto, no fue ése el entendimiento que hizo el demandante de los hechos presentados, y a éstos tendría que limitarse, en todo caso, el análisis del juzgador.

Se concluye, entonces, que el cargo planteado no puede prosperar.

4.2. El cargo relativo a la utilización del vehículo oficial, por parte del Senador Dieb Maloof Cuse, para hacer "la propaganda y campaña política de su cónyuge, la señora SHADIA HABIB, aspirante al Concejo de Barranquilla":

Respecto de los hechos que fundan este cargo, obran en el proceso las siguientes pruebas:

a. Comunicación del 11 de diciembre de 2003, por la cual la Registradora Especial de Barranquilla remite varios documentos, de los cuales, manifiesta, "se puede colegir que la candidata SHADIA HABIB POSADA quedó legalmente inscrita" como candidata al Concejo Distrital de Barranquilla (folios 1 y ss. del anexo 2).

Remitió, efectivamente, copia del acta de la solicitud de inscripción formulada por "DIEB MALOOF", de la lista al Concejo de Barranquilla para el período 2004-2007, encabezada por la señora Shadia Habib, por el Partido Colombia Viva, así como copia del formulario E-8, contentivo de la lista definitiva de candidatos a dicho Concejo para las elecciones del 26 de octubre de 2003, donde aparece igualmente la señora Habib en el primer renglón.

b. Dos fotografías en color aportadas por la parte demandante, en las que se observa una camioneta marca Toyota Land Cruiser, de placa BML-226, que tiene dos pequeñas calcomanías, colocadas en su vidrio trasero y en el vidrio izquierdo del baúl, en las que se alcanza a leer el nombre "SHADIA HABIB", en letra azul, al lado de la fotografía de una mujer, y la palabra "CONCEJAL", abajo del nombre, en letra roja.  Esta camioneta se encuentra estacionada en frente de una valla que dice "FONDO GANADERO DEL MAGDALENA", sobre la cual hay varios afiches de propaganda política, en las que se observa una fotografía  de un hombre, bajo la cual se lee "TRINO", en letra roja, y debajo "GOBERNADOR", en letra azul (folios 7 y 8).

c. Testimonios rendidos el 16 de enero de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Atlántico, por los señores Donaldo Muegues Quintero y Mónica Marcela Martínez Vergara (folios 104 a 113 del anexo 1).

El primero manifestó ser agente de la Policía Nacional y desempeñarse, "desde hace dos años y cuatro meses", como escolta del Senador Maloof Cuse.  Consta en el acta de la declaración que le fue leída la contestación presentada por el apoderado de éste último al  hecho sexto de la demanda, y se le interrogó sobre el mismo.  Al respecto, respondió:

"El 9 de agoto (sic), salimos de Barranquilla el Senador Dieb Maloof y la señora Mónica Martínez, para el pueblo de Pivijay en las horas de la mañana, en la camioneta Toyota con placas BML-226, dicha camioneta es asignada al Senador por el Senado de la República, con el fin de prestarle un mejor servicio, ya que dicha camioneta es blindada, en su calidad de Senador necesita de esos vehículos por medidas de seguridad.  Estando en Pivijay, hubo una concentración en un determinado lugar donde quedó la camioneta, quedó afuera, o sea entramos y quedó la camioneta afuera, en ese lugar duramos aproximadamente tres o cuatro horas, al salir afuera (sic) es que ya me doy cuenta que la camioneta tiene propaganda política, quien (sic) la colocó no sabemos, pero sí la colocó alguien en Pivijay, y procedí a quitar las calcomanías manifestándole al senador lo que había pasado que en dicha camioneta había encontrado calcomanías y había procedido a quitárselas".

