Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente PI0155 de 2002

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA LLAMADO - Procedencia con fundamento en desempeño como gobernador / INHABILIDAD DE CONGRESISTA LLAMADO - Desempeño como gobernador. Autoridad civil y dirección administrativa / GOBERNADOR - Inhabilidad de congresista. Ejercicio de autoridad civil y dirección administrativa / DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA - Concepto. Inhabilidad de congresista / AUTORIDAD CIVIL - Concepto. Inhabilidad de congresista / CONGRESISTA LLAMADO - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

En el caso en estudio, se pretende la pérdida de investidura de congresista del  demandado por haber ejercido empleo público que implicó el ejercicio de autoridad política, civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. De las pruebas relacionadas se desprende que el demandado ejerció el cargo de Gobernador del Departamento del  Huila hasta el 31 de Diciembre de 1997, que se inscribió el 3 de febrero de 1998 en el segundo renglón para senado en la lista que encabezó José Antonio Gómez Hermida  y las correspondientes elecciones se realizaron  el 8 de marzo de 1998. Por razón del ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento del Huila ejerció autoridad política, civil y administrativa en el respectivo Departamento. No cabe la menor duda de que el Gobernador de un Departamento está igualmente investido de autoridad civil y de dirección administrativa, en la medida en que los contenidos funcionales de sus atribuciones constitucionales y legales corresponden a la naturaleza de las competencias que singularizan estas formas de autoridad, tales como las previstas en los numerales 2, 3, 5, 7, 11, entre otros, del artículo 305 transcrito. Y en el inciso final del artículo 179 de la Constitución Política se prevé que para los fines  de las inhabilidades allí previstas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5, que no corresponde al caso examinado.  Ello significa que para la fecha en que fue elegido el Senador José Antonio Gómez Hermida, el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad  prevista en el numeral 2 del artículo 179  Constitucional  y, por consecuencia, se impone decretar la pérdida de su investidura de senador de  la República.  

NOTA DE RELATORÍA: Concepto 413 de 5 de noviembre de 1991, Sala de Consulta, Sentencia AC-12300 de 15 de myo de 2001, Sala Plena.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Doctrina de la confianza legítima / CONFIANZA LEGÍTIMA - No asegura beneficios que la ley no ha otorgado

Para la Sala no ofrece ninguna duda el hecho de que la buena fe debe evidenciarse frente a la elección, con base en el comportamiento adoptado por el candidato frente a las condiciones  fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se realizó el certamen electoral. No resulta atendible la afirmación de que como muestra inequívoca de buena fe se consultó a juristas destacados sobre la existencia de la inhabilidad y aquellos, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, dictaminaron que no existía. Esa manifestación que la Sala no comparte,  se orienta igualmente hacia el  propósito de reclamar el beneficio  de la doctrina de  la " confianza Legítima"  fundada en una actuación del Estado que induce al ciudadano a esperar un tratamiento que le favorece, aún cuando se sabe que el propio actuar es lesivo de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico. Pues bien, la consulta a los abogados, en los términos señalados por el apoderado, expresa una falta de certeza que no fue valorada prudentemente por el demandado y la doctrina de la confianza legítima no  puede tener el efecto de asegurar beneficios que la ley no ha otorgado, como el de impedir los cambios de jurisprudencia.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C,  diecinueve ( 19  ) de marzo de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0155-01(PI)

Actor: LUIS GERARDO OCHOA SÁNCHEZ

Demandado: JAIME LOZADA PERDOMO

Pérdida de Investidura.

El ciudadano LUIS GERARDO OCHOA SÁNCHEZ, en escrito presentado ante la Secretaría General de la Corporación el 13 de septiembre de 2001, solicitó la pérdida de investidura de Senador de la República de JAIME LOZADA PERDOMO porque considera que ha incurrido en violación del numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política.  

