Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente PI031 de 2002

 

 

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Presupuestos para que se configure violación al régimen de conflicto de intereses / REGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Presupuestos para que se configure violación como causal de desinvestidura   

La causal de pérdida de la investidura que se estudia exige, según criterio de la Sala, que el congresista sea conocedor de la situación particular suya que eventualmente pugne con el interés general, se concluye que es suficiente el preciso conocimiento legal obtenido por el demandado en las diligencias de versión libre, sin necesidad de que se le haya vinculado a través de indagatoria, como lo pretende el representante Canossa, porque de ninguna norma legal se desprende que sea  esta diligencia el único medio válido para tenerlo por enterado.  Nota de Relatoría:  a.  Mediante providencia del 02/06/11 se negó aclaración de la sentencia.

               

REGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Violación. Pérdida de la investidura de congresista / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia. Violación del régimen de conflicto de intereses  

Si, pues, al demandado, como se ha visto, lo afectaba la modificación contenida en el proyecto de Código Penal en relación con los delitos de injuria y calumnia, especialmente lo relativo a la retractación (artículo 218); si a la plenaria de la Cámara éste se sometió a debate y se produjo la correspondiente votación; si, además, obra prueba fidedigna de la asistencia de Canossa Guerrero a la sesión sin que conste que se haya ausentado o abstenido de votar, impónese afirmar que sobre el congresista demandado pesaba el deber constitucional establecido en el artículo 182 de la Carta Política y reproducido en el 286 de la Ley 5 de 1992 de hacer saber a la Corporación legislativa su situación, que moralmente lo inhibía para participar en la aprobación del proyecto mencionado, por entrar en pugna su interés personal, por el beneficio que sin duda alguna producía el nuevo artículo sobre retractación, ya referido, y el interés general que siempre debe tener cada congresista en el cumplimiento de su labor legislativa, pues, como se sostuvo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente "Como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad". (Gaceta Constitucional No. 79, mayo 22 de 1991, página 16. Informe de Ponencia para primer debate en plenaria).  Corolario de lo expuesto es que el demandado Francisco Canossa Guerrero incurrió en quebranto del Régimen de Conflicto de intereses previsto en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política como causal de pérdida de investidura; razón por la cual habrá de accederse al pedimento formulado en el escrito introductorio del presente proceso. Síguese, entonces, que la Sala decretará la pérdida de investidura de Representante a la Cámara, de Francisco Canossa Guerrero.   Nota de Relatoría:  Mediante providencia del 02/06/11 se negó aclaración de la sentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

Bogotá Distrito Capital, catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0211-01(PI-031)

Actor: BELMA GENITH OLARTE CASALLAS

Demandado: FRANCISCO CANOSSA GUERRERO

 

                   Se decide la solicitud de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Francisco Canossa Guerrero, formulada por Belma Genith Olarte Casallas.

                    La solicitud:

Sostiene el actor que Francisco Canossa Guerrero fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá para el período 1998 - 2002,  dignidad que ostenta en la actualidad, y es miembro de la Comisión Primera de Asuntos Constitucionales.

 

                  Señala que el 5 de abril de 1998 fue formulada denuncia penal por los delitos de injuria y calumnia contra el referido congresista ante la Corte Suprema de Justicia, radicada bajo el número 15.716, que fue puesta en conocimiento del Representante  "en mayo o junio de 1998", quien rindió  "indagatoria o versión libre y espontánea"  y que tales diligencias se encuentran en indagación preliminar.

 

                    Afirma que en la Corte Suprema de Justicia cursan las siguientes diligencias: 11.340, 12.143, 12.144, 15.925, 16.425, 11.867, 15.716, 15.715 y 15.714 que corresponden a denuncias formuladas, entre otros, por la Procuraduría General de la Nación, contra el mismo congresista .

                    Expresa que el Fiscal General de la Nación,  presentó en 1998 proyectos de reforma al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal; que el proyecto  (reformatorio del Código de Procedimiento Penal)  N°155 de 1998 Cámara y N°42 de 1998 Senado y las ponencias presentadas por los Representantes William Dario Sichacá, Mario Rincón y María Isabel Rueda, fueron publicados en la Gaceta del Congreso de la República en los números 141, 247, 300 y 331 de 1998 y 175 y 192 de 1999; que el proyecto  (reformatorio del Código Penal)  N°238 de 1999 Cámara y N°40 de 1998 Senado y las ponencias presentadas por los Representantes Roberto Camacho, Luis Fernando Velasco y Tarquino Pacheco, fueron publicados en la misma Gaceta en los números 139 y 280 de 1998, 10, 63 y 126 de 1999 y 432 de 1999.

 

                    Sostiene que el Representante, a pesar de estar enterado de las indagaciones que se adelantan en su contra ante la Corte Suprema de Justicia, no se declaró impedido para deliberar ni para votar tales proyectos; que, por el contrario, participó en las deliberaciones y votó a favor de las modificaciones a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, pues como miembro de la Comisión Primera de Asuntos Constitucionales asistió a las sesiones de 27 de octubre y 16 de noviembre de 1999, según consta en las Actas números 20 y 26, en las que se llevó a cabo la votación de dichos proyectos, los cuales dieron origen a las Leyes 599 y 600 de 24 de julio de 2000, publicadas en la misma fecha en el Diario Oficial N°44.097 y en la Gaceta del Congreso de la República N°309 de 3 de agosto del mismo año.

                     Añade que el Representante Francisco Canossa Guerrero incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183 numeral 1° de la Constitución Política, por violación del régimen de conflicto de intereses  (art. 182 ib).

 

                    Manifiesta que con la figura del conflicto de intereses, consagrada en los artículos 182 de la Constitución Política, 286, 291 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994, se pretende separar a los Congresistas del conocimiento de asuntos sometidos a su consideración que puedan favorecer sus intereses de carácter moral, económico o familiar y que es un deber declarar su impedimento para conocer y participar en los debates o votaciones respectivas a la Mesa Directiva de la Comisión o Corporación legislativa donde se trate el asunto; declaración que debe ser sometida al trámite previsto en la ley.

 

                    Advierte que el Representante Francisco Canossa Guerrero no informó a la Comisión Primera ni a la Secretaría General de la Cámara sobre el posible conflicto de intereses frente al trámite de los proyectos de reforma a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, pues en criterio de la actora, es claro que  "podría resultar favorecido con la decisión o en el asunto sometido a su consideración", ante la existencia previa de varios procesos e indagaciones preliminares en su contra en la Corte Suprema de Justicia de los cuales estaba enterado.

                    A manera de ejemplo señala que en materia de injuria y calumnia  (uno de los delitos por los cuales fue denunciado penalmente el Representante)  hubo un cambio con la reforma, pues ahora el autor o partícipe no es responsable si se retracta antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, sin que para ello sea necesario el consentimiento del ofendido, como si lo exigía la norma anterior  (se hace referencia a los artículos 218 del proyecto cuyo texto definitivo fue publicado en la Gaceta del Congreso N° 569 de 22 de diciembre de 1999 y 318 del Código Penal anterior).

 

                    También, que contra Francisco Canossa Guerrero la Procuraduría General de la Nación adelantó proceso disciplinario  "por haber sido Presidente del Consejo de Justicia en 1993 habiendo presentado un título falso de abogado de la Universidad Autónoma", en el cual se declaró la prescripción de la acción disciplinaria y se ordenó, "en 1999", la remisión de copias a la Corte Suprema de Justicia para que se adelantara investigación por el presunto delito de falsedad.

 

                    Destaca que Francisco Canossa Guerrero participó en la votación del Código Penal realizada en la Comisión Primera de la Cámara el 16 de noviembre de 1999, según consta en las Actas 25 y 26 y del Código de Procedimiento Penal llevada a cabo el 27 de octubre de 1999, según Acta 20 de la misma Comisión, aunque existía un claro conflicto de intereses, pues participó  "a pesar de existir normas procesales y de libertad y de medidas de aseguramiento, que lo podrían beneficiar frente a los delitos y acusaciones que tenía en la Corte Suprema de Justicia"

                    Concluye que  "habiendo votado los mencionados proyectos, perjudicó la imparcialidad necesaria de un legislador, por su intervención directa en un proyecto de Ley que en forma clara lo beneficiaría por sus problemas penales".

 

                    De otra parte argumenta que  "el proceso de pérdida de investidura conlleva un proceso disciplinario del más alto nivel, porque pretende que los representantes de la sociedad en el Congreso posean los más altos niveles de moralidad, castigándolos con la pérdida de investidura cuando incurran en las causales configuradas en la Constitución o en la ley".  Al respecto citó y transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877, y de las sentencias C-319 de 14 de julio de 1994 y C-247 de 1995 de la Corte Constitucional.

 

                    También transcribe apartes de la sentencia de 12 de marzo de 1996, expediente AC-3300, en la que esta Corporación hizo precisiones acerca del régimen del conflicto de intereses.

                    Contestación de la solicitud:

                    El Representante Francisco Canossa Guerrero dio contestación  en la que acepta algunos hechos y desconoce o niega otros.  En su defensa adujo los argumentos que se resumen así:

 

                    En primer término afirma que el señor Ariolfo Ortiz,  "segundo renglón de mi lista"  ha incoado  un sinnúmero  de acciones de pérdida de la investidura a través de terceros  (parientes cercanos, hijos, nueras, etc), como en el caso la señora Belma Genith Olarte Casallas,  "tía de la señora Yira Olarte esposa de Jorge Ortiz Guevara, hijo de Ariolfo Ortiz..., ha pretendido en forma temeraria y mal intencionada tergiversar los hechos, amañar pruebas inexistentes y condicionar mi conducta como congresista, con el único propósito de utilizar la administración de justicia en beneficio personal y familiar".

 

                    En cuanto a la causal en que se funda la solicitud sostiene que ésta no cuenta con sustento alguno para demostrar la existencia de inhabilidad que pueda ser calificada como Conflicto de Intereses, pues si bien es cierto que para la época en que se aprobaron los proyectos de ley de reforma de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal existían denuncias en su contra ante la Corte Suprema de Justicia, también lo es que para ese entonces no era Sujeto Procesal, pues había sido citado a través de los oficios 3331, 5875 y 5891 de 26 de abril, 16 y 19 de julio de 1999, respectivamente, a rendir versión libre en calidad de Imputado. Destacó que la condición de sujeto procesal sólo se adquiere desde la vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.

 

                    Manifiesta que no actuó ni directamente ni mediante apoderado, dentro de las preliminares adelantadas, pues para julio de 2000 no se había atendido diligencia judicial alguna  "lo que de derecho me impedía conocer de los hechos, indagaciones, circunstancias de tiempo, modo y lugar y pruebas allegadas a los procesos", hechos de los cuales se puede deducir que  "no tuve necesidad legal de intervenir e interferir en las resultas de los debates y aprobación de los Códigos de marras".

 

                    Concluye que para la época de debate y aprobación de los indicados proyectos de ley, tanto en la Comisión como en la Plenaria de la Cámara, no se encontraba vinculado formalmente a proceso penal alguno, lo que descarta el alegado conflicto de intereses.

 

                    En cuanto a los hechos señalados en la solicitud y  "las pruebas"  dice que está probado, según las Actas 20 y 26 de 27 de octubre y 16 de noviembre de 1999, que él concurrió a esos dos debates de los proyectos de ley pero que no participó  "en uno y otro sentido", que en  "ninguno de ellos se trató el tema concreto del artículo sobre la retractación"  y que llegó tarde a las dos sesiones, es decir, que aunque concurrió a las que se refiere la solicitante, no participó en deliberación y votación alguna.

 

                    Manifiesta, de otra parte, que la demanda deja en evidencia la  'manipulación de los hechos y de las pruebas' y las afirmaciones contrarias a la realidad.

 

                    Sostiene que de las denuncias a que se hace referencia en la demanda, sólo ha tenido conocimiento de  'tres  (3)  averiguaciones penales', todas por los mismos hechos  (injuria y calumnia, y una presunta falsedad)  pero formuladas por diferentes conductos.

 

                    Además, destaca que su función como Representante a la Cámara está sujeta a los postulados de justicia y bien común  (art. 133)  y los principios que rigen la función pública consagrados en la Constitución Política.

                    Afirma que la iniciativa de reforma a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal fue del Gobierno Nacional a través del Fiscal de ese entonces  (abril 5 de 1998), la cual obedeció, según la exposición de motivos, a un interés general, que no a un interés de carácter particular, como lo afirmó la actora.

 

                    Sobre el conflicto de intereses se refirió a lo dicho por esta Corporación en la sentencia AC-796 de 20 de enero de 1994 y por la Asamblea Nacional Constituyente, en el sentido de advertir que no en pocas veces los propios intereses de los congresistas pueden desconocer los objetivos de su función, por lo que es  "necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad".  Por tanto para garantizar la transparencia del procedimiento de formación y expedición de las leyes, la misma Carta consagra que los miembros de las Cámaras deben poner en conocimiento de éstas  "las situaciones de carácter moral o económico"  que los inhiban para participar en dicho trámite,  "pero SOLO CUANDO TALES CIRCUNSTANCIAS EXISTAN A LA LUZ  (DE)  LA CONSTITUCION Y LA LEY", pues de lo contrario  "se estaría convirtiendo la labor congresional en una cacería sin cuartel ante la posibilidad de que cualquier persona solo con la formulación de una denuncia pueda impedir la gestión del congresista".  En el punto reiteró que para la época de los hechos, en ninguno de los procesos tenía la calidad de sindicado.

 

                    Transcribe apartes de una sentencia de esta Corporación, según la cual para que se estructure la causal denominada  "conflicto de intereses", por parte del congresista debe existir un  "interés directo en la decisión que le afecte de alguna manera"; y expresó que la aprobación de los Códigos no afecta de manera alguna interés individual que necesariamente genere una inhabilidad.

 

                    Aduce que para poder hablar de  "interés directo personal e individual", la actuación del congresista debe ser activa, decisiva y concluyente a un fin predeterminado y que el asunto en el que haya intervenido sea especial y concreto, pero que en el caso, se hace referencia a la tramitación de una ley de carácter general y abstracto que vincula al común de los habitantes del territorio nacional, por lo que no puede existir un interés particular de parte suya en el trámite y aprobación de los indicados proyectos, los cuales por lo demás, fueron de iniciativa del gobierno nacional por intermedio del Fiscal.

 

                    Agrega que el articulado que incluye la retractación, a que hace referencia la solicitud,  "fue aprobado únicamente por la plenaria de la Cámara sin ninguna modificación y sin mi intervención", e insistió en afirmar que ese día no asistió al Congreso. También resaltó que aunque asistió a las sesiones llevadas a cabo el 27 de octubre y 16 de noviembre de 1999, lo hizo de  "forma retardada, ya para finalizarlas" y que en ninguna de éstas se trató el tema de la retractación. Concluyó en el punto que su función  "en ningún momento obedeció a un interés individual y mezquino y por lo mismo directo".

 

                    Por otra parte resalta que como quedó expuesto antes no se demandó la manifestación de "una presunta inhabilidad"  para intervenir en el trámite y aprobación de los proyectos de reforma a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal e igualmente como quedó dicho y consta en las Actas 20 y 26 citadas por la actora y en la certificación expedida por la Secretaría General de la Cámara de Representantes, a las dos sesiones de la Comisión llegó tarde, no intervino y por tanto no tuvo injerencia en la redacción del artículo de la retractación, el cual fue aprobado tal como estaba en el proyecto presentado por el Fiscal en 1998; y que además  "para el último debate de aprobación en plenaria, acto en el que los proyectos se convierten en ley"  no se hizo presente, "circunstancia de hecho que me imposibilitaba la existencia de un posible conflicto de intereses".

 

                    De otro lado indica que en el caso en que legalmente estuviera vinculado a algún proceso, es decir, que hubiera tenido la calidad de sindicado, para que se predique el favorecimiento normativo, es necesario que  "tal circunstancia sea entendida como un evento dentro del trámite procesal y ante el supuesto de una utilización del mismo, el que para las resultas del proceso carecería de valor pues en nada variaría la decisión a adoptarse por el juzgador, por cuanto el proceso en si, no gira sólo en la posibilidad de retractación o no del vinculado".  Citó y transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-551 de 1992, en cuanto a que el interés general debe estar por encima del interés privado; y de esta Corporación las siguientes providencias:  AC-3302 de 1996,  AC-3299 de 1996, AC-32304 de 1996 y AC-3451 de 1996 en las que se dijo: '... que la incidencia natural y general en las leyes no se constituye necesariamente en causal de impedimento, pues de ser ello así la labor parlamentaria resultaría imposible'  y que la situación de conflicto resulta del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista y de su conducta en cada caso.

                    Estima que otro aspecto que desdibuja el posible beneficio, es que los proyectos aprobados y convertidos en ley sólo entrarían a regir un año después, esto es, en julio de 2001.

 

                    Finalmente señala que en el caso no se dan los elementos determinados por la jurisprudencia de la Corporación para la configuración de la causal de violación del régimen de conflicto de intereses a que se refieren las sentencias de 4 de agosto de 1994, expediente AC-1433 y de 26 de agosto de 1994, expediente AC-1499, porque:

 

"1.  En ninguno de los procesos en mi contra a que he hecho referencia estaba vinculado como sindicado.

 

"2.  La reforma a los Códigos fue iniciativa del Gobierno Nacional  (Fiscal General de la Nación).

 

"3.  Se trataba de proyectos de ley generales y abstractos.

 

"4.  No se estaba tratando un artículo, título o libro del Código en particular.

 

"5.  No participé en ningún debate o votación.

 

"6.  Me hice presente tarde en las dos  (2)  sesiones de Comisión.

 

"7.  En ninguna de ellas se trató el artículo referente a la retractación, ni siquiera cuando se votó en bloque.

 

"8.  De la lectura del nuevo código, así como del proyecto, se colige que el artículo de la retractación fue aprobado tal y como se presentó.

 

"9.  No estuve en el debate y votación de la Plenaria de la Cámara.

 

"10.  Los códigos entraron en vigencia un  (1)  año después de su aprobación.

 

           "11.  No he utilizado ninguna disposición en mi beneficio o en contra de alguien.

 

"12.  Para 1998 cuando se presentó el proyecto de código no existía ninguna investigación en mi contra."

                    Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2001 la actora pretendió corregir la demanda en el sentido de que la solicitud a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para determinar qué procesos tenía el demandado como investigaciones e indagaciones preliminares, debe entenderse para octubre y noviembre de 1999, fecha en la cual se efectuó la votación de los proyectos de reforma a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal y no para 1998 como por error involuntario se consignó en la demanda  (f. 116).  

 

                    El ciudadano Kalev Giraldo Escobar allegó al proceso copias de peticiones elevadas por el  "señor José Manuel Ortiz Guevara"  lo que según él constituye prueba fundamental de que éste es  "el autor intelectual de la demanda" de pérdida de la investidura contra el Representante Francisco Canossa Guerrero (f. 117 a 153). Al respecto la Sala hará caso omiso de la documentación allegada, por cuanto dicho señor no está legitimado para actuar y por no advertir la pertinencia de la intervención.

                    La audiencia pública:

                    Se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2001 a la que asistieron la solicitante, el Agente del Ministerio Público, Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, el Congresista demandado y su apoderado.

                    En su intervención, la solicitante aclaró que no tiene parentesco con  "el segundo renglón del doctor Canossa ni tengo el parentesco con la esposa del hijo del segundo renglón"  como lo afirmó el demandado y en cuanto al asunto objeto del proceso, reiteró la petición de pérdida de la investidura del congresista por cuanto intervino en la votación de los proyectos de reforma al Código Penal y de Procedimiento Penal  "a sabiendas de tener varias indagaciones preliminares"  en la Corte Suprema de Justicia.

 

                    Manifestó que de conformidad con las normas que regulan el conflicto de intereses hay aspectos morales y económicos para que un Congresista se declare impedido para deliberar y votar un proyecto de Ley  "que lo pueda afectar  'de alguna manera'".  Agregó que según lo ha sostenido la Corporación en cada caso concreto en el que se invoque esta causal, deben analizarse las condiciones particulares del demandado y además que  "el interés consiste en un provecho, conveniencia o utilidad".

 

                    Hizo referencia a la sentencia de 17 de octubre de 2000, proferida dentro del expediente AC-11116, en la que se negó la solicitud de pérdida de la investidura de los congresistas que participaron en el proyecto de referendo al considerar que en ese caso existía un interés de carácter general.

 

                    En cuanto a los argumentos expuestos por el demandado manifestó que no es requisito para que se configure la causal invocada, la vinculación formal al proceso penal, sino  "establecer si el Congresista al momento de deliberar o votar sabía o tenía conocimiento de la existencia de procesos o indagaciones penales en su contra"; hecho que a su juicio está debidamente acreditado; que la causal no hace distinción alguna como pretende el demandado, al sostener que,  el artículo de la retractación no se trató de manera particular, que llegó tarde a las sesiones, que la iniciativa legislativa fue de la Fiscalía General de la Nación y que las Leyes  (Códigos Penal y de Procedimiento Penal)  empezaron a regir un año después de su aprobación, pues en su criterio aquélla se aplica independientemente de estas circunstancias.  Al respecto indicó que según consta en el Acta N° 26 en esa sesión se sometieron a votación  "en bloque desde el artículo 1 hasta el 464"; que según la Gaceta N°599 el demandado asistió a la Plenaria del 14 de diciembre de 1999 en la que se aprobó el Código Penal y  "votó".

 

                    De otra parte expresó que es un deber constitucional y legal de los Congresistas (art. 286 y 287, L. 5/92)  poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones morales o económicas que los inhiban de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración y que en el caso el demandado hizo caso omiso de este deber a pesar de tener varias acusaciones y procesos por delitos como falsedad en documento público, prevaricato, injuria y calumnia, en la Corte Suprema de Justicia y sin embargo, votó, por lo que en su concepto, afectó la imparcialidad y la dignidad de Congresista.

                    Finalmente solicitó reiterar y reafirmar la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de 12 de marzo de 1996, expediente AC-3300.

 

                    El Agente del Ministerio Público en su intervención se refirió a los hechos de la demanda, a la contestación de ésta, a las pruebas recaudadas y a la jurisprudencia de la Corporación.  Analizó el procedimiento agotado en la aprobación de la reforma a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal.  Finalmente solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostró que el Representante acusado hubiera votado ninguna modificación a los citados Códigos, que le fuera favorable.

 

                    El demandado manifestó que a pesar de que la denunciante inició aclarando que no tiene vínculo de parentesco con su segundo renglón, los hechos dicen lo contrario ya que la solicitante llegó a la Audiencia con el hijo de su segundo renglón, lo cual demuestra que tiene interés directo en la solicitud.

 

                    Afirmó que en ninguna de las Actas que obran en el expediente, consta que deliberó en las sesiones.  Señaló que para la época de los debates de la reforma al Código Penal no estaba vinculado a proceso penal alguno.  Que no sabía de la existencia de algunas de las investigaciones, de las cuales se enteró a través de la presente diligencia.  Aclaró que por un mismo hecho fue denunciado  (injuria y calumnia) en investigaciones diferentes a nombre de José Ariolfo Ortiz Amado y Emilio Martínez Rosales.  Informó que no influyó en la votación de los artículos a que se refiere la demanda.  Agregó que se ha retractado pero no ha sido aceptada su retractación porque el segundo renglón tiene interés directo en que pierda la investidura para acceder al cargo.  Precisó que llegó tarde a la sesión en cuestión y leyó el texto de su intervención para indicar que ésta no se refería a los estatutos penales.  Preguntó a la solicitante si leyó las Actas en las que consta que no intervino ni deliberó en las sesiones, por qué lo demanda? Señaló que la abogada demandante manipuló las fechas, que la demanda aludió al 5 de abril de 1998, fecha para la cual no era Representante a la Cámara, para hacer coincidir el hecho de los debates del proyecto del Código Penal con la investigación.  Aclaró que el proyecto de ley fue presentado por iniciativa del Fiscal General de la Nación.  Concluyó su intervención solicitando a la Sala que lo absuelva y que en razón a que existe interés directo de la demandante en la solicitud, por el presunto parentesco, por su condición de abogada y desgaste del aparato judicial, se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura.

 

                    El apoderado del demandado en su intervención aludió a los hechos de la demanda.  Sobre la causal invocada manifestó que no existe prueba alguna dentro del proceso que haga referencia a la ocurrencia de inhabilidad en el comportamiento como Representante por parte del doctor Francisco Canossa que pueda ser calificada como Conflicto de Intereses.  Analizó la iniciativa del Fiscal General en los proyectos de ley y concluyó solicitando que se declare que el doctor Francisco Canossa Guerrero no incurrió en causal alguna de pérdida de investidura y que por lo mismo debe ser absuelto de responsabilidad.

                    La Sala el 5 de febrero de 2002,  de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 169 inciso 2° del Código Contencioso Administrativo, profirió auto para mejor proveer, con el fin de esclarecer puntos oscuros sobre el estado en que se encontraban las diligencias que seguía la Corte Suprema de Justicia en contra del demandado, para la época en que se surtió el trámite legislativo de los proyectos de ley de Código Penal y de Procedimiento Penal.

                    Para tal efecto se solicitaron copias de los siguientes documentos relativos a cada uno de los expedientes Nos. 15714, 15715, 15716 y 15925:

                    1. Copia de la denuncia con su fecha de radicación.

                    2. Copia de la diligencia de versión libre y en su defecto constancia de que no se rindió.

                    3. Copia de la retractación en caso de existir ésta dentro de las diligencias adelantadas por los presuntos delitos de injuria y calumnia.

                    4. Constancia del presunto delito que se investiga, del estado en que se encuentra y si en ellos se ha rendido indagatoria, señalar en qué fecha se practicó la diligencia.

                    Dichos documentos fueron allegados al expediente  (v. anexo 3)  y de ellos se dio el traslado de ley a las partes.

                    Posteriormente y al no haber sido aprobada la ponencia que presentó la Consejera de Estado a quien se le repartió el proceso y corresponderle al Magistrado que seguía en turno, la Sala en auto del 23 de abril pasado, para mejor proveer decretó algunas pruebas (f. 436-439)

                    Para resolver se considera:

                   

Jurisdicción y competencia

                    El proceso de pérdida de investidura tiene origen constitucional y fue La Carta Política de 1.991 la que confirió al H. Consejo de Estado, en el numeral 5 del artículo 237, la facultad de "conocer de los casos de pérdida de investidura", razón por la cual esta alta corporación, en cada caso concreto y con respecto a esta materia, obra como juez constitucional, con el propósito primordial de salvaguardar el ordenamiento fundamental de la República; función que ejerce de modo exclusivo.

           Resulta oportuno transcribir lo que la Sala Plena Contenciosa ha considerado:

"La Constitución, como proyecto de vida social y política, con relación al Congreso, persigue la moralización de las costumbres políticas con miras a la legitimación institucional; la constatación de la erosión de una y de otra motivó el proceso constituyente de 1990 y 1991, entre sus razones esenciales.

"Con ese propósito, introduce como institución novísima en el derecho público colombiano la pérdida de investidura que tuvo un antecedente fugaz en la reforma constitucional de 1979, a diferencia de lo que tradicionalmente han previsto la Constitución Política y la ley acerca de la pureza del sufragio y de sus remedios, a través del proceso electoral, confiado al Juez Contencioso Administrativo.

"Esta institución apunta a la consecución de las finalidades consignadas al comienzo, es decir, la moralización y legitimación de la institución política de representación popular; y para lograrlo se señalaron unas precisas causales de orden constitucional y legal, un proceso constitucional adecuado a esta materia, así como un juez propio que se podría denominar el juez de la desinvestidura.

"Con estas características, el proceso de pérdida de investidura adquiere perfiles propios que permiten distinguirlo de cualquier otro proceso similar a que se sujeten los congresistas como serían, por ejemplo, el penal y el disciplinario". (Expediente número AC     -      2102, sentencia de 19 de octubre de 1994, pérdida de investidura del Representante Alfonso Uribe Badillo, consejero ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández).

            Las causales de pérdida de investidura se encuentran previstas en el artículo 183 Ibídem; y en el capítulo 6 del Título VI de la Constitución se halla regulado lo concerniente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, del mismo modo que lo concerniente a los otros motivos previstos para desinvestirlos, los cuales tienen, además, desarrollo legal. Y es al H. Consejo de Estado, privativamente, al que incumbe examinar la situación de los congresistas demandados para concluir si su elección o si su desempeño transgrede, o no, los mandatos constitucionales.

                    Calidad del demandado. A folio 16 del cuaderno principal obra certificación del Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que consta que FRANCISCO CANOSSA GUERRERO fue elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá, en las elecciones del 8 de marzo de 1998, dignidad de la que tomó posesión el 20 de julio de del mismo año (f.17).

 

Causal invocada

 

                    La causal invocada por el actor para deprecar la perdida de investidura del congresista Franciso Canossa Guerrero es la señalada en el numeral 1º del artículo 183 de la C.P., por violación del régimen de conflicto de intereses.

 

                   Según el escrito introductorio del proceso, el demandado no se declaró impedido cuando votó en bloque  y afirmativamente el articulado del proyecto de Código de Procedimiento Penal, lo que ocurrió el día 27 de octubre de 1.999, pese a que contenía normas sobre libertad y medidas de aseguramiento que podían beneficiarlo en los casos que se habían denunciado ante la Corte Suprema de Justicia (folio 8 infine y 9).

                   El artículo 4º letra c) de la ley 144 de 1994, que regula el procedimiento de pérdida de investidura, exige que en el escrito de solicitud de esta medida se invoque la correspondiente causal con su debida explicación. Y está bien que así sea, pues con ello se busca que la acusación  que se formula contra el congresista sea precisa, que no  vaga o abstracta,  pues de lo contrario se quebrantaría el derecho de defensa al dificultar que se plantee una réplica adecuada que se encamine a desvirtuar los especiales fundamentos o razones de hecho de los cargos.

                   Afirmar que el demandado se podía beneficiar porque simplemente existían en el proyecto de Código de Procedimiento Penal normas como aquellas a las que aludió el actor, es incurrir, al formularse el cargo, en ostensible imprecisión y vaguedad, dado que tal ordenamiento está integrado en parte muy importante por normas procesales relativas a la libertad y a  medidas de aseguramiento,  por lo cual debe concluirse que de ese modo sería imposible efectuar la correspondiente verificación.

                   Esta denuncia, pues, la desestima la Sala.

                    También señala el actor que como el demandado fue denunciado ante la Corte Suprema de Justicia, entre otros, por los delitos de injuria y calumnia, el artículo 218 del proyecto de Código Penal lo favorecía al establecer que no había lugar a responsabilidad si el autor o partícipe se retractaba voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, sin la exigencia del artículo 318 del Código Penal anterior, que requería el consentimiento del ofendido, en razón de lo cual el demandado debió declararse impedido para participar en los debates o votar, cosa que no hizo.

                    Al respecto se tiene que la Corte Suprema de Justicia certificó que  ante ella se adelantan diligencias previas contra el doctor Francisco Canossa Guerrero (No 15714) por los presuntos delitos de injuria y calumnia con fundamento en la denuncia formulada por el señor Emilio Martínez Rosales, anotada en esa Corporación el 25 de marzo de 1999  (f. 2, anexo 1).

                    También, con fecha 14  de febrero pasado  (f. 63, anexo 3),  informó que mediante auto del 28 de junio de aquel año, se ordenaron la apertura de investigación preliminar y la práctica de diligencia de versión libre que se llevó a cabo el 9 de agosto del mismo año, la cual obra a  los folios 71 a 81 ídem; que, además, no se ha dispuesto la apertura de instrucción, por lo cual no existe vinculación mediante indagatoria y que revisado el expediente no hay constancia de retractación del doctor Canossa Guerrero.

                    La Sala Penal de la Corte  hizo saber que  bajo el número 15716 cursan diligencias previas contra el doctor Francisco Canossa Guerrero por los presuntos delitos de injuria y calumnia, por denuncia formulada por el señor José Ariolfo Ortiz Amado, radicada en esa Corporación el 15 de abril de 1999  (f. 1 anexo 1).

                    Y el  14  de febrero de 2002  (f. 7 y 8, anexo 3)  comunicó que mediante auto del 2 de junio de 1999 se ordenaron la apertura de  investigación preliminar y la práctica de diligencia de versión libre que se llevó a cabo los días 23 y 24 siguientes, cuyo texto obra a folios 28 a 57 ídem.  En providencia del 18 de septiembre de 2001 se declaró abierta la instrucción, se ordenó citar a audiencia de conciliación a las partes y se dijo que de no llegarse a un acuerdo,  se vincularía mediante indagatoria al encartado; que, además, como no ha sido   posible la realización de dicha audiencia, no se ha efectuado tal vinculación.

                    De conformidad con el recuento anterior se tiene como evidente que los días 23 y 24 de junio de 1999 y el 9 de agosto siguiente, el demandado tuvo conocimiento legal, por haber rendido versión libre,  de que había sido denunciado penalmente por los delitos de injuria y calumnia.

                    Y como la causal de pérdida de la investidura que se estudia exige, según criterio de la Sala, que el congresista sea conocedor de la situación particular suya que eventualmente pugne con el interés general, se concluye que es suficiente el preciso conocimiento legal obtenido por el demandado en las diligencias de versión libre (f.28-57 y 71-81 anexo 3), sin necesidad de que se le haya vinculado a través de indagatoria, como lo pretende el representante Canossa, porque de ninguna norma legal se desprende que sea  esta diligencia el único medio válido para tenerlo por enterado.

               Si se tiene en cuenta que el propósito específico de una investigación previa, es, entre otras cosas, determinar si ha tenido ocurrencia, o no, la conducta que se ha puesto en conocimiento de las autoridades, y recaudar elementos probatorios que permitan saber quiénes son sus autores y partícipes; si, además, al imputado, como se ha dicho, se le ha escuchado en versión libre, como en el caso de congresista Canossa Guerrero, lo que implica que ha sido sometido a un interrogatorio exhaustivo sobre todos aquellos hechos que podrían involucrarlo en una investigación penal; si, finalmente, la ley le brindó la posibilidad de hacerse a copias de las diligencias, luego de su versión preliminar, fuerza es concluir que logró un cabal conocimiento de su especial situación a virtud de las denuncias que contra él formularon José Ariolfo Ortiz Amado y Emilio Martínez Rosales.

                    Con posterioridad a las versiones libres ya mencionadas, se presentaron por el Fiscal General de la Nación los proyectos de Códigos Penal y de Procedimiento Penal ante el Congreso.

                    En el primero, en relación con los referidos delitos, el artículo 318 establecía que no había lugar a punibilidad si el autor o partícipe se retractaba con el consentimiento del ofendido.  El proyecto, en cambio, en el artículo 218, previó que no habría responsabilidad si el autor o partícipe se retractaba voluntariamente, sin exigir el consentimiento de aquél.

                    Así las cosas, infierese que al demandado sí lo afectaba el proyecto del artículo 218, pues de convertirse en ley, surgía para él la posibilidad, mediante su retractación voluntaria y sin  requerir del consentimiento del ofendido, de librarse de responsabilidad respecto de los ilícitos de injuria y calumnia que se le habían imputado; razón por la cual, a la luz de los artículos 182 de la C.P. y 286 de le Ley 5 de 1992, el congresista Canossa Guerrero estaba en la obligación de poner en conocimiento de la Cámara  la  situación que lo inhibía para participar en el trámite del asunto sometido a su consideración.

                    Respecto de la participación del demandado en los debates  que se surtieron en la Comisión Primera de la Cámara y en la votación que allí  se efectuó sobre el referido artículo 218, la Sala advierte que del acta del 16 de noviembre de 1999 (f.18-27), se desprende que el Representante Canossa, aunque no contestó a lista, llegó durante el transcurso de la sesión, pero se ignora en qué momento, si antes o después de la votación. Obsérvase, además, que después de aprobarse el artículo 218 se efectuaron otras 10 votaciones  respecto de otras disposiciones del proyecto de ley,  sobre el título de éste y  sobre la voluntad de la Comisión  para que  se le diera segundo debate en la plenaria.

                    Por consiguiente, concluye la Sala que la denuncia de la demandante en relación con este punto no está demostrada.                                                                   

                    

                    Y en lo referente a la Plenaria de la Cámara,  se tiene en cuenta que según el acta de la sesión del 14 de diciembre de 1999 (f. 136 a 191 y 345 a 372), en la que  consta que se dio segundo debate y  votó el proyecto de Código Penal, al iniciarse la sesión a las 3:40 de la tarde, según el encabezamiento del acta, o a las 2:00 p.m., según el orden del día, el demandado figura entre los 133 Representantes a la Cámara  que estaban presentes.

                    El orden del día que se aprobó fue el siguiente:

                    1º. Llamado a lista y verificación del quórum.

                    2º. Negocios sustanciados por la Presidencia.

                    3º. Proyectos de ley para segundo debate.

                         1. Proyecto de ley No. 238 de 1999 Cámara, 40 de 1998 Senado, por la cual se expide el Código Penal.

                    4º. Proyecto de Resolución número 001 de 1999.

                    5º. Continuación estudio proyectos de ley para segundo debate.

                         2. Proyecto de ley No. 226

                         3. Proyecto de ley No. 038

                         4. Proyecto de ley No. 074

                         5. Proyecto de ley No. 157

                         6. Proyecto de ley No. 134

                    6º. Lo que propongan los Representantes.

A continuación el Secretario se refirió al proyecto de ley por la cual se expide el Código Penal, leyó la proposición para que se le diera debate en la plenaria con las modificaciones presentadas, la cual se aprobó luego de la aceptación de los impedimentos de 2 Representantes.

En su escrito de respuesta el demandado manifestó que no estuvo en el debate ni en la votación de la Plenaria de la Cámara.

                    Sobre el particular  se hacen las siguientes observaciones:

                    1. Se tuvo en cuenta por la Sala, mediante auto para mejor proveer, el documento que obra a folio 421 del expediente, suscrito por el Representante Hernando Carvalho Quigua, en el que se dice por éste que se retiró del recinto de la Cámara en compañía de su colega Francisco Canossa Guerrero "antes de la votación del Código Penal" el día 14 de diciembre de 1999.

                    2. En otro escrito, firmado  por Gustavo Bustamante Morat, se afirma que el demandado, cuando fue apremiado para que ingresara en el Salón Elíptico el día 14 de diciembre del año mencionado,  "manifestó que no podía quedarse al desarrollo  de la totalidad de la sesión, pues debía ausentarse del recinto, sin que para tal efecto hubiese dejado constancia formal alguna" (fl.422), lo que se le hizo extraño porque en esa fecha se discutía un proyecto de ley sobre servicios públicos, respecto del cual había mostrado su interés.

                    3. Con relación a los documentos a que se acaba de hacer mención, debe manifestarse que las versiones de tales personas, contenidas en ellos carecen de eficacia demostrativa, ya que han debido producirse mediante declaraciones que en el presente caso no fueron pedidas ni decretadas, lo que evidencia que el medio documental allegado al sub lite carece de mérito persuasivo, además de que el primero tampoco contiene declaración por certificación a la luz del artículo 222 del C.P.C.

4. Según certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, el hecho de que se hubiese votado el proyecto de ley referente a la expedición del nuevo Código Penal "en la modalidad de bloque", no le permite afirmar que Francisco Canossa Guerrero haya estado presente en ese momento (fl. 430-433)

5. La Sala concluye, sin embargo, todo lo contrario, pues en el acta número 084 de la sesión ordinaria del día martes 14 de diciembre de 1999 figura como asistente el demandado (fl. 139) y no aparece constancia de que él se hubiera retirado antes del debate o de la votación del artículo 218 del proyecto, ni, por otra parte, que se hubiera excusado de votar por los motivos que señala el artículo 124 de la Ley 5 de 1992, bien por no haber estado presente en la primera decisión, bien por haber manifestado que tenía conflicto de intereses con el asunto que se debatía (artículo 182 de la C. P.); conclusión que no alcanza a ser rebatida con las declaraciones extraproceso que obran a folio 423, rendidas ante el Notario Segundo de Facatativá, pues éstas no son más que una prueba sumaria de un hecho ajeno al que se examina en el presente caso; prueba sumaria que no se encuentra autorizada por ninguna de las disposiciones de la Ley 144 de 1994; por lo que, de conformidad con el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor demostrativo.

6. No sobra anotar también que el documento que obra al folio 424 del expediente en nada incide para que se modifique la inferencia a que se llegó en el párrafo que precede, pues la votación del proyecto de Ley 038 "Por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994" (ley de servicios públicos) ocurrió con posterioridad al debate del Código Penal, según se establece con el acta de la plenaria. En dicho documento manifiesta el Subsecretario General de la Cámara de Representantes que el señor Canossa Guerrero figuró entre los 81 Representantes que no votaron el proyecto de reforma de la ley de servicios públicos.

Si, pues, al demandado, como se ha visto, lo afectaba la modificación contenida en el proyecto de Código Penal en relación con los delitos de injuria y calumnia, especialmente lo relativo a la retractación (artículo 218); si a la plenaria de la Cámara éste se sometió a debate y se produjo la correspondiente votación; si, además, obra prueba fidedigna de la asistencia de Canossa Guerrero a la sesión sin que conste que se haya ausentado o abstenido de votar, impónese afirmar que sobre el congresista demandado pesaba el deber constitucional establecido en el artículo 182 de la Carta Política y reproducido en el 286 de la Ley 5 de 1992 de hacer saber a la Corporación legislativa su situación, que moralmente lo inhibía para participar en la aprobación del proyecto mencionado, por entrar en pugna su interés personal, por el beneficio que sin duda alguna producía el nuevo artículo sobre retractación, ya referido, y el interés general que siempre debe tener cada congresista en el cumplimiento de su labor legislativa, pues, como se sostuvo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente "Como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad". (Gaceta Constitucional No. 79, mayo 22 de 1991, página 16. Informe de Ponencia para primer debate en plenaria)

Corolario de lo expuesto es que el demandado Francisco Canossa Guerrero incurrió en quebranto del Régimen de Conflicto de intereses previsto en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política como causal de pérdida de investidura; razón por la cual habrá de accederse al pedimento formulado en el escrito introductorio del presente proceso.

                    Síguese, entonces, que la Sala decretará la pérdida de investidura de Representante a la Cámara, de Francisco Canossa Guerrero.   

                    En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

                    DECRETASE la pérdida de investidura de Representante a la Cámara de Francisco Canossa Guerrero.

                    Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de sus competencias, y cúmplase.

 

                    La anterior providencia fue estudiada, por la Sala en sesión de la fecha.

JESUS  M. CARRILLO BALLESTEROS

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ                                                          ALBERTO ARANGO MANTILLA

Aclara voto       Aclara voto

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE           GERMAN AYALA MANTILLA

Aclara Voto     Salva voto

TARSICIO CACERES TORO                     REINALDO CHAVARRO BURITICA

Aclara voto    Ausente

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ          ALIER  E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Ausente     Aclara voto

RICARDO  HOYOS    DUQUE                                            JESUS  M.  LEMOS    BUSTAMANTE

Aclara voto

LIGIA LOPEZ DIAZ                                                                    ROBERTO  MEDINA LOPEZ

GABRIEL E. MENDOZA  MARTELO                              OLGA  INES  NAVARRETE  BARRERO

       Salva voto

ANA MARGARITA OLAYA FORERO                              ALEJANDRO ORDOÑEZ  M.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA                NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Salva voto

 

 

JUAN  ANGEL PALACIO HINCAPIÉ                                 DARIO  QUIÑONES   PINILLA

Salva voto

 

 

 

 GERMAN  RODRIGUEZ VILLAMIZAR MANUEL SANTIAGO URUETA   AYOLA

 

MERCEDES  TOVAR  DE  HERRAN

Secretaria General

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO

Ref.: Radicación PI-0211-01

Providencia aprobada el 7 de mayo de 2002

Actor: Belma Genith Olarte Casallas

Consejero Ponente: Dr. Nicolas Pájaro Peñaranda     .

Con nuestro acostumbrado respeto expresamos a continuación el salvamento de voto anunciado el cual se fundamenta en algunas de las consideraciones analizadas en el proyecto negado por la Sala Plena y en otras adicionales que controvierten las consignadas en el fallo aprobado mayoritariamente.

1.- Sea lo primero advertir que compartimos el análisis que  se realiza en la sentencia referente al cargo formulado por la demandante frente al trámite, debate y aprobación del Código de Procedimiento Penal.

2.- De otro lado en cuanto al cargo propuesto sobre el presunto delito de falsedad es evidente la omisión de su estudio en el proveído del cual nos apartamos. Sobre este particular del análisis del expediente es claro que no hay prueba relativa a que el congresista hubiese sabido de la denuncia presentada en su contra por cuanto, si bien se ordenó la apertura de la investigación preliminar el 11 de agosto de 1999 sólo hasta el 6 de junio de 2001 o sea en fecha posterior a la aprobación de los códigos, se practicó la diligencia de versión libre y no figura constancia de la citación a rendirla. Así mismo de las certificaciones aportadas por la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia se deduce la existencia de otras investigaciones frente a las cuales se determina, en cuanto al daño en bien ajeno por razón de su cuantía, que es una contravención especial regulada por la Ley 228 de 1995, conforme al auto de diciembre 13 de 2000 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia  (fl. 5, anexo 3), por lo cual no está prevista dentro del Código Penal, amén de que la solicitud de pérdida de la investidura no se refiere a este caso.

  

3.- Sobre el fondo del asunto se observa, respecto de los presuntos delitos de injuria y calumnia, que la demandante considera que el representante incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183 numeral 1° de la Constitución por violación del régimen de conflicto de intereses.  La fundamenta en que contra aquél existían varias denuncias penales ante la Corte Suprema de Justicia por los punibles mencionados de las cuales tenía conocimiento, por cuanto había sido citado por esa Corporación para rendir versión libre y que pese a esta situación el demandado no manifestó su impedimento cuando se aprobó el proyecto de Código Penal que a juicio de la solicitante favorecía al demandado, porque contempla la posibilidad de la retractación del inculpado sin el consentimiento del ofendido, cuando la anterior normatividad lo exigía. Adujo que con la figura del conflicto de intereses consagrada en los artículos 182 de la Constitución Política, 286, 291 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 se pretende separar a los Congresistas del conocimiento de asuntos sometidos a su consideración que puedan favorecer sus intereses de carácter moral, económico y familiar, que deben declarar su impedimento para conocer y participar en los debates y votaciones respectivas a la Mesa Directiva de la Comisión o Corporación Legislativa cuando se trate el asunto y que tal declaración debe ser sometida al trámite previsto en la ley.

 

El señor Representante al contestar la demanda manifiesta que no estaba vinculado a ninguno de los procesos como sindicado, que la reforma a los Códigos fue iniciativa del Gobierno a través de la Fiscalía General de la Nación, que se trataba de proyectos de ley de carácter general y abstracto, que no participó en ningún debate o votación, que se hizo presente tarde en la sesión de la Comisión y en la de Plenaria se ausentó, que en ninguna de ellas se trató el artículo referente a la retractación ni siquiera cuando se votó en bloque, que el artículo de la retractación fue aprobado tal y como se presentó, que no estuvo en el debate y votación de la Plenaria de la Cámara, que los Códigos entraron en vigencia un año después de su aprobación y que para 1998 cuando se presentó el proyecto de Código no existía ninguna investigación en su contra.

Los Consejeros firmantes de este salvamento precisan que la figura del conflicto de intereses para los congresistas fue establecida en el artículo 182 de la Constitución Política, así:

 

  "ART. 182.–Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.  La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones."

 

Esta institución tiene por finalidad asegurar que los miembros del Congreso al ejercer sus atribuciones no estén motivados por intereses particulares que puedan conducirlos a dejar de lado la justicia y el bien común que son los objetivos que deben buscar en virtud de la investidura que ostentan. Es por ello que la norma constitucional prevé la declaración de impedimento cuando quiera que un proyecto de ley o asunto puesto en su conocimiento pueda afectar su imparcialidad.

 

La Constitución Política en el artículo 183 consagra la causal invocada, así:

 

"ART. 183.–Los congresistas perderán su investidura:

"1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

 

"2.  ..."

 

De otro lado, en cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Política en la parte final del artículo 182, fue expedida la Ley 5ª de 1992 o ley orgánica que contiene el reglamento del Congreso y que en los artículos 286, 291 y 292 dispone:

 

  "Artículo 286. Aplicación. Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

  "Artículo 291. Declaración del impedimento. Todo Senador o Representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés.

 

  "Artículo 292. Comunicación del impedimento. Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento."

 

Además, la Ley 144 de 1994 regula el procedimiento de pérdida de la investidura y en su artículo 16 se refiere al conflicto de intereses de aquellos congresistas que durante el año anterior a su elección hubieren prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente en actos que se encuentren a estudio del Congreso.

En el proyecto negado por la Sala se dejó constancia de la existencia de dos investigaciones relativas a los delitos de injuria y calumnia, que el representante fue citado a versión libre según consta en el anexo 2 en que  obran copias de los oficios remitidos por la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al doctor Francisco Canossa Guerrero y se hizo un recuento detallado de los procesos para deducir su conocimiento sobre las denuncias formuladas por los presuntos delitos de injuria y calumnia y se observó:

"El Código Penal anterior frente al delito de  "injuria"  (art. 313)  contemplaba pena de prisión de 1 a 3 años y multa de un mil a cien mil pesos y en el nuevo Código sólo se modificó la cuantía de la multa que quedó de  "diez  (10)  a mil  (1.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes".  Respecto del delito de  "calumnia"  (art. 314)  el anterior estatuto consagraba pena de prisión de 1 a 4 años y multa de cinco mil a quinientos mil pesos y el nuevo Código modificó la cuantía de  "diez  (10)  a mil  (1.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes".  De la nueva redacción es claro que la sanción pecuniaria se aumentó y que la de prisión no fue modificada.

 

Otra diferencia es lo concerniente a la retractación que en el anterior Código en el artículo 318 establecía que no había lugar a punibilidad si el autor o partícipe se retractaba con el consentimiento del ofendido.  El nuevo Código, en el artículo 225 prevé que no habrá responsabilidad si el autor o partícipe se retracta voluntariamente, sin que se requiera el consentimiento de la víctima del delito."

 

Igualmente se destacó que en la nueva codificación penal no se impide al presunto autor de estos dos delitos que reconozca el error cometido y así lo manifieste, sin que se requiera que el ofendido acepte tal reconocimiento y en esa forma sea posible reparar el daño como una alternativa jurídica a la pena establecida.  En el anterior estatuto penal quedaba al arbitrio del ofendido la extinción de la acción por la aceptación de la retractación y en caso contrario le quitaba toda posibilidad de reparación al ofensor.

Frente a las normas transcritas y al anterior análisis es preciso destacar que a pesar de ser el proceso de pérdida de la investidura un juicio de características especiales y con normatividad propia, no puede dejarse de lado que en él se juzga la conducta del congresista y que en el sub-exámine no es de recibo la responsabilidad puramente objetiva ya que, cuando en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 se establece el deber de declarase impedido en las condiciones previstas en la norma en cita y en los artículos 291 y 292 ibídem, es evidente que tal deber no debe entenderse de forma absoluta sino analizarse en cada caso porque bien pudiera ocurrir que el congresista que tenga interés directo en la decisión que lo afecta de alguna manera se encuentre ausente por razones legales debidamente comprobadas y así esté eximido del mismo.

De otra parte la causal de pérdida de la investidura consagrada en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Nacional trata de la violación del régimen de conflicto de intereses para lo cual se estima oportuno retomar los argumentos que sobre el particular se consignaron en el proyecto negado por la Sala Plena, en cuanto advierte que las anotadas modificaciones a los delitos de injuria y calumnia incluidas en el nuevo Código Penal no afectan a alguien en particular sino que exclusivamente benefician al orden jurídico al reafirmar que el Estado es el titular de la acción penal a cuyo cargo también está la facultad punitiva y además hace posible una efectiva y eficaz reparación para el presunto ofendido. De esta manera desapareció el contenido vindicativo de la norma.

También se destaca que el proyecto de Código Penal fue presentado por iniciativa del señor Fiscal General de la Nación y que su redacción fue elaborada por esa entidad sin que exista prueba de que hubiese sufrido modificación alguna durante su discusión la propuesta relativa a la retractación y se precisa que en las deliberaciones que se adelantaron tanto en la Comisión Primera como en la Plenaria de la Cámara de Representantes no hay referencias especiales a los delitos de injuria y calumnia, sino que en forma general se alude a la dosificación de las penas, se hace la crítica a las privativas de la libertad de hasta por 60 años que superan la expectativa de vida de los colombianos, se trata en particular sobre los llamados delitos de lesa humanidad como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y en otros apartes de la discusión se discurre acerca de los delitos contra los bienes del Estado y en general de los punibles que causan corrupción.

 

De lo analizado se concluye en el aludido proyecto, de un lado, que la norma no afecta en particular por agravación o por beneficio al congresista pues como se advirtió el beneficio es para el orden jurídico y de otro que, si bien el demandado asistió a las sesiones de la Comisión Primera y Plenaria de la Cámara, en las que se debatió y aprobó el Proyecto de Código Penal, no se demostró que hubiese intervenido en su redacción o en la inclusión de la norma en cuestión, ni que hubiese promovido su aprobación, ni modificado el texto propuesto sobre los tipos penales de que tratan las indagaciones preliminares y la versión libre, ni que el motivo que lo indujo a asistir a las sesiones fuera un interés particular.

 

En el improbado proyecto se consideró:

 

"A folio 4 del anexo 1 obra certificación expedida por el Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en la que se indica que el doctor Francisco Canossa Guerrero no se declaró impedido para deliberar y votar los proyectos de reforma al Código Penal y de Procedimiento Penal, igualmente que estuvo presente pero no deliberó en los debates sobre dichos proyectos y que la aprobación de éstos fue por votación ordinaria.

(...)

Para la Sala, dado el carácter punitivo del proceso de pérdida de la investidura, la conducta del representante Canossa Guerrero debe examinarse desde el punto de vista no solo de la falta que se le endilga, sino respecto de que la actuación haya sido motivada por el interés o provecho personal dejando de lado, como lo exige el artículo 133 de la Constitución Nacional, el bien común y la justicia.

(..)

La falta por la que se acusa al representante Canossa Guerrero es la violación al régimen del conflicto de intereses consagrada en el artículo 183 de la Constitución Nacional y se la hace consistir en no haberse declarado impedido para participar en los debates y votaciones de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal.  Para la Sala es claro que es deber del congresista manifestar su impedimento cuando quiera que exista interés directo en la decisión que lo afecte de alguna manera, según el artículo 286 de la Ley 5 de 1992, pero la sola omisión del cumplimiento de este deber no tipifica la falta por violación al régimen del conflicto de intereses porque para ello se requiere, como la expresión lo indica, que exista conflicto, es decir, pugna, contradicción entre el interés propio y el general por afectarse de manera particular el interesado, de tal forma que quede comprometida su imparcialidad.

 

El artículo 182 de la Constitución, atrás transcrito, contiene el deber de los congresistas de manifestar su impedimento frente a  "las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración"  y deja en manos del legislador la regulación de los conflictos de intereses y las recusaciones.  Por tanto la disposición constitucional distingue de un lado entre lo que constituye un impedimento para el congresista y de otro el conflicto de intereses del cual debe el legislador establecer su régimen.

La expedición de un nuevo estatuto de carácter penal constituía una necesidad imperiosa del Estado para fijar una política criminal estable y coherente, según las consideraciones que expuso el Fiscal General de la Nación al presentar el proyecto en mención  (Cfr. fl 143).  Este era el interés general.

 

Dado este presupuesto es evidente que no existe oposición o pugna entre el interés particular del congresista y el general que implica la presentación del proyecto de ley por parte del Fiscal General de la Nación pues la posibilidad contemplada en el proyecto de reforma, es decir, la retractación sin aceptación del ofendido, no choca con el interés propio del orden jurídico ni afecta particularmente al representante Canossa Guerrero.  Es evidente que en este caso, los intereses del congresista y del Estado no están en oposición, no hay conflicto.

 

La razón de ser de la causal de pérdida de la investidura es que el congresista haciendo caso omiso de los principios del bien común y la justicia, actúe en contra de ellos para obtener normas que lo favorezcan personalmente o a su entorno económico o familiar, situación no demostrada en el caso en examen.

 

Al no encontrarse que exista contradicción entre el presunto interés del representante Canossa Guerrero con el interés general, es decir, al no probarse que su asistencia a las sesiones en las que se aprobó el Código Penal fuera para oponerse a los principios del bien común y la justicia, para la Sala no se configura la causal de pérdida de la investidura, aún frente a la no manifestación del impedimento.

 

Precisa la Sala que en la sentencia de 12 de marzo de 1996, Consejero Ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz, citada por la demandante, el congresista perdió su investidura al no haberse declarado impedido para decidir sobre asuntos por los cuales había rendido declaración en versión libre en situación diferente a la que se analiza en el sub judice.

En efecto, en el caso de la pérdida de la investidura del Senador Dr. Gustavo Espinosa Jaramillo, se demostró que él promovió y votó un proyecto de ley que convertía el enriquecimiento ilícito en una conducta en la cual éste dejaba de ser un delito autónomo cuando no estuviese previamente probado que el dinero tenía su origen en una actividad al margen de la ley, momento en el cual contra este congresista cursaba ante la Corte Suprema de Justicia un proceso penal por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

 

Como puede observarse en el caso citado se demostró el interés particular y la forma en que se afectaba de alguna manera el congresista lo cual motivó su actuación para promover y votar la reforma de los elementos constitutivos del tipo penal por el cual se le investigaba.

 

Contrario al caso que fue objeto de análisis en la sentencia antes indicada, en el sub examine se reitera que el proyecto fue presentado por el Fiscal General de la Nación y no sufrió modificación alguna el texto en el trámite en la Cámara de Representantes, en lo referente al Título V  (Delitos contra la Integridad Moral), Capítulo  Unico  (de la Injuria y Calumnia)  porque tal articulado no fue objeto de controversia y fue aprobado en votación ordinaria."

4.- Finalmente es del caso destacar que en la sentencia mediante la cual se despojó de su investidura al representante Canossa Guerrero al analizar el acta en la que se surtieron los debates y la votación en la Comisión Primera de la Cámara de 16 de noviembre de 1999 se anota que de la misma:

"se desprende que el representante Canossa, aunque no contestó a lista, llegó durante el transcurso de la sesión, pero se ignora en qué momento, si antes o después de la votación. Obsérvese, además, que después de aprobarse el artículo 218 se efectuaron otras 10 votaciones respecto de otras disposiciones del proyecto de ley, sobre el título de éste y sobre la voluntad de la Comisión para que se diera segundo debate en la plenaria".

De otro lado, luego de analizar las pruebas allegadas mediante auto para mejor proveer proferido por la Sala Plena (fls. 421, 422, 430 y 433) y con fundamento en el acta de la Sesión Plenaria de la Cámara se anota:

"5. La Sala concluye, sin embargo, todo lo contrario, pues en el acta número 084 de la sesión ordinaria del día martes 14 de diciembre de 1999 figura como asistente el demandado (fl. 139) y no aparece constancia de que él se hubiera retirado antes del debate o de la votación del artículo 218 del proyecto, ni, por otra parte, que se hubiera excusado de votar por los motivos que señala el artículo 124 de la Ley 5 de 1992, bien por no haber estado presente en la primera decisión, bien por haber manifestado que tenía conflicto de intereses con el asunto que se debatía (artículo 182 de la C.P.); conclusión que no alcanza a ser rebatida con las declaraciones extraproceso que obran a folio 423, rendidas ante Notario Segundo de Facatativá, pues éstas no son más que una prueba sumaria de un hecho ajeno al que se examina en el presente caso; prueba sumaria que no se encuentra autorizada por ninguna de las disposiciones de la Ley 144 de 1994; por lo que, de conformidad con el articulo 299 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor probatorio".   

De estas afirmaciones contenidas en la sentencia se evidencia que no había lugar a decretar la pérdida de la investidura del congresista por que según se afirma en el acta de la Sesión de la Comisión, llegó tarde pero se ignora si antes o después de la votación, y al detallar lo consignado en el acta de la Plenaria se indica que figura como asistente sin que exista constancia que se haya retirado antes del debate o la votación pero desestimando las pruebas cuya admisión se realizó mediante auto para mejor proveer (con salvamento de voto) a las que se les dio el traslado de ley, para indicar sin embargo que son prueba sumaria con olvido del anotado traslado. Además a continuación se estudia el documento que obra a folio 424 en el que manifiesta el Subsecretario General de la Cámara de Representantes que el señor Canossa Guerrero figuró entre los 81 representantes que no votaron el proyecto de reforma de la Ley de Servicios Públicos, votación que según se establece de la misma acta ocurrió con posterioridad a la del proyecto de ley del Código Penal, lo cual da certeza del retiro del congresista del recinto y deja una duda razonable sobre su presencia en la discusión y votación del proyecto.

Así las cosas, se destaca que del acta de la Sesión Plenaria y del documento del folio 424 puede establecerse que el representante se ausentó y que al igual que se expresó al analizar la de la Comisión, bien puede afirmarse que "se ignora en que momento, si antes o después de la votación" del proyecto de Código Penal. Así las cosas el análisis de las presencia y/o ausencia del representante con fundamento en las actas, evidencia una contradicción en la decisión al desestimar el cargo frente al acta de la Comisión y darle prosperidad ante la de Plenaria.

Por las anteriores razones los firmantes consideran que debieron negarse las súplicas de la demanda.

GERMÁN AYALA MANTILLA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA        JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil dos (2.002)

Radicación: 11001-03-15-000-2001-0211-01

Actor: BELMA ENITH OLARTE CASALLAS

Referencia: Radicado interno 031. Solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Representante Francisco Canossa Guerrero

ACLARACIÓN DE VOTO

I.

Se dijo en la sentencia, transcribiendo la de 19 de octubre de 1.994, que para "la moralización de las costumbres políticas con miras a la legitimación institucional", la Constitución de 1.991 introdujo "como institución novísima en el derecho público colombiano la pérdida de la investidura que tuvo un antecedente fugaz en la reforma constitucional de 1.979.

En verdad, no se trata de una institución novísima, y su origen no se encuentra en la reforma constitucional de 1.979, aunque es, sí, su antecedente más próximo.

En efecto, en el artículo 13 del acto legislativo 1 de 1.979, reformatorio de la Constitución, se estableció la pérdida de la investidura de congresista y se señalaron como sus causales la infracción al régimen de incompatibilidades y al de conflictos de interés y faltar en un período legislativo anual, sin causa justificada, a ocho de las sesiones plenarias en que se votaran proyectos de actos legislativos o de ley; y fue atribuida competencia para decretarla al Consejo de Estado.

Ese artículo tuvo origen en el artículo 22 del proyecto presentado al Congreso por el senador Carlos Augusto Noriega el 16 de agosto de 1.978, por el cual propuso se adicionara el artículo 110 de la Constitución, sobre incompatibilidades de los congresistas, con la siguiente disposición: "La infracción a este precepto produce la vacante absoluta que será declarada por el Consejo de Estado. Y en el artículo 2.º del proyecto presentado el 23 de agosto de 1.978 por los senadores Álvaro Gómez Hurtado, Jorge Uribe Botero y Felio Andrade Manrique, por el cual propusieron se modificara el 71 de la Constitución, para establecer la pérdida de la investidura de congresista y señalar como causales la infracción al régimen de incompatibilidades y al de conflictos de interés y la ausencia en cada legislatura, sin causa justificada, a ocho de las sesiones plenarias en que se votaran proyectos de ley; que cualquier ciudadano pudiera demandar la cancelación de la investidura de congresista que incurriera en alguna de esas causales, y que se atribuyera competencia para decretarla al Consejo de Estad

.

Uno y otro artículos, con algunas modificaciones, fueron después los artículos 8.º y 32 del proyecto de acto legislativo 1 (Senado) y 110 (Cámara) de 1.97

 aprobado por el Senado y la Cámara de Representantes, en la primera legislatura, en sesiones de 26 de octubr y 5 de diciembre de 1.97

, respectivamente, y publicado por el Gobierno mediante el decreto 123 de 1.97

.

Después, en el curso de la segunda legislatura, fueron los artículos 14 y 35 del proyecto, respectivament

, pero este último fue suprimido, bajo la consideración de que el precepto según el cual la infracción a las normas sobre incompatibilidades producía la pérdida de la investidura se encontraba ya contenido en el artículo 1

.

Y así fue definitivamente aprobado por el Senado y por la Cámara en sesiones de 17 de octubr

 y 21 de noviembre de 1.97

.

Pero el acto legislativo 1 de 1.979 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 3 de noviembre de 1.98.

Pero mucho antes había sido dictado el decreto 3.485 de 1.950, "por el cual se establecen unas incompatibilidades", en ejercicio de las facultades de estado de sitio, conforme al artículo 121 de la Constitución que regía, y bajo la consideración de que "uno de los peores males, así por su influjo en las costumbres políticas como por el desprestigio que para la autoridad acarrea, es el que procede de la promiscua representación del interés nacional o regional y la de meros intereses particulares", que "el necesario imperio de la rectitud moral en los que tienen el cuidado de la comunidad se opone a toda actividad que no mire el interés general" y que "para el restablecimiento del orden público se impone la necesidad de dar vigencia a los primordiales dictados de la ética administrativa".

Mediante ese decreto se estableció, en el artículo 1.º, que los senadores y representantes principales -y también los diputados en sus departamentos y todos sus municipios y los concejales en sus municipios-, desde el  momento mismo de su elección, no podrían hacer por sí ni por interpuesta persona contrato alguno con la administración pública, ni gestionar en nombre ajeno negocios que tuvieran relación con el gobierno de la Nación, los departamentos o los municipios, ni tener asociación profesional ni comunidad de oficina con personas que se ocuparan en dichos contratos o gestiones; y los suplentes de los mismos desde que entraran en ejercicio del cargo; en el artículo 2.º, que tampoco podrían los senadores, representantes y diputados principales durante las sesiones ordinarias y extraordinarias de las respectivas corporaciones, y los suplentes mientras ejercieran el cargo, ser apoderados o gestores ante entidades y funcionarios oficiales y semioficiales del orden administrativo ni ante entidades y funcionarios judiciales, ni realizar gestión alguna en nombre propio ante los mismos, sino que debían para ello constituir apoderados; y, en el artículo 3.º, que la infracción de las prohibiciones anteriores produciría la "vacante del cargo", que a solicitud de cualquier ciudadano decretaría el Consejo de Estado, en Sala Plena, si se tratara de senadores o representantes, o los tribunales administrativos, si de diputados o concejale.

Después, mediante el decreto 2.089 de 1.953 e invocando el ejercicio de las mismas atribuciones, se modificó el artículo 2.º del decreto 3.485 de 1.950 en el sentido de que los senadores, representantes y diputados principales durante el período constitucional de las sesiones ordinarias y durante el término de las sesiones extraordinarias que convocara el Gobierno fuera de dicho período, y los suplentes mientras ejercieran el cargo, no podrían en ningún caso ser apoderados o gestores ante entidades y funcionarios oficiales y semioficiales del orden administrativo ni ante entidades y funcionarios judiciales, ni realizar gestión alguna en nombre propio ante los mismos, sino que debían para ello constituir apoderado

.

El Consejo de Estado en dos ocasiones, por lo menos, mediante sentencias de 23 de juni y 12 de julio de 1.95

 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre demandas presentadas por ciudadanos para que se decretara la vacancia del cargo de congresista.

Pero mediante el artículo 5.º de la ley 8.ª de 1.958, "por la cual se establecen unas incompatibilidades", fueron expresamente derogados los decretos 3.485 de 1.950 y 2.089 de 1.95.

En los artículos 1.º y 2.º de esa ley se reiteraron algunas de las prohibiciones anteriores y se suprimieron otras, y en el artículo 4.º se estableció que la contravención a lo dispuesto en esos artículos "producirá la nulidad de las actuaciones respectivas, la cual será declarada a petición de cualquier interesado o del Ministerio Público". Como se lee en una de las ponencias presentadas en el curso de los debates del proyecto, "está bien que se haya sustituido la sanción de vacancia de la curul por la de nulidad en las actuaciones que adelante el parlamentario con violación de las incompatibilidades, por cuando el período de los congresistas lo fija la Constitución (artículos 95 y 101) y no puede ser disminuido por sentencias de un tribunal, sin que se violen los citados preceptos

.

Entonces, se repite, no se trata de una institución novísima, y su origen prístino no se encuentra en la reforma constitucional de 1.979, sino en el decreto 3.485 de 1.950, que, con las modificaciones introducidas mediante el decreto 2.089 de 1.953, rigió hasta el advenimiento de la ley 8.ª de 1.958.

II.

Se acusó al Representante Francisco Canossa Guerrero de estar incurso en conflicto de intereses, motivo de pérdida de investidura establecido en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución, porque participó en el trámite y votó el proyecto de ley 40 de 1.998 (Senado) y 238 de 1.999 (Cámara) de reforma al Código Penal, no obstante que cursaban en su contra varios procesos e indagaciones preliminares ante la Corte Suprema de Justicia, particularmente los procesos radicados bajo los números 15.714 y 15.716, por los presuntos delitos de injuria y calumnia.

Un proyecto de Código Penal fue presentado el 4 de agosto de 1.998 por el Fiscal General de la Nación, radicado con el número 40 de ese año en el Senado de la Repúblic.

Contenía el proyecto el siguiente artículo:

"ARTÍCULO 218. Retractación. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos.

No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia"

.

Deben destacarse dos aspectos de ese artículo.  El primero, y así lo hizo el Fiscal en la exposición de motivos, que la retractación de la injuria y la calumnia eximía de responsabilidad, y no solo, como en el régimen vigente hasta entonces -artículo 318 del Código Penal expedido mediante el decreto 100 de 1.989-, de punibilida; en otros términos, la retractación borraría no solo el castigo, sino el delito mismo. El segundo, que esa retractación, que podía hacerse solo con el consentimiento del ofendido, según el artículo proyectado podría hacerse, simplemente, a voluntad del ofensor.

Y de allí el conflicto de intereses.

Pues bien, pasó el proyecto a la Cámara de Representantes, donde fue radicado bajo el número 238 de 1.999; ante la Comisión Primera se presentó ponencia para primer debate y pliego de modificaciones al proyect

, pero el artículo 218 no sufrió modificacione.

Y fue aprobado en la Comisión Primera de la Cámara en sesión de 16 de noviembre de 1.999, sin modificaciones en lo que concierne al artículo     218, según acta 26 correspondiente a esa sesió

, en la que consta también: "En el transcurso de la sesión se hicieron presentes los siguientes Representantes: Canossa Guerrero Francisco [...]

.

Votó negativamente el Representante Carlos Germán Navas Taler, y no hubo manifestaciones de impedimento.

En la misma acta, se lee:

"Secretario:

Proyecto de ley número 238 de 1.999 Cámara, 40 de 1.998 Senado, por la cual se expide el Código Penal.

Ha sido leído el título del proyecto señora Presidenta.

Presidenta:

En consideración el título del proyecto; sigue la discusión, anuncio que va a cerrarse. ¿Aprueba la Comisión?

Sí lo aprueba.

¿Quiere la Comisión que este proyecto tenga segundo debate?

Si lo quiere.

[...].

Se levanta la sesión [...]

.

A este respecto se dijo en la sentencia que "el Representante Canossa, aunque no contestó a lista, llegó durante el transcurso de la sesión, pero se ignora en qué momento, si antes o después de la votación", de donde se concluyó que "la denuncia de la demandante en relación con este punto no está demostrada".

Pero si, como se dice en la sentencia, se ignora en qué momento se hizo presente el Representante Canossa Guerrero, no hay en el acta constancia de que hubiera abandonado la sesión antes de que finalizara, y, según lo transcrito, justamente antes de que finalizara se impartió aprobación definitiva al proyecto.

En ello también nuestra discrepancia.

MARIO ALARIO MÉNDEZ                        CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación número: 0211 01

Pérdida de Investidura del Representante Francisco Canossa Guerrero

Actor: BELMA GENITH OLARTE CASALLAS

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión que con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda tomó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2002, para decretar la pérdida de la investidura de congresista del representante a la Cámara Francisco Canossa Guerrero.

Pero aclaro mi voto a fin de hacer énfasis en tres aspectos fundamentales que, además de los que examina con detalle la providencia de la Sala Plena, surgieron ante mí para llevarme a la convicción inequívoca de la violación del régimen  de conflicto de intereses en que incurrió el representante a la Cámara, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo  182 de la Constitución Política.

En efecto:

PRIMERO.- Según el citado artículo 182 los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

El legislador, en el artículo 286 de la ley 5ª de 1992 que contiene el reglamento del congreso, desarrolla la disposición constitucional y determina lo relativo al conflicto de intereses cuando exista en el congresista interés directo en la decisión que haya de tomarse.

Establece este artículo que todo congresista "cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente , o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas".

De suerte que el congresista que se encuentre en la situación prevista por los indicados preceptos, no solo debe abstenerse de participar en las votaciones. Yo voy más allá: debe manifestar su impedimento ante la respectiva Cámara y marginarse por completo de los debates o deliberaciones, sin hacerse presente en las sesiones de la comisión o la plenaria que se ocupen de proyectos que a aquél interesen. El representante Canossa no manifestó  su impedimento, ni votó en contra los proyectos de Código Penal y de Procedimiento Penal y participó, de acuerdo con lo que aparece del expediente, sin poder hacerlo, con su presencia en aquellos debates y deliberaciones.

Se dió, pues, en relación con él, el conflicto de intereses.

SEGUNDO.- Hay numerosos indicios, a mi juicio, sobre la participación del representante Canossa en los debates que se surtieron en la Comisión Primera de la Cámara de representantes y en la votación que en ésta se efectuó sobre el nuevo Código Penal, que contenía reformas a la figura de la retractación en los delitos de injuria y calumnia que indudablemente favorecían al congresista.

La ponencia admite participación del señor Canossa en la plenaria de la Cámara de Representantes pero no la considera probada en la Comisión Primera de la Cámara como, en opinión del suscrito magistrado, ha debido hacerlo.

TERCERO.- En diferentes apartes de las consideraciones de la providencia aprobada el 14 de mayo de 2002, se advierte o se entiende que para que se dé violación  al régimen de conflicto de intereses en el caso de los artículos 182 de la

Constitución Política y 286 de la ley 5ª de 1992, el interés personal o particular del congresista debe encontrarse  o entrar eventualmente en pugna con el interés general o con el beneficio de la comunidad en general.

No, a mi juicio, ello no es así. Para que se configure el conflicto de intereses basta que se dé interés directo del congresista en los asuntos sometidos a su consideración o en la decisión que de alguna manera lo afecte. Puede su interés personal o particular no estar en pugna con el interés o el beneficio general, como de hecho en este caso del representante Canossa no lo estaba, ni siquiera eventualmente.

Lo que hace que se dé el conflicto de intereses es el interés directo del congresista en los asuntos sometidos al debate con su presencia o su participación. No se requiere la pugna o el choque de ese interés con el general o colectivo, que la mayoría de las veces no se dá. De esto estoy seguro.

Con todo respeto,

ALBERTO ARANGO MANTILLA

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D. C.,  veintisiete (27) de mayo de dos mil dos (2002)

Radicación No. 11001 03 15 000 2001 0211 01

Actor: BELMA GINETH OLARTE CASALLAS

Consejero Ponente : Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

No. Interno 031

ACLARACION DE VOTO

Aunque estoy de acuerdo con la decisión de la Sala, debo - con todo respeto - formular tres observaciones relacionadas con su motivación :

1. La primera atañe a la trascripción que se hace, en la página 17 del fallo, de algunos apartes de la sentencia de la Sala Plena de 19 de octubre de 1.994, expediente AC-2102, con el propósito de descubrir la naturaleza jurídica de la acción de pérdida de investidura de congresistas, de la cual se dice (refiriéndose al proceso que origina), que "...adquiere perfiles propios que permiten distinguirlo de cualquier otro proceso similar a que se sujeten los congresistas, como serían, por ejemplo, el penal y el disciplinario.

      

Que la acción de pérdida de investidura es distinta de la acción penal y que, por lo tanto, originan procesos de naturaleza diversa, es hoy asunto conocido, sobre todo, después de la sentencia      C-319-94 de la Corte Constitucional

Quizás no lo era tanto cuando se produjo el fallo que se transcribe, pues los artículos 296 y 297 de la ley 5ª de 1.992 exigían, para la procedencia de las causales cuarta y quinta del artículo 183 de la C.P., la previa sentencia penal condenatoria; e incluso, más adelante, en 1.994 - año en que se produjo el fallo parcialmente transcrito -, la ley 144 aún disponía, en el artículo 5º, que, en esos casos, se debía acompañar a la solicitud, "copia auténtica de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada".

Fueron las sentencias C-319-94 y C-247-95 las que dejaron en claro este punto que, desde entonces, no se remite a discusión.

Es esta una constatación necesaria porque, pese a que hoy se la mira como una distinción elemental y clara, no era así de comienzo, como tampoco lo era - y esta es una dificultad que persiste - la definición de la acción de pérdida de investidura de congresistas en relación con la acción disciplinaria de los servidores públicos.

El problema surge a partir de la idea expuesta por la Corte Constitucional, según la cual la pérdida de investidura de los congresistas es de naturaleza disciplinaria pero genera responsabilidad política, a lo cual ha agregado que se trata de una acción de carácter disciplinario aunque con muy especiales características.

Esas "muy especiales características", referidas, sobre todo, a la competencia exclusiva y excluyente del Consejo de Estado para decretarla, a la sujeción a unas taxativas causales constitucionales así como a un brevísimo término para la instrucción y decisión - también de rango constitucional -, no le restan para nada su naturaleza disciplinaria, ni le quitan a la pérdida de investidura el carácter de sanción, entendida ésta como un castigo impuesto a un congresista por una conducta que el ordenamiento constitucional asume como reprochable, aunque marcan la diferencia con otras acciones de disciplina a que está sujeto el congresista pero cuya sanción es distinta de la pérdida de la investidura, la más grave que, hoy por hoy, consagra el derecho colombiano.

Por otra parte, "la responsabilidad política" que, al entender de la Corte Constitucional, genera la pérdida de investidura de los congresistas no puede (salvo que se quiera destruir la noción por contradicción absoluta de sus términos), sino referirse al tipo de sanción que se impone y que se refiere a la interrupción inmediata de la representación popular que ostenta el congresista (política, por consiguiente), y a la pérdida de uno de los derechos políticos fundamentales: el de ser elegido (artículo 40 de la C. P.).

Tal es, a mi juicio, el entendimiento que se ha de dar al párrafo transcrito de la sentencia de la Sala Plena para no hacerle decir más de lo que en sí mismo está significando.

2. En la página 21 del fallo se hace la siguiente afirmación : "Y como la causal de pérdida de la investidura que se estudia exige, según criterio de la Sala, que el congresista sea conocedor de la situación particular suya que eventualmente pugne con el interés general...". (subrayo)

De allí se pudiera deducir que el conflicto de intereses cuya ocurrencia desencadena la pérdida de la investidura del congresista requiere, para su configuración, de una pugna entre el interés particular del congresista y el general de "la justicia y el bien común" (artículo 133 de la C.P.)

Ese no ha sido, sin embargo, el desarrollo que le ha dado la ley a la causal constitucional; basta leer, por ejemplo, los artículos 286 y Ss. de la ley 5ª de 1.992 para entender que la regulación del conflicto de intereses no es distinta de la correspondiente a los impedimentos y a las recusaciones de los congresistas.

En efecto, el artículo 286, colocado bajo el título general de la Sección 4ª, "Conflicto de intereses", prescribe que, cuando se presenten los hechos que configuran el conflicto, el congresista se deberá declarar impedido, norma que, con otros términos se repite en el artículo 291 y, más claro aún, en el 294 que autoriza a "quien tenga conocimiento de una causal de impedimento", no comunicada oportunamente por el congresista, para recusarlo.

No es necesario, por consiguiente, que exista pugna entre el interés general y el particular; es suficiente que la presencia de este último en el desarrollo de las funciones del congresista, le reste la imparcialidad requerida para el adecuado logro de la finalidad para la cual han sido estatuidas. Cuando tal cosa ocurre, se presenta la causal de impedimento, y si, pese a ella, el congresista continúa conociendo del asunto de que se trate, el conflicto de intereses se habrá configurado. En otros términos, el conflicto de intereses se estructura cuando el congresista no se declara impedido, debiendo hacerlo.

Exigir la pugna de intereses significaría que, para la configuración de la causal, sería menester esperar a ver cuál fue la actuación concreta del congresista si en favor del interés particular o del general para, de acuerdo con ello, deducir el conflicto o negarlo.

Creo que no es ese el entendimiento que se ha de dar a la causal constitucional y a su desarrollo legal, pues se desatendería la finalidad misma de la institución que, a mi entender, consiste en dar total transparencia a la actuación congresional, de modo tal que, cuando quiera que el ejercicio de su función esté interferida por el interés particular, en los términos descritos en el texto legal, el congresista se debe separar de su conocimiento, declarándose impedido.

3. Finalmente, en las páginas 22 y 23, el fallo concluye que no está demostrada la participación del congresista en los debates y en la votación cumplidos en la comisión primera de la cámara, en relación con el proyecto de código penal, sobre todo, de su artículo 218.

En mi concepto, en cambio, dicha participación está suficientemente probada con el acta correspondiente, pues la sola circunstancia de que no contestara lista no prueba tal hecho, demostrada como está su asistencia a la sesión.

Atentamente,

                      ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref. Expedienten No. 11001-03-15-000-2001-0211-01

ACTOR: BELMA GENITH OLARTE CASALLAS

Consejero Ponente Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

Providencia de fecha 14 de mayo de 2002-08-16

Por compartir en su integridad las juiciosas observaciones expresadas por el Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, en su aclaración de voto, con su venia adhiero al mismo.

Con todo respeto.

RICARDO HOYOS DUQUE