Precisó, luego, que el hecho relatado ocurrió en donde se efectúa la feria ganadera de Pivijay, e indicó que allí estaban presentes otros Congresistas, pero que no sabía qué asunto trataban.  Interrogado sobre el contenido de la propaganda política de las calcomanías, respondió: "Era alusiva a un candidato de la región, ahora mismo se me escapa el nombre, pero era alusiva a un candidato de esa región".  Y sobre si conocía a la señora Shaida Habib, dijo: "Sí La conozco, desde que comencé a prestarle los servicios de seguridad al Senador, porque ella es la esposa del Senador".  Agregó que ella era candidata al Concejo de Barranquilla.

Interrogado sobre el uso dado a la camioneta mencionada, manifestó que se utiliza en Barranquilla, donde permanece, que "se le da el uso normal, de oficina, reuniones", y que se ha llevado fuera de la ciudad, a otras ciudades de la costa, y concretamente, sobre si la camioneta citada "había servido de medio de transporte o de publicidad política a la candidatura al Concejo de Barranquilla a la señora SAIDA HABIB", dijo que no.

También se le preguntó sobre el lugar donde fueron puestas las calcomanías, y dijo: "...en la parte lateral izquierda y en la parte de atrás izquierda de la camioneta".

La señora Martínez Vergara, por su parte, manifestó desempeñarse como asistente tercera de la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Jorge Caballero Caballero.  También se le leyó la contestación al hecho sexto de la demanda, sobre el cual manifestó:

"El día 20 de agosto de 2003 nos dirigimos a la ciudad de Pivijay, como a las nueve y media de la mañana, el senador Dieb Maloof, su escolta Donaldo y mi persona, en la camioneta TOTOTA LAND CRUISER, llegamos a la reunión a las 11:00 - 11:30 de la mañana, nos quedamos un largo lapso como hasta las tres de la tarde donde nos íbamos a dirigir a otro evento.  Cuando salgo con el senador, nos encontramos con el percance de que habían colocado unas calcomanías en la camioneta y que éstas las había retirado su escolta, cuando nosotros salimos el escolta le dijo al senador que le habían colocado unos adhesivos en el carro, y el escolta los había quitado, vimos los papeles de las calcomanías que ya los había tirado en el piso...".

Indicó que no vio las calcomanías puestas en la camioneta y que, como salían tan rápidamente, no le dio importancia al hecho y no se dio cuenta "de quién eran".  Y agregó: "...se alcanzaba a ver que estaban recién pegadas porque el adhesivo se quitó inmediatamente y no quedaron pedazos de papel pegados en el vidrio".  Dijo, además, que sólo cuando se presentó la demanda se enteró de que los adhesivos eran de la Doctora SHADIA HABIB, a quien dijo haber conocido en la campaña al Senado, cuando Maloof Cuse iba con ella a Pivijay, y precisó que, en esas ocasiones, ella los hospedó en su casa.  Agregó que la señora Habib era candidata al Concejo de Barranquilla por el movimiento Colombia Viva.

Advertida sobre la contradicción existente entre su dicho y el del declarante anterior, respecto de la fecha en que se presentó el incidente relatado, consultó un calendario, indicó que el 20 de agosto estaba en Bogotá y manifestó: "Pido excusas por equivocarme en la fecha, pero tiene razón el escolta Donaldo, fue el día nueve de agosto".

Afirmó, luego, que el evento que se llevó a cabo en Pivijay, en el Coliseo de Ferias, fue la proclamación de la candidatura a la Gobernación del Magdalena del señor Trino Luna Correa.

De otra parte, en relación con los hechos referidos por los testigos, se expresó lo siguiente en la contestación de la demanda:

"...las calcomanías que aparecen en la camioneta BML-226, en las fotos acompañadas como prueba en la solicitud de pérdida de investidura, fueron colocadas mientras el Senador DIEB NICOLÁS MALOOF CUSE asistía a una reunión el día 20 de septiembre de 2003 en el Centro de Ferias de Pivijay (Magdalena), en que se  proclamó la candidatura a la Gobernación del Magdalena del doctor Trino Luna Correa.  Es decir, dichas calcomanías no las tenía la camioneta y fueron colocadas con el perverso propósito de tomarle fotos a la camioneta y así preconstituir deliberadamente una supuesta prueba que justificara posteriormente la solicitud de pérdida de investidura...".

En su intervención en la audiencia pública, el apoderado del demandado rectificó lo expresado al contestar la demanda, en el acápite citado, en el sentido de precisar que la situación relatada se presentó el 9 de agosto de 2003, y no el 20 de septiembre del mismo año.

Con fundamento en lo anterior, y contrario a lo expresado por la Procuradora Delgada, esta Sala considera demostrado el hecho en que se funda el cargo formulado.

En primer lugar, en las fotografías aportadas se observan claramente las características del vehículo que permiten identificarlo como aquél que fue asignado al señor Maloof Cuse por la Mesa Directiva del Senado de la República.  También se observan las calcomanías adheridas en dos de sus vidrios y, frente a aquél, una valla en la que se lee "FONDO GANADERO DEL MAGDALENA", sobre la cual aparecen, además, afiches alusivos a la candidatura del señor Trino Luna.  Esto último resulta relevante, en cuanto, teniendo en cuenta lo expresado por el apoderado del demandado, se confirma que las fotografías fueron tomadas el 9 de agosto de 2003, en las afueras del sitio donde se lanzaba la citada candidatura.

En segundo lugar, si bien en la contestación de la demanda se expresó que las calcomanías alusivas a la señora Shadia Habib fueron colocadas ese mismo día, sin el conocimiento del Senador Maloof Cuse y con el único propósito de fotografiar la camioneta y preconstituir una prueba para justificar la solicitud de la pérdida de su investidura, se advierte que las pruebas practicadas para demostrar lo anterior no resultan convincentes para la Sala.  Se consideran acertadas, al respecto, las observaciones formuladas por la Procuradora Delegada.

En efecto, a más de la descalificación que puede hacerse de los testimonios recibidos, teniendo en cuenta que el Magistrado Sustanciador del Tribunal de Atlántico leyó a los declarantes la respuesta al hecho 6 de la demanda, contenida en su contestación –lo que, sin duda, le resta a sus afirmaciones espontaneidad y credibilidad–, éstas, en sí mismas, resultan contradictorias e irrazonadas.

Así, por ejemplo, carece de credibilidad lo expresado por el señor Muegues Quintero, escolta del Senador Maloof Cuse, en cuanto expresa que, cuando advirtió la existencia de las calcomanías, que no estaban en la camioneta cuando llegaron al lugar, procedió a quitarlas y a relatarle a su jefe lo sucedido.  No pudo precisar el declarante cuál era el contenido de tales calcomanías y simplemente manifestó que eran alusivas "a un candidato de la región", cuyo nombre, en ese momento, "se le escapaba", no obstante lo cual, interrogado al respecto con posterioridad, indicó que conocía a la señora Shadia Habib, por ser la esposa del citado Senador, y agregó que era candidata al Concejo de Barranquilla.  Salta a la vista la inconsistencia de las afirmaciones del testigo, pues resulta totalmente ilógico e incomprensible que observara la existencia de las calcomanías, advirtiera su contenido político y no hubiera notado que eran alusivas a la señora Habib.

Por la misma razón, carece de credibilidad la declaración de la testigo Mónica Martínez Vergara, quien expresa que ni ella ni el Senador Maloof Cuse supieron, en el momento de los hechos, cuál era el contenido de las calcomanías.  Su versión, entonces, parece dirigida, exclusivamente, a confirmar el dicho del señor Muegues Quintero, descalificado conforme a lo que acaba de explicarse.

Por lo demás, no puede perder de vista la Sala que, como lo anota la Procuradora Delegada, la señora Martínez Vergara modificó, en el testimonio rendido el 16 de enero de 2004, de manera evidente, la versión que presentó en su primera declaración del 3 de diciembre de 2003, que fue anulada por no haberse notificado por estado la providencia en la cual el comisionado fijó fecha y hora para la práctica de la diligencia (folios 203 a 205 del c. ppal.).  En ésta, en efecto, indicó que el señor Donaldo Muegues notó que en el carro "se encontraban unas calcomanías alusivas a la candidatura de la doctora Saida (sic) Habib" (se subraya), lo que les causó "bastante sorpresa", y agregó que, "en ese momento" (se subraya), cuando el escolta procedía a retirarlas, "se acercó el senador a ver qué estaba pasando y se le informó que habían pegado unas calcomanías".  Y luego, interrogada sobre la reacción del Senador, manifestó: "Le sorprendió mucho y se extrañó que (sic) se encontraran esas calcomanías en su camioneta, de manera que el escolta quitó las calcomanías..." (folio 92 del anexo 1).

Se advierte que si bien la nulidad de la declaración rendida el 3 de diciembre de 2003 le impide al juzgador valorarla para demostrar los hechos objeto del proceso, no lo inhabilita para tenerla en cuenta con el fin de evaluar la credibilidad del testigo.  Debe anotarse que no se trató de una prueba obtenida por medios ilícitos, lo que la haría inexistente, sino que se recaudó con violación de una norma procesal referida a la notificación por estado del auto que fijó fecha y hora para su práctica, lo que le impidió enterarse de ellas al representante del Ministerio Público.

Al respecto, resultan ilustrativas las siguientes opiniones del Profesor Jairo Parra Quijano:

"Es bien importante entender que las normas que se refieren a las pruebas pueden ser de dos clases: unas de tendencia procesal, como por ejemplo aquellas que establecen reglas de lógica y manera de recibir el testimonio... En cambio, existen normas sustanciales que en caso de ser violadas conducen a la nulidad, de pleno derecho de la prueba, como amenazar, torturar, violar la correspondencia, etc.

La prueba recaudada violando normas procesales puede ser apreciada una vez se subsane la irregularidad.  La que se practica violando normas sustanciales, es ilícita y se tiene como inexistente"

Por su parte, el Profesor Enrique Véscov, refiriéndose a las limitaciones de la nulidad del acto y, concretamente a la que afecta a la prueba, expresa que "...aun cuando no produzca el efecto principal, es decir, el que le es propio, puede provocar otros efectos igualmente válidos desde el punto de vista procesal...", y agrega que "...hay ciertos efectos, generalmente secundarios, que pueden quedar en pie...".

Así las cosas, concluye la Sala que está demostrado que, el 9 de agosto de 2003, el vehículo de uso oficial asignado al Senador Die Nicolás Maloof Cuse tenía adheridas, en dos de sus vidrios, dos calcomanías alusivas a la candidatura de la señora Shadia Habib al Concejo de Barranquilla.  No está probado, en cambio, que las mismas hubieran sido puestas allí sin el conocimiento ni el consentimiento del citado Senador, y mucho menos con el fin de preconstituir la prueba necesaria para formular la solicitud de pérdida de investidura objeto de estudio en esta providencia.

Ahora bien, al presentar sus argumentos de defensa frente al cargo analizado, manifestó el apoderado del señor Maloof Cuse que "a los Senadores de la República no les está prohibido intervenir en política, ni auspiciar candidaturas a los cargos de elección popular", dado el origen de su investidura y el carácter netamente político de sus actuaciones en el Congreso.  Indicó que "son elegidos en representación de un partido o movimiento político, quienes por medio de sus respectivos representantes legales les otorgan el aval correspondiente para su inscripción como candidatos" y que "en el cumplimiento de sus funciones..., tienen una clara representación política...".

En relación con estas afirmaciones, observa la Sala lo siguiente:

El artículo 127 de la Constitución limita el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en política –conforme al artículo 40 de la misma–, en cuanto establece, en su inciso segundo, una prohibición general de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para los "empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control", y dispone, en el tercero, que "[l]os empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley".

En estos dos incisos, sin embargo, no están comprendidos los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los Congresistas, quienes, si bien son servidores públicos, no tienen la condición de "empleados del Estado" y pueden, por lo tanto, ejercer libremente su derecho a participar en política.  Lo anterior resulta claro de la simple lectura del artículo 123 de la Carta, según el cual "[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

El tema ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, al referirse a los Concejales Municipales.  Así, en sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, esa Corporación expresó:

Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos". No obstante, en el artículo 123 Ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato. Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.

Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios". Con este término se define en general a quien  cumple una función...".

Debe agregarse que, en opinión de esta Sala, es el carácter representativo de los miembros de las Corporaciones Públicas, y no su origen electoral, el que impide su consideración como empleados del Estado.  Lo anterior permite comprender que esta última condición sí se predique de otros servidores elegidos popularmente, como los Alcaldes, los Gobernadores, y aun el Presidente de la República, que no tienen aquel carácter y están sujetos a la prohibición del artículo 127 de la Constitución.

No cabe duda, entonces, de que los Congresistas están autorizados para intervenir en política, lo cual, por lo demás, ha sido reconocido expresamente por la Corte Constitucional, en su sentencia C-985 del 9 de diciembre de 1999, en la que indicó que ello  encuentra su explicación en "la naturaleza política de su cargo".

No obstante lo anterior, también ha precisado la citada Corporación que, al lado de la autorización otorgada a algunos servidores públicos para actuar en este campo, "se sanciona... el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña"..  Al respecto, ha expresado lo siguiente:

"Es natural que así suceda, pues la Constitución amplió considerablemente la base de la participación y la extendió a personas que antes de su vigencia la tenían claramente restringida, pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos.

Ello resulta, además del precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia consagrada en el artículo 123 de la Carta: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".

De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º). El fundamento de esa responsabilidad aparece en el artículo 6º de la Constitución, en el cual se dispone que los servidores públicos responden ante las autoridades no solamente por infringir la Carta Política y las leyes sino por omisión o extralimitación en sus funciones.

(...)

Como repetidamente lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Carta Política no ha plasmado derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar el bien de todos. Así, el ejercicio del derecho de participación política no constituye argumento para usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio público.

Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado  por el inciso  3º del  artículo 127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C.N.).

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura". (Se subraya).

Se observa que la Corte se refiere a los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas no contemplados en la prohibición del inciso segundo del artículo 127; sin embargo, no cabe duda de que sus argumentos son perfectamente aplicables respecto de los miembros de las Corporaciones Públicas que, como se ha visto, si bien son servidores públicos, no tienen la condición de empleados, y pueden también participar en las actividades y controversias de los partidos y movimientos y en las controversias políticas.

Podría, entonces, configurarse un uso indebido de los bienes públicos cuando un Congresista utiliza de un modo no autorizado, con parcialidad, aquéllos que le han sido asignados para el mejor cumplimiento de sus funciones, con el fin de hacer proselitismo o llevar a cabo su actividad política.

Ahora bien, en el caso objeto de análisis en esta providencia, considera la Sala, en primer lugar, que no se produjo un uso indebido del vehículo oficial asignado al Senador Maloof Cuse, como consecuencia del hecho alegado por el demandante para sustentar el cargo formulado.

En efecto, la conducta consistente en la colocación de dos pequeñas calcomanías alusivas a una determinada candidatura, una en el vidrio trasero y otra en uno de los tres laterales del automóvil asignado al Senador Maloof Cuse no tiene, sin duda alguna, la connotación necesaria para concluir que fue realizada con el propósito utilizar el vehículo para adelantar actividades de propaganda electoral.  Se trata de una conducta cuya nimiedad impide considerar que el bien fue puesto al servicio de ese fin no permitido, esto es, que fue señalado o fijado para ese efecto, lo cual supondría que, de manera cierta y patente, aquél se hubiera encaminado y dirigido explícitamente al mismo, con una actuación capaz de producirlo.  

No puede considerarse demostrado, entonces, que el vehículo se hubiera destinado a la realización de actividades de propaganda electoral o, en los términos de la demanda, que éste hubiera sido "utilizado abiertamente para la campaña y propaganda política de la señora Shadia Habib".

En segundo lugar, también aquí advierte la Sala que el demandante identifica el uso indebido del bien con la destinación indebida de los dineros públicos utilizados para adquirirlo, y, de acuerdo con lo expresado al estudiar el cargo anterior, se concluye que tal razonamiento es equivocado.  En efecto, el proceso de aplicación de tales dineros terminó cuando se pagó el precio de la correspondiente compraventa, y no podría extenderse hasta comprender el uso que, con posterioridad, hace del bien el Congresista al cual le fue asignado.

Así las cosas, tampoco puede prosperar el segundo cargo formulado, dado que la conducta alegada para fundarlo no podría configurar, de ninguna manera, la causal invocada.

Conforme a lo anterior, no hay lugar a decretar la pérdida de investidura solicitada.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: DENIÉGASE la solicitud de decretar la pérdida de la investidura de congresista del Senador Dieb Nicolás Maloof Cuse.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta sentencia a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio de Justicia e Interior, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. CÚMPLASE.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GERMAN AYALA MANTILLA TARSICIO CACERES TORO    

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ  

MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE   FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INES NAVARRETE B.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO MARIA INES ORTIZ BARBOSA  

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

JUAN ANGEL PALACIOS HINCAPIÉ DARIO QUIÑÓNES PINILLA

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejera: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Radicación número: 11001-03-15-000-2003-01149-01(PI)

Actor: ÁLVARO GUTIÉRREZ MARENCO.

Providencia aprobada el 23 de febrero del 2004

Consejero ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia.

Comparto la decisión mayoritaria de la Sala en el sentido de negar la solicitud de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Dieb Nicolás Maloof Cuse pero considero pertinente señalar en relación con la causal de indebida destinación de dineros públicos y el análisis que en el sub examine se realiza, lo siguiente:

El numeral 4° del artículo 183 de la Constitución Nacional prevé como causal de pérdida de investidura "Por indebida destinación de dineros públicos". O sea que la norma es precisa en establecer como elementos de la causal la "destinación" y "dineros públicos", los cuales a mi juicio, son determinantes al momento de analizar los hechos que sirven de fundamento a la solicitud de pérdida de investidura y constituyen el marco dentro del cual debe orientarse su análisis.

Con fundamento en lo anterior, considero que si la mencionada causal se estructura sobre tales elementos, mal puede hacerse extensiva por vía de interpretación al "indebido uso de bienes públicos", por cuanto con ello se atentaría contra el principio de legalidad el cual cobra mayor fuerza cuando se trata de asuntos de carácter sancionatorio y de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.

Bajo esas condiciones no puede ni debe asimilarse la causal de indebida destinación de dineros públicos con el "indebido uso de bienes públicos" para tener ésta última como una 'vía indirecta' de configuración de la primera.

Lo anterior sin perjuicio de que el uso irregular de un bien público, como un vehículo oficial, pueda según el caso, configurar una causal que amerite una investigación disciplinaria e incluso penal.

Así las cosas es preciso tener en cuenta que el proceso de pérdida de investidura es de naturaleza esencialmente disciplinaria que concluye con una sanción de carácter jurisdiccional disciplinario ocasionada por la transgresión de la normatividad que sobre una conducta intachable deben observar los congresistas cuyo comportamiento no puede perjudicar la dignidad de su investidura. Es claro entonces que el proceso debe sujetarse a la garantía constitucional del debido proceso la cual implica que la conducta establecida en la Constitución Nacional es la única y precisamente sancionable, lo que hace que toda interpretación extensiva tenga la virtualidad de vulnerar el debido proceso en cuanto la descripción estatuída sobre el acto que se imputa se restringe al texto mismo del precepto.

Con todo respeto,

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Fecha Ut Supra