1. DEMANDA.

En su escrito de solicitud (fol. 1 a 3A) afirma el demandante los siguientes hechos:

1.  El señor Jaime Lozada Perdomo desempeñó el cargo de  gobernador del Departamento del Huila en el periodo comprendido entre enero de 1995 a Diciembre de 1997 y como tal ejerció autoridad política, civil y administrativa.
2. El 3 de febrero de 1998, el señor Jaime Lozada Perdomo se inscribió como candidato al Senado de la República para el periodo 1998 - 2002, en el segundo renglón de la lista presentada por el Partido Conservador Colombiano,  y encabezaba por el señor José Antonio Gómez Hermida.
3. El día 8 de marzo de 1998 se llevaron a cabo las elecciones para Congreso de la República periodo 1998 - 2002, y en ellas fue elegido el señor José Antonio Gómez Hermida para ocupar el cargo de Senador de la República.
4. El Senador Gómez Hermida fue condenado a pena privativa de la libertad por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y por tal razón se llamó a posesionarse del cargo de  senado al señor Jaime Lozada Perdomo, quien como gobernador y dentro de los doce  meses anteriores a la fecha de la elección, ejerció autoridad política, civil y administrativa.
5.  Afirma el demandante que el Senador Jaime Lozada Perdomo no podía ser Congresista para el periodo 1998-2002, pues desde la fecha en que dejo de ejercer el cargo de Gobernador del Huila hasta la fecha de las elecciones para Senado de la República no habían transcurrido doce meses, con lo cual se desconoce por completo la prohibición clara y expresa del constituyente que estableció un tiempo prudencial que debe transcurrir entre la dejación de un cargo público que implique el ejercicio de autoridad política, civil y administrativa o militar y la participación en una elección popular para suprimir o atenuar los efectos que puede ejercer sobre el electorado quien lo ha desempeñado, por lo cual, dice, se incurrió en la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.

Además, manifestó que la revista Cambio 16 publicó una noticia según la cual el señor Jaime Lozada Perdomo fue sancionado, en primera instancia por la Procuraduría General de la Nación, por participación en política cuando se desempeñaba como  funcionario público.

1. ACTUACIÓN PROCESAL

    

1. Mediante auto de 19 de septiembre de 2001 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente al señor Jaime Lozada Perdomo (fl. 18).
2. Teniendo en cuenta que el demandado no pudo ser notificado, por auto del 1º de octubre de 2001 se ordenó emplazarlo (fl.23).
3. El 1º de noviembre de 2001, el Senador Jaime Lozada Perdomo se notificó en la Secretaría General de ésta Corporación y ofreció disculpas por su retardo en comparecer al proceso, debido al secuestro de su esposa e hijos (fl.32).
4. El demandado, por intermedio de apoderado debidamente constituido, contestó la demanda y aportó pruebas documentales (fls. 34 a 60).

5.- El señor Miguel Enrique Trujillo Montilla  presentó dos escritos, el 14 de noviembre de 2001, donde solicitó algunas pruebas y ser tenido como coadyuvante de la demanda  e interpuso recurso de reposición contra el auto que decretó pruebas  ( fl. 70 a 72), pretensiones que fueron denegadas por improcedentes. Contra esta última decisión interpuso recurso ordinario de súplica el que fue desestimado por la Sala Plena mediante providencia  de 22 de enero de 2001( fls. 81 a 85 )   

III.- AUDIENCIA PUBLICA.

La Audiencia Pública se celebró con la asistencia de las partes y el  Ministerio Público, quienes intervinieron en el  orden establecido en el artículo 11 de la  Ley 144 de 1994.

a) El solicitante, quien reiteró los hechos y fundamentos de la demanda y su solicitud para que sea despojado de su investidura de congresista el senador demandado.

2. El Ministerio Público, quien solicitó en su intervención que se denieguen las pretensiones de la demanda porque, efectivamente, el demandado ejerció autoridad política, civil y administrativa pero no dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la posesión, toda vez que se posesionó como senador tres años y tres meses después de haber dejado  el cargo de gobernador.

