INHABILIDAD DE CONGRESISTA LLAMADO - Ejercicio de cargo con autoridad civil. Presupuestos para que se configure / CONGRESISTA LLAMADO - Ejercicio de cargo con autoridad civil. Presupuestos para que se configure inhabilidad
Conforme a este último precepto(Art. 179.2 C.N.), para la configuración de la causal alegada es menester que concurran los siguientes presupuestos: Que el demandado haya desempeñado un empleo público dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección; y 2.- que dicho empleo conlleve el ejercicio de jurisdicción o de autoridad política, civil, administrativa, o militar; y si se trata de un Congresista "llamado", se requerirá, adicionalmente, que haya tomado posesión del cargo, que es el caso que nos ocupa.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Improcedencia. No se configura causal con fundamento en desempeño como concejal posterior a las elecciones del congreso / CONGRESISTA LLAMADO - Régimen de inhabilidades. Desarrollo jurisprudencial
La primera causal de pérdida de investidura alegada es la consagrada en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución Política, en armonía con el artículo 179, numeral 2, ibídem. En el caso sub examine no existe prueba alguna que demuestre que el demandado Víctor Augusto Mayorga Gutiérrez, dentro de los doce meses anteriores a las elecciones del 8 de marzo de 1998, que es lo que viene a constituir el principal elemento tipificador de la causal examinada, según la jurisprudencia que se deja transcrita, hubiera desempeñado empleo público de ninguna índole. Cabe resaltar que, conforme quedó visto, no puede tomarse en cuenta para establecer el mencionado término la fecha de la posesión, como lo pretende la demandante, para hacer derivar de ella la inhabilidad con base en el desempeño del cargo de Concejal, sino la de la elección. De ahí que, en lo que atañe a la referida causal, no requiera la Sala hacer pronunciamiento alguno en relación con la incidencia del desempeño del demandado como Concejal desde el 1º de enero de 2001 hasta el 9 de agosto del mismo año, pues dicho desempeño fue posterior a las elecciones para Senado y Cámara del 8 de marzo de 1998.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Improcedencia. No se configuró causal con fundamento en coincidencia de periodos / COINCIDENCIA DE PERIODOS - Congresista llamado. Renuncia a cargo de concejal. Desarrollo jurisprudencial / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Coincidencia de periodos. Renuncia a cargo de concejal
Según la actora, el demandado incurrió en la causal en estudio teniendo en cuenta que el período de congresista va del 20 de julio de 1998 al 19 de julio de 2002, y el del Concejo de 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003, coincidiendo de esta manera parcialmente en el tiempo Siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte y esta Corporación en diversos pronunciamientos. La Sala observa que en el caso examinado no se configura la causal alegada, bajo el entendimiento que de ella se predica, sencillamente porque el demandado no fue elegido en forma simultánea para el Congreso y el Concejo de Bogotá, sino únicamente para esta última Corporación. En este caso, la doble elección no tuvo lugar, pues de la lista encabezada por Carlos Moreno de Caro y Humberto Pava Camelo, para el Senado de la República para el período 1998- 2002, únicamente ellos fueron elegidos, mas no el demandado, el cual fue llamado en virtud de la vacancia absoluta que se presentó por la desinvestidura, por parte de esta Corporación, del senador Gentil Escobar Rodríguez, mediante sentencia de 15 de mayo de 2001.
La situación del demandado encuadra dentro de la segunda eventualidad a que aludió la mencionada sentencia de la Corte Constitucional como no constitutiva de inhabilidad, atrás resaltada, pues si bien el demandado estando en ejercicio del cargo de Concejal fue llamado para suplir la vacancia en el Senado, cuando aceptó tal llamado, previamente había renunciado a su curul en el Concejo, lo que impidió que actuara simultáneamente en dos Corporaciones, circunstancia esta última que, a juicio de la precitada sentencia, es lo que constituye el factor decisivo en la configuración de la inhabilidad.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencias C-093 de 1994, Coarte Constitucional; PI-0157-01 de 29 de enero de 2002, Sala Plena.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dos (2002).
Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0200-01(PI-029)
Actor: MARÍA ALEXANDRA CADENA FERNÁNDEZ
Demandado: VICTOR HUGO MAYORGA GUTIERREZ
La ciudadana MARIA ALEXANDRA CADENA FERNANDEZ, en escrito presentado ante la Secretaría General de esta Corporación el 8 de octubre de 2001 solicitó que se decrete la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA del Senador VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ, argumentando que incurrió en violación del régimen de inhabilidades (artículo 183, numeral 1), de la Constitución Política, en armonía con el artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, de acuerdo con las conductas descritas en el artículo 179, numerales 2 y 8, ibídem, conforme a los cuales, en su orden, no podrán ser congresistas "Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección"; y "Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente".
I-. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA
En apoyo de su pretensión adujo la solicitante, en síntesis, lo siguiente:
1º: Que el señor VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ aparece inscrito en el quinto renglón de la lista para el Senado de la República por el Movimiento Defensa Ciudadana, encabezada por CARLOS MORENO DE CARO, para el período constitucional 1998-2002.
2º: Señala que de dicha lista resultaron elegidos CARLOS MORENO DE CARO y HUMBERTO PAVA CAMELO; y que el primero presentó renuncia en la sesión plenaria de 19 de octubre de 1999, la cual le fue aceptada con efectos fiscales a partir del 28 del mismo mes y año.
3º: Indica que el señor GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ fue llamado por la Mesa Directiva del Senado para suplir la vacancia absoluta en virtud de la renuncia de MORENO DE CARO, habiendo tomado posesión el 28 de octubre de 1999.
4º: Sostiene que VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ fue inscrito en el segundo renglón de la lista que encabezó CARLOS MORENO DE CARO para el Concejo de Bogotá por el citado Movimiento; y en las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000, para el período 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003, aquéllos resultaron elegidos.
5º: Manifiesta que como el Senador GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ perdió su investidura el 15 de mayo de 2001, el 1º de agosto de 2001 fue llamado a suplir la vacancia VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ por la Mesa Directiva del Senado.
6º: Menciona que VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ presentó renuncia a su investidura como Concejal de Bogotá el 9 de agosto de 2001, la que le fue aceptada partir de ese día, y tomó posesión como Senador de la República el 14 del mismo mes y año.
7º: Hace hincapié en que el congresista demandado incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179, numeral 2 de la Constitución Política, con el alcance que a la misma dio el Consejo de Estado en sentencias de 15 de mayo de 2001 (Expediente núm. 12300) y 1º de febrero de 2000 y 27 de enero de 1994 (Expedientes núms. AC-7974 y AC-1075), pues como Concejal del Distrito durante el período de enero a agosto de 2001 nombró en la Unidad de Apoyo Normativo funcionarios de libre nombramiento y remoción hasta por 48 salarios mínimos ($13'728.000.oo) y fue elegido Presidente de la Comisión del Plan de Desarrollo.
8º: A su juicio, también incurrió el demandado en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179, numeral 8, de la Carta Política, pues el período del Congreso va del 20 de julio de 1998 al 19 de julio de 2002 - y el del Concejo de 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003, por lo que coinciden parcialmente en el tiempo (1º de enero de 2001 a 19 de julio de 2002).
9º: Enfatiza en que VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ, quinto renglón de la lista en la que se presentó la vacancia de GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ, fue elegido concejal de Bogotá en octubre de 2000 para el período 2001 a 2003 y se encontró en ejercicio de dicho cargo hasta el 9 de agosto de 2001, fecha en la que presentó renuncia, la cual no elimina la causal de inhabilidad.
10º: Señala que varios Concejales de Bogotá, entre ellos MORENO DE CARO Y BRUNO DÍAZ, renunciaron en agosto de 2001, con seis meses de anticipación, para no inhabilitarse en las elecciones de Senado de 2002.
11°: Resalta el texto del artículo 181, inciso 2º, de la Carta Política, conforme al cual "Quien fuere llamado a ocupar el cargo quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión"; al igual que destaca que la sentencia del Consejo de Estado de 15 de mayo de 2001 (Expediente núm. AC- 12300, precisó que dicho régimen gobierna tanto a congresistas elegidos como a los llamados; que las inhabilidades son aplicables a los llamados; y la posesión marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas enlistadas como no permitidas, a pesar de que su ocurrencia tenga lugar con anterioridad al acto de posesión.
II.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD.
II.1-. Se le imprimió el previsto en la Ley 144 de 1994, que regula el procedimiento especial de pérdida de la investidura de los congresistas, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, probatoria y de audiencia pública.
II.2-. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO.
Notificado el congresista VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ, el 22 de enero de 2002 (folio 80), del auto admisorio de la solicitud, por medio de apoderada, la contestó, aduciendo, en esencia, lo siguiente:
1º: Que no está demostrado que él hubiera ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección y que, por el contrario, con antelación a las elecciones para el período constitucional 1998-2002 ostentó la calidad de simple ciudadano, sin haber ejercido jamás cargo público alguno.
Admite que es cierto que el 29 de octubre de 2000 fue elegido popularmente como Concejal de Bogotá D.C., para el período 2001-2003, pero que esta circunstancia no está concatenada con el hecho de que haya sido "elegido" congresista para el período 1998-2002, pues, como se reconoce en la demanda, simplemente vino a suplir una falta absoluta.
Enfatiza en que no utilizó ningún factor real de poder para las elecciones que se llevaron a cabo el 8 de marzo de 1998 (en las que no fue elegido) ni para las de Concejales de 29 de octubre de 2000, porque para esa fecha ostentaba la calidad de simple ciudadano, sin haber ejercido cargo público alguno.
Agrega que no ha sido elegido para más de una Corporación, ya que la Resolución 011 de la Mesa Directiva del Senado de la República demuestra la forma como se llama a ocupar la investidura de Senador, que no es por virtud de la elección, sino producto de una falta absoluta, por lo que concluye que tampoco se tipifica la causal 8ª del artículo 179 de la Constitución.
Señala que actuó con fundamento en el concepto emitido, a petición suya, por el Consejo Nacional Electoral, a petición suya, según el cual un Concejal en ejercicio puede ser llamado a ejercer el cargo de Congresista, si renuncia previamente a su posición en el Concejo para posesionarse.
Concluye que para el 8 de marzo de 1998 (fecha de la elección de congresistas para el período 1998-2002), ni para el mes de agosto de 2001 (fecha del llamado), el demandado estaba incurso en inhabilidad alguna, pues para la fecha de la elección no ostentaba la calidad de empleado público, ni ejercía autoridad política, civil, administrativa o militar, así como tampoco doce meses antes de la misma; y para la fecha del llamado, previamente a la aceptación del cargo solicitó concepto del Consejo Nacional Electoral, al cual se acogió.
II.3-.AUDIENCIA PUBLICA
A la audiencia pública celebrada el 12 de febrero de 2002 asistieron: la solicitante MARIA ALEXANDRA CADENA FERNÁNDEZ, la señora Agente del Ministerio Público, doctora LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO; y la apoderada del demandado, doctora GLORIA MARINA RUSINQUE.
II.3.1-. La actora intervino en la audiencia para solicitar la pérdida de la investidura del Congresista VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ y en lo pertinente reiteró las causales invocadas en la solicitud y los hechos en que se fundamentó.
II.3.2-. La apoderada del demandado, igualmente, reiteró en la audiencia los planteamientos expresados en la contestación de la demanda en cuanto a que aquél no fue elegido sino que sólo hizo parte de la lista que encabezó el Senador Moreno de Caro; y que una vez llamado se acogió al concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral, lo que demuestra transparencia en su actuación; además de que no es cierto que hubiera ejercido autoridad alguna.
II.3.3-. La señora Procuradora Sexta Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado intervino en la audiencia para solicitar la desinvestidura del demandado y en el escrito que acompañó a título de concepto de fondo, explicó que, a su juicio, el Congresista incurrió en la causal prevista en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994, que se refiere a la inelegibilidad simultánea, a cuyo tenor: " Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción de su candidatura"; pues se encontraba en ejercicio de su cargo "y cuando fue llamado a ocupar la curul de Senador se presentó la coincidencia parcial de períodos, al haber sido elegido como Concejal de Bogotá para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, y llamado en agosto de 2001 para ocupar la curul de Senador en reemplazo del Senador elegido para el período constitucional 1998-2002".
III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
COMPETENCIA.-
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura de congresista, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237, numeral 5, de la Constitución Política, 1º. de la Ley 144 de 1994 y 37, numeral 7, de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia -.
Sea lo primero advertir que se encuentra demostrado en el proceso que en la lista que se inscribió para el Senado de la República encabezada por CARLOS MORENO DE CARO, para las elecciones del 8 de marzo de 1998, período 1998-2002 aparece como quinto renglón el señor VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ (folios 9 y 11 ).
Igualmente, está acreditado que el tercer renglón de la lista, esto es, el señor GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ tomó posesión del cargo de Senador en reemplazo de CARLOS MORENO DE CARO, quien presentó renuncia que le fue aceptada el 19 de octubre de 1999 (folios 10 y 12).
El señor GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ perdió su investidura, en virtud de sentencia de esta Corporación, de 15 de mayo de 2001 (folio 13); razón por la que el demandado VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ¸ fue llamado a suplir la vacancia (folios 29 y 53).
La primera causal de pérdida de investidura alegada es la consagrada en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución Política, en armonía con el artículo 179, numeral 2, ibídem, los cuales prevén:
Artículo 183, numeral 1:
"Los congresistas perderán su investidura:
1.- Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses"
Artículo 179, numeral 2:
"No podrán ser congresistas:
2.- Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección".
Conforme a este último precepto, para la configuración de la causal alegada es menester que concurran los siguientes presupuestos:
1.- Que el demandado haya desempeñado un empleo público dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección; y 2.- que dicho empleo conlleve el ejercicio de jurisdicción o de autoridad política, civil, administrativa, o militar; y si se trata de un Congresista "llamado", se requerirá, adicionalmente, que haya tomado posesión del cargo, que es el caso que nos ocupa.
En relación con la causal examinada, esta Corporación en sentencia de 15 de mayo de 2001 (Expediente AC- 12300, Actor: Manuel Vicente López López, Consejera ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero), luego de un minucioso análisis de los propósitos del Constituyente de 1991, plasmados en las actas de la Asamblea Nacional Constituyente; y del estudio armónico y coordinado del texto de los artículos 179, 181, inciso 2º, 261, inciso 1° de la Constitución Política, 279 de la Ley 5ª de 1992, relativo al concepto de inhabilidad; y del Acto Legislativo núm. 3 de 1993, que la Sala prohija en esta oportunidad, concluyó:
"a) Que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución Política gobierna tanto a los Congresistas elegidos como a los llamados.
b) Que las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política son aplicables, en los términos que en tal precepto se consagran, también a los llamados a ocupar la vacancia del Congresista elegido, los cuales son todos los que conforman la lista.
c) Que la posesión del "llamado" a suplir las vacantes del congresista "elegido" marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas enlistadas como no permitidas, pese a que su ocurrencia tenga lugar con anterioridad al acto de posesión, como es el caso de los supuestos que contemplan los citados numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política.
d) Que la causal del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los congresistas llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos para que ésta se configure:
-Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia.
- Que el Congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, hubiera ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política civil, administrativa o militar, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los Representantes a la Cámara, entendido para los Senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser llamado".
A tales conclusiones se arribó luego de considerar, entre otros aspectos, que la interpretación aislada del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución, que otrora sostuvo la Sala, según la cual las inhabilidades de los "llamados a ocupar el cargo del congresista elegido", que son todos los que conforman la lista, solo comienza a partir de la posesión, torna inoperante respecto de éstos las causales segunda y tercera previstas en el artículo 179 de la Constitución Política, pues quien esté incurso en la inhabilidad para ser "elegido" bien puede situarse dentro de la lista en un orden que posteriormente le dé vocación de ser "llamado" y así, haciendo fraude a la norma constitucional, utilizar torcidamente su condición de poder, para cautivar votos a favor de su lista y luego, una vez transcurran los doce o seis meses que señalan los citados numerales 2 y 3 del artículo 179, posesionarse como congresista por virtud del llamado de la Mesa Directiva, situación que debe rechazarse, como quiera que es contraria a la genuina intención del Constituyente al establecer el régimen de inhabilidades para los congresistas, con el cual pretendió evitarse la utilización de los factores de poder derivados de los vínculos con el Estado para fines electorales y con ello impedir la manipulación del electorado; que, además, no puede desatenderse el hecho de que es la elección y no el llamado que hace la Mesa Directiva, lo que genera la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien sí lo fue; y que las elecciones se hacen por listas, no por un determinado nombre, por lo que el resultado electoral, además de precisar quiénes resultaron elegidos, de acuerdo con el sistema del cuociente electoral, determina también la vocación de los llamados a suplirlos en sus faltas absolutas o temporales, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente dentro de la misma lista electoral.
Para prohijar la consideración de que este nuevo enfoque interpreta fielmente los postulados normativos relacionados con el asunto dilucidado, se tuvo en cuenta, igualmente, la imperiosa necesidad de acatar la regla explícita según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los congresistas llamados es exactamente el mismo que se aplica a los elegidos. Y si tal regulación aparece recogida, como ya se dijo, de forma clara, precisa y concluyente, en el artículo 181, inciso 2º, de la Carta, no resulta de recibo admitir la distinción que se ha pretendido deducir respecto de la contabilización del término de las inhabilidades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 179, ibídem, en el sentido de que para los elegidos debe partirse de la fecha de la elección, en tanto que para los llamados desde el momento de la posesión, pues, si ello fuese así, la perentoria ordenación según la cual unos y otros están sometidos a un mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, quedaría burlada, al menos parcialmente.
De modo que, conforme se anotó en la sentencia de 28 de agosto de 2001 (Actor: Guillermo Francisco Reyes González, Expediente núm. 0112, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se reitera, la interpretación cabal de la norma, en lo que toca con los llamados, no puede suministrar un entendimiento distinto al de que la posesión de éstos es solo el supuesto que permite el acceso efectivo a la curul que, por ende, se constituye en una especie de condición cuyo advenimiento resulta indispensable para que se produzca el sometimiento al régimen respectivo.
En consecuencia, considerando que el alcance reseñado es el que corresponde, el punto de partida para computar el referido término de doce o seis meses, es el de la elección ya que es categórico el mandato superior según el cual el régimen de inhabilidades será el mismo aplicable a los congresistas elegidos, a quienes, como quedó visto, para tales efectos, se les tiene en cuenta la fecha de la elección, lo cual, en acatamiento de dicha ordenación, también debe acontecer en relación con los llamados.; amén de que el adjetivo mismo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Edición 1992, pág. 997, significa "Idéntico, no otro..." "...Exactamente igual", circunstancia que excluye la posibilidad de que entre una y otra modalidad de acceso de los congresistas a la investidura tenga cabida otra distinción.
En providencia de fecha 9 de octubre de 2001 (Expediente núm. AC-0147, Actor: Pablo Bustos Sánchez, Demandado: Carlos Uribe Angel Cely, Consejero ponente doctor Dario Quiñónes Pinilla), la Sala echando mano de similares argumentos, precisó que:
"...En consecuencia, es claro que la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179, según el cual no podrán ser Congresistas "Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección", se aplica al Congresista "llamado" dentro del indicado periodo contado a partir de la elección de por lo menos uno de los integrantes de la lista electoral de la cual aquel hizo parte. Esto descarta, por tanto, la aplicación de esa inhabilidad a los congresistas "llamados", por el periodo de los doce meses anteriores a la fecha de la posesión, pues, en definitiva, el hecho configurativo de la inhabilidad -el ejercicio, como empleado público, de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar- está ligado por voluntad del constituyente a la elección...".
"...De lo anterior se desprende que el Señor Carlos Uribe Angel Cely desempeñó el cargo de Secretario General de la Gobernación de Boyacá dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su posesión como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Boyacá. Sin embargo, en aplicación de la reciente tesis de la Sala antes expuesta, la conclusión que surge es la de que por ese hecho el congresista demandado no incurrió en causal de inhabilidad, pues el hecho alegado como constitutivo de aquella ocurrió dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su posesión en ese cargo y no dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección del candidato que encabezó la lista electoral de la que hizo parte, como se entiende que lo exige el ordenamiento constitucional.
Como ya se anotó, la finalidad de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 es la de evitar que se utilicen factores de poder que puedan influir en el electorado. Esa utilización de los factores de poder, para que incidan en el electorado, necesariamente debe producirse antes de la respectiva elección. Producida la elección y definidos los resultados, los factores de poder que se lleguen a tener con posterioridad, en manera alguna, pueden ejercer influencia en ese hecho pasado de la elección. De modo que el Congresista que hizo parte de una lista electoral y no fue elegido, aunque tenga la vocación de ser "llamado" a cubrir la vacancia del cargo del Congresista elegido, ninguna influencia, por razón del ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, con posterioridad a la elección pudo ejercer ante quienes votaron en los comicios. Ese hecho no puede incidir en la elección ya efectuada y tampoco incide en el llamado que, posteriormente, le haga la Mesa Directiva a un candidato no elegido, pues este se hace en virtud de lo dispuesto constitucionalmente en los artículos 134 y 261 para los casos en que se produzcan faltas absolutas o temporales de los congresistas que, conforme a esas normas, deben ser suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente correspondan a la misma lista electoral.
Por consiguiente, no existe razón válida para aceptar el planteamiento del demandante en el sentido de que la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 respecto del congresista "llamado" debe comprender no solo el período de los doce meses anteriores a la elección, sino igualmente el periodo de los doces meses que anteceden a la posesión como congresista. De ninguna norma constitucional surge el fundamento para establecer que esa inhabilidad comprende los dos periodos indicados. El periodo de la inhabilidad es uno solo y ya ha quedado definido que es el anterior a la fecha de la elección de por lo menos un candidato de la lista electoral de la cual hizo parte el candidato "llamado". Es decir que la inhabilidad se configura si el candidato "llamado" desempeñó cargo público que implique ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección de por lo menos uno de los candidatos que integraron la lista de la cual aquel hizo parte...".
En el caso sub examine no existe prueba alguna que demuestre que el demandado VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ, dentro de los doce meses anteriores a las elecciones del 8 de marzo de 1998, que es lo que viene a constituir el principal elemento tipificador de la causal examinada, según la jurisprudencia que se deja transcrita, hubiera desempeñado empleo público de ninguna índole.
Cabe resaltar que, conforme quedó visto, no puede tomarse en cuenta para establecer el mencionado término la fecha de la posesión, como lo pretende la demandante, para hacer derivar de ella la inhabilidad con base en el desempeño del cargo de Concejal, sino la de la elección. De ahí que, en lo que atañe a la referida causal, no requiera la Sala hacer pronunciamiento alguno en relación con la incidencia del desempeño del demandado como Concejal desde el 1º de enero de 2001 hasta el 9 de agosto del mismo año, pues dicho desempeño fue posterior a las elecciones para Senado y Cámara del 8 de marzo de 1998.
Ahora en lo que concierne a la segunda causal invocada, cabe precisar lo siguiente:
El artículo 179, numeral 8 de la Constitución Política, establece:
"Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente".
Conforme obra a folio 17 el señor VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ fue elegido Concejal de Bogotá para el período 2001 a 2003, en la lista encabezada por CARLOS MORENO DE CARO, por el Movimiento "Dejen jugar al moreno" (folio 15).
Según la actora, el demandado incurrió en la causal en estudio teniendo en cuenta que el período de congresista va del 20 de julio de 1998 al 19 de julio de 2002, y el del Concejo de 1º de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003, coincidiendo de esta manera parcialmente en el tiempo (del 1º de enero de 2001 al 19 de julio de 2002).
Al respecto, la Sala advierte lo siguiente:
La Corte Constitucional en sentencia C-093 de 1994, al estudiar la demanda contra el artículo 280, numeral 8, de la Ley 5ª de 199
, cuya invocación, a no dudarlo, resulta pertinente en la medida en que consagró una prohibición similar a la del artículo 179, numeral 8, de la Carta Política, y que en su parte resolutiva hace tránsito a cosa juzgada constitucional, en los términos de los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 199
–
, precisó el alcance de la referidas disposiciones, así:
"...Constitucionalidad de la norma acusada
A juicio de la Corte, la norma acusada no es inconstitucional como lo afirman los actores, por cuanto lejos de contrariar, desarrolla el precepto de la Carta.
En materia de inhabilidades y para el caso en estudio sometido a la decisión de esta Corporación, el artículo 179, numeral 8° de la Carta Política establece lo siguiente:
"No podrán ser congresistas:
8. Nadie podrá ser elegido para más de de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmaente".
La prohibición constitucional admite dos hipótesis:
a) La de una persona que es elegida en forma simultánea, para ser miembro de dos corporaciones, desempeñar dos cargos, o ser miembro de una corporación y a la vez desempeñar un cargo público;
En este caso, es claro que, si se da la condición prevista por la Carta, es decir, que los períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente, habrá nulidad de la elección para el cargo y pérdida de la investidura del Congresista elegido (artículo 183, numeral 1° C.P.).
b) La de una persona que es elegida para desempeñar un cargo o para ser miembro de una corporación pública y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida para otra corporación o cargo cuyo período coincide, siquiera parcialmente, con el que venía ejerciendo.
En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que más adelante se precisarán.
En efecto, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional como factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una corporación y un cargo.
Un período puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de éstas.
Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el período que le correspondía, o puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada.
En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o en virtud de la separación definitiva ocasionada por la mencionada dimisión.
Ahora bien, en la Constitución Política de 1991 se consagró un régimen de inhabilidades e incompatibilidades con respecto a los congresistas. Mediante el primero se configuran los casos en los cuales una persona que pretende ostentar esta calidad de servidor público de la rama legislativa, no puede ser elegido cuando ocurra alguna de las circunstancias de que trata el artículo 179 de la Constitución Política. En lo concerniente a las incompatibilidades establecidas en el artículo 180 de la misma Carta Fundamental, estas hacen relación a los impedimentos por parte de los miembros del Congreso (Senadores y Representantes), durante el tiempo en que ostenten dicha calidad. Estas y la inhabilidad por las causales constitucionales en razón del ejercicio del cargo público, gestión de negocios ante entidades o vinculación por parentesco por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha, generan la pérdida de la investidura de Congresista (artículo 183, numeral 1° de la C.P.).
De conformidad con el numeral 8°, del artículo 179 de la Constitución, le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. De ahí que la norma en referencia utiliza la expresión "nadie podrá", para cobijar en la mencionada prohibición a todos los ciudadanos.
Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación. En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política.
Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Política según el cual "ningún cargo de elección popular tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción", sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista.
Además, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripción de su candidatura al Congreso de la República, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisión fue aceptada formalmente, habiéndose configurado de esta manera, la falta absoluta para el resto del período, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales.
Por consiguiente, el precepto acusado no vulnera las disposiciones constitucionales y por tanto será declarado exequible. ..." (Subrayas fuera de texto).
Siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte y esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 18 de diciembre de 1996 (Expediente núm. AC-4011, Consejera ponente doctora Consuelo Sarriá Olcos); de 10 de febrero de 1998 (Expediente núm. AC-5411, Consejero ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía); y de 14 de abril de 1998 (Expediente núm. AC-5358, Consejero ponente doctor Julio Enrique Correa Restrepo), la Sala observa que en el caso examinado no se configura la causal alegada, bajo el entendimiento que de ella se predica, sencillamente porque el demandado no fue elegido en forma simultánea para el Congreso y el Concejo de Bogotá, sino únicamente para esta última Corporación.
Cabe resaltar que en igual sentido discurrió la Sala en reciente providencia de 29 de enero de 2002 (Expediente núm. 11001-03-15-000-2001-0157-01, Actor: Guillermo Montoya Ocampo, con ponencia del Consejero doctor Tarsicio Cáceres Toro), que ahora se reitera, en la que se expresó que para que se configurara dicha causal, entre otros presupuestos, era menester que en ambas Corporaciones el demandado hubiera resultado ELEGIDO.
En efecto, sostuvo la Sala:
"... Carece de fundamento la acusación del Actor en el sentido de que el Acusado violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Art. 183-1) al posesionarse como Senador el 21 de julio de 2001 durante la licencia de tres meses del Senador electo, debido a que fue Diputado a la Asamblea de Norte de Santander elegido para el período 1998- 2000 (179-8).
Se insiste, el Demandado no fue electo Senador de la República en el período 1998 - 2002; sólo era el 2º renglón de la lista encabezada por el Sr. Guillermo Chávez Cristancho con la expectativa de poder ser llamado en caso de vacancia del cargo. Y sólo fue Congresista temporalmente (entre el 21 de julio al 21 de octubre de 2000) bajo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para ese caso.
De esta manera no existe prueba que el demandado hubiera sido elegido para más de una corporación o cargo con concordancia temporal de períodos, así fuera parcialmente. (Art. 179-8 C.P.) porque el elegido de esa lista para el período 1998 - 2002 fue el Señor Guillermo Chávez y el acusado, como 2o renglón de la lista del Senador, no fue elegido sino que al ser llamado tiene un lapso vinculante en el Senado de la República por el ejercicio temporal del cargo de julio 21 a octubre 21 de 2001, mientras que del período 1998 a 2000 de la Diputación a la Asamblea Departamental del Norte de Santander está acreditado que tomó posesión el 1º de enero de 1998, que previamente a su renuncia tuvo seis meses de licencia y que la renuncia se le aceptó con fecha junio 1o de 2000. Así se desvirtúa toda coincidencia temporal en dichos lapsos vinculantes, descartándose el quebrantó aducido a la prohibición del Art. 179-8 de la C. P. ...".
En este caso, la doble elección no tuvo lugar, pues de la lista encabezada por CARLOS MORENO DE CARO y HUMBERTO PAVA CAMELO, para el Senado de la República para el período 1998- 2002, únicamente ellos fueron ELEGIDOS, mas no el demandado, el cual fue LLAMADO en virtud de la vacancia absoluta que se presentó por la desinvestidura, por parte de esta Corporación, del senador GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ, mediante sentencia de 15 de mayo de 2001.
La situación del demandado encuadra dentro de la segunda eventualidad a que aludió la mencionada sentencia de la Corte Constitucional como no constitutiva de inhabilidad, atrás resaltada, pues si bien el demandado estando en ejercicio del cargo de Concejal fue llamado para suplir la vacancia en el Senado, cuando aceptó tal llamado, previamente había renunciado a su curul en el Concejo, lo que impidió que actuara simultáneamente en dos Corporaciones, circunstancia esta última que, a juicio de la precitada sentencia, es lo que constituye el factor decisivo en la configuración de la inhabilidad.
En lo fundamental, la Sala precisa que no es de recibo el argumento de la señora Agente del Ministerio Público, en el sentido de que el demandado incurrió en la causal prevista en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 pues, de una parte, en este caso no se trata de juzgar la conducta de aquél en su calidad de Concejal de Bogotá, sino de Congresista. De ahí que cualquier referencia a violaciones de la Ley 136 de 1994 o 617 de 2000 no resulte pertinente; y, de la otra, lo que determina el ejercicio del cargo no es la fecha en que haya sido llamado, sino cuándo se produjo la posesión, que en este caso lo fue, según se afirma en la demanda y se deduce de los documentos visibles a folios 22 y 29, el 14 de agosto de 2001, y para esta fecha el demandado ya no ostentaba la condición de Concejal, pues había presentado renuncia el 9 de agosto, conforme obra a folio 18, la que, de acuerdo con la demanda, le fue aceptada a partir de ese día.
De lo expresado colige la Sala que debe denegarse la pérdida de la investidura del Senador VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
DENIÉGASE la pérdida de la investidura de Congresista del Senador VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de febrero de 2002.
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente
MARIO ALARIO MENDEZ ALBERTO ARANGO MANTILLA
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMAN AYALA MANTILLA
TARCISIO CÁCERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICA
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE
LIGIA LÓPEZ DÍAZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
Aclara voto
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
Aclara voto
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ DARIO QUIÑÓNES PINILLA
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR MANUEL S. URUETA AYOLA
Ausente Ausente
SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil dos (2002)
Radicado número: 11001-03-15-000-2001-0200-01
Actor: MARÍA ALEXANDRA CADENA FERNÁNDEZ
FALLO DE FEBRERO 26 DE 2002
C.P. Doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
No comparto la decisión mayoritaria pues considero que está demostrada una causal constitucional para decretar la pérdida de investidura del señor Víctor Augusto Mayorga Gutiérrez: Haber sido elegido para una corporación y para un cargo público cuyos periodos coinciden parcialmente en el tiempo (Art. 179-8 C. P.).
Premisa
Para ser congresista se requiere haber sido elegido por votación popular. Ningún congresista puede tener esta calidad sino en virtud del ejercicio directo de la soberanía por parte del pueblo quien a través del voto elige a sus representantes (Art. 3 C. P.).
Se elige una lista, llamada "Lista electoral", cuyo primer nombre adquiere la investidura de congresista en el momento de resultar ganadora. Los nombres restantes adquieren la "vocación de congresista", condicionada al llamado que se genera por las faltas temporales o absolutas de quienes les anteceden.
Los "llamados" son elegidos.
La causal: Compromiso Político
Para el mejor ejercicio de la actividad política los candidatos no han de ensayar en varios cargos y corporaciones para escoger el que les resulte más conveniente. La Constitución busca que haya compromiso con el electorado, que se preparen programas de gestión y que exista legitimidad en la representación.
En el Congreso se han insertado costumbres nefastas para el ejercicio del poder público de suerte que bajo la figura de los "llamados", se concretan compromisos personales para que los integrantes de las listas elegidas roten en el congreso, creando verdaderos carruseles de representantes, con lo cual se pierde la continuidad del programa propuesto antes de las elecciones, difumándose el beneficio de la comunidad y la responsabilidad por la actuación.
Esto fue lo que la constitución quiso evitar al prohibir la elección de una misma persona para una corporación y un cargo público cuyos periodos fueran coincidentes. Quien asume un cargo público pero mantiene la posibilidad de aceptar otro, ejerce manipulación, acapara el poder e interviene directa e indirectamente en ramas distintas del poder público.
En el caso que se analiza, existió una coincidencia parcial de los periodos, toda vez que para el Congreso el periodo era de 1998 al 2002, mientras que para el Concejo de Bogotá era desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003. Por lo tanto, estos lapsos se interceptaron en los años 2001 y 2002.
No es aceptable el argumento de que por tratarse de un "llamado", la inhabilidad esté limitada "al tiempo de su asistencia" (Par. del art. 261 C.P.) porque la norma no se refiere al "ejercicio" del cargo sino al periodo del mismo, el cual no depende de su asistencia.
Respetuosamente,
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA
Ref.: Radicación PI-0200-01
Providencia aprobada el 26 de febrero de 2002
Actor: María Alexandra Cadena Fernández
Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
A continuación y con el debido respeto consigno el salvamento de voto a la sentencia aprobada mayoritariamente por la Sala Plena.
Tal como he venido dejando constancia en los salvamentos de voto proferidos frente a las sentencias dictadas dentro de los procesos Nos. AC-12300 y PI-0112-01, aprobadas el 15 de mayo y el 28 de agosto de 2001, respectivamente, por los motivos allí expresados no comparto las consideraciones adoptadas entonces, las cuales se transcriben en la providencia de la cual me aparto.
Estimo que cuando se trata de procesos de pérdida de investidura relativos a quienes no son elegidos sino "llamados" para cubrir las vacantes, tal como lo indica el inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Nacional las incompatibilidades surgen es a partir de la posesión. En el numeral 2º del artículo 179 ibídem es clara la norma al determinar que el ejercicio de los cargos allí enunciados es causal de inhabilidad si ha tenido lugar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección por lo cual, la inhabilidad está ligada a la elección y por tratarse de precepto de naturaleza restrictiva no sería posible extenderla válidamente a los "llamados".
Con todo respeto,
MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Fecha ut supra.
ACLARACIÓN DE VOTO
Ref. : Expediente No. 11001-03-15-000-2001-0200-01
Actor: MARÍA ALEXANDRA CADENA FERNÁNDEZ
Solicitud de pérdida de investidura del Senador VICTOR AUGUSTO MAYORGA GUTIÉRREZ
Con todo respeto me permito plasmar las razones de mi aclaración de voto en relación con el fallo fechado febrero 26 del presente año, mediante el cual la Sala Plena de la Corporación denegó la solicitud de pérdida de investidura del Congresista Senador Victor Augusto Mayorga Gutiérrez.
La Constitución Política que entró en vigencia en el año de 1991 eliminó el régimen de las suplencias para consagrar un sistema de reemplazo de las faltas absolutas y transitorias de los miembros del Congreso de la República, en el sentido de llenarlas con los integrantes inscritos en la respectiva lista electoral, en orden sucesivo y descendente.
Los ciudadanos eligen en forma directa, entre otros, a los senadores y representantes y, acorde con lo que establece el artículo 261 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del acto legislativo 3 de 1993, las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral. Así establece el precepto constitucional:
Parágrafo 2 del artículo 261 de la Constitución Política: " Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente".
Es decir, la vacante es llenada por quien, perteneciendo al mismo Partido o Movimiento Político, sigue en el orden de inscripción, acorde con lo previsto en el artículo 1 del acto legislativo 3 de 1993, que modificó el artículo 134 de la Constitución Política:
" Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, corresponden a la misma lista electoral"
De manera que la Constitución Política contempla dos maneras de acceder al Congreso de la República: la elección directa y el "llamado" que hace la mesa directiva de la Cámara de Representantes o del Senado de la República ante una vacancia absoluta o temporal.
El artículo 179 de la Constitución Política, al describir el régimen de inhabilidades que allí se comprende, no hace distinción alguna respecto de los congresistas favorecidos directamente el día de las elecciones con el voto popular, de aquellos que, en virtud de la ocurrencia de una vacancia absoluta o temporal, son "llamados" por la respectiva mesa directiva del Senado o de la Cámara de Representantes para ocupar la curul, de entre quienes hicieron parte de la respectiva lista electoral, en orden sucesivo y descendente, vacancia que puede ocurrir en cualquier tiempo dentro del respectivo período electoral.
Sobre la base de que de conformidad con lo expuesto en los artículos 179 y 181 de la Constitución Política existe un mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a quienes resulten elegidos y a los "llamados" a ocupar las vacancias absolutas y temporales, surge el interrogante: ¿cuál es la fecha que debe tomarse como referencia para contabilizar los períodos de las inhabilidades de unos y otros?
Al respecto debe analizarse el contenido de los artículos 179 y 181 de la Constitución Política:
"Artículo 179.- No podrán ser congresistas:
1.-Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad excepto por delitos políticos o culposos.
2.- Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
3.- Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.
4.- Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
5.-Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
6.-Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco de tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para la elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.
7.- Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuándose los colombianos por nacimiento.
8.- Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.
Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º, y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuase la respectiva elección, la ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.
Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º."
"Artículo 181.- Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.
Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".
Teniendo en cuenta que las inhabilidades son preexistentes al ejercicio de un cargo, deben entenderse como causales que impiden a un ciudadano ser congresista, bien porque respecto de él se predique un impedimento definitivo, como sería el caso de algunas de las contempladas en el artículo 179 de la Constitución Política, así: la del numeral 1: haber sido condenado en cualquier tiempo por sentencia judicial; la del numeral 4: haber perdido la investidura de congresista; la del numeral 7: quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento, o bien porque temporalmente exista impedimento, como es el caso de las causales tipificadas en los numerales 2 y 3 del artículo constitucional citado.
Respecto de las causales que impiden de manera definitiva el acceso al Congreso de la República no existe problema de interpretación, pues como el impedimento existe al momento de la inscripción de la respectiva lista electoral, subsiste al día de los comicios y continúa por todo el período, extendiéndose hasta cuando se produzca el "llamado" por la respectiva mesa directiva, y aún para el momento de la posesión, no es preciso delimitar término de referencia a partir del cual deba contabilizarse la misma.
El problema se presenta en relación con las inhabilidades de carácter temporal, existentes para el momento de la inscripción de la respectiva lista electoral, incluso para el día en que se llevaron a cabo las elecciones, pero que han desaparecido al momento de la posesión de quien accedió al Congreso de la República en virtud del "llamado" que hace la respectiva mesa directiva, pues para estos casos sí se exige precisar el punto de referencia para contabilizar los períodos de inhabilidad.
La norma aplicable es el artículo 181 de la Constitución Política que pertenece al Capítulo VI del Título VI Rama Legislativa – De los congresistas- Vigencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas.
Del texto de la norma constitucional en cita y de lo preceptuado en el artículo 179 de la misma Carta se desprende que el régimen de inhabilidades es aplicable respecto de los declarados electos como de los "llamados" por la respectiva mesa directiva a ocupar el cargo.
Pero, en lo relacionado con el momento que se debe tener como referencia para contabilizar los períodos de las inhabilidades de éstos últimos surge:
PRIMERA TESIS: Tanto para los congresistas declarados electos como para los llamados posteriormente por la respectiva mesa directiva, el punto de referencia para contabilizar el tiempo de las inhabilidades es la elección.
Se sustenta esta tesis en que la verificación de los aspectos concernientes al régimen de inhabilidades respecto de los denominados "llamados" también tiene como punto de partida la fecha de la elección, porque a dicho momento, y no a otro, se remite el artículo 179 de la Constitución Política.
Se alega que el régimen de inhabilidades resulta aplicable desde el mismo momento de la elección, pues es la única manera de asegurar que no se aproveche la inscripción en la lista por personas respecto de las cuales exista una causal de inhabilidad pero que por el transcurso del tiempo se haya superado; por ello, tanto para quienes resulten elegidos, como para los "llamados" con posterioridad a ocupar el cargo en virtud de la ocurrencia de una vacancia absoluta o temporal, el momento de verificar si se encontraban o no habilitados para ser congresistas, es el de la elección.
Para respaldar esta tesis se parte del principio de la Unidad del proceso electoral que comprende varias etapas, enlazadas íntimamente hacia la consecución de un solo objetivo : alcanzar una o varias curules en el Congreso de la República, dentro de las cuales se encuentra la de la inscripción de la lista electoral que hace el partido o el movimiento político, la modificación de la misma, la elección y la declaratoria de la elección, sin que sea dado plantear que quien aspira al cargo de congresista puede estar impedido para el mismo en relación con una o varias etapas del proceso electoral pero no en relación con la última de ellas, para el caso de los "llamados" por la mesa directiva, para el día de la posesión.
Esta interpretación aparece prohijada por la Sala de Consulta y de Servicio Civil, en concepto de fecha febrero 17 de 1998, radicación 1081, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, con la siguiente argumentación:
"Prescribe la Constitución Política de Colombia que en ningún caso podrán ser congresistas, esto es, senadores de la República o representantes a la Cámara, los individuos que se encuentran incursos en una cualquiera de las inhabilidades que prescribe el artículo 179, o sea:
…………………………
…………………………
Las inhabilidades, que obedecen a razones de conveniencia pública y de moral administrativa, buscan, además, la aplicación del principio de igualdad ante la ley en materia de aspiraciones electorales. Su violación, así como la infracción por los senadores y representantes del régimen de incompatibilidades, o de conflicto de intereses, implica la pérdida de investidura de congresista, conforme al artículo 183, numeral 1, de la Constitución, la cual será decretada por el Consejo de Estado ( artículo 184, ibídem).
III……..
También, a diferencia de la Constitución anterior, hoy los senadores son elegidos en circunscripción nacional; ésta , para los fines del régimen de inhabilidades coincide con cada una de las circunscripciones territoriales, excepto para la inhabilidad consistente en tener vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, " con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política"
Respecto de los representantes a la Cámara , la regla general sigue siendo su elección por circunscripciones territoriales, conformadas por cada departamento pero se agrega la circunscripción del Distrito Capital y una circunscripción especial – todavía pendiente de desarrollo legislativo para asegurar la representación de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior, la que podrá elegir hasta cinco representantes.
Sustancial resultó la supresión de los suplentes, que preveía la Constitución de 1886, los cuales eran elegidos en número igual al de los senadores y representantes principales y reemplazaban a éstos, en sus faltas absolutas y temporales, siguiendo el orden de colocación de sus nombres en la correspondiente lista electoral ( suplentes numéricos). La Constitución de 1991, al disponer " Ningún…….
Correlativamente, la misma Constitución prescribió que quien fuera llamado a ocupar el cargo – por falta absoluta del principal - , " quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".
Sin embargo, el acto legislativo número 3 de 1993 comprendió en el sistema de reemplazos tanto las faltas absolutas como las temporales y debió aclarar, por tanto, que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia ( arts. 134 y 261 de la codificación vigente).
IV. UNIDAD DEL PROCESO ELECTORAL. De la Constitución de 1991 y de los principios de democracia política en los cuales se inspira, es posible inferir que el proceso electoral es una unidad conformada por la inscripción de candidatos, la elección que entre los candidatos inscritos hace el cuerpo electoral ( conjunto de ciudadanos) y la posesión de los elegidos – o en su caso -, de los que son llamados a ocupar el cargo, si éste hubiera quedado vacante por falta absoluta o temporal del titular.
El régimen de inhabilidades, que ampara y otorga transparencia al proceso electoral, es susceptible de predicarse en relación con todo el proceso y conviene que así sea. Sin embargo, el legislador, consultando las circunstancias y conveniencias generales, podría limitarlo a una o dos de las etapas mencionadas.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, sostiene que la inscripción " es apenas acto previo, sin efectos jurídicos distintos a los de colocar al inscrito en aptitud de ser elegido", y que este acto no confiere " ninguna atribución o facultad legal. Afirmación que, con ese alcance absoluto, en donde se concibe como un acto meramente formal, que sólo sirve para colocar al inscrito en aptitud de ser elegido y que no genera ningún otro efecto jurídico, carece de respaldo constitucional y puede conducir a situaciones aberrantes. Así, las inhabilidades no podrán comprender al inscrito, pues ellas surgirían con posterioridad, para el momento de la elección o para el de la posesión, pretextando que este último acto es el que permite el desempeño de funciones públicas. Se tendría entonces que por vía de la inscripción sería admisible, por ejemplo, la inscripción de un ministro, gobernador o alcalde en ejercicio, en lista de aspirantes al Congreso de la República, así fuere en renglones secundarios, pero con el propósito de fortalecer la lista, deponer a su servicio los recursos humanos y financieros de que dispone como autoridad y finalmente, con el velado pero con el firme propósito de acceder a lugares superiores de la lista, una vez hagan dejación del empleo público o desaparezcan las inhabilidades " dispuestas para el momento de la posesión".
Por eso la Ley 130 de 1994, constituye a los partidos y movimientos políticos, los movimientos y organizaciones sociales, en garantes de las calidades morales de sus candidatos elegidos a cargos de elección popular desde la inscripción hasta que termine su período ( artículo 47), y agrega que los informes del veedor del partido o movimiento serán elemento de evaluación obligatoria para la expedición de los avales que la organización política otorgue ( artículo 48). Por su parte, la Ley 200 de 1995 erige en falta disciplinaria que da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente al incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses ( artículo 38).
Por lo demás, la Constitución autoriza a la ley establecer requisitos con el fin de garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos ( artículo 108, inciso cuarto). Y de manera general prevé que una ley estatutaria determinará las funciones electorales y, en los casos no previstos por la ley suprema, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ( artículo 152 – 3, 179, penúltimo inciso, 239).
La votación es el momento del proceso electoral en el cual se depositan los votos por los candidatos inscritos, y en el caso de las corporaciones públicas, se eligen en el número señalado por la Constitución o la ley. Esta votación permite a las autoridades dar aplicación al sistema de cuociente electoral – adjudicando a cada lista el número de puestos que le corresponde – y declarar elegidos a quienes hayan obtenido los votos requeridos.
En ese momento, que corresponde a la fecha dispuesta por la ley para la realización de los comicios, es cuando se cuenta, hacia atrás, el lapso de doce meses establecido por la Constitución como inhabilidad para que los funcionarios públicos que hayan ejercido jurisdicción o mando, puedan ser congresistas. De no ser así, podrían dejar organizada su campaña para llegar al Congreso e inscribirse en un renglón de la lista – obviamente quienes se consideran inhabilitados prefieren el segundo o el tercero -, con el argumento d que los doce meses se cuentan hasta cuando sean llamados a reemplazar al principal y a tomar posesión, caso en el cual desaparecería la inhabilidad.
Si quien ocupa el segundo o tercer renglón, no resultó elegido, en estricto sentido, si ostenta una vocación para ser llamado a ocupar la curul principal o cabeza de lista, en caso de falta absoluta o temporal de éste. De no existir la unidad del proceso electoral y la necesaria correlación entre los votos depositados por una lista el día de los comicios y el derecho a llenar una vacancia, sería imposible otorgar las consecuencias jurídicas al "llamado" que hace la mesa directiva del Senado o de la Cámara al candidato, que, en orden de inscripción en la respectiva lista electoral, ocupa el lugar inmediatamente siguiente.
Por eso la Constitución es consecuente: la inhabilidad se predica " dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección" ( numeral 2 del artículo 179, disposición que tiene vida propia e impide, a todos los integrantes de la lista que se encuentren en la condición prevista por la inhabilidad, llegar a ser congresista. Por tanto, imposibilita acceder a esa dignidad cuando se produzca el llamado a ocupar la curul, vacante por falta absoluta o temporal de su titular.
Se trata, pues, del mismo proceso electoral y de un solo régimen de inhabilidades. Es este el que, en caso de ser infringido, inhibe para ser congresista. Solo que existen dos momentos: el uno es el de la fecha de la elección ( en que el candidato resultó efectivamente elegido o, de no haberlo sido, de todas maneras se realizaron los comicios), en el cual se aplican las inhabilidades previstas en el artículo 179 constitucional y el otro, en que surgen las incompatibilidades – que eventualmente pueden convertirse en inhabilidades – corresponde a la posesión del elegido o de quien, como consecuencia de la vacante dejada por el que ocupa el lugar ascendente en la lista respectiva, es llamado a asumir aquélla".
SEGUNDA TESIS: Para los declarados electos el punto de referencia para contabilizar el régimen de inhabilidades es el día de la elección, como lo consagra el artículo 179 y para los "llamados" por la mesa directiva, el día de la posesión, como lo consagra el inciso del artículo 181 de la Carta.
No existe distinción en cuanto a la aplicación del régimen de inhabilidades a quienes ingresan al Congreso de la República como resultado directo de la votación popular y a quienes acceden en virtud del "llamado" que hace la respectiva mesa directiva ante vacancia absoluta o temporal, pero el inciso del artículo 181 de la Constitución Política, en forma expresa, se encarga de establecer, en relación con estos últimos, la posesión como punto de referencia para contabilizar el período de las inhabilidades.
La Sala Plena del Consejo de Estado ha adoptado este criterio con el argumento de que es apenas obvia la aplicación del inciso del artículo 181 de la Constitución Política, en tratándose de los "llamados", porque la fuente de la investidura para éstos no fue la elección.
Y no existe ninguna duda con respecto a que el régimen de incompatibilidades se predique, con relación a los "llamados" desde la fecha de la posesión, pues mal haría el constituyente en imponer un régimen restrictivo de su conducta a quien, habiendo formado parte de una lista electoral, no ocupa el cargo de congresista, cuando apenas puede tener una mera expectativa, que puede o no concretarse dada su posición dentro de la lista electoral inscrita, dependiendo de que ocurra una vacancia temporal o absoluta.
En conclusión, es la misma Carta Política la que establece el punto de referencia a efectos de contabilizar los términos para las causales de inhabilidad, lo que conlleva que para los primeros se deba hacer el examen contando como punto de partida el día de las elecciones, mientras que con relación a los segundos, se deba tener como punto de partida el día de la posesión, ya que el acto que permitió el ingreso al Congreso de la República no fue el declaratorio de la elección que hizo en su momento el Consejo Nacional Electoral sino el del "llamado" que hace la mesa directiva de la respectiva Cámara.
En efecto, las inhabilidades descritas en el artículo 179 de la Constitución Política y en la Ley 5 de 1992 se pueden predicar de quien ostenta el cargo de Congresista, lo que implica que en relación con los integrantes de la respectiva lista electoral que no fueron declarados electos, y mientras no sean "llamados" para ocupar el cargo por vacancia absoluta o temporal, no se pueda predicar el régimen de inhabilidades teniendo como punto de referencia el día de la elección, dado que la calidad de congresista, finalmente, no deviene directamente de ésta.
El hecho de que el artículo 179 de la Constitución Política al consagrar las causales de inhabilidad indique el momento de la elección como el de referencia para contabilizar las inhabilidades, no significa que tanto para quienes fueron elegidos como para quienes no lo fueron, sea éste el que deba tenerse en cuenta, pues, respecto de éstos últimos el inciso del artículo 181 de la Constitución Política establece de manera clara el de la posesión del cargo en virtud del "llamado" de la mesa directiva a ocupar la curul por vacancia absoluta o temporal.
A mi juicio, en el caso sub judice no se probó la causal de Pérdida de Investidura consagrada en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política en armonía con el artículo 296 de la Ley 5ª de 1992 por cuanto a la fecha de su posesión como Congresista ( 1º de agosto de 2001) en virtud del llamado que hizo la Mesa Directiva del Senado de la República no se encontraba inhabilitado, dado que su desempeño como Concejal del Distrito fue posterior a las elecciones para Senado y Cámara.
Bogotá, D.C. abril 1º de 2002.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO
CONSEJERA DE ESTADO
