Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente PI025 de 2002

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA - Concepto. Elementos que la estructuran

El principio del non bis in idem se encuentra previsto en el artículo 29 de la Carta Política como una garantía del debido proceso según el cual el sindicado tiene derecho "... a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho". Ese principio, como lo ha entendido la Corte Constitucional, está íntimamente relacionado con el principio de la cosa juzgada.  De manera que, según esa norma (Artículo 332 C.P.), la cosa juzgada se estructura cuando entre un proceso decidido mediante sentencia ejecutoriada y uno nuevo existe identidad en el objeto, en la causa y en las partes. El objeto del proceso está determinado por las pretensiones y la decisión judicial contenida en la parte resolutiva de la sentencia respecto de las mismas. La causa petendi son las razones en que se apoya el demandante para formular las pretensiones y está compuesta por los hechos y los fundamentos de derecho.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias T-162 de 1998, Corte Constitucional, AC-12300 de 15 de mayo de 2001; PI-0147, de 9 de octubre de 2001, PI-0200 de 26 de febrero de 2002, Sala Plena.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Principio de cosa juzgada: no se probó / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA - Proceso de desinvestidura y proceso electoral: no se probó    

Independientemente de la consideración de si respecto de una sentencia dictada en un proceso electoral puede llegar a constituir cosa juzgada en uno de pérdida de investidura de congresista, está claro que en este caso está descartada la ocurrencia de ese fenómeno. En primer término, porque no existe identidad jurídica de partes: en el electoral la pretensión principal se dirigió contra otro demandado -el Senador Mario Varón Olarte-; y condicionada a la prosperidad de esa pretensión, se formuló una contra el demandado en este proceso de pérdida de investidura -el Señor Hernando José Escobar Medina-. Los dos procesos no se fundan en la misma causa en razón a que, en primer lugar, en el electoral solo se invocó como causal de inhabilidad la establecida en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política, mientras que en el de pérdida de investidura se invocaron, además de aquella, las contempladas en los numerales 2 y 5 de esa norma. Y en segundo término a que, si bien es cierto la causal de inhabilidad del numeral 8 del artículo 179 se planteó en ambos procesos con el argumento de que el Señor Escobar Medina fue elegido diputado a la Asamblea del Departamento del Magdalena para un periodo que coincidía parcialmente con el del Senado de la República, para el cual había figurado como candidato en la lista del elegido Varón Olarte, en el primer caso la inhabilidad la derivaba la demandante de la expectativa que tenía el demandado de desempeñarse simultáneamente como diputado y senador, mientras que en el segundo proceso dicha inhabilidad la sustenta en la simple consideración de que aquel había sido elegido diputado y senador para periodos que coincidían parcialmente, aunque también aludió al hecho de que, efectivamente, se había posesionado como senador. Por consiguiente, la Sala concluye que no se ha desconocido el principio del non bis in idem y, por tanto, no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en desempeño como diputado / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - No se configura por desempeño como diputado / CORPORACIONES PUBLICAS - Sus miembros no ostentan la calidad de empleados públicos / DIPUTADO - No se configura inhabilidad de congresista por desempeño como diputado   

La demandante deriva la inhabilidad del Senador demandado de su desempeño como Diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena dentro del año anterior a la fecha de las elecciones para Senado de la República, esto es del 8 de marzo de 1999.  El Señor Escobar Medina no fue elegido Senador de la República. Hizo, sí, parte de la lista de candidatos encabezada por el elegido Mario Enrique Varón Olarte y, por esa razón, fue llamado en reemplazo de éste y, efectivamente, tomó posesión en dos oportunidades. De modo que la inhabilidad cobijaría al demandado, pues esta Sala sostiene ahora, en una nueva posición jurisprudencial, que la del numeral 2 del artículo 179 de la Carta Política se aplica al congresista llamado, dentro de los doce meses anteriores a la elección de por lo menos uno de los integrantes de la lista de la cual él hizo parte, pues el artículo 181 de la Carta Política establece que el llamado a ocupar el cargo quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión y ésta, entonces, constituye el hecho que permite verificar en qué inhabilidades pudo incurrir aquel al momento de la elección.  Sin embargo, es del caso examinar si el diputado a la Asamblea Departamental es empleado público, pues esta es una de las condiciones para que se configure la inhabilidad. De las tres categorías o especies de servidores públicos solo los empleados públicos pueden incurrir en la mencionada inhabilidad. No incurren, por tanto, en la inhabilidad los miembros de corporaciones públicas y los trabajadores oficiales. Los miembros de las corporaciones públicas no son, por consiguiente, empleados públicos. Así lo reitera de manera expresa el artículo 312 de la Carta Política respecto de los concejales. Los diputados, como ya se anotó y lo dice, además, el artículo 299 ibídem, son servidores públicos. De manera que por el hecho del desempeño del cargo de diputado dentro de los doce meses anteriores a la fecha de las elecciones de Senado de la República para el periodo 1998-2002, el Señor Hernando José Escobar Medina no se encontraba inhabilitado para ser congresista.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en ejercicio de autoridad civil por parientes / AUTORIDAD CIVIL - Concepto genérico que comprende la autoridad política y la administrativa / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Subdirector no ejerce autoridad civil / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - No se configuró: parientes no ejercieron autoridad civil

La demandante plantea la inhabilidad del desempeño de cargos por Alfonso y Luis Manuel Escobar Medina, hermanos del demandado, y por Libia Esther González Mercado, su cónyuge.  La exigencia de que los parientes o el cónyuge o compañero permanente ejerzan autoridad civil o política en la fecha de las elecciones encuentra su explicación en la finalidad de la inhabilidad, pues ésta busca evitar que el poder de esas personas pueda favorecer al candidato a congresista mediante la influencia sobre la voluntad de los electores que, precisamente, se expresa mediante el voto en la indicada oportunidad. Ese presupuesto se debe cumplir no solo respecto del congresista elegido sino igualmente del llamado. En relación con el congresista llamado eso es posible en razón de la nueva tesis de la Sala Plena según la cual las inhabilidades de los numerales 2 y 5 del artículo 179 se contabilizan tanto para el elegido como para el llamado, a partir de la fecha de la elección y no desde el momento de la posesión. La autoridad civil es, pues, un concepto genérico que comprende la autoridad política y la administrativa.  El concepto de autoridad civil dado por el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, con la precisión de que no contiene el concepto de la autoridad política, es válido no solo para los cargos del orden municipal, sino igualmente para los de los demás órdenes -nacional, departamental y distrital-, pues ante el vacío legal que al respecto se presenta se puede acudir al de esa norma por analogía y según lo previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.  De manera que del examen de las funciones antes transcritas se desprende que el Señor Luis Manuel Escobar Medina, hermano del demandado, al desempeñar el cargo de Subdirector General de entidad descentralizada código 0040 Grado 15 de la Subdirección Administrativa y Financiera de la Caja Nacional de Previsión Social no ejerció autoridad civil. Ese cargo no implicó el ejercicio de poder público en función de mando que obligara al acatamiento de los particulares, ni nombrar y remover libremente empleados de su dependencia o sancionarlos con suspensiones, multas o destituciones, como lo exige el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 para que, efectivamente, se ejerza esa categoría de autoridad.  En consecuencia, no prospera el cargo y se debe negar la solicitud de pérdida de investidura por la causal 5 del artículo 179 de la Carta Política.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Improcedencia. No se configuró causal de coincidencia de períodos: congresista y diputado / COINCIDENCIA DE PERIODOS - En esta confluyen causales de inhabilidad e incompatibilidad. Congresista y diputado / RENUNCIA - Diputado o concejal: Genera vacancia absoluta del cargo. Coincidencia de períodos / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - No se configuró con fundamento en coincidencia de periodos: congresista y diputado / CONGRESISTA LLAMADO - Inhabilidad generada en coincidencia de periodos, ejercicio de autoridad civil por parientes y desempeño como diputado  

De conformidad con la norma superior la inhabilidad se configura si se reúnen las siguientes condiciones: La primera que el Congresista haya sido elegido para otra Corporación o cargo público. La segunda, que el periodo de congresista y el de la otra Corporación o cargo público coincidan así sea parcialmente. De manera que, en principio, si un candidato al Congreso no es efectivamente elegido congresista, no se cumple una de las condiciones exigidas para que se estructure la causal de inhabilidad o incompatibilidad. Por consiguiente, en esa situación se encontraría el candidato que hizo parte de una lista y no fue elegido, así lo haya sido, por lo menos, uno de los integrantes de la misma.  La Sala en esta oportunidad llega a la conclusión de que respecto del congresista llamado Hernando José Escobar Medina no se configura la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política. Es cierto que el demandado, en el momento de la elección del Señor Mario Enrique Varón Olarte como Senador de la República -cabeza de la lista de la cual él hizo parte- había sido elegido diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena y actuaba como tal. Sin embargo, el Señor Escobar Medina no fue elegido senador, y solo en virtud de los llamados que posteriormente se le hicieron, reemplazó al congresista elegido -del 1º de abril al 3 de agosto de 1999 y del 1º de febrero al 31 de mayo de 2001-, cuando ya le había sido aceptada la renuncia como diputado -29 de enero de 1999-. Es decir que el Señor Escobar Medina no actuó simultáneamente en las dos corporaciones públicas. Quiere decir que no se reúne ninguna de las situaciones exigidas para la configuración de la causal: No fue elegido para mas de una corporación o cargo público y los periodos en los cuales actuó como senador y diputado no coincidieron ni aún parcialmente.

CONSEJO DE ESTADO   

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0161-01(PI-025)

Actor: OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

Demandado: HERNANDO JOSÉ ESCOBAR MEDINA

Referencia: Pérdida de la investidura

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso promovido por la Señora Omaira Meza Piedrahita en ejercicio de la acción de pérdida de investidura, con base en las tesis mayoritarias que negaron la ponencia presentada por la Consejera ponente inicial, Doctora Ligia López Díaz.

1. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. PRETENSIONES

La demandante pretende que se decrete la pérdida de investidura de Congresista del Senador Hernando José Escobar Medina, segundo en orden descendente en la lista que encabezó el señor Mario Varón Olarte para las elecciones realizadas el 8 de marzo de 1998

B. HECHOS

La demandante sustenta la acción de pérdida de investidura que corresponde decidir en esta oportunidad a la Sala, en los hechos que a continuación se resumen:

1º. El señor Hernando José Escobar Medina fue elegido y se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena durante el periodo 1995-1997. Posteriormente, en las elecciones realizadas el 26 de octubre de 1997, nuevamente resultó elegido miembro principal de esa Corporación para el periodo 1998-2000.

2º. El 2 de enero de 1998 el Señor Hernando José Escobar Medina se posesionó y prestó el juramento de rigor. Se excusó de asistir a las sesiones entre el 21 de enero y el 20 de febrero de 1998 para lo cual solicitó licencia renunciable y que se llamara a ocupar su curul al señor Armando de Jesús Barrios Pérez.

3º. El 2 de febrero de 1998 fue inscrita la lista de candidatos al Senado de la República encabezada por el Señor Mario Enrique Varón Olarte. En el segundo renglón de esa lista figuró el Señor Escobar Medina, no obstante que un mes antes se había posesionado como diputado a la Asamblea del Departamento del Magdalena.

4º. El Señor Mario Enrique Varón Olarte resultó elegido Senador en las elecciones realizadas el 8 de marzo de 1998; tomó posesión el 20 de julio siguiente y en razón de excusa por él presentada, el 1º de abril de 1999 se posesionó en tal calidad el Señor Hernando José Escobar Medina. De igual modo, buen número de los que integraban esa lista, se han posesionado como Senadores de la República, previas las excusas y licencias de rigor. De esa manera se han venido cumpliendo los 'compromisos electorales' y clientelistas.

C. CAUSAL POR LA CUAL SE SOLICITA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA

En la demanda, en armonía con el escrito de aclaración y complementación realizadas en cumplimiento de lo dispuesto en auto del 20 de septiembre de 2001, se considera que el congresista Hernando José Escobar Medina está incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 de artículo 183 de la Constitución Política por violación al régimen  de  inhabilidades  contemplado en el artículo 179, numerales 2, 5 y 8 de la misma Carta. La vulneración de ese régimen la presenta con fundamento en los planteamientos que se pueden resumir así:

1º. El Señor Hernando José Escobar Medina actuó como miembro principal de la Asamblea Departamental del Magdalena en las sesiones de todo el año de 1997 y durante los periodos del 1º de enero al 10 de febrero y del 21 de marzo al 30 de mayo de 1998, con un sueldo básico.

El 2 de febrero de 1998 se inscribió como candidato al Senado de la República para las elecciones del 8 de marzo de 1998, como segundo renglón de la lista encabezada por Mario Enrique Varón Olarte, cuya elección se declaró por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución número 218 del 15 de abril siguiente.

Para no incurrir en la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 de la Carta, el Señor Escobar Medina debió retirarse de la Asamblea del Magdalena antes de los doce meses previos a la elección de Senadores, pues dadas las funciones que cumplen las Asambleas Departamentales a la luz de lo dispuesto en el artículo 300 de la constitución Política, adicionado por el artículo 2º del Acto Legislativo número 1 de 1996, como servidor público ejerció jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa.

2º. Se configura la inhabilidad señalada en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución, pues el Doctor Escobar Medina hizo valer su representación política al gestionar, intervenir o recomendar a familiares o amigos políticos suyos para cargos de representación que pudieron influir en la ciudadanía al momento de votar. Así lo demuestran los nombramientos de: (1) Alfonso Escobar Medina (hermano) en la Gobernación del Magdalena, como Jefe de Control Interno, en la Secretaría de Transporte y luego en la Gerencia de la Lotería del Libertador; (2) Luis Escobar Medina (hermano) como asesor, funcionario o contratista de la Caja Nacional de Previsión Social en Bogotá; (3) Libia González de Escobar Medina (cónyuge) como Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social Seccional Magdalena.

Además, con su respaldo y apoyo, su hermano, Luis Escobar Medina,  fue elegido diputado a la Asamblea del Magdalena como segundo renglón de la lista encabezada por Guillermo Francisco López Sierra.

De otra parte, el Señor Hernando José Escobar Medina fue elegido diputado en representación del Partido Conservador Colombiano y actuó en esa calidad hasta el 30 de mayo de 1998. El 8 de marzo fue elegido Senador de la República en el segundo renglón en orden descendente de la lista encabezada por Mario Enrique Varón Olarte, la cual fue inscrita con el aval del Movimiento Nacional Conservador. Significa lo anterior que para su personal provecho y beneficio político, se presentó al electorado, simultáneamente, como perteneciente al Partido Conservador y al Movimiento Nacional Conservador, lo que evidencia total ausencia de los principios morales y éticos.

3º. En relación con la inhabilidad del numeral 8 de la citada disposición, se tiene que el Señor Escobar Medina fue elegido como diputado a la Asamblea del Magdalena para el periodo comprendido entre 1998 y el 31 de diciembre de 2000 y Senador para el periodo comprendido entre el 20 de julio de 1998 y el 19 de julio de 2002, es decir que dichos periodos coinciden parcialmente en el tiempo -entre el 20 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2000-.

2. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Senador Hernando José Escobar Medina contestó la demanda por intermedio de apoderado, quien se refirió a los hechos, a las causales de pérdida de investidura y a los cargos propuestos en la demanda. Señaló el desconocimiento del principio del non bis in ídem, pues en la Sección Quinta del Consejo de Estado cursó un proceso orientado a obtener la nulidad de la Resolución 218 del 15 de abril de 1998 del Consejo Nacional Electoral "... en cuanto dizque declaró elegido Senador al señor Hernando José Escobar Medina", con fundamento en los mismos hechos que ahora se aducen como causal de pérdida de investidura. Advirtió que si en ese proceso electoral se concluyó que aquel no incurrió en la causal de inhabilidad para ser senador porque no fue elegido como tal, no puede pretenderse que ahora, a través de un nuevo proceso, se vuelva a examinar si al ser llamado a ocupar la curul incurrió en las inhabilidades por las cuales ya había sido absuelto.

De otra parte expuso como razones concretas de defensa las que se pueden resumir así:

1ª. El numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política consagra como impedimento para ser congresista el haber ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Pero los diputados no son empleados públicos, concepto claramente definido en los artículos 1º, numeral 3, del Decreto 1848 de 1969, que dispone que "En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público", y 5º del Decreto 3135 de 1968 que preceptúa que "Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos". Los miembros de las corporaciones públicas, en términos de la Constitución de 1991 son servidores públicos. De manera que el Señor Hernando José Escobar Medina mientras se desempeñó como diputado no pudo haber ejercido autoridad de ninguna índole.

2ª. El numeral 5 del artículo 179 de la Constitución erige en causal de inhabilidad para ser congresista, tener vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. Ninguna de las personas que menciona la demandante ejercían cargo alguno para el 8 de marzo de 1998, fecha en que se realizó la elección para senadores y, por tanto, no podían ejercer ningún tipo de autoridad.

Así, Libia González de Escobar, esposa del demandado, fue designada Directora Seccional de la Caja Nacional de Previsión en Santa Marta en el mes de febrero de 2001; Luis Miguel, hermano del demandado, no ha sido elegido diputado y Alfonso Enrique, ciertamente ha desempeñado cargos en la Administración Departamental del Magdalena pero con posterioridad a las elecciones en las que Hernando José Escobar Medina fue elegido diputado o en las que participó para el Senado de la República.

3ª. Hernando José Escobar Medina no ha sido elegido para mas de una corporación, pues no lo fue para el Senado de la República. Si bien fue llamado a ocupar la curul y esa vocación resulta de la elección, lo cierto es que jurídicamente no fue elegido, exigencia del artículo 280 de la Ley 5ª de 1994.

Para que se configure la inhabilidad del artículo 179, numeral 8, de la Constitución, se requiere la coincidencia de periodos, así sea parcialmente. El Señor Hernando José Escobar Medina renunció a la Asamblea y su renuncia le fue aceptada formalmente. Significa lo anterior que su periodo como diputado feneció y mal podría coincidir con el de Senador para el cual fue llamado.

3. LA AUDIENCIA PUBLICA

En la audiencia pública celebrada en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994, intervinieron, en su orden, la solicitante de la pérdida de investidura, el Señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado y el apoderado del Congresista demandado, quienes, en resumen, expresaron lo siguiente:

A. La solicitante.-

Reiteró los hechos de la demanda y los planteamientos en que se fundamenta la solicitud de pérdida de investidura por infracción a los numerales 2, 5 y 8 del artículo 179 de la Constitución. Considera demostrado que el Señor Hernando José Escobar Medina actuó como Senador de la República del 1º de abril de 1999 al 3 de agosto del mismo año y del 1º de febrero de 2001 al 31 de mayo siguiente, y como diputado a la Asamblea del Magdalena  del 1º de enero al 10 de febrero de 1998 y, posteriormente, del 21 de marzo al 30 de mayo del mismo año. Insiste en afirmar que, en consecuencia, ejerció jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa dentro del término señalado en el numeral 2 de la citada disposición; favoreció a sus parientes próximos; se presentó al electorado como perteneciente, al mismo tiempo, al Partido Conservador Colombiano y al Movimiento Nacional Conservador; y los periodos de diputado y de senador para los cuales fue elegido coincidieron parcialmente entre el 20 de julio de 1988 y el 31 de diciembre de 2000.

De otra parte se refirió al argumento de la contestación de la demanda relacionado con el principio del non bis in ídem, destacó las diferencias que en su sentir presentan las acciones de nulidad de carácter electoral y de pérdida de investidura y concluyó que el ejercicio de la primera de ellas no impide el ejercicio de la segunda.

B. El Señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado.-

Se refirió a los fundamentos de la solicitud y a las pruebas aportadas y concluyó que la demandante circunscribió su queja a la violación de las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 8 del artículo 179 de la Constitución Política.

En cuanto a la primera de ellas señaló que el demandado, por su desempeño como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena no ejerció autoridad civil, política, ni militar y, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Precisó que en términos de los artículos 188, 189, 190 y 191 de la Ley 136 de 1994, el ejercicio de la autoridad política está reservada a los alcaldes, los secretarios de las alcaldías y jefes de departamento administrativo; el de la autoridad civil a los empleados que ejercen el poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley, o nombran y remueven libremente los empleados de sus dependencias, o imponen sanciones; el ejercicio de la autoridad administrativa a los alcaldes y sus secretarios, a los jefes de departamentos administrativos, a los gerentes o jefes de entidades descentralizadas, a los jefes de unidades administrativas especiales, a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, decretar o suspender vacaciones, y a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y a quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar faltas disciplinarias; y el ejercicio de la autoridad militar a los oficiales en servicio activo de las Fuerzas militares y los suboficiales con el rango de comandantes.

En relación con el segundo cargo concluyó que el demandado está incurso en violación al régimen de inhabilidades porque los períodos  de la Asamblea Departamental del Magdalena y del Senado de la República, Corporaciones para las cuales fue elegido, coinciden en el tiempo corrido entre el 20 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2000. Aclaró que la circunstancia de que aquel sea segundo renglón de una lista de la cual únicamente el primer puesto quedó elegido, no el demandado, no es óbice para que se le apliquen las inhabilidades que afectan a los congresistas, de una parte, porque esa inhabilidad cobija a todo el que aspire a ser congresista con la única excepción de quienes hayan presentado renuncia antes de la elección correspondiente, y, de otra, porque como lo definió el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 15 de mayo de 2001, las inhabilidades también son exigibles a los asistentes temporales.

En consecuencia, solicitó que se decrete la perdida de investidura del Senador de la República Hernando José Escobar Medina.

C. El apoderado del Congresista demandado.-

Reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, entre ellos, el relativo al desconocimiento del principio del non bis in ídem. Igualmente insistió en las razones de defensa que expuso con ocasión de los cargos propuestos en contra de su defendido; así, respecto del primer cargo, planteó que los diputados, aunque servidores públicos, no son empleados públicos y, por tanto, no ejercen autoridad de ninguna índole; en cuanto a la inhabilidad consagrada en el artículo 179, numeral 5, de la Constitución Política, nuevamente afirma que ni la esposa ni los hermanos del demandado ejercían cargo público alguno al momento en que éste fue elegido diputado o participó para el Senado de la República; y en relación con el cargo por infracción del artículo 179, numeral 8, advierte que el demandado no ha sido elegido Senador y, por lo tanto, no hay coincidencia de periodos.

Solicitó, en consecuencia, que se exonere a su poderdante de los cargos que se le imputan.

1. CONSIDERACIONES

1.- COMPETENCIA

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura de congresistas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237, numeral 5, de la Constitución Política, 1º. de la Ley 144 de 1997 y 37, numeral 7, de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia -.  

2.- CALIDAD DE CONGRESISTA DEL DEMANDADO

Según certificación expedida por el Secretario General del Senado de la República, el Señor Hernando José Escobar Medina, segundo renglón de la lista de la que fue elegido el Señor Mario Enrique Varón Olarte para el periodo constitucional 1998-2002, tomó posesión como Senador de la República el 1º de abril de 1999 y desempeñó esa función hasta el 3 de agosto del mismo año. Ocupó nuevamente la curul entre el 1º de febrero de 2001 y el 31 de mayo del mismo año (folio 14). Obra en el expediente, además, fotocopia del acta de posesión correspondiente a este último lapso (folio 34).

3.- CUESTIONES A DECIDIR

En este proceso se debe definir si el Señor Hernando José Escobar Medina incurrió como congresista en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política por violación del régimen de inhabilidades, específicamente, en cuanto a las  previstas en los numerales 2, 5 y 8 del artículo 179 ibídem.

Las inhabilidades invocadas por la demandante están descritas en la Carta Política, así:

" Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.
2. .........".

" Artículo 179. No podrán ser congresistas:

1. ......

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. ......

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. .......

8. Nadie podrá ser elegido para mas de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente".

En relación con la causal 2 de inhabilidad es preciso determinar si, efectivamente, el demandado desempeñó las funciones de diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que fue elegido Senador de la República el Señor Mario Enrique Varón Olarte, quien encabezó la lista de la cual él hizo parte, y, en caso afirmativo, si ello la configura.

En cuanto a la causal 5 de inhabilidad se debe verificar si dos hermanos y la cónyuge del demandado desempeñaron cargos públicos a través de los cuales hubieran podido influir en la ciudadanía al momento de votar.

Respecto de la causal 8 de inhabilidad es necesario analizar si se configura la coincidencia de periodos a que alude la norma por el hecho de que el Señor Escobar Medina hubiese sido elegido diputado a la Asamblea del Magdalena para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000 y hubiese integrado la lista para Senado de la República,  periodo 20 de julio de 1998 a 19 de julio de 2002, de la cual resultó elegido el Señor Mario Enrique Varón Olarte, que le permitió al demandado desempeñarse transitoriamente como congresista.

Sin embargo, como el apoderado del demandado planteó el desconocimiento del principio del non bis in idem,  procede, en primer término, el estudio de ese punto, pues de encontrarse demostrado ese hecho, se configuraría la excepción de cosa juzgada.

4.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA

El apoderado del demandado aduce el desconocimiento del principio del non bis in idem en razón a que en este proceso se pretende examinar de nuevo una conducta de aquel que la Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia, dijo que no era constitutiva de las inhabilidades que ahora nuevamente se proponen para solicitar la pérdida de investidura.

El principio del non bis in idem se encuentra previsto en el artículo 29 de la Carta Política como una garantía del debido proceso según el cual el sindicado tiene derecho "... a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

Ese principio, como lo ha entendido la Corte Constituciona, está íntimamente relacionado con el principio de la cosa juzgada. La cosa juzgada es uno de los efectos de la sentencia ejecutoriada que, como una emanación de los valores de la justicia material y la seguridad jurídica, impide que una autoridad del Estado decida nuevamente sobre un asunto ya definido mediante aquella. El principio del non bis in idem implica la aplicación del principio de la cosa juzgada a un campo limitado a las sanciones penales o disciplinarias que le otorga el derecho al sindicado a no ser juzgado nuevamente por la misma conducta. Es decir que si respecto de una determinada conducta se ha producido una decisión que tiene efectos de cosa juzgada, la persona en quien ha recaído esa decisión tiene el derecho a que no se le juzgue nuevamente por los mismos hechos.

El principio de la cosa juzgada se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 332 se describen sus  requisitos así:

" Artículo 332.- Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes. ....".

De manera que, según esa norma, la cosa juzgada se estructura cuando entre un proceso decidido mediante sentencia ejecutoriada y uno nuevo existe identidad en el objeto, en la causa y en las partes. El objeto del proceso está determinado por las pretensiones y la decisión judicial contenida en la parte resolutiva de la sentencia respecto de las mismas. La causa petendi son las razones en que se apoya el demandante para formular las pretensiones y está compuesta por los hechos y los fundamentos de derecho.

Para verificar si al promover este proceso de pérdida de investidura se desconoció el principio del non bis in idem en cuanto se adelantó otro proceso que culminó mediante sentencia ejecutoriada con efectos de cosa juzgada a favor del mismo demandado, se dispone de las fotocopias del expediente número 1891 de la Sección Quinta de esta Corporación, allegado como prueba oficiosa, junto con otros ocho procesos acumulados. Ese proceso 1891 fue promovido por la misma demandante en este proceso de pérdida de investidura para formular como pretensión la nulidad de la Resolución número 218 del 15 de abril de 1998, expedida por el Consejo Nacional Electoral, "Por la cual se declara la elección de Senadores de la República para el periodo 1998-2002 y se ordena expedir las respectivas credenciales", en cuanto en su artículo sexto declaró electo al Señor Mario Varón Olarte como Senador de la República en representación del Movimiento Nacional Conservador. Y para que, como consecuencia de la anterior declaración, se invalidara la elección o la inclusión del nombre del Señor Hernando Escobar Medina en la lista de Senadores encabezada por Mario Varón Olarte.

Como causa para pedir la nulidad de la elección del Señor Varón Olarte como Senador de la República se adujo que él fue elegido a pesar de que en la respectiva lista figuró como candidato el Señor Hernando José Escobar Medina, quien se encontraba inhabilitado para ser elegido Senador por la configuración de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política, debido a que, según la demandante, había sido elegido diputado a la Asamblea Departamental de Magdalena para el periodo 1998-2000 que coincidía parcialmente con el de Senado de la República; y, por tanto, en razón a que a partir del 20 de julio de 1998 podía reemplazar al congresista Varón Olarte, pretendía actuar simultáneamente como diputado y senador de la República. Esa misma causa petendi fue la invocada para pedir consecuencialmente la invalidación de la elección o la inclusión del nombre del Señor Escobar Medina en la lista de Senadores encabezada por el Señor Varón Olarte.

Ahora, ese proceso electoral culminó con la sentencia de fecha 24 de noviembre de 1999, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. Para adoptar esa decisión, la Sección Quinta consideró que no procedía la declaración de nulidad de la elección del Senador Varón Olarte en razón a que la demandante invocaba la causal de inhabilidad respecto del candidato Escobar Medina y ésta, por ser personal, particular, no podía extenderse al candidato elegido de la lista. Y en cuanto a la pretensión de invalidez de la elección o de la inclusión del nombre del Señor Escobar Medina en la lista encabezada por el Senador elegido Varón Olarte, la Sala estimó que mientras un candidato que hizo parte de una lista y no fue elegido solo tenga la expectativa de ser llamado a reemplazar a un candidato elegido y no se haya concretado esa posibilidad, no es posible entrar a examinar si se encuentra incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad, pues, del contenido del artículo 181 de la Carta Política , los llamados quedan sometidos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.

Es decir que, independientemente de la consideración de si respecto de una sentencia dictada en un proceso electoral puede llegar a constituir cosa juzgada en uno de pérdida de investidura de congresista, está claro que en este caso está descartada la ocurrencia de ese fenómeno. En primer término, porque no existe identidad jurídica de partes: en el electoral la pretensión principal se dirigió contra otro demandado -el Senador Mario Varón Olarte-; y condicionada a la prosperidad de esa pretensión, se formuló una contra el demandado en este proceso de pérdida de investidura -el Señor Hernando José Escobar Medina-.

Los dos procesos no se fundan en la misma causa en razón a que, en primer lugar, en el electoral solo se invocó como causal de inhabilidad la establecida en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política, mientras que en el de pérdida de investidura se invocaron, además de aquella, las contempladas en los numerales 2 y 5 de esa norma. Y en segundo término a que, si bien es cierto la causal de inhabilidad del numeral 8 del artículo 179 se planteó en ambos procesos con el argumento de que el Señor Escobar Medina fue elegido diputado a la Asamblea del Departamento del Magdalena para un periodo que coincidía parcialmente con el del Senado de la República, para el cual había figurado como candidato en la lista del elegido Varón Olarte, en el primer caso la inhabilidad la derivaba la demandante de la expectativa que tenía el demandado de desempeñarse simultáneamente como diputado y senador, mientras que en el segundo proceso dicha inhabilidad la sustenta en la simple consideración de que aquel había sido elegido diputado y senador para periodos que coincidían parcialmente, aunque también aludió al hecho de que, efectivamente, se había posesionado como senador.

Por consiguiente, la Sala concluye que no se ha desconocido el principio del non bis in idem y, por tanto, no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada.

Procede, entonces, el estudio de los cargos de la demanda.

5.- ANÁLISIS DE LOS CARGOS

5.1 Pruebas practicadas sobre los hechos.

Se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes del proceso:

a. En relación con el demandado:

- Que fue elegido Diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000. Así consta en el Acuerdo número 17 del 17 de diciembre de 1997 del Consejo Nacional Electoral (Anexo No. 3, folios 19 a 32).

- Que el 1º de enero de 1998 se posesionó como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena y actuó como tal hasta el 10 de febrero de ese año y luego entre el 21 de marzo y el 30 de mayo de 1998 (folio 13, cuaderno principal).

- Que mediante Decreto número 030 del 29 de enero de 1999 del Gobernador del Departamento del Magdalena le fue aceptada la renuncia como Diputado de la Asamblea Departamental (folio 95, cuaderno principal).

- Que el 2 de febrero de 1998 fue inscrito como segundo renglón de la lista de candidatos al Senado de la República encabezada por Mario Enrique Varón Olarte para el periodo de 1998 a 2002 (folios 32 y 33, cuaderno principal y 16 Anexo 3).

- Que en las elecciones efectuadas el 8 de marzo de 1998 el Señor Mario Enrique Varón Olarte fue elegido Senador de la República para el periodo 1998-2002 (folio 11, Anexo No.3, folios 2 a 5 y 13 a 16, Anexo No. 1).

- Que se posesionó como Senador de la República en reemplazo de Mario Enrique Varón Olarte el día 1º de Abril de 1999 y actuó como tal hasta el día 3 de agosto de ese año y luego entre el 1º de febrero y el 31 de mayo de 2001 (folios 14 y 34 cuaderno principal y 6, 7, 17 y 18 Anexo No. 1).

b. En relación con los parientes y la cónyuge del demandado.

- Que el Señor Alfonso Escobar Medina, según se acepta en la contestación de la demanda y lo afirma en su testimonio el Señor Juan Carlos Vives Menotti, quien se desempeñó como Gobernador del departamento del Magdalena entre el 2 de enero de 1998 y el 1º de enero de 2001, es hermano del demandado (folios 123 y 158 y 159, cuaderno principal). Desempeñó los siguientes cargos (folio 104 cuaderno principal):

1. Jefe de Control Interno del Departamento del Magdalena, entre el 3 de febrero de 1999 y el 9 de marzo de 2000.
2. Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Departamental del Magdalena, del 10 de marzo al 11 de abril de 2000.
3. Gerente de la Sociedad Central de Transporte de Santa Marta, del 12 de abril al 4 de septiembre de 2000.
4. Gerente de la Lotería del Libertador y Apuestas Permanentes del Magdalena, del 5 de septiembre de 2000 al 2 enero de 2001.

- Que la Señora Libia Esther González Mercado, según se acepta en la demanda, es la cónyuge del demandado. Ha desempeñado los siguientes cargos (folio 106, cuaderno principal y folios 36 y 42 a 46, Anexo No. 1):

1. Jefe de la División Código 2040 Grado 15, División Administrativa y Financiera de la Seccional Magdalena de la Planta Global de la Caja Nacional de Previsión Social, del 24 de febrero de 1995 al 4 de agosto de 1997.
2. Directora Seccional del Magdalena Código 2095 Grado 16 de la Planta Global de la Caja Nacional de Previsión Social, en encargo, del 18 de julio al 18 de octubre de 1997.
3. Directora Seccional del Magdalena Código 2095 Grado 16 de la Planta Global de la Caja Nacional de Previsión Social, en propiedad, desde el 16 de febrero de 2001.

- Que el Señor Luis Manuel Escobar Medina, según copias auténticas de los Registros Civiles de nacimiento de la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta, es hermano del demandado (folios 80 y 81, Anexo N° 1). Ha desempeñado los siguientes cargos en la Caja Nacional de Previsión Social (Folios 56, 57 y 64 a 69, Anexo N° 1):

1. Profesional Especializado Código 3010 Grado 08 (Supernumerario) de la Oficina de Control Administrativo, del 22 de abril de 1993 al 16 de septiembre del mismo año.
2. Asesor Código 1020 Grado 10 de la Dirección General, del 8 de febrero de 1996 al 16 de septiembre de 1993.
3. Subdirector General de entidad descentralizada de la Subdirección General Administrativa y Financiera, Código 0040 Grado 15, del 29 de septiembre de 1997 al 6 de mayo de 1998.

5.2 PRIMER CARGO.- Inhabilidad del artículo 179, numeral 2, de la Carta Política.

Para que se configure la causal de inhabilidad de congresistas establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Carta Política se deben reunir los siguientes requisitos:

1º. Que el Congresista elegido haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar.

2º. Que al ejercer jurisdicción o autoridad hubiera actuado como empleado público.

3º. Que el ejercicio de jurisdicción o autoridad se hubiere producido dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

4º. Que se refiera a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual se hubiere efectuado la respectiva elección (penúltimo inciso del artículo 179).

En el caso del último requisito, según el último inciso del artículo 179, se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales.

La demandante deriva la inhabilidad del Senador demandado de su desempeño como Diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena dentro del año anterior a la fecha de las elecciones para Senado de la República, esto es del 8 de marzo de 1999.

Está demostrado que el Señor Hernando José Escobar Medina se desempeñó como Diputado dentro del término señalado en la norma constitucional, pues fue elegido como tal para el periodo 1998 - 2000 y antes de las elecciones para Senado ejerció el cargo.

Ahora, el Señor Escobar Medina no fue elegido Senador de la República. Hizo, sí, parte de la lista de candidatos encabezada por el elegido Mario Enrique Varón Olarte y, por esa razón, fue llamado en reemplazo de éste y, efectivamente, tomó posesión en dos oportunidades.

De modo que la inhabilidad cobijaría al demandado, pues esta Sala sostiene ahora, en una nueva posición jurisprudencial, que la del numeral 2 del artículo 179 de la Carta Política se aplica al congresista llamado, dentro de los doce meses anteriores a la elección de por lo menos uno de los integrantes de la lista de la cual él hizo parte, pues el artículo 181 de la Carta Política establece que el llamado a ocupar el cargo quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión y ésta, entonces, constituye el hecho que permite verificar en qué inhabilidades pudo incurrir aquel al momento de la elecció.

Sin embargo, es del caso examinar si el diputado a la Asamblea Departamental es empleado público, pues esta es una de las condiciones para que se configure la inhabilidad.

El artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales. Es decir que el concepto de servidores es genérico y está integrado por las especies ya señaladas.

Quiere decir lo anterior que de las tres categorías o especies de servidores públicos solo los empleados públicos pueden incurrir en la mencionada inhabilidad. No incurren, por tanto, en la inhabilidad los miembros de corporaciones públicas y los trabajadores oficiales. Claro que no todos los empleados públicos incurren en la inhabilidad, pues están excluidos quienes como tales no ejerzan jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. Tampoco quienes, de acuerdo con los artículos 116 y 123 de la Carta Política, ejerzan temporalmente jurisdicción o funciones públicas que impliquen el ejercicio de autoridad.

Las corporaciones públicas son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, las Asambleas Departamentales, los Concejos Distritales y Municipales y las Juntas Administradoras Locales. De consiguiente son miembros de corporaciones públicas los senadores de la República, los representantes a la cámara, los diputados de las asambleas, los concejales distritales y municipales y los miembros de las juntas administradoras o ediles.

Los miembros de las corporaciones públicas no son, por consiguiente, empleados públicos. Así lo reitera de manera expresa el artículo 312 de la Carta Política respecto de los concejales. Los diputados, como ya se anotó y lo dice, además, el artículo 299 ibídem, son servidores públicos. En este sentido se ha pronunciado esta Sal.

De manera que por el hecho del desempeño del cargo de diputado dentro de los doce meses anteriores a la fecha de las elecciones de Senado de la República para el periodo 1998-2002, el Señor Hernando José Escobar Medina no se encontraba inhabilitado para ser congresista.

No procede, entonces, la solicitud de pérdida de investidura del congresista demandado por razón de la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Carta Política.

5.3 SEGUNDO CARGO.- Inhabilidad del artículo 179, numeral 5, de la Carta Política.-

Los presupuestos de la inhabilidad establecida en esa norma superior son los siguientes:

1º. Que el congresista tenga parientes en los grados descritos en la disposición o vínculos por matrimonio o unión permanente.

2º. Que alguna de esas personas sea funcionario con autoridad civil o política.

3º. Que ese funcionario ejerza la autoridad en el momento de las elecciones.

4º. Que el funcionario ejerza la autoridad civil o política en la circunscripción electoral en la cual deba efectuarse la elección (penúltimo inciso del artículo 179 de la Carta).

La exigencia de que los parientes o el cónyuge o compañero permanente ejerzan autoridad civil o política en la fecha de las elecciones encuentra su explicación en la finalidad de la inhabilidad, pues ésta busca evitar que el poder de esas personas pueda favorecer al candidato a congresista mediante la influencia sobre la voluntad de los electores que, precisamente, se expresa mediante el voto en la indicada oportunidad.

Al respecto la Sala ha dicho lo siguiente:

" Esta causal de inhabilidad busca impedir que amparado en las ventajas derivadas del parentesco, la relación conyugal o de hecho con un funcionario que ostente un cierto poder dentro del  Estado, alguien obtenga su elección como congresista con violación del principio  de igualdad electoral. Se trata de salvaguardar la plena igualdad de competencia e impedir que el parentesco opere desde el poder para  inclinar la libre opción electoral en favor de un candidato y en  detrimento de otros.

Ese presupuesto se debe cumplir no solo respecto del congresista elegido sino igualmente del llamado. En relación con el congresista llamado eso es posible en razón de la nueva tesis de la Sala Plena según la cual las inhabilidades de los numerales 2 y 5 del artículo 179 se contabilizan tanto para el elegido como para el llamado, a partir de la fecha de la elección y no desde el momento de la posesió.

Ahora, para determinar si el desempeño en determinados cargos implica el ejercicio de autoridad civil o política es necesario precisar el concepto de una y otra.

La autoridad política es la que atañe al manejo del Estad y a nivel nacional es ejercida por el Presidente de la República, los Ministros y los Directores de los Departamentos Administrativos que integran el Gobierno. También es autoridad política el Congreso de la República.

El concepto de autoridad civil ha sido expuesto por esta Corporación en varias oportunidades. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha entendido que, en principio, autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad, como la política y la administrativ.

Esta Sala Plena Contenciosa ha sostenido que la autoridad civil es un concepto genérico de autoridad dentro del cual queda comprendido el de autoridad administrativa como especie, como se desprende de los siguientes planteamientos:

" La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas.

Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.

Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil.

En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil".

Y, recientemente, esta Sala acudió a lo expresado por el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 que señala el concepto de autoridad civil para los efectos previstos en esa ley, relativa a la organización y el funcionamiento de los municipio. Esa norma es del siguiente contenido:

" ARTICULO 188. AUTORIDAD CIVIL: Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones".

La autoridad civil es, pues, un concepto genérico que comprende la autoridad política y la administrativa.

La autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la socieda. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia.

De modo que el concepto de autoridad civil que trae el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 se identifica con el de autoridad administrativa y, por tanto, es restringido en cuanto no comprende también el de autoridad política que, sin embargo, como ya se consignó, está limitada a quienes dirigen el Estado.

En esta forma el concepto de autoridad civil dado por el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, con la precisión de que no contiene el concepto de la autoridad política, es válido no solo para los cargos del orden municipal, sino igualmente para los de los demás órdenes -nacional, departamental y distrital-, pues ante el vacío legal que al respecto se presenta se puede acudir al de esa norma por analogía y según lo previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

La demandante plantea la inhabilidad del desempeño de cargos por Alfonso y Luis Manuel Escobar Medina, hermanos del demandado, y por Libia Esther González Mercado, su cónyuge.

Se acreditó, como ya se anotó, que el Señor Alfonso Escobar Medina desempeñó los cargos de Jefe de la Oficina de Control Interno de la Gobernación del Magdalena, Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Departamental, Gerente de la Sociedad Central de Transporte de Santa Marta S.A. y Gerente de la Lotería del Libertador y Apuestas Permanentes del Magdalena, con rango de Secretario de Despacho Departamental. Esos cargos los desempeñó a partir del 1º de febrero de 1999 y hasta el 2 de enero de 2001, es decir con posterioridad al 8 de marzo de 1998, fecha en que se llevó a cabo la elección de Senadores de la República para el periodo 1998-2002. Por consiguiente, en este caso se advierte que no se puede configurar la inhabilidad por la razón de que no se presentó el ejercicio de ninguno de esos cargos en el momento de la elección.

En relación con la Señora González Mercado se observa que los cargos de Jefe de División Código 2040, División Administrativa y Financiera de la Seccional Magdalena y de Directora Seccional del Magdalena, Código 2095 Grado 16 de la Planta Global de la Caja Nacional de Previsión, éste último en encargo, los desempeñó entre el 4 de agosto y el 18 de octubre de 1997, es decir antes de las elecciones de Senado. Y el mismo cargo de Directora en propiedad a partir del 16 de febrero de 2001, esto es después de la elección. De modo que tampoco en este caso se puede configurar la inhabilidad.

En cuanto al Señor Luis Manuel Escobar Medina se demostró que desempeñó cargos en la Caja Nacional de Previsión Social. Ocupó los cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 08 (supernumerario) de la Oficina de Control Administrativo y Asesor Código 1020, Grado 10 de la Dirección General entre el 22 de abril de 1993 y el 28 de septiembre de 1997, es decir antes de las elecciones. Y desempeñó el cargo de Subdirector General de entidad descentralizada de la Subdirección General Administrativa y Financiera, Código 0040 Grado 15, del 29 de septiembre de 1997 al 6 de mayo de 1998. Esto significa que respecto de éste último cargo sí se da la situación de que un hermano del demandado ocupaba un cargo público en el momento de la elección de Senado.

Procede, entonces, el examen orientado a establecer si el desempeño del cargo de Subdirector General de entidad descentralizada Código 0040 Grado 15 de la Subdirección General, Administrativa y Financiera de la Caja Nacional de Previsión Social implicó el ejercicio de autoridad civil por parte del Señor Luis Manuel Escobar Medina, quien, está demostrado, es hermano del demandado. Para ello se deben verificar las funciones asignadas a ese empleo.

El Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos de la planta de personal de esa entidad, aprobado mediante Resolución 002577 del 9 de mayo de 1994, contempla tres (3) cargos de Subdirector General de Establecimiento Público Código 0040 Grado 15 -de Area Administrativa y Financiera, de Area de Salud y de Area de Prestaciones Económicas (folios 70 a 73, Anexo No. 1). Las funciones asignadas al Subdirector del Area Administrativa y Financiera son las siguientes:

" AREA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA

1. Asesorar al Director General en la formulación de políticas, normas y procedimientos para la administración de los recursos humanos, físicos, económicos y financieros de la Entidad.

2. Asesorar y efectuar evaluación y seguimiento de las actividades administrativas realizadas en los distintos niveles territoriales de la Caja Nacional.

3. Planear, organizar y controlar las actividades relacionadas con la administración de los recursos humanos, físicos, económicos y financieros de la Caja nacional, según los lineamientos de la Dirección General y la Oficina de Planeación.

4. Dirigir y controlar los procesos administrativos relacionados con la administración de los recursos humanos de la entidad, promoviendo un desarrollo integral de los funcionarios al servicio de la entidad y velando por la correcta aplicación de las normas vigentes en materia de personal.

5. Dirigir y controlar los procesos administrativos y financieros de la Entidad en todos los niveles.

6. Responder por el manejo, ejecución y control del presupuesto general de la Caja Nacional de Previsión Social, de acuerdo con los lineamientos fijados por la Dirección general y la Oficina de Planeación y según la normatividad legal vigente y los procedimientos e instructivos impartidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección General de Presupuesto y el Departamento Nacional de Planeación.

7. Ordenar la prestación de servicios, los reconocimientos y los gastos requeridos de acuerdo con la delegación que para el efecto le otorgue el Director General.

8. Planear, dirigir y controlar la adquisición de equipos, materiales y elementos que requiera la entidad para su normal funcionamiento.

9. Diseñar y elaborar los procedimientos para la inscripción, clasificación y actualización del registro de proponentes de la entidad, conforme a las normas legales establecidas.

10. Dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad, efectuar su seguimiento y proponer los correctivos necesarios.

11. Velar por la prestación oportuna de los servicios de apoyo logístico que las dependencias de la Entidad requieren para su normal funcionamiento.

12. Preparar los proyectos de decretos, resoluciones, circulares y demás actos administrativos que deban someterse al trámite legal correspondiente.

13. Responder por el registro y control de la información presupuestal y contable de la entidad.

14. Preparar los informes y estudios especiales que le sean solicitados y elaborar y presentar, con la periodicidad que le sea indicada, los informes sobre desarrollo de actividades y cumplimiento de objetivos del área bajo su responsabilidad.

15. Dirigir, coordinar y controlar las actividades de la dependencia y evaluar el desempeño laboral del personal a su cargo.

16. Cumplir y hacer cumplir las normas fiscales y los sistemas adoptados para la administración, ejecución, evaluación y control de la gestión financiera de la entidad.

17. Asistir y participar en los Comités, Juntas o Consejos en los cuales tenga participación o fuere convocado.

18. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, las que reciba por delegación y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia".

De manera que del examen de las funciones antes transcritas se desprende que el Señor Luis Manuel Escobar Medina, hermano del demandado, al desempeñar el cargo de Subdirector General de entidad descentralizada código 0040 Grado 15 de la Subdirección Administrativa y Financiera de la Caja Nacional de Previsión Social no ejerció autoridad civil. Ese cargo no implicó el ejercicio de poder público en función de mando que obligara al acatamiento de los particulares, ni nombrar y remover libremente empleados de su dependencia o sancionarlos con suspensiones, multas o destituciones, como lo exige el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 para que, efectivamente, se ejerza esa categoría de autoridad.

En consecuencia, no prospera el cargo y se debe negar la solicitud de pérdida de investidura por la causal 5 del artículo 179 de la Carta Política.

5.4 TERCER CARGO.- Inhabilidad del artículo 179, numeral 8, de la Carta Política.

De conformidad con la norma superior la inhabilidad se configura si se reúnen las siguientes condiciones: La primera que el Congresista haya sido elegido para otra Corporación o cargo público. La segunda, que el periodo de congresista y el de la otra Corporación o cargo público coincidan así sea parcialmente.

El numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política, aunque bien es cierto hace parte de las inhabilidades de los congresistas, en realidad, contiene una prohibición general para todos los miembros de corporaciones y cargos públicos elegidos popularmente, pues establece que "Nadie podrá ser elegido para mas de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo ..." (Resalta la Sala).

Esa prohibición, si se tienen en cuenta los conceptos dados por la ley y la jurisprudencia, en realidad, es inhabilidad y, a la vez, incompatibilidad para los miembros de corporaciones públicas y para quienes desempeñen cargos públicos de elección popular. Es inhabilidad para los congresistas sí previamente a la elección uno de ellos ha sido elegido miembro de otra corporación o cargo público y los periodos para los cuales fue elegido coinciden así sea parcialmente. Es incompatibilidad si después de haber sido elegido como congresista, resulta elegido como miembro de otra corporación o cargo público y los respectivos periodos igualmente coinciden así sea parcialmente.

De manera que, en principio, si un candidato al Congreso no es efectivamente elegido congresista, no se cumple una de las condiciones exigidas para que se estructure la causal de inhabilidad o incompatibilidad. Por consiguiente, en esa situación se encontraría el candidato que hizo parte de una lista y no fue elegido, así lo haya sido, por lo menos, uno de los integrantes de la misma.

No obstante lo anterior se debe tener en cuenta que el artículo 280 de la Ley 5ª. de 1992, al establecer los casos de inhabilidad de los congresistas, reprodujo y al adaptar expresamente para ellos la causal general del numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política estableció una excepción a la misma. Esa norma fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional y esa Corporación la declaró exequible mediante sentencia C-093 de 1994, que ha dado lugar a que en esta Sala Plena se hayan expuesto unas interpretaciones a la causal de pérdida de investidura con unas variantes a la ya expuest.

La norma legal citada es del siguiente contenido:

" Artículo 280.- Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos congresistas:

.....

d) Quienes sean elegidos para mas de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente"   (subrayas de la Sala).

La Corte expresó lo siguiente en la mencionada sentencia:

" A juicio de la Corte, la norma acusada no es inconstitucional como lo afirman los actores, por cuanto lejos de contrariar, desarrolla el precepto de la Carta.

En materia de inhabilidades y para el caso en estudio sometido a la decisión de esta Corporación, el artículo 179, numeral 8° de la Carta Política establece lo siguiente:

"No podrán ser  congresistas:

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente".

La prohibición constitucional admite dos hipótesis:

a) La de una persona que es elegida en forma simultánea, para ser miembro de dos corporaciones, desempeñar dos cargos, o  ser miembro de una corporación y a la vez  desempeñar un cargo público;

En este caso, es claro que, si se da la condición prevista por la Carta, es decir, que los períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente, habrá nulidad de la elección para el cargo y pérdida de la investidura del Congresista elegido (artículo 183, numeral 1° C.P.).

b) La de una persona que es elegida para desempeñar un cargo o para ser miembro de una corporación pública y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida para otra corporación o cargo cuyo período coincide, siquiera parcialmente, con el que venía ejerciendo.

En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que más adelante se precisarán.

En efecto, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional como factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una corporación y un cargo.

Un período puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen  entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de éstas.

Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el período que le correspondía, o puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada.

En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o en virtud de la separación definitiva ocasionada por la mencionada dimisión.

Ahora bien, en la Constitución Política de 1991 se consagró un régimen de inhabilidades e incompatibilidades con respecto a los congresistas. Mediante el primero se configuran los casos en los cuales una persona que pretende ostentar esta calidad de servidor público de la rama legislativa, no puede ser elegido cuando ocurra alguna de las circunstancias de que trata el artículo 179 de la Constitución Política. En lo concerniente a las incompatibilidades establecidas en el artículo 180 de la misma Carta Fundamental, estas hacen relación a los impedimentos por parte de los miembros del Congreso (Senadores y Representantes), durante el tiempo en que ostenten dicha calidad. Estas y la inhabilidad por las causales constitucionales en razón del ejercicio del cargo público, gestión de negocios ante entidades o vinculación por parentesco por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos  o  de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha, generan la pérdida de la investidura de Congresista (artículo 183, numeral 1° de la C.P.).

De conformidad con el numeral 8°, del artículo 179 de la Constitución, le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. De ahí que la norma en referencia utiliza la expresión "nadie podrá", para cobijar en la mencionada prohibición a todos los ciudadanos.

Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en las circunstancias anotadas,  lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación. En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política.

Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en  el artículo 261 de la Carta Política según el cual "ningún cargo de elección popular tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción", sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso,  no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista.

Además, debe agregarse  que, si los Concejales y Diputados cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripción de su candidatura al Congreso de la República, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisión fue aceptada formalmente, habiéndose  configurado de esta manera, la falta absoluta para el resto del período, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales.

  Por consiguiente, el precepto acusado no vulnera las disposiciones constitucionales y por tanto será declarado exequible. ..."

Con base en dicha sentencia de la Corte Constitucional esta Sala ha dicho que la causal no se configura cuando el demandado no fue elegido en forma simultánea para el congreso y otra corporación o cargo público, sino únicamente para una corporación distinta al congreso o para un cargo públic.

Esta Sala también ha considerado que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política se configura si el congresista se posesiona sin renunciar previamente a la investidura de la otra corporación o del cargo público para el que había sido elegido con anterioridad, pues el factor decisivo es el de que el demandado haya actuado simultáneamente en dos corporaciones o una corporación y un cargo públic.

De otro lado, se ha considerado que para quien haya sido llamado a ocupar la curul de congresista por falta temporal o absoluta del elegido, la causal debe aplicarse desde el momento de la posesión y no desde la fecha en que se produjo la elección. Para ello se ha estimado que el criterio adoptado por la Corporación en relación con las causales 2 y 3 del artículo 179 de la Carta, en el sentido de que el término de dichas causales se cuenta a partir de la elección, no se aplica en relación con el numeral 8 ibídem en razón a que las causales de pérdida de investidura previstas en ambos eventos son diferentes en cuanto a sus objetivos. Esas diferencias se plantean así:

" En efecto, en tanto que con las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2 y 3 se pretende impedir que el candidato que desempeña un cargo público utilice la autoridad y mando de que está investido para obtener ventaja electoral, vulnerando la libertad del sufragio y el derecho a la igualdad de los aspirantes; con la del numeral 8, se pretende impedir la acumulación de poder, es decir, que el congresista ejerza dos cargos a la vez. Por lo tanto, mientras que el empleado público puede ejercer su autoridad para manipular las elecciones, que son las que le dan la oportunidad de obtener al menos la expectativa de ser congresista, la acumulación de poder sólo puede ocurrir al momento de asumir la investidura de congresista, bien por haber sido elegido o bien por haber sido llamado por la Mesa Directiva".

De acuerdo, pues, con los criterios antes expuestos, la Sala en esta oportunidad llega a la conclusión de que respecto del congresista llamado Hernando José Escobar Medina no se configura la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política. Es cierto que el demandado, en el momento de la elección del Señor Mario Enrique Varón Olarte como Senador de la República -cabeza de la lista de la cual él hizo parte- había sido elegido diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena y actuaba como tal. Sin embargo, el Señor Escobar Medina no fue elegido senador, y solo en virtud de los llamados que posteriormente se le hicieron, reemplazó al congresista elegido -del 1º de abril al 3 de agosto de 1999 y del 1º de febrero al 31 de mayo de 2001-, cuando ya le había sido aceptada la renuncia como diputado -29 de enero de 1999-. Es decir que el Señor Escobar Medina no actuó simultáneamente en las dos corporaciones públicas. Quiere decir que no se reúne ninguna de las situaciones exigidas para la configuración de la causal: No fue elegido para mas de una corporación o cargo público y los periodos en los cuales actuó como senador y diputado no coincidieron ni aún parcialmente.

En esta forma no se decretará la pérdida de investidura por la causal 8 del artículo 179 de la Carta Política.

III. LA DECISION

En mérito a lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

1º. Declárase no probada la excepción de cosa juzgada.

2º. Deniégase la solicitud de pérdida de investidura de Congresista del Representante a la Cámara HERNANDO JOSE ESCOBAR MEDINA por la causal establecida en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Política.

3º. Deniégase la solicitud de pérdida de investidura de Congresista del Señor Escobar Medina por la causal establecida en el artículo 179, numeral 5, de la Carta Política.

4º. Deniégase la solicitud de pérdida de investidura de Congresista del Representante a la Cámara Hernando José Escobar Medina por la causal establecida en el artículo 179, numeral 8, de la Carta Política.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

PRESIDENTE

MARIO ALARIO MENDEZ ALBERTO ARANGO MANTILLA

            Ausente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMAN AYALA MANTILLA

       Con salvamento de voto

TARSICIO CACERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICA

      Con salvamento de voto                                     Con salvamento de voto

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

                                                                                     Con salvamento de voto

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

LIGIA LOPEZ DIAZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

Con salvamento de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

     Con salvamento de voto

                     

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDO ORDOÑEZ MALDONADO

      Con salvamento de voto                                     Con salvamento de voto

MARIA INES ORTIZ BARBOSA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

                  Ausente

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ DARIO QUIÑONES PINILLA

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MANUEL URUETA AYOLA

                      Ausente    Con aclaración de voto

  

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil dos (2002)

Ref.: Expediente 11001-03-15-000-2001-0161-01

PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Actora: OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

Considero que el Senador Hernando José Escobar Medina debió ser sancionado con pérdida de la investidura por haber transgredido el régimen de inhabilidades.

Quien no podía ser elegido no puede posesionarse después. Esta ha sido la tesis constante de la Sala, que concurrí a adoptar en la sentencia de 15 de mayo de 2001.   

Pues bien, el 8 de marzo de 1998, cuando se realizaron los comicios para elegir congresistas, Hernando José Escobar Medina era Diputado a la Asamblea del Magdalena para el período del 1° de enero de ese año al 31 de diciembre de 2000. Luego no podía ser elegido Senador, porque lo prohíbe el numeral 8.° del artículo 179 de la Constitución Política, cuyo texto es como sigue:

«ART. 179.– No podrán ser congresistas:

...

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo.»

Bien es verdad que el artículo 280 de la Ley 5ª, declarado exequible, introdujo una excepción a esta inhabilidad, permitiendo que los ya elegidos a una corporación aspiren a serlo para otra, siempre y cuando renuncien antes de la elección correspondiente. Empero, el Diputado Escobar se postuló para el Congreso sin haber presentado renuncia a su dignidad de miembro de la Asamblea, que solo vino a presentar el 29 de enero de 1999. Así, se eludió la prohibición Constitucional.  Me he permitido señalar que los diputados en funciones pueden influir en favor propio, en actos tales como la elección de contralor departamental y la aprobación del presupuesto.

La Sala ha sostenido, reiteradamente, que un inhabilitado no puede posesionarse después. Con este principio se ha privado de la investidura a quienes dejaron sus cargos de Alcaldes o Gobernadores y se postularon al Congreso sin que hubiesen transcurrido los doce meses de su inhabilidad. No veo, entonces, por qué haya de absolverse a quien estaba inhabilitado según el numeral 2. del artículo 179 y condenarse a quienes lo estaban según el numeral 8.° del mismo artículo.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CINTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001031500020010161 01

Actor: Omaira Meza Piedrahita

Referencia: 0161

Número interno: 25

SALVAMENTO DE VOTO. PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

Con todo respeto por la opinión mayoritaria de los magistrados integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consigno por escrito las razones de mi disentimiento con la sentencia indicada en la referencia.

Ante todo, advierto estar de acuerdo con la forma y términos en que  fueron despachados los cargos primero y tercero cuya improsperidad  comparto; no así con el análisis y la decisión adoptada en relación con el cargo segundo, que a mi juicio debió prosperar y determinar, en consecuencia, la pérdida de investidura del congresista demandado.   

En efecto, la inhabilidad del artículo 179.5 de la Constitución Política se configura cuando el congresista, bien sea elegido o llamado en el momento en que se produce la elección de por lo menos quien encabeza de lista, tiene vínculos de parentesco en los grados indicados en la norma citada o por matrimonio o unión permanente con funcionario público que ejerza autoridad civil o política en la circunscripción electoral donde deba efectuarse  la elección.

Respecto del alcance de los conceptos autoridad política, civil, administrativa o militar la Corporación se ha pronunciado tanto por intermedio de la Sala de Consulta y Servicio Civi como de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo El primer pronunciamiento trata los siguientes asuntos:

En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar, los que implican el ejercicio de autoridad administrativa.

5o.) Los cargos con autoridad, a que se refiere la Constitución, tienen las siguientes características:

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la República, Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que integran el Gobierno.

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.  " ... "

c) Los cargos con autoridad militar son todos los que, pertenecientes a la Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar.

d)  La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar.

Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es el caso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura que, con fundamento en la Constitución, organice la ley, del Fiscal General y de los demás empleos con autoridad, de la Fiscalía General.

" ... "

  5o.) Sin embargo, la Sala considera que, aunque la Constitución se refiere a los empleos con autoridad en la forma disyuntiva, antes indicada, ello no obsta para que algunos de ellos impliquen, según el mismo estatuto, el ejercicio concurrente de todas o algunas de las modalidades específicas que asume la autoridad. Así, por ejemplo, el Presidente de la República, que es Jefe del Estado y del Gobierno y "suprema autoridad administrativa", ejerce autoridad política y administrativa; además, cuando dirige la fuerza pública y dispone "de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República" (Art. 189, número 3, de la Constitución), ejerce autoridad política y militar; si ejerce funciones como "suprema autoridad administrativa" también lo hace como autoridad civil y si actúa en relación con el Congreso o con la Rama Jurisdiccional (arts. 200 y 201 de la Constitución), ejerce autoridad política y civil.

Del mismo modo, los ministros y directores de departamentos administrativos que, como miembros del Gobierno, con el Presidente de la República ejercen autoridad política, cuando obran como jefes superiores de los correspondientes servicios, ejercen autoridad administrativa. Además, el ejercicio de empleos con autoridad política y administrativa, también implica una de carácter civil.  " ... "

De manera que la Sala de Consulta ya advirtió cómo la Constitución de 1991 introdujo una nueva modalidad de ejercicio de autoridad, la administrativa, la cual identificó como forma del ejercicio de la autoridad  civil y  señaló certeramente que las diferentes formas  que puede asumir el ejercicio de la autoridad pueden concurrir en cabeza de un mismo titular y lo ilustró con el ejemplo del Presidente de la República quien como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa subsume en sí el ejercicio concurrente de varias especies de la autoridad civil (política y administrativa) y militar.  Sin embargo, la conceptualización jurisprudencial de la autoridad civil está lejos de ser nítida y precisa, tal como se advierte de las sentencias citadas.

Mediante la Ley 136 de 1994 se definió la autoridad civil en los siguientes términos:

 " Artículo 188.Autoridad Civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se enciende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria  que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1.Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones."

Es claro que dentro del texto de la norma transcrita se advierte que rige  "Para los efectos previstos en esta Ley ..." pero dado que se trata de la única definición legal del concepto de autoridad civil  que existe, como tal, debe servir para interpretar ese mismo concepto en todo el ordenamiento jurídico, por mandato del artículo 8 de la Ley 153 de 1887. Con arreglo a su texto, el ejercicio de la autoridad civil comprende entonces manifestaciones del ejercicio de la autoridad administrativa, particularmente las competencias atribuidas a quien ejerce cargos de dirección administrativa   

Siendo así, el señor  Luis Manuel Escobar Medina respecto de quien se demostró en el expediente que es hermano del demandado y ejerció funciones de Subdirector General de entidad descentralizada de la Subdirección General Administrativa y Financiera, Código 0040 Grado 15  de la Caja Nacional de Previsión Social, ejerció autoridad civil en la     circunscripción nacional,  la misma por la que fue elegido el señor Mario Enrique Varón Olarte quien encabezaba la lista por la cual su hermano, el demandado, accedió al Senado de la República en condición de "llamado"  y ello ocurrió en el momento de la elección realizada el 8 de marzo de 1998.

Según consta en el expediente ( fls. 70 a 73 anexo 1 ) el señor  Luis Manuel Escobar Medina ejerció, entre otras, las siguientes funciones:

" ... "

" 4. Dirigir y controlar los procesos administrativos relacionados con la administración de los recursos humanos de la entidad, promoviendo un desarrollo integral de los funcionarios al servicio de la entidad y velando por la correcta aplicación de las normas vigentes en materia de personal.

5 Dirigir y controlar los procesos administrativos y financieros de la Entidad  en todos los niveles.

" ... "

7. Ordenar la prestación de servicios, los reconocimientos y los gastos requeridos de acuerdo con la delegación que para el efecto le otorgue el Director General.  

8. Planear dirigir y controlar la adquisición de equipos, materiales y elementos que requiera la entidad para su normal funcionamiento

" ... "

15. Dirigir, coordinar y controlar  las actividades de la dependencia y evaluar el desempeño laboral del personal a su cargo.

16. Cumplir y hacer cumplir las normas fiscales y los sistemas adoptados para la administración, ejecución, evaluación  y control de la gestión financiera de la entidad."  

Contrario a lo afirmado en la sentencia, las funciones concernientes a "Dirigir y controlar los procesos administrativos relacionados con la administración de los recursos humanos de la entidad, promoviendo un desarrollo integral de los funcionarios al servicio de la entidad y velando por la correcta aplicación de las normas vigentes en materia de personal"  hace referencia al manejo de personal e implica la dirección y control en la aplicación tanto del régimen de selección y desarrollo de personal como de su control disciplinario, puesto que no se hacen excepciones de ninguna índole. Igual ocurre en relación con la competencia para "Dirigir y controlar los procesos administrativos y financieros de la entidad en todos los niveles"

También ejerce funciones de dirección administrativa y por tanto autoridad civil cuando ejecuta las indicadas en el numeral 7, que autorizan al Subdirector Administrativo y Financiero para   "Ordenar la prestación de servicios los reconocimientos y los gastos requeridos de acuerdo con la delegación que para el efecto le otorgue el Director General "  en cuanto le permite vincular contratistas para que presten servicios a la entidad.   

Consideraciones semejantes pueden hacerse en relación con las restantes funciones referidas, lo cual corrobora la conclusión de que el señor Luis Manuel  Escobar Medina  ejerció funciones de autoridad civil en la fecha de la elección de Mario Enrique Varón Olarte al Senado de la República  y ello implica que su hermano, Hernando José Escobar Medina, estaba inhabilitado para ser llamado y acceder al cargo de Senador de la República.  En mi opinión, el respectivo cargo debió prosperar y la sentencia debió acoger las súplicas de la demanda.  

Con toda  consideración.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

        Consejero de Estado.

Fecha Ut Supra.

CONSEJO DE ESTADO   

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá, D.C.,  diez(10) de septiembre de dos mil dos (2002)

Consejero ponente:   DARÍO QUIÑONES PINILLA

Radicación número:  11001-03-15-000-2001-0161-01(PI-025)

Actor:  OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

CONSEJERO PONENTE: Dr. DRIO QUIÑÓNEZ PINILLA

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto, respetuosamente, de la decisión mayoritaria, por cuanto – a mi juicio -, en este caso se configuró la causal de inhabilidad prevista en el ordinal 5° del articulo 179 de la C.P..

En efecto, aplicando las premisas que – repitiendo directrices jurisprudenciales de la Sala Plena – sienta el fallo, en relación con lo que ha de entenderse por "autoridad civil", al caso concreto, hay que llegar a la conclusión de que el hermano del congresista ejerció ese tipo de autoridad cuando desempeño el cargo de subdirector general de la Caja Nacional de Previsión Social.

La lectura delas funciones correspondientes a dicho cargo, enlistadas a folios 29 y 30 del fallo, sobre todo las que aparecen en los numerales 4, 5, 10 y 15 dejan la conclusión contraria de la que extrajo el fallo para absolver al congresista.

Respetuosamente,

ALIER E. HERNÁNDEZ  ENRÍQUEZ

Fecha ut supra

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2002

REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2001-0161-01.

ACTORA: OMAIRA MESA PIEDRAHITA.

Mi discrepancia con la decisión de mayoria la expongo asi:

En el proceso quedó plenamente que demostrado  LUIS MANUE L ESCOBAR MEDINA, desempeñó el cargo de Subdirector General de la Caja Nacional de Previsión Social Código 0040, Grado 15, entre el 29 de septiembre de 1997 Y el 6 de agosto de 1998.

La elección del principal de la lista de la cual hizo parte el demandado HERNANDO JOSÉ ESCOBAR MEDINA, quien posteriormente accedió a la curul de senador, tuvo lugar el dia 8 de marzo de 1998, de donde se desprende inequívocamente que el primero de los nombrados, el hermano del segundo, ocupaba un cargo público en el momento de la elección.

A mi juicio, resulta indiscutible la consideración según la cual el consanguíneo en segundo grado del demandado desempeñaba un cargo que suponía el ejercicio de autoridad civil. En efecto, probado como se halla que el Subdirector General de la Caja Nacional de Previsión desempeñaba funciones administrativas al más alto nivel y en vista de que el concepto de autoridad civil es genérico y comprende al de la autoridad administrativa, como expresamente se reconoce en el texto de la providencia que motiva este salvamento, de bulto emerge la mentada conclusión.

Además, debió tenerse en cuenta lo que dijo la Sala  Plena Contenciosa sobre el concepto de autoridad civil en sentencia de 1° de febrero de 2000 (Expediente AC -7934) , que igualmente se cita en la sentencia de la cual discrepo, en el sentido de que si las potestades de que goza el funcionario público, independientemente  de la clase de autoridad que exista, "revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil' que reclama la constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trate".

En el caso presente resulta manifiesta la influencia que podía ejercer el hermano del demandado sobre el  electorado desde el cargo que desempeñaba al momento de la elección, lo evidencia el ejercicio  de la autoridad administrativa. De modo que por este otro aspecto debió tenerse por configurada la prohibición consagrada en el numeral 5, del artículo 179,  de la Constitución Politica y, consecuentemente decretarse la pérdida de la investidura del demandado.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Consejero

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DRA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Radicación No. AC-11001 03150002001 0161-01 (25)

PERDIDA DE INVESTIDURA

ACTOR: OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

Con el debido respeto me aparté de la decisión mayoritaria, por cuanto considero que para llegar a la conclusión de que el congresista implicado no debía perder su investidura, respecto del análisis del cargo fundamentado en la causal del artículo 179 numeral 5 de la Constitución Política (Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política), la Corporación valoró erradamente las pruebas obrantes en el plenario, las que demostraban, ciertamente, que el hermano del senador demandado si ejerció autoridad civil para la fecha de las elecciones de miembros del Congreso.

En efecto, se acreditó que el señor Luis Manuel Escobar Medina, hermano del congresista demandado desempeñó el cargo de SubDirector General de entidad descentralizada de la Sub Dirección General Administrativa y Financiera, Código 0040 Grado 15, en la Caja Nacional de Previsión Social, del 29 de septiembre de 1997 al 6 de mayo de 1998; es decir, que al momento de las elecciones (8 de marzo de 1998) su pariente ocupaba un cargo público en el momento de la citada elección.

El desempeño de dicho empleo sí implicó el ejercicio de autoridad civil, pues así se desprende palmariamente del manual específico de funciones y requisitos de los cargos que fue aportado al proceso. Basta leer las labores señaladas en los numerales 5, 6 Y 7, para llegar a tal conclusión. El hecho de dirigir y controlar los procesos administrativos y financieros de la entidad en todos los niveles, la circunstancia de responder por el manejo, ejecución y control del presupuesto general de la entidad, de acuerdo con los lineamientos fijados por la Dirección General, y ordenar la prestación de servicios, los reconocimientos y los gastos requeridos, de acuerdo con la delegación otorgada por el Director General, colocan indudablemente al funcionario en un status de mando y decisión, no solamente respecto de los empleados de la institución sino sobre los administrados.

Sería interminable hacer referencia a las 18 funciones administrativas en listadas en el manual para dicho empleo las que vislumbran, casi todas ellas, potestades que comportan poder de decisión.

Y ese poder de decisión de los parientes de los Congresistas al momento de la elección fue lo que quiso evitar el Constituyente de 1991, al impedir que los aspirantes al Congreso utilicen la autoridad y mando de sus parientes en los grados señalados en el precitado numeral 5 del artículo 179 Constitucional, para obtener ventaja electoral frente a los demás candidatos, como quiera que ello conculca la libertad del sufragio y el derecho a la igualdad de los aspirantes.

Por lo anterior ha debido decretarse la pérdida de investidura del Senador Hernando José Escobar Medina.

Pero además. resulta curioso la conducta del encartado respecto de todos sus parientes que desempeñan empleos públicos, pues si bien. como se señaló en la ponencia, no estaban en la administración pública para la fecha de las elecciones, sí es censurable la influencia ineludible que tuvo en dichos nombramientos. dado el carácter que ostentaba - Diputado y luego Senador. ya que no se trataba de designaciones por méritos, como sucedió tanto en relación _________________

González Mercado quien a la postre también fue Directora de la Caja Nacional de Previsión en el Departamento del Magdalena______su hermano en la Dirección Administrativa y Financiera, como si el fortín político del senador estuviera  enclavado en la citada entidad de Previsión.

No se trata de que el código celoso de conductas a que están sometidas los congresistas se constituya en una barrera para que sus parientes y allegados ingresen al mercado laboral, si su acceso obedece a sus propios méritos y gestiones, cuestión que, repito, no se dio en este caso.

Estas conductas de "nepotismo", dentro del código severo de actividades que no les está permitido a los Congresistas, fue lo que quiso el Constituyente de 1991 erradicar, finalidad que a veces se olvida por una interpretación exegética y aislada de los preceptos Constitucionales, que no permiten ahondar en las pruebas que gravitan en el expediente y así dilucidar efectivamente la conducta del censurado.

También resulta indolente, en mi sentir, el sólo hecho de que el senador llamado a ocupar la curul, por ausencia del titular, se hubiera desempeñado como Diputado de la Asamblea del Magdalena al momento de la elección de la lista en la cual adquirió la vocación de "llamado", pues tal condición, sin lugar a duda, desequilibra la igualdad frente a los demás aspirantes, a más de que atenta contra la pureza del sufragio.

Desafortunadamente por la conclusión errónea a la que llegó la sentencia de la que me aparto no fue posible precisar el alcance de la prohibición consagrada en el numeral 8 del precitado artículo 179 y mucho menos se pudo examinar la conducta del encartado, pues de haberse hecho tal análisis, la decisión que se imponía ineludiblemente era también la vocación de prosperidad de este cargo.

Las anteriores razones me llevan, en consecuencia, a apartarme de la decisión tomada por la mayoría.

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil dos (2002).

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Consejera

Salvedad de Voto

Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Referencia: 0161-01 (25)

Actor: Omaira Meza Piedrahita

La Jurisprudencia de Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de mayo del 2001, había modificado la interpretación que esta venia dando al "Régimen de Inhabilidades para los congresistas que accedan al cargo en virtud del llamado que se hace para cubrir la vacancia del congresista elegido."

Se dijo en esa oportunidad, que aplicar dicho régimen a partir de la fecha de posesión era tomar inoperantes las inhabilidades consagradas en la Constitución ya que quien este incurso en alguna de ellas puede haciendo fraude a la norma  constitucional incluir su nombre en cualquier renglón de la lista, para resguardarse de la inelegibilidad y una vez hubieran transcurrido los términos de ley posesionarse como congresista ante una vacancia temporal o definitiva del elegido.

Lo anterior como bien lo anotó la Sala, en aquella oportunidad es hacer nugatorios todas las previsiones constitucionales para evitar con tales prácticas la creciente perdida de credibilidad del organismo legislativo.

Pero desafortunadamente en la decisión mayoritaria se da marcha atrás argumentando que lo afirmado por la Sala en la sentencia anotada hace referencia exclusivamente a las causales 2 y 3 del artículo 179 y no a la causal 8 materia de esta controversia, lo cual contradice el principio que sirvió de fundamento al cambio jurisprudencial el cual tiene que ver con la. inelegibilidad que deben ostentar todos los integrantes de la lista al momento de la elección.

La interpretación mayoritaria consignada en el fallo del cual discrepo servirá para permitir que lleguen al Congreso quienes al momento de la elección estaban incursos en la inhabilidad consagrada en el numeral 8 del artículo 179.

El régimen de inhabilidades con las interpretaciones anotadas quedará nuevamente burlado ahora por cuenta de la interpretación consignada en el fallo del cual me separé por las razones anotadas.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ACLARACIÓN DE VOTO DE MANUEL S. URUETA AYOLA

Ref.: Rad. Núm. 11001031500020010161 01

Número Interno: 25

Actor: OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

Pérdida de investidura

El suscrito Magistrado está de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, pero considera necesario aclarar su voto en lo que se refiere al estudio de la presunta inhabilidad generada en el desempeño de las funciones de diputado por el demandado en el momento en que resultó electo como Senador el primero de la lista de que formaba parte, pues la providencia aplica la tesis de que el llamamiento, como sucede en este caso, y la elección tienen como punto de referencia para aplicar el régimen de inhabilidades el momento de la elección en los dos casos, olvidando que la Constitución dispone un tratamiento diferente, según se trate de un elegido o de un llamado. Con ocasión de la aplicación del mismo principio en providencias que han decretado la pérdida de investidura de congresistas, el suscrito ha salvado su voto, pero que ahora lo aclara porque se hace referencia al mismo razonamiento, aun cuando el demandado no pierde su investidura.

En otras oportunidades similares, he aclarado voto en los siguientes términos :

"... la vigencia de las inhabilidades para quien ha sido llamado a suplir la falta temporal de quien ha sido elegido comprende únicamente el período de ejercicio temporal de las funciones de congresista y a partir del momento de  su posesión, lo cual puede no ser conveniente, en cuanto que ha generado vicios, pero sí ajustado a la normativa constitucional. En efecto, el inciso 2º del artículo 181 de la Constitución Política reza: 'Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión', norma ésta que debe interpretarse en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 261 ibídem, cuyo texto prescribe: "Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales  durante el tiempo de su asistencia". Los textos constitucionales transcritos permiten afirmar que el momento de la posesión es el punto de partida para aplicarle a quien ha sido llamado el régimen de inhabilidades propio de los congresistas y solamente durante el ejercicio de sus funciones.

"De otra parte, sin desconocer la libertad del juez en materia de interpretación de las normas jurídicas y el carácter evolutivo del proceso jurisprudencial, vale la pena llamar la atención sobre el hecho de que todos los llamados que ocuparon transitoriamente la función de congresista por ausencia temporal de quien fue elegido, durante el presente período legislativo, ( se refiere al pasado ) lo hicieron confiados en sentencias reiteradas de la Sala Plena de la Corporación, según las cuales, el régimen de inhabilidades les era aplicable a los llamados a partir del momento de la posesión y no en el de la elección, con fundamento en la consideración de que ellos no habían sido elegidos.

"Esa jurisprudencia, equivocada o no, conveniente o no, le sirvió a los ciudadanos para interpretar las normas constitucionales en materia tan sensible como es el ejercicio de los derechos políticos y proceder conforme al principio de la confianza legítima a aceptar renglones distintos del primero en las listas de candidatos a elecciones de Congreso de la República, sin pensar razonablemente en que de un momento a otro el órgano de control cambiaría el sentido de las normas, a través de nueva posición jurisprudencial, con graves consecuencia en el campo del ejercicio de  los derechos políticos de quienes fueron llamados, ya que la consecuencia de ese cambio jurisprudencial ha conducido a la pérdida de la investidura de congresista de muchas personas, sanción que, como es sabido, trae aparejada una inhabilidad de por vida para ser elegido al Congreso de la República. De esa manera sale disminuido el principio de la seguridad jurídica, que debe gobernar las relaciones en un sistema democrático".

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.

Atentamente,

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Fecha : ut supra

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dos (2002)

Radicación No.:   11001-03-15-000-001-0161-01

Actor: OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

Referencia Pérdida de Investidura

Considera que l senador Hernando José Escobar Medina debió perder la investidura porque en el expediente se probó que incurrió en dos de las causales de inhabilidad invocadas: la 5ª. Y la 8ª. Del artículo 179 en concordancia con el artículo 183 de la C.P.

En cuanto a la causal 5ª, está demostrado que para la fecha e la elección, el señor Luis Manuel Escobar Medina hermano del senador demandado ejercía autoridad civil al desempeñarse como Subdirector General de la Caja Nacional de Previsión Social. Allí tenía plenas facultades para organizar y dirigir las actividades relacionadas con los recursos humanos. Económicos y financieros, tal como obra en el manual de funciones. Por lo tanto, a través de su hermano pudo obtener ventajas electorales.

En cuanto a la causal 8ª , la mediata para detentar la calidad de Congresista es necesaria e indefectiblemente la elección.  El pueblo ejerce su soberanía a través del voto y mediante éste escoge a sus representantes.   Así, elige tanto a quines vienen siendo denominados en sentido estricto "elegidos" por ocupar el primer renglón de la lista electoral, como a los "llamados"  que ocupan los demás renglones. Unos y otros tienen exactamente, las mismas obligaciones.

En el expediente está plenamente probado que los períodos para los cuales resultó elegido el señor Hernando José Medina coincidieron parcialmente en los años 1998 a 2000, pues el período para Congresista fue de 1998 a 2002 y el período para el cual fue elegido diputado comprendió los años 1998 a 2000. adicionalmente, el demandado se presentó a las elecciones para el Congreso cuando se desempeñaba como diputado. Por lo tanto, se debió decretar la pérdida de su investidura.

La interpretación que hace la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del consejo de Estado desconoce la finalidad de la norma y permite que los representantes del pueblo en los niveles nacional y territorial utilicen los cargos que detentan para mantenerse en el poder impidiendo igualdad de competencia en las elecciones, burlando las promesas que les llevaron a cada Corporación y afectando el verdadero proceso de descentralización, que requiere la decidida y exclusiva voluntad de servicio a la respectiva comunidad.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION" B".

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación Número 11001-03-15-0002001-0161-01

Actor: OMAIRA MEZA PIEDRAHITA

Controversia: PERDIDA DE INVESTIDURA

No. Int. : 25

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Respetuosamente me permito sustentar el salvamento de voto que hice a la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil dos (2002) de la Sala Plena de esta H. Corporación con Ponencia del M. P. Dr. DARÍO QUIÑONES PINILLA, que declaró no probada la excepción de cosa juzgada y negó la solicitud de pérdida de investidura de Congresista del Representante a la Cámara HERNANDO ESCOBAR MEDINA en las causales establecidas en el artículo 179, numerales 2, 5 Y 8 de la C. P.

Mi disentimiento con la providencia referida versa sobre las causales de los numerales 5 y 8 del arto 179 de la Carta, por las siguientes razones:

Tales causales corresponden a los cargos desarrollados en la sentencia como segundo y tercero, veamos en este orden:

DEL SEGUNDO CARGO: numeral 5 del arto 179 de la C.P.

"Art. 179. No podrán ser congresistas:

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consaguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

La ley 136 de 1994, define lo que se entiende como autoridad civil, así:

"Art. 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. "

Se colige de esta disposición que una persona detenta autoridad civil, entre otras razones, cuando tiene competencia sancionatoria relacionada con suspensiones, multas o destituciones.

La ley 200 de 1995 determina la siguiente competencia funcional:

"Art. 61. Competencia Funcional. Corresponde al

Jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia.

Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional, o regional correspondiente fallara el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instan_ia le compete al nominador.

"En el sublite, el hermano del demandado, señor LUIS MANUEL ESCOBAR MEDINA se desempeñó como Subdirector General Administrativo y Financiero de la Caja Nacional de Previsión Social durante el período comprendido entre septiembre 29 de 1997 a mayo 6 de 1998.

Dado el cargo ostentado por LUIS MANUEL ESCOBAR MEDINA, conforme al artículo 61 de la ley 200 de 1995, se colige su competencia para investigar a sus subalternos, directamente, en caso de faltas leves y estaba facultado para imponer, entre otras, la sanción de multa.

Así, conforme al artículo 188 de la ley 136 de 1994, que identifica las autoridades civiles, queda demostrado que quien desempeñe el cargo de Subdirector General Administrativo y Financiero de la Caja Nacional de Previsión Social ostenta tal calidad, razón por la cual considero se configura la causal 5ª  del artículo 179 de la C.P. que prohíbe a los Congresistas que tengan vínculos con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política, debiendo prosperar, en consecuencia, la pérdida de investidura.

Se precisa que ésta facultad sancionatoria contenida en el Código Único Disciplinario está, jerárquicamente, por encima de las que aparecen en el Manual de Funciones del Empleo, pues es el Legislador el facultado para reglar los aspectos de responsabilidad de los servidores públicos entre los cuales está el disciplinario, conforme al artículo 124 de la C.P. De suerte que la omisión de la mención de esa facultad disciplinaria en el Manual de funciones de la entidad, no la deroga ni desaparece.

DEL TERCER CARGO: numeral 8 del arto 179 de la C.P.

"Art. 179. No podrán ser congresistas:

8.- Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni' para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente."

La Ley 58 de 1992, consagra:

" Art. 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos congresistas:

8.) Quienes sean elegidos para mas de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente."

El señor HERNANDO ESCOBAR MEDINA participó en las elecciones llevadas a cabo el 26 de octubre de 1997, como candidato a Diputado para la Asamblea del Departamento del Magdalena, resultó elegido miembro principal para el periodo 1998-2000, posesionándose el 10 de enero de 1998, ejerció el cargo hasta el 10 de febrero; y, posteriormente, entre el 21 de marzo y el 30 de mayo, de 1998.

Siendo Diputado, el 2 de febrero de 1998 se inscribió como segundo renglón en la lista de candidatos al Senado de la República encabezada por MARI O ENRIQUE VARON OLARTE, en las elecciones a realizarse el 8 de marzo de 1998, para el periodo de 1998 a 2002, siendo éste el único electo.

El demandado, reemplazó al Senador VARON OLARTE, en tal calidad, tomando posesión del cargo el 10 de abril de 1999, quien se desempeñó hasta el 3 de agosto de ese año; y, en una segunda oportunidad ejerció como Senador entre el 10 de febrero y el 31 de mayo del 2001.

La situación que se advierte es que el Sr. HERNANDO ESCOBAR MEDINA, siendo diputado estaba inscrito en la lista para el SENADO DE LA REPUBLlCA EN LA LISTA ENCABEZADA POR MARIO ENRIQUE VARON OLARTE, de la cual solo resultó electo el primero.

Considero que indudablemente que el Sr. Escobar Medina, siendo diputado, puso su poder estatal para las elecciones en las que estaba inscrito. De esta manera, se resalta la utilización de facultades estatales en beneficio de una lista electoral, lo cual no debiera ser de recibo. Y resalta que, posteriormente, debido a esa elecciones, pudo ser LLAMADO a desempeñar transitoriamente el cargo de Congresista que dejó vacante el Senador  Varón olarte.

Bogotá , septiembre 11 de dos mil dos (2002)

TARSICIO CACERES TORO

MAGISTRADO