Sostiene que la nueva tesis del Consejo de Estado, según la cual las inhabilidades se  aplican con relación a la fecha de la elección, debe ser revisada porque es contraria al mandato expreso del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución que ordena que se aplique el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los llamados a partir de la posesión, y porque aduce un hecho sancionable que la Constitución no establece cual es el del  ejercicio de un cargo público dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que " se adquirió la vocación " de ser llamado.  Las inhabilidades vigentes están todas establecidas en el artículo 179 constitucional, se aplican solo a quienes son llamados y no a los restantes que tienen vocación de ser llamados pero no lo son efectivamente, y por eso la Constitución prevé en forma clara y categórica que se apliquen a partir de la posesión. Agrega que  " ...las inhabilidades 1 a 7 del artículo 179  se cuentan a partir de la posesión y no de la elección del candidato que debe ser reemplazado."  ( fl. 117).  La prohibición se refiere al elegido que dentro de los doce meses anteriores a su elección, --  la norma no dice que de las elecciones,  --  desempeñó  un empleo público. Que la norma del inciso segundo del artículo 181 no es ambigua o confusa, habla expresamente de la aplicación de las inhabilidades a partir de la posesión, no tiene, por tanto, necesidad de ser sometida a interpretaciones jurisprudenciales con base en apreciaciones subjetivas.

Sostiene además que los cambios en la jurisprudencia solo se pueden aplicar a hechos posteriores a su proferimiento, de lo contrario se violan los derechos a la seguridad jurídica, debido proceso y presunción de inocencia. Ilustra su afirmación  con citas de Montesquieau y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que postulan el derecho a la seguridad como la garantía política de la libertad  y como uno de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, respectivamente. Agrega que la prosperidad de las pretensiones de la demanda significaría conculcar  al demandado  el derecho a la protección legal de quien se ajustó a las normas vigentes en materia de inhabilidades e incompatibilidades a la fecha en que aceptó ser  parte de una lista. Este derecho se encuentra  tutelado en los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Nacional, afirma. Solicita, con fundamento en las razones expuestas, que se deniegue la pérdida de investidura deprecada.

3.- El demandado, quien intervine brevemente para recalcar que obró de buena fe, que accedió al cargo de senador  sin habérselo propuesto y sin tener ninguna clase de arreglos con el congresista  elegido porque luego de la elección fue designado por el Gobierno Nacional en otros empleos de los cuales renunció para aspirar a ser elegido nuevamente gobernador del Departamento del Huila, que cuando se inscribió como candidato al senado tenía el convencimiento de no estar inhabilitado y que de ninguna manera pretendió hacer fraude a la Constitución.

  

4.- El apoderado del demandado, quien reitera los planteamientos                                          consignados en el escrito de contestación de la demanda. Sostiene que los hechos de la demanda son ciertos y que su cliente y él comparten el nuevo alcance que la jurisprudencia ha determinado para las causales de los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política  pero que deben estudiarse en el caso concreto  y que, con el fin de dar claridad a la Sala sobre el asunto objeto de este proceso, solicita que se tengan en cuenta los siguientes hechos:

Que el señor Jaime Lozada Perdomo no fue elegido Senador de la República para el periodo 1998 -2002 en las elecciones del 8 de marzo de 1998, a pesar de ser el segundo renglón de la lista encabezada por el Senador José Antonio Gómez Hermida, quien si fue elegido.

Que el 24 de junio de 1998, luego de efectuados los comicios en que resultó elegido el Senador Gómez Hermida,   el señor  Jaime Lozada Perdomo se posesionó en el cargo de primer Secretario en la Embajada de Colombia ante el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y el 15 de marzo de 1999 fue trasladado y ascendido y  se  posesionó como Cónsul General de Colombia en Londres cargo que  desempeño hasta el 24 de julio de 2000,  fecha en que le fue aceptada la renuncia de dicho cargo, del cual se retiró para presentarse a las elecciones que se realizaron  el 29 de octubre de 2000 como candidato a la Gobernación del Departamento del Huila, pero no fue reelegido.

El 28 de marzo de 2001, después de transcurridos 3 años desde las elecciones  de congresistas de marzo de 1998,  el señor presidente del Senado de la República le comunicó que, en acatamiento a la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Diciembre de 2000, en relación con el señor Gómez Hermida, lo llamaba a ocupar el cargo de senador por aparecer en el segundo renglón de la lista en la cual aquél había sido elegido, llamado que aceptó, se posesionó del cargo y lo ha desempeñado hasta la fecha.

Manifestó que los anteriores hechos demuestran que su apoderado adquirió la calidad de Senador en virtud del "llamado" que le hizo el Presidente del Senado, sin que hubiere influido su voluntad, intención o  propósito. Así mismo, que en la conducta anterior a la posesión, se evidencia que no existió voluntad de hacer fraude a la normatividad constitucional y que la buena fe con que obró el demandado para adquirir la calidad de Senador de la República no solamente debe reconocerse por mandato constitucional, sino además, porque los hechos, adicionales a los de la demanda, comprueban que obró con plena buena fe. Solicitó además tener en cuenta para dictar sentencia, los siguientes hechos:

Dice que en enero de 1998 el señor Jaime Losada Perdomo consultó a algunos abogados a fin de que conceptuaran sobre la posible inhabilidad para inscribirse en el segundo renglón de la lista que encabezaría el señor José Antonio Gómez Hermida, quienes, con base en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para esa época, conceptuaron que no existía inhabilidad, pues debía entenderse que las inhabilidades de los "llamados a ocupar el cargo por vacancia del Congresista elegido", solo comienzan a partir de la posesión. Cita al efecto las sentencias dictadas en los procesos  AC-1941/ 94 y AC-3866/96.

Que el 18 de mayo de 2001, el Consejo de Estado se apartó de la tesis anterior y acogió un nuevo criterio, según el cual, las inhabilidades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política se aplican respecto de las elecciones  y no de la posesión, tanto en relación con los congresistas elegidos como con los llamados, pero en esa fecha ya el doctor Jaime Lozada se había posesionado como Senador de la República, bajo el convencimiento de no encontrarse inhabilitado teniendo en cuenta el anterior criterio del Consejo de Estado.

Solicita entonces que se deseche el régimen de responsabilidad objetiva en relación con la aplicación de la sanción de pérdida de investidura y que se aplique el de la responsabilidad subjetiva, como corresponde a un proceso sancionatorio, para que ello permita llegar al convencimiento de que el demandado ha obrado de buena fe y su conducta está exenta de culpa o dolo.

Agrega algunas reflexiones sobre el proceso de pérdida de investidura como parte del régimen disciplinario  de los congresistas  y del derecho punitivo del Estado, cita al efecto abundante jurisprudencia y doctrina y concluye afirmando que la culpabilidad  no puede ser un elemento ajeno a dicho proceso.  

Examina el contenido y alcance de la causal cuya violación se atribuye a  su mandante y reseña el primer entendimiento de la misma en la jurisprudencia; transcribe luego apartes que estima pertinentes de la sentencia de 18 de mayo de 2001 pérdida de investidura del ex -senador Gentil Escobar  y afirma que la misma debe ser enriquecida, como se previó en su propio texto, evaluando las circunstancias de cada caso concreto.  Para tal efecto sostiene que, armonizando los elementos que extrae de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la aplicación de esta causal, se debe responder un   test   de   razonabilidad   para   llegar  a  conclusiones "justas y ciertas" en cada caso concreto y enuncia al efecto sucesivos interrogantes, entre ellos, el de si puede vulnerarse la seguridad jurídica con razonamientos que cambian los soportes sobre los cuales un disciplinable colocó a consideración del electorado su nombre por no estar inhabilitado;  si el mismo puede recibir una pena irredimible como la de pérdida de investidura;  si ello es posible aún demostrando que se obró de buena fe y tomando las precauciones posibles para no incurrir en inhabilidad y luego de posesionarse se ve sorprendido con el aparecimiento de una inhabilidad que no existía; interrogantes que deben ser respondidos, a su juicio, teniendo en cuenta que " a) la acción disciplinaria tiene un contenido eminentemente ético, lo cual permite que pueda estudiarse con mayor "flexibilidad" la conducta que se presume irregular.

b) El disciplinante debe desentrañar su significado  o precisar su alcance en cada caso concreto.   

c) Para ello debe tener su norte en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que gobiernan la actividad legislativa para evitar que contraríen los principios y derechos reconocidos por la Constitución Política.

d) Para cumplir con la razonabilidad, deberá aplicarse el principio de la No Responsabilidad Objetiva y por lo tanto deberá hallarse la culpabilidad del disciplinado conforme a los hechos que se investigan."  Agrega, e), que la proporcionalidad debe ser acorde con los antecedentes fácticos de su incursión en la causal y su proceder antes y después de la elección  y f), que es necesario tener en cuenta el principio de presunción de inocencia y buena fe, aún invirtiendo la carga de la prueba, por tratarse de un juicio ético. Además se debe observar que aún cuando el procesado se encuentre inmerso objetivamente en la causal ello se debió a causas ajenas a su voluntad, imprevisibles e inevitables, lo cual debe tener mayor valor por razón de estar de por medio una sanción irredimible y no sujeta a dosificación. Solicita, entonces, se denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES  

COMPETENCIA.-

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 184 y 237, numeral 5, de la Constitución Política, 1º. de la Ley 144 de 1994 y 37, numeral 7, de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia - La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura del  congresista  demandado.

EL ASUNTO DE FONDO.

La causal invocada consiste en la violación del régimen de inhabilidades, concretamente la prohibición del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Nacional, que establece:

" No podrán ser congresistas:

2.- Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil,  administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección."

En relación con esta causal la Sala Plena  en sentencia de 15 de mayo de 2001 Expediente AC- 12300, Actor Manuel Vicente López López,  Consejera ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, precisó su objeto y alcance,  en los siguientes términos:  

"a) Que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución Política gobierna tanto a los Congresistas elegidos como a los llamados.

b) Que las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política son aplicables, en los términos que en tal precepto se consagran, también a los llamados a ocupar la vacancia del Congresista elegido, los cuales son todos los que conforman la lista.

c) Que la posesión del "llamado" a suplir las vacantes del congresista "elegido" marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas enlistadas como no permitidas, pese a que su ocurrencia tenga lugar con anterioridad al acto de posesión, como es el caso de los supuestos que contemplan los citados numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política.

d) Que la causal del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los congresistas llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos para que ésta se configure:

-Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia.

- Que el Congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, hubiera ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política civil, administrativa o militar, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los Representantes a la Cámara, entendido para los Senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser llamado".          

Este alcance de la norma, diferente del sostenido hasta la fecha por la Sala Plena,  obedece a la interpretación armónica y sistemática de las normas de los artículos 179, 181 inciso  segundo, 261 inciso primero de la Constitución Nacional y artículo 279  de la Ley 5 de  1992,  que establecen, en su orden, el régimen de inhabilidades de los congresistas,  la vigencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, la forma de llenar las vacancias temporales y absolutas de los congresistas y el concepto de inhabilidad, en cuanto comprende no solo el efecto de invalidar la elección de un congresista sino que impide serlo.

En efecto, por razón de la interpretación aislada del inciso segundo del artículo 181 constitucional se llegó a la conclusión de que el régimen de inhabilidades de los congresistas llamados se aplicaba a partir de la fecha de su posesión, conforme al tenor literal de dicha norma, con lo cual quedó vaciado de contenido el régimen mismo, toda vez que su objeto jurídico, previsto desde las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente, tal como se expresa en el informe de ponencia del  " Estatuto del Congresista," publicado en la Gaceta Constitucional Nr. 51 del 16 de abril de 1991, página 26, quedó completamente desvirtuado o ignorado.  Su texto, en lo pertinente, es el siguiente:  

"Inhabilidades 1.1. Objeto: Evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir que personas indignas puedan llegar al Congreso.

1.2. PLANTEAMIENTO GENERAL.  Ninguna persona con autoridad pública o que maneje dineros del Estado  puede ser elegido al Congreso ( en general a ninguna corporación de elección popular) sino pasado un tiempo que prudentemente se considere el mínimo necesario para eliminar la posibilidad de utilización de esos factores de poder. " ... "

i. PRESUPUESTOS BÁSICOