ALCALDE - Requisitos e inhabilidades. Marco constitucional y legal / ELECCIÓN DE ALCALDE - Marco constitucional y legal de los requisitos e inhabilidades / INHABILIDAD DE ALCALDE - Marco constitucional y legal
En cuanto a los requisitos y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los cargos de elección popular –entre ellos el de alcalde municipal-, el artículo 293 constitucional preceptúa que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución, esas son materias que compete determinar al legislador, al igual que las relativas a la elección y el desempeño de funciones. Dicho régimen estaba consagrado en el decreto-ley 1333 de 1986, complementado por las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987, normatividad que fue modificada parcialmente por la ley 136 de 1994 y, últimamente por la ley 617 de 2000. De conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la ley 136 de 1994, los alcaldes se eligen por el voto ciudadano para un período de tres (3) años. En relación con el régimen de inhabilidades, esto es, de los requisitos negativos que el ordenamiento jurídico fija para el ejercicio de esa precisa función pública, cuya ocurrencia determina la inelegibilidad del aspirante o postulado, en orden a garantizar la objetividad e imparcialidad en la selección del servidor y su desempeño funcional, lo mismo que asegurar la igualdad de oportunidades para acceder a ese destino público, es un tema que estaba regulado en el artículo 95 de la ley 136 de 1994, en un total de once (11) numerales, disposición que fue modificada por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, norma ésta que en cinco (5) distintos numerales tipifica las causales de impedimento para la elección de dicho cargo.
EDAD DE RETIRO FORZOSO - Marco constitucional y legal / RAMA EJECUTIVA - Aplicación de las normas sobre edad de retiro forzoso
En el estado actual de la legislación, no hay duda que en materia de administración de personal, las normas de los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, lo mismo que las del decreto reglamentario 1950 de 1973, incluidas por supuesto las relativas a la edad de retiro forzoso, son aplicables a los empleados de la rama ejecutiva del orden municipal. Por manera que, en cuanto a este punto se refiere, la censura que sobre el particular eleva el impugnante, al afirmar que en la sentencia recurrida la Sección Quinta de la Corporación aplicó indebidamente el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968, por estar derogada la remisión a ese estatuto contenida en el artículo 2° de la ley 27 de 1992, es infundada, por cuanto, si bien dicha remisión o extensión del campo de aplicación que de ese decreto preveía la ley 27 de 1992 fue derogada y, que desde el punto de vista formal ésta última fue invocada en el fallo suplicado, es igualmente cierto que el inciso segundo del propio artículo 87 de la ley 443 de 1998, expresa y materialmente reitera y mantiene esa remisión legal.
INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura con fundamento en que elegido tiene 65 años de edad / EDAD DE RETIRO FORZOSO - No se aplica a empleos de elección popular / CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR - Inaplicación de normas sobre edad de retiro forzoso / ELECCIÓN DE ALCALDE - No se aplican normas sobre edad de retiro forzoso
En ese orden de ideas, si bien las normas de los artículos 31 del decreto-ley 2400 de 1968 y 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, se encuentran vigentes y, que las mismas, por regla general, son aplicables también a los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden municipal, la causal de impedimento o inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos en ellas consagrada, consistente en la denominada edad de retiro forzoso, fijada por el legislador en 65 años, no es aplicable a los empleos que deben proveerse mediante elección popular, como es el caso, entre otros, el de los alcaldes municipales.
POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites. Reglamento no puede exceder límites de norma por reglamentar / ACTO ADMINISTRATIVO - Titularidad de la excepción de ilegalidad. Prohibición a particulares y autoridades administrativas / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD - Titularidad. Inaplicación por particulares o autoridades administrativas / DECRETO REGLAMENTARIO –Aplicación de la excepción de ilegalidad / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Alcance de las normas que la consagran
Es principio universal, acogido en nuestro ordenamiento constitucional, que el reglamento no puede, en ningún caso, exceder los límites de la norma objeto de reglamentación, esto es, que no puede modificarla, sustituirla o derogarla. Si el texto de la norma reglamentaria en referencia tuviese ese otro alcance, carecería de validez, por constituir un ejercicio desbordado de la competencia reglamentaria que la Constitución le otorga al Presidente de la República en el artículo 189.11, situación bajo la cual se impone la aplicación de la excepción de ilegalidad de dicho acto, facultad ésta que respecto de los actos administrativos –como lo son los decretos reglamentarios-, la jurisprudencia constitucional reconoció a favor de la jurisdicción contencioso administrativa con ocasión de decidir la exequibilidad condicionada del artículo 12 de la ley 153 de 1887, con el siguiente razonamiento: "De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador... De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior..."
NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-037 de 2000. Corte Constitucional
NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Edad de retiro forzoso no procede frente a cargo de elección popular / INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura con fundamento en edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Inaplicación a cargos de elección popular / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de norma por falta de aplicación y aplicación indebida de normas / VIOLACIÓN DIRECTA DE NORMA - Configuración de aplicación indebida y falta de aplicación
En el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, es evidente que en la sentencia impugnada el juzgador incurrió, por falta de aplicación, en violación directa de los artículos 86 y 95 de la ley 136 de 1994, en cuanto sólo en éstas se regula el régimen de inhabilidades para la elección de alcaldes municipales y, por ello mismo, al deducir correlativamente, en el caso de la elección del señor Servando Córdoba Córdoba, la existencia de una causal de inhabilidad y, consecuencialmente la anulación del acto de elección con base en los artículos 31 del decreto-ley 2400 de 1968 y 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, igualmente incurrió en violación directa de tales disposiciones por aplicación indebida. En consecuencia, dado el mérito y suficiencia de los cargos del recurso extraordinario interpuesto, la Sala revocará el fallo suplicado y en su lugar, confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se denegaron las súplicas de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: 1) La suplicada fue la sentencia 2585 de 7 de septiembre de 2001. Sección Quinta. 2) Mediante sentencia T-254 de 2000, la Corte Constitucional, estimó que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en vía de hecho al decretar la nulidad de la elección del aquí demandante. 3) Con aclaración de voto de los Dres. Alejandro Ordóñez Maldonado y Ligia López Díaz .
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0100-01(S-180)
Actor: JAMINTON CUESTA DOMÍNGUEZ
Demandado: CERVANDO CÓRDOBA CÓRDOBA
Conoce la Sala del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de septiembre de 2001, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se dispuso:
"PRIMERO.- Revócase la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 27 de marzo de 2001 y en su lugar declárase la nulidad del acto administrativo por el cual la Comisión Escrutadora declaró elegido al señor Servando Córdoba Córdoba como Alcalde Municipal de Vigía del Fuerte para el período 2001 - 2003, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos del 2 de noviembre de 2000, Formulario E-26AG.
"SEGUNDO.- No habrá pronunciamiento sobre la segunda pretensión de la demanda, por ser improcedente.
"Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen." (fl. 108 cdno. anexo).
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
En nombre propio, en ejercicio de la acción electoral, el 21 de noviembre de 2000 el señor Jaminton Cuesta Domínguez instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls.5 a 7 cdno. anexo), dirigida a obtener las siguientes pretensiones:
"1. Que se declare la nulidad de la elección de SERVANDO CORDOBA CORDOBA, como Alcalde Municipal de Vigía del Fuerte para el periodo 2001-2003.
"2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la elección de JAMINTON CUESTA DOMINGUEZ." (fls. 4 y 5 cdno. anexo - negrillas fijas del texto).
Adicionalmente, en capítulo separado solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado (fl. 5 cdno. anexo).
Como fundamento de las súplicas de la demanda, el actor invocó la violación del artículo 31 del decreto 2400 de 1968, lo mismo que de los artículos 120, 121 y 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, por considerar que la edad de 65 años constituye causal de inhabilidad para la elección de cualquier cargo público, incluido el de alcalde municipal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, es causal de anulación de las actas de escrutinio, el cómputo de votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser elegido.
- La sentencia de primera instancia
En sentencia del 27 de marzo de 2001 (fls. 42 a 51 cdno. anexo), el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con la siguiente motivación:
a) Luego de resaltar el carácter restrictivo que comporta la aplicación del régimen de inhabilidades para el acceso a la función pública, por cuanto constituye limitación al ejercicio del derecho político de elegir y ser elegido, señaló que la consagración legal de las causales de inhabilidad debe ser expresa y, que en su determinación, según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el legislador debe consultar los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución Política.
b) Examinados los requisitos que la Constitución Política exige en el artículo 314 para la elección de alcaldes municipales, lo mismo que el artículo 86 de la ley 136 de 1994; así como también las causales de inhabilidad que para ese destino público consagra el artículo 95 de esa misma ley, en ninguna de esas normas se establece como impedimento el hecho de que el candidato haya alcanzado la edad de 65 años.
c) En la sentencia C-351 de 1995, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968, se precisó que la edad de 65 años allí fijada como causal de retiro forzoso no es aplicable a los cargos de elección popular, porque en tales eventos prima la voluntad popular expresada en las urnas acerca de la persona que debe regir sus destinos.
3. La sentencia objeto del recurso
Inconforme con la decisión del tribunal de primera instancia, el actor interpuso recurso de apelación (fls. 53 y 54 cdno. anexo), impugnación que fue resuelta por la Sección Quinta de esta Corporación en fallo del 7 de septiembre de 2001 (fls. 96 a 109 cdno. anexo), en el sentido de revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular el acto por el que la organización electoral declaró electo a Servando Córdoba Córdoba como alcalde municipal de Vigía del Fuerte (Antioquia) para el período 2001-2003, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos del 2 de noviembre de 2000, formulario E-26AG.
El fundamento de esa decisión fue el siguiente:
a) El artículo 293 de la Constitución Política autoriza al legislador para determinar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha se posesión, faltas absolutas y temporales, causas de destitución, y formas de provisión de vacantes, aplicables a los cargos de elección por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, precepto éste que en relación con el régimen de diputados de las asambleas departamentales, gobernadores y concejales, es reiterado en los artículos 299, 303 y 312 de ese mismo Estatuto, respectivamente.
b) Luego de transcribir los textos de algunas de las normas jurídicas que en la demanda invocó el actor como violadas, esto es, los de los artículos 31 del decreto-ley 2400 de 1968 y 122 del decreto 1950 de 1973, los que consideró aplicables a los alcaldes debido a la remisión legal prevista en el artículo 2° de la ley 27 de 1992, estableció que el impedimento para el ejercicio de cargos consistente en sobrepasar la edad de 65 años, no obstante tener origen en disposiciones que eran aplicables únicamente a los servidores de la rama ejecutiva del poder público, se hizo extensivo a los demás sectores de la función pública por disposición de la última de las normas antes citadas, con las excepciones allí establecidas, entre las que no figura el cargo de alcalde municipal y, que por lo tanto, debe concluirse que, por autorización constitucional, el legislador amplió a los alcaldes municipales el impedimento que para desempeñar cargos públicos prevén los artículos 31 de decreto-ley 2400 de 1968 y 122 del decreto 1950 de 1973.
c) En consecuencia, como a la fecha en que el señor Servando Córdoba Córdoba debió iniciar el período para el cual fue elegido, esto es, el 1° de enero de 2001, registraba una edad superior a 65 años, es claro que estaba legalmente impedido para desempeñar el cargo de alcalde municipal de Vigía del Fuerte, razonamiento al que agregó lo siguiente:
"Cabe aclarar que no se trata en este caso de la aplicación de retiro forzoso, como lo entendió el Tribunal de Antioquia, que conforme lo ha señalado la Corte Constitucional no opera en tratándose de cargos de elección popular, en razón de que se trata de la voluntad soberana del pueblo expresada en las urnas para que el elegido ejerza el cargo por un determinado período: se trata de un impedimento por razón de la edad para ejercer función pública, previamente establecido en la ley, de obligatoria observancia tanto para los electores como para los elegidos y cuyo desacato acarrea la nulidad de la elección (artículo 228 C.C.A.).
"Conforme a lo anterior corresponde revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarar la nulidad del acto demandado.
"Sobre la pretensión de que como consecuencia de lo anterior se declare la elección del señor Jaminton Cuesta Domínguez como Alcalde Municipal de Vigía del Fuerte no se emitirá pronunciamiento por cuanto ella implica el restablecimiento de un derecho particular del actor que no corresponde a la naturaleza de la acción pública electoral incoada." (fl. 107 cdno. ppal.).
4. El recurso extraordinario de súplica interpuesto
Por no compartir el fallo de segunda instancia, por considerar que en éste el juzgador incurrió en violación directa de normas sustanciales, la parte demandada hizo uso del recurso extraordinario de súplica (fls. 2 a 20 cdno. ppal.), a través del que solicitó infirmar la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmar el fallo de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.
Con ese propósito, luego de poner de presente que la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado se fundó en una norma no vigente, como lo fue el artículo 2° de la ley 27 de 1992, dado que ésta fue derogada expresa e íntegramente por el artículo 87 de la ley 443 de 1998, sustentó las peticiones en cuatro (4) distintos cuestionamientos de violación normativa, a saber:
a) Primer cargo: Violación directa de los artículos 86 y 95 de la ley
136 de 1994, por falta de aplicación.
b) Segundo cargo: Violación directa del artículo 243 de la
Constitución Política, por falta de aplicación.
c) Tercer cargo: Violación del artículo 31 del decreto-ley 2400 de
1968, por aplicación indebida.
d) Cuarto cargo: Violación directa del inciso primero y el numeral 7
del artículo 40 de la Constitución Política.
4.1 Primer cargo
Bajo la premisa que de conformidad con lo reglado en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad del acto de elección tiene ocurrencia cuando el candidato no reúne las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo, o por razón de inelegibilidad o por la existencia de algún impedimento para ser elegido, el recurrente manifiesta que ninguna de tales circunstancias se presentó en la elección de Cervando Córdoba Córdoba como alcalde municipal de Vigía del Fuerte, por cuanto ni el artículo 86 de la ley 136 de 1994 que señala las calidades para la elección de alcalde, ni el artículo 95 ibídem que regula el régimen de inhabilidades de dicho empleo, determinan una edad máxima para la elección, como tampoco para su ejercicio.
Por consiguiente, como las causales del régimen de inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de carácter restrictivo, no pueden ser aplicadas en forma analógica las previstas para un régimen diferente, porque, de lo contrario, los candidatos a las alcaldías se verían avocados a la insólita situación de afrontar un régimen consagrado en las dos normas antes citadas, y otro más, integrado por aquellas situaciones que el demandante o el juez consideren como causal de inhabilidad para ser elegido, como ha ocurrido en el presente caso, planteamiento éste al que agregó lo siguiente:
"Así las cosas, resulta forzoso concluir que se ha incurrido en una violación directa de las normas citadas por falta de aplicación de los artículos 86 y 95 de la Ley 136 de 1.994, únicas normas que consagran el régimen de inhabilidades para ser elegido alcalde, pues no le es dable al Juez Contencioso extender el régimen de inhabilidades previsto en la ley para los alcaldes incluyendo causales que no están consagradas expresamente en las normas que regulan la materia específica, pues como ya se dijo éstas son taxativas. No se aplican por analogía." (fls. 14 y 15 cdno. ppal. - negrillas adicionales).
4.2 Segundo cargo
A juicio del impugnante, en la sentencia recurrida se incurrió en violación directa del artículo 243 constitucional, según el cual, los fallos de la Corte Constitucional dictados en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, debido a que en la sentencia C-351 de 1995, si bien dicha Corporación declaró exequible el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968 que preceptúa que la edad de 65 años constituye causal de retiro forzoso del servicio público, al propio tiempo, en la parte motiva de la decisión precisó que esa norma no es aplicable a los cargos de elección popular, en razón de que en tales eventos prima la voluntad popular manifestada en las urnas, como forma de expresión de la soberanía del pueblo.
En esa perspectiva sostiene, que de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, no cabe duda acerca de la inexistencia de ninguna inhabilidad de carácter constitucional o legal originada en la edad máxima para postularse o ejercer el cargo de alcalde por elección popular, porque en relación con la posibilidad de que se le aplique a ese cargo la mencionada causal, existe cosa juzgada constitucional implícita, en la medida en que las afirmaciones hechas en la parte motiva de la sentencia guardan estrecha relación con la parte resolutiva y, que por lo tanto, no le era dable al Consejo de Estado fallar con fundamento en una causal de inhabilidad inaplicable a los alcaldes, en cuanto éstos son funcionarios de elección popular.
En esa dirección, acerca de los alcances de los fallos de constitucionalidad y los efectos de cosa juzgada que producen los mismos, invocó la sentencia SU-640 del 5 de noviembre de 1998.
4.3 Tercer cargo
Así mismo, el recurrente afirma que en la sentencia protestada se incurrió, por aplicación indebida, en violación directa del artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968, porque la causal de retiro forzoso derivada de la edad no es aplicable a los alcaldes elegidos por voto popular, por así haberlo definido la Corte Constitucional.
4.4 Cuarto cargo
Finalmente, aduce también el recurrente que existe violación directa del inciso primero y del numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política –aunque no especifica la modalidad de esa violación-, porque, a su juicio, habiéndose demostrado que el demandado no incurrió en ninguna causal de inhabilidad para ser elegido alcalde municipal, y que reunía los requisitos legales para ser elegido, con el fallo de segunda instancia se le impide el ejercicio del poder político a un ciudadano colombiano válidamente elegido para un cargo público, al tiempo que se le impide el acceso al desempeño de las funciones del empleo para el que en su momento aquel fue elegido.
5. Respuesta al recurso interpuesto
El recurso fue concedido por la Sección Quinta de la Corporación por auto del 2 de noviembre de 2002 (fls. 22 y 23 cdno. ppal.), el que fue notificado el 16 de enero de 2002 y, posteriormente admitido el 5 de abril del mismo año (fl. 50 cdno. ppal.), providencia ésta que fue notificada a la parte demandada del proceso el 16 de septiembre de 2002, mediante comisión impartida al Juzgado Promiscuo municipal de Vigía del Fuerte (fl. 72 cdno. ppal.).
Una vez notificado del auto que concedió el recurso extraordinario, la parte demandante del proceso electoral, esto es, Jaminton Cuesta Domínguez, presentó un escrito de oposición a cada uno de los cargos formulados por el recurrente (fls. 40 y 41), en los siguientes términos:
a) Al primer cargo: Replicó que en el caso de los servidores públicos existe una variedad de estatutos que los regulan, los que deben ser respetados en su integridad y, que por lo tanto: "En la proposición que hace el recurrente olvida que dentro de los requisitos existentes para que un funcionario público ingrese al servicio, se encuentra LA POSESION, y debe cumplir los requisitos para posesionarse. En parte alguna de la Ley 136 de 1994, se manifiesta que el Alcalde Municipal no debe estar incluido dentro del boletín de deudores del fisco nacional, pero es un requisito para acceder al ejercicio del cargo" (fl. 40 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto).
A partir de ese razonamiento concluyó que: "la proposición jurídica se encuentra incompleta, y se (sic) estuviera integrada totalmente, llegaríamos a la misma conclusión que el Consejo de Estado en la Segunda (sic) instancia." (ibídem).
b) Al segundo y tercer cargo: Puso de manifiesto que el recurso extraordinario de súplica tiene como única causal de procedencia la violación directa de normas sustanciales, elemento que no se cumple en el presente caso, por cuanto la Corte Constitucional es un órgano judicial que no expide normas sustanciales sino que profiere sentencias, sumado ello al hecho de que según la ley 270 de 1996, la parte motiva de las sentencias no es vinculante.
c) Al cuarto cargo: Expuso que si bien es cierto que el artículo 40 constitucional consagra los derechos de los ciudadanos, "estos deben ser ejercidos dentro de los parámetros establecidos en las normas legales, porque de otra forma quedaría el Congreso de la República sin ninguna competencia" (fl. 41 cdno. ppal.).
6. La actuación del tercero interviniente
Luego de admitido el recurso, el 20 de mayo de 2002 intervino el ciudadano Ricardo Mallorquín Hernández para solicitar que se confirme la sentencia recurrida (fls. 51 a 63 cdno. ppal.), actuación que apoyó en el siguiente razonamiento:
a) Si bien la sentencia recurrida tuvo como fundamento la aplicación del artículo 2° de la ley 27 de 1992, el que fue derogado por el artículo 87 de la ley 443 de 1998, es igualmente cierto que el inciso segundo de esta última misma norma establece, que las disposiciones sobre administración de personal contempladas en la ley 443 de 1998 y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, y demás normas que los modifican, sustituyen o adicionan, se aplican a los empleados que prestan los servicios en las entidades a las que refiere el artículo 3° de dicha ley, entre ellas, los municipios.
Por consiguiente, el artículo 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, según el cual, la edad de 65 años constituye impedimento para el desempeño de cargos públicos, se encuentra vigente.
b) En ese contexto, como el cargo de alcalde municipal no se encuentra relacionado en el artículo 29 del decreto-ley 2400 de 1968 que, según el artículo 122 del decreto 1950 de 1973, son la excepción a la norma de la edad de 65 años como impedimento para ejercer cargos públicos, debe concluirse que dicho impedimento es igualmente aplicable a los casos de elección de alcaldes.
c) Si la ley 617 de 2000 que reformó la ley 136 de 1994, nada dijo sobre impedimentos para acceder al cargo de alcalde, debe entenderse que el impedimento del artículo 122 del decreto 1950 de 1973 se encuentra vigente, porque el legislador tampoco dispuso nada en contrario.
7. Alegatos de conclusión
Cumplido el traslado de rigor ordenado por auto del 10 de octubre de 2002 (fl. 64 cdno. ppal.), ninguna de las partes intervino en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Procedencia del recurso extraordinario de súplica
De conformidad con lo reglado en el artículo 57 de la ley 446 de 1998 que modificó el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia del recurso extraordinario de súplica está sujeta a los siguientes requisitos:
- Sólo procede contra sentencias ejecutoriadas proferidas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado.
- La causal para su interposición es una sola: Violación de directa normas sustanciales. Se descarta por tanto la posibilidad de su procedencia por eventuales violaciones indirectas de normas sustantivas, como sí acontece en el caso del recurso extraordinario de casación civil.
- No obstante, la causal puede consistir en cualquiera de las siguientes tres modalidades: Aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de normas sustanciales.
- En el escrito de impugnación se debe expresar en forma precisa la norma de derecho sustancial que el recurrente estima violada y el motivo de la infracción alegada.
- El término para la interposición del recurso es de veinte (20) días, siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que se trate.
2. La violación directa de normas jurídicas sustanciales
En ese contexto, con relación al concepto de "norma de derecho sustancial", la Sala ha precisado lo siguiente:
"2.3. La regulación del recurso extraordinario de súplica acogió únicamente el sistema de la violación directa de la ley sustancial, cuando en la sentencia se realiza un juicio equivocado sobre la pertinencia de la norma sustancial aplicable al caso concreto o sobre su interpretación, con abstracción de la cuestión puramente fáctica y probatoria del proceso.
"La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, "aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación." Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que 'se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo".
En ese mismo sentido, puede decirse que todas las normas que reconocen derechos son de naturaleza sustancial, independientemente de su
ubicación en un estatuto de derecho sustantivo o procesal, como sucede por ejemplo con aquellas que desarrollan el derecho constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, cuyo carácter de derecho sustancial fundamental, como bien lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, es indiscutibl.
La aplicación de ese concepto a la viabilidad y régimen del recurso extraordinario de súplica determina, como reiteradamente lo ha manifestado la Corporación, que dicho medio de impugnación sólo está llamado a prosperar en aquellos casos en los que se demuestre la existencia de una violación directa de normas sustanciales, esto es, un claro e incontrastable yerro in judicando, proveniente del juicio hermenéutico que realiza el juzgador al constatar y determinar la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica. De tal manera que, el recurso en referencia no procede en aquellos casos de errores facti in judicando, que provienen de un error manifiesto de hecho, o de un error de derecho en la apreciación o falta de apreciación de los medios de prueba, que constituyen una violación indirecta del ordenamiento legal.
De igual manera, el recurso extraordinario de súplica no es una nueva instancia que comporte la revisión total del proceso en su aspecto fáctico y jurídico; por consiguiente, el recurrente debe ajustarse estrictamente a las razones y motivos que permiten tipificar la causal única de súplica extraordinaria, y corresponde al juzgador enmarcar la decisión en los límites propuestos por el mismo legislador; por lo tanto, no es posible su utilización para corregir
irregularidades distintas a los vicios de juicio o errores in judicando en que pudo incurrir el juez, cuando al cotejar el caso concreto con el hecho específico previsto en la ley, concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador.
- Los cargos formulados
Bajo el marco legal y jurisprudencial antes indicado, procede la Sala a examinar los cargos en que el recurrente apoya la impugnación, para lo cual, en razón de la directa y necesaria relación existente entre el primero y el tercero de ellos, su estudio se hará en forma conjunta.
3.1 Primer cargo: Violación directa de los artículos 86 y 95 de
la ley 136 de 1994, por falta de aplicación
Tercer cargo: Violación directa del artículo 31 del decreto-
ley 2400 de 1968, por aplicación indebida
Como ya se reseñó en el capítulo de antecedentes, a juicio del recurrente, estos dos cuestionamientos de violación normativa se configuran en la sentencia objeto de impugnación, porque las normas jurídicas que regulan los requisitos y las causales de inhabilidad para la elección popular de los alcaldes municipales, están consagradas en los artículos 86 y 95 de la ley 136 de 1994, y que por lo tanto, no es posible aplicar otro tipo de normas, como por ejemplo, la contenida en el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968, porque, según lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-351 de 1995 que declaró exequible dicha norma, ésta no comprende los empleos de elección popular, como lo es precisamente el de alcalde municipal, más aún si se tiene en cuenta que la disposición que a ella remitía, esto es, el artículo 2° de la ley 27 de 1992, fue expresamente derogada por el artículo 87 de la ley 443 de 1998.
La confrontación de ese planteamiento con la motivación de la sentencia objeto del recurso extraordinario interpuesto y la argumentación esgrimida por el tercero interviniente, se hará a partir de los siguientes elementos: a) Marco constitucional y legal de los requisitos e inhabilidades para la elección de alcaldes municipales; b) la edad de 65 años como impedimento para ejercer cargos públicos; c) inaplicabilidad de ese impedimento a los empleos de elección popular; d) el caso concreto objeto de estudio.
3.1.1 Marco constitucional y legal de los requisitos e
inhabilidades para la elección de alcaldes municipales
En aplicación del Acto Legislativo No. 1 de 1986 que reformó el artículo 201 del entonces Estatuto Constitucional, a partir de 1988 el alcalde municipal dejó de ser agente del gobernador departamental, sujeto a la nominación y remoción de éste, para pasar a ser elegido por voto popular. Ese origen de servidor público de elección popular se mantiene en los artículos 259 y 314 de la actual Constitución Política, precepto éste último que le otorga el carácter de jefe de la administración local y representante legal del municipio, según la cual, el alcalde ya no es agente del gobernador, ni tampoco está sujeto a instrucción de Presidente de la República, con la excepción relativa a la conservación y restauración del orden público (artículos 296 y 315 numeral 2 C.P.).
En ese orden de ideas, en cuanto a los requisitos y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los cargos de elección popular –entre ellos el de alcalde municipal-, el artículo 293 constitucional preceptúa que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución, esas son materias que compete determinar al legislador, al igual que las relativas a la elección y el desempeño de funciones.
Sobre el particular, la Constitución Política no consagra norma específica alguna sobre requisitos e inhabilidades para la elección del alcalde municipal, por manera que uno y otro aspectos están sujetos a la regulación expedida por el legislador en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual, corresponde al Congreso de la República dictar las leyes que rijan el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos, tema éste en el que debe tenerse en cuenta que, según lo precisado por la Corte Constitucional, si bien el Congreso de la República goza de libertad y autonomía en el ejercicio de dicha competenci, no se trata de una facultad irrestricta e incondicionada para elevar a inhabilidad electoral cualquier hecho o condición al que estime conveniente dar ese tratamiento, por cuanto los derechos de participación política consagrados en la Carta excepcionalmente pueden ser limitados y, a la vez, las restricciones que sobre la materia establezca el legislador, deben interpretarse de manera que, en lo posible, se privilegie su ejercici.
Al respecto, es de anotar que dicho régimen estaba consagrado en el decreto-ley 1333 de 1986, complementado por las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987, normatividad que fue modificada parcialmente por la ley 136 de 1994 y, últimamente por la ley 617 de 2000.
Así, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la ley 136 de 1994, los alcaldes se eligen por el voto ciudadano para un período de tres (3) años. Para ser elegido como tal se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y, haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o, durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época (artículo 86 ibídem.
Y en relación con el régimen de inhabilidades, esto es, de los requisitos negativos que el ordenamiento jurídico fija para el ejercicio de esa precisa función pública, cuya ocurrencia determina la inelegibilidad del aspirante
o postulado, en orden a garantizar la objetividad e imparcialidad en la selección del servidor y su desempeño funcional, lo mismo que asegurar la igualdad de oportunidades para acceder a ese destino público, es un tema que estaba regulado en el artículo 95 de la ley 136 de 1994, en un total de once (11) numerales, disposición que fue modificada por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, norma ésta que en cinco (5) distintos numerales tipifica las causales de impedimento para la elección de dicho cargo, en ninguno de los cuales se consagra con tal carácter un límite de edad respecto de los candidatos, como por ejemplo, la de 65 años.
No obstante, debe tenerse presente que, por expresa disposición del artículo 86 de la misma ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en ella regulado tuvo aplicación tan solo a partir de las elecciones que debían realizarse en el año 2001.
En consecuencia, como en el presente asunto, las votaciones en las que participó como candidato el señor Servando Córdoba Córdoba tuvieron lugar 29 de octubre de 2000 (fl. 2 y 15 cdno. anexo), y la declaración de elección de él como alcalde del municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia) se produjo el 2 de noviembre del mismo año (fl. 14 cdno. anexo), ineludiblemente debe concluirse que el régimen de inhabilidades al cual estaban sujetos los candidatos participantes en dicho proceso electoral, era el previsto para ese momento en el artículo 95 de la ley 136 de 1994, en el que tampoco se consagraba como impedimento o causal de inhabilidad la edad de 65 años, ni ninguna otra.
3.1.2 La edad de 65 años como impedimento para ejercer
cargos públicos
Según lo preceptuado en el artículo 99 de la Constitución Política, la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, lo mismo que para ser elegido y desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, como es precisamente el de alcalde municipal que, a términos de lo expresamente dispuesto en los artículos 84 y 189 de la ley 136 de 1994, ejerce autoridad política.
En ese sentido entonces, el parágrafo del artículo 98 de la Carta preceptúa que hasta tanto la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejerce a partir de los dieciocho (18) años y, en cuanto a un límite de edad máxima como impedimento para el desempeño de cargos públicos, únicamente el artículo 233 consagra una norma al respecto, en cuanto dispone que los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se eligen para períodos individuales de 8 años, quienes permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la "edad de retiro forzoso".
Sin embargo, ello no obsta para que el legislador establezca ese tipo de impedimentos para otros o los demás cargos públicos, en desarrollo de la atribución asignada en el numeral 23 del artículo 150 antes citado y, de la competencia general que el artículo 125 constitucional le otorga para señalar las causales de retir.
En ese contexto, el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 196 fija como "edad de retiro forzoso" del servicio público, es decir, como límite máximo para el desempeño de cargos públicos, la edad de 65 años. El texto de esta disposición es el siguiente:
"ARTICULO 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
"Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto." (resalta la Sala).
Los empleos relacionados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto-ley 2400 –modificado por el artículo 1° del decreto-ley 3074 de 1968- al que remite la norma transcrita, son los siguientes: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo; Presidente, Gerente o Director de establecimiento público o de empresa industrial y comercial del Estado, Miembro de Comisión Diplomática no perteneciente a carrera diplomática y, Secretario Privado de los despachos ya citados.
Por su parte, el artículo 122 del decreto 1950 de 1973, reglamentario del decreto-ley 2400 de 1968 estatuye:
"ARTICULO 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del articulo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año." (se adicionan negrillas).
Ahora bien, con relación a la vigencia y campo de aplicación de las normas antes transcritas, es pertinente precisar lo siguiente:
1) Si bien se trata de normas expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, dado que al contrario de ser opuestas a esa nueva normatividad constitucional son armónicas con éstas, conservan plena vigencia, más aun si se tiene en cuenta, que el establecimiento de un nuevo texto constitucional no necesariamente exige la expedición de una legislación totalmente nueva, en tanto la legislación preexistente no contradiga los principios y normas de la nueva Constitució.
2) La constitucionalidad del artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968 fue examinada por la Corte Constitucional en la sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995, con ocasión de decidir una demanda propuesta en contra de dicha norma por estimársela violatoria de los artículos 13, 25 y 40 de la Carta.
En el citado fallo se declaró exequible la norma acusada. Sin embargo, en la parte motiva se consignó que la edad de retiro forzoso del servicio público contenida en la norma demandada no comprende los cargos de elección popular con período fijo, porque en tales eventos, respecto de la designación y permanencia del funcionario en el servicio, prima la voluntad popular expresada en las urnas. El fundamento de esa salvedad fue el siguiente:
"4. Edad de retiro forzoso
"Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las altas Cortes. De ello no se puede colegir que aunque para este caso concreto se haya fijado tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para que, a través de la ley, dicha causal se extienda a otros servidores públicos, o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedarían exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. En estos casos la razón es la de que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo, ya que mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso." (subraya y adiciona negrillas la Sala).
3) En cuanto al campo de aplicación se refiere, debe anotarse que el decreto-ley 2400 de 1968 y su decreto reglamentario 1950 de 1973, en principio sólo regulaban la administración del personal civil que presta servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, por así disponerlo el artículo 1° del primero de tales decretos, aspecto sobre el que la jurisprudencia de la Corporación precisó, que dicha cobertura sólo comprendía los empleos del orden naciona y, que por lo tanto, no alcanzaba a ningún otro nivel de la administración ni rama de poder, como por ejemplo los empleos del orden municipal y departamental.
No obstante, el artículo 2° de la ley 27 de 199 -mediante la que se dictaron normas para regular la administración del personal perteneciente al sistema de carrera administrativa-, amplió el campo de aplicación de tales normas, al disponer que los decretos 2400 y 3074 de 1968, las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como también sus decretos reglamentarios, comprendían a los empleados del Estado que prestan servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental, distrital –diferentes al del Distrito Capital-, municipal y sus entes descentralizados, lo mismo que a los de las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, y de las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo de los diputados y concejales.
En consecuencia, a partir de la vigencia de dicha norma, la aplicación del decreto 2400 de 1968 se hizo extensiva también a los empleos del
orden municipal, sin distinción de su tipo o clase, como por ejemplo, de libre nombramiento o remoción, de período o carrera administrativa.
Posteriormente, la ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, en el artículo 87 derogó expresamente y en su totalidad la ley 27 de 1992; pero, al propio tiempo mantuvo la aplicación de los decretos 2400 y 3074 de 1968 y las normas que los modifican, sustituyen o adicionan, a todas las entidades relacionadas en el artículo 3° de esa misma ley, entre ellas, los municipios.
En efecto, el texto de dicha disposición es el siguiente:
"ARTICULO 87. Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la ley 10 de 1990, y el decreto ley 1222 de 1993; modifica y deroga, e lo pertinente, los títulos IV y V del decreto ley 2400 de 196, el decreto ley 694 de 1975, la ley 10 de 1990, los decretos leyes 1034 de 1991, el decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.
"Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3° de la presente ley.
"..............................................................................................................." (subrayado y negrillas extra-texto).
En ese sentido, al definir el campo de aplicación de la ley 443 de 1998, el artículo 3° explícitamente incluye a los municipios.
Por consiguiente, en el estado actual de la legislación, no hay duda que en materia de administración de personal, las normas de los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, lo mismo que las del decreto reglamentario 1950 de 1973, incluidas por supuesto las relativas a la edad de retiro forzoso, son aplicables a los empleados de la rama ejecutiva del orden municipal. Por manera que, en cuanto a este punto se refiere, la censura que sobre el particular eleva el impugnante, al afirmar que en la sentencia recurrida la Sección Quinta de la Corporación aplicó indebidamente el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968, por estar derogada la remisión a ese estatuto contenida en el artículo 2° de la ley 27 de 1992, es infundada, por cuanto, si bien dicha remisión o extensión del campo de aplicación que de ese decreto preveía la ley 27 de 1992 fue derogada y, que desde el punto de vista formal ésta última fue invocada en el fallo suplicado, es igualmente cierto que el inciso segundo del propio artículo 87 de la ley 443 de 1998, expresa y materialmente reitera y mantiene esa remisión legal.
3.1.3 Inaplicabilidad del impedimento sobre "edad de retiro
forzoso" a los empleos de elección popular
En ese orden de ideas, si bien las normas de los artículos 31 del decreto-ley 2400 de 1968 y 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, se encuentran vigentes y, que las mismas, por regla general, son aplicables también a los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden municipal, la causal de impedimento o inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos en ellas consagrada, consistente en la denominada edad de retiro forzoso, fijada por el legislador en 65 años, no es aplicable a los empleos que deben proveerse mediante elección popular, como es el caso, entre otros, el de los alcaldes municipales.
Las razones que fundamentan este aserto, son las siguientes:
1) El artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968 consagra la edad de 65 años como causal que determina, perentoria e ineludiblemente, el retiro del servicio público, en principio, con la sola excepción de los cargos relacionados en el inciso segundo del artículo 29 de ese mismo estatuto, modificado por el artículo 1° del de decreto-ley 3074 de 1968; es decir, que el advenimiento de ese hecho obliga al funcionario a separarse definitivamente del servicio, cuya justificación constitucional descansa en el artículo 125 de la Carta, en cuanto en éste se autoriza al legislador para señalar los motivos que dan lugar al retiro del servicio.
Sin embargo, dicha causal no es aplicable a los cargos de elección popular sujetos a un período fijo para su ejercicio, por cuanto en éstos, dado el carácter constitucional de su origen y de su forma específica de provisión, no tienen señalado en la Constitución ese impedimento y, por lo tanto, si una vez elegido o en ejercicio de funciones su titular alcanza el mencionado margen de edad, no está legalmente obligado a separarse del cargo, porque el acceso a ese destino público tiene como fuente, primaria y directa, el mandato popular a él conferido en las urnas por los respectivos electores, quienes le depositan su confianza para dirigir la administración local, representar a la respectiva entidad territorial, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a ella asignado, por todo el período para el cual lo eligen, voluntad y decisión soberana que no puede ser alterada, sino por las causas o motivos expresa e inequívocamente señalados en la Constitución y la ley.
En ese sentido, la Constitución no establece una edad máxima como limitante para el ejercicio de esa expresión del derecho a participar en la conformación y ejercicio del poder político, consagrado en el artículo 40 numeral 1 de la Constitución Política, en concordancia con lo consignado en el Preámbulo y los artículos 2°, 40 y 103 de la misma.
2) Por lo anterior, si bien la norma del artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968 que fija la edad de retiro forzoso fue declarada exequible por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que en el fallo se dijo, claramente, que de dicha norma deben exceptuarse los cargos de elección popular sujetos a un período fijo, porque respecto de ellos no es posible determinar una edad de retiro forzoso, debido a que en esos casos, es la voluntad soberana del pueblo la que decide "que esa persona –el elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política.
3) Si bien la decisión de exequibilidad que se comenta no fue expresamente condicionada en la parte resolutiva de la sentencia, a juicio de la Sala, no existe justificación constitucionalmente válida para predicar la aplicación de ese impedimento a los cargos de elección popular, porque en esos eventos ha de prevalecer la voluntad del pueblo, en razón de que constituye, por esencia, expresión del principio de democracia participativa bajo el cual se encuentra organizado el Estado, según lo previsto en el Preámbulo y en los artículos 1°, 40 y 103 de la Constitución Política, cuyo respeto y realización según lo preceptuado en el artículo 2° de la Carta, es uno de los fines primarios del Estado.
Sobre el particular, no debe perderse de vista que, si la función pública implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines y, que por lo tanto, está dirigida a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad en sus diferentes órdenes, con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad (artículo 209 C.P.), que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y, ante todo, generar legitimida, debe respetarse y garantizarse la decisión que, para esos altos propósitos, adopta el pueblo en las urnas al momento de elegir a quién le confía su mandato (artículo 259 C.P.).
4) De otra parte, debe advertirse igualmente, que la norma del artículo 31 del decreto 2400 de 1968 consagra una causal de retiro del servicio público, esto es, de separación de aquel que ya está vinculado, y no precisamente una causal de impedimento o inhabilidad para acceder a un determinado empleo, cuya deducción tampoco es posible hacer a partir del texto del artículo 122 del decreto 1950 de 1973, reglamentario de aquel, según el cual: "La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos", por las siguientes razones:
En la forma como está redactada la última de las disposiciones antes citadas, podría pensarse que admite dos distintas interpretaciones, así:
Una primera -a juicio de la Sala la correcta-, según la cual, si bien la redacción de uno y otro precepto no es idéntica, la norma reglamentaria no hace cosa distinta que reiterar la figura de la edad de retiro forzoso instituida por el artículo 31 del decreto-ley 2400 de 1968, por cuanto, en su condición de disposición reglamentaria, debe ser interpretada y aplicada de consuno con la norma objeto de reglamentación, lo que descarta un alcance mayor del citado artículo 122 del decreto 1950 de 1973..
Una segunda lectura, de hecho acogida en la sentencia recurrida y defendida por el tercero interviniente, indicaría que el artículo 122 del decreto 1950 de 1973 fue más allá, en cuanto establece el hecho de la edad de 65 años no solo como causal perentoria de retiro del servicio público, sino también como impedimento para acceder a él, vale decir, como causal de inhabilidad.
Esa interpretación y aplicación normativa resulta contraria a la Constitución en forma manifiesta, si se tiene en cuenta lo siguiente:
a) Es principio universal, acogido en nuestro ordenamiento constitucional, que el reglamento no puede, en ningún caso, exceder los límites de la norma objeto de reglamentación, esto es, que no puede modificarla, sustituirla o derogarla.
b) En gracia de discusión, si el texto de la norma reglamentaria en referencia tuviese ese otro alcance, carecería de validez, por constituir un ejercicio desbordado de la competencia reglamentaria que la Constitución le otorga al Presidente de la República en el artículo 189 numeral 11 -la misma que preveía el ordinal 3° del artículo 120 de la Constitución de 1886-, situación bajo la cual se impone la aplicación de la excepción de ilegalidad de dicho acto, facultad ésta que respecto de los actos administrativos –como lo son los decretos reglamentarios-, la jurisprudencia constitucional reconoció a favor de la jurisdicción contencioso administrativa con ocasión de decidir la exequibilidad condicionada del artículo 12 de la ley 153 de 1887, con el siguiente razonamiento:
"De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.
"24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.
"De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos."
"Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales (negrillas fuera del texto).
c) Sin perjuicio de lo anterior, como quiera que el régimen de inhabilidades constituye una restricción al ejercicio del derecho fundamental de participación en la composición y ejercicio del poder político, debe advertirse igualmente que, dado ese carácter prohibitivo, las causales de inhabilidad deben ser expresas y sujetas a interpretación estricta y restrictiva; es decir, que su aplicación no puede darse por la vía de interpretación extensiva y, mucho menos, por analogía, punto este sobre el cual, la jurisprudencia constitucional ha manifestado lo siguiente:
"Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos" (subraya y adiciona negrillas la Sala.
Además, si la edad de retiro forzoso no es aplicable a los cargos de elección popular, por idénticas razones ese hecho tampoco constituye causal de inhabilidad o impedimento para acceder a ese tipo de empleos, por cuanto no existe fundamento constitucional ni legal válido para sostener lo contrario, vale decir, para distinguir una situación de la otra.
Por lo tanto, debe concluirse que la pretendida extensión del impedimento de la edad de retiro forzoso, como causal de inhabilidad para la provisión de cargos públicos sujetos a elección popular, carece de justificación.
3.1.4 El caso concreto objeto de estudio
En el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, es evidente que en la sentencia impugnada el juzgador incurrió, por falta de aplicación, en violación directa de los artículos 86 y 95 de la ley 136 de 1994, en cuanto sólo en éstas se regula el régimen de inhabilidades para la elección de alcaldes municipales y, por ello mismo, al deducir correlativamente, en el caso de la elección del señor Servando Córdoba Córdoba, la existencia de una causal de inhabilidad y, consecuencialmente la anulación del acto de elección con base en los artículos 31 del decreto-ley 2400 de 1968 y 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973, igualmente incurrió en violación directa de tales disposiciones por aplicación indebida.
Por razones similares a las antes expuestas, el 11 de abril de 2002,
con ocasión de la función de revisión respecto de una sentencia de tutela proferida el 13 de noviembre de 2001 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que se denegó el amparo solicitado por el señor Servando Córdoba Córdoba –acción promovida en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado-, la Corte Constitucional revocó el fallo de tutela impugnado y, en su lugar concedió la tutela deprecada por el actor, como mecanismo transitorio de protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y, a la igualdad, hasta tanto se fallara el presente recurso extraordinario de súplica, el que fue interpuesto por el actor con antelación al ejercicio de la acción de tutela.
En el referido fallo de tutela, la Corte Constitucional estimó que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al proferir la sentencia impugnada incurrió en vía de hecho, por haber desconocido abiertamente el ordenamiento jurídico aplicable, es decir, por haber adoptado su decisión sin el sustento jurídico indispensable que impone el régimen de un Estado social de derecho, conforme a lo dispuesto en el preámbulo y los artículos 1º y 4º de la Constitución Política y, también, "por haber aplicado una disposición legal expresamente derogada", esto es, el artículo 2° de la ley 27 de 1992.
El razonamiento en que apoyó la decisión fue el siguiente:
"4.3. La Sala de Revisión considera:
"i) Es claro, por lo antes anotado, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional expresada en la sentencia C-351 de 1995, que en el ordenamiento jurídico colombiano la edad de 65 años no constituye causal de retiro forzoso de los cargos públicos de elección popular, entre ellos el de Alcalde Municipal (Art. 314 Constitución Política).
"ii) El Art. 122 del Decreto 1950 de 1973, "por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil", dispone:
"La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del art. 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año".
"Según esta disposición, la persona con una edad de 65 o más años no puede acceder a los cargos públicos, ni continuar en ellos cuando ha venido ejerciéndolos antes de cumplir esa edad.
"Por su parte, la norma reglamentada (Art. 31 del Decreto-ley 2400 de 1968) sólo trata expresamente del retiro forzoso de los cargos públicos por el cumplimiento de dicha edad, y no se refiere expresamente al impedimento para acceder a ellos a partir de la misma edad. Como se anotó, esta disposición fue objeto de la citada sentencia C-351 de 1995 dictada por esta corporación.
"Por tanto, aparentemente la disposición reglamentaria, amparada por la presunción de legalidad, es más amplia que la reglamentada y la decisión de la Corte Constitucional sólo comprendería una parte de la primera.
"Tal fue el criterio adoptado por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia impugnada. No obstante, el distinto ámbito de aplicación de las dos disposiciones es sólo aparente, y no real, pues la disposición reglamentaria debe interpretarse en función de la que se reglamenta y, además, con base en un criterio lógico y teleológico se puede establecer en forma manifiesta que si el servidor público debe retirarse del cargo por causa de la vejez, teniendo en cuenta que sus condiciones sico-físicas han disminuido y no tiene la capacidad necesaria para desempeñar con eficiencia las funciones que, en cambio, otras personas pueden desempeñar con las condiciones requeridas, la misma decisión debe aplicarse al caso en que la persona no tiene todavía la calidad de servidor público y aspira a adquirirla, en el sentido de que está impedida, por existir unas mismas razones en ambos casos.
"Como es obvio, si la decisión y las razones son idénticas en las dos situaciones, de retiro forzoso de los cargos públicos y de impedimento para llegar a los mismos, la salvedad relativa a los cargos de elección popular, que con fundamento en normas constitucionales fue planteada por esta corporación en la sentencia citada, debe aplicarse también en forma idéntica, sin distinción alguna. (se adicionan negrillas).
En consecuencia, dado el mérito y suficiencia de los cargos primero y tercero del recurso extraordinario interpuesto, la Sala revocará el fallo suplicado y, en su lugar, confirmará la sentencia del 27 de marzo de 2001 proferida por el
Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se denegaron las súplicas de la demanda.
3.2 Los restantes cargos formulados con el recurso
Por la razón últimamente anotada, deviene innecesario el análisis de los dos cargos adicionales invocados por el recurrente para sustentar la impugnación.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1°) Declárase fundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto.
2°) Revócase la sentencia del 7 de septiembre de 2001 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación y, en su lugar, confírmase la sentencia del 27 de marzo de 2001 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se denegaron las súplicas de la demanda.
3°) En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Quinta de esta Corporación.
COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE
RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente
ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Ausente
GERMAN AYALA MANTILLA TARSICIO CACERES TORO
Ausente
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
LIGIA LOPEZ DIAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Aclaración de voto
OLGA INES NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Aclaración de voto
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
GERMAN ROD RIGUEZ VILLAMIZAR MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
Referencia: Expediente No. S-180
Radicación: 1100103150002002-0100-01
Actor: JAMINTON CUESTA DOMÍNGUEZ
EXTRAORDINARIO DE SUPLICA
Compartí la decisión en cuanto declaró fundado el recurso extraordinario de súplica y en consecuencia revocó la sentencia de 27 de marzo de 2001 proferida por la Sección Quinta de la Corporación por medio de la cual había declarado la nulidad de la elección de SERVANDO CÓRDOBA CÓRDOBA como Alcalde Municipal de Vigía de Fuerte (Antioquia), con base en las previsiones del decreto Ley 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973,
Se concluye que el fallo suplicado incurrió en violación directa de la norma sustancial, por indebida aplicación de las normas antes citadas y por falta de aplicación de los artículos 86 y 95 de la ley 136 de 1994, Este estatuto regulaba el régimen de inhabilidades para la elección de alcaldes, sin que fuera procedente acudir a las remisiones que en su momento hicieron las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 al decreto 2400 de 1998.
Precisado lo anterior, estimo con toda consideración, que era innecesario el esfuerzo hecho en esta providencia, alrededor de los alcances del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, como que su contenido versa sobre una causal de retiro, no como casal de inhabilidad para acceder a determinado empleo, ni a la posibles interpretaciones que pudieran derivarse al artículo 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973.
Atentamente,
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ACLARACIÓN DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil tres (2003)
Radicación: 1100103150002002-0100-01
Actor: Jaminton Cuesta Domínguez
Providencia: 8 de abril de 2003.
Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
Además de las razones expuestas por la Corte Constitucional en sus sentencias C-531 del 9 de agosto de 1995 para declarar la exequibilidad del artículo 31 del D.E. 2400 de 1968 y, en la T-254 del 11 de abril de 2000 para proteger el derecho fundamental al acceso y desempeño de cargos públicos, con las cuales coincide el Consejo de Estado en esta providencia, debe precisarse que para la determinación de la edad de retito forzoso y de la edad máxima para ingresar a la Administración pública, existen dos competencias diferentes, que se complementan: El elector, en ejercicio de la soberanía popular, no tiene límites distintos a su libre decisión, lo cual le permite escoger personas que superen la edad máxima que el legislador haya establecido para ejercer funciones públicas.
Mientras la propia Constitución no establezca límite para las edades de los cargos de elección popular, ninguna ley puede restringirle al ciudadano su derecho a elegir (Art. 40-1 C.P.). Por lo tanto, la competencia del Decreto Ley 2400 de 1968 al determinar las edades de retiro forzoso termina en donde aparece la competencia del elector a través de su voto y no puede invadirla. En consecuencia, en ningún caso podría entenderse que el Decreto 2400 de 1968 estableció condiciones de edad para el ejercicio del voto popular.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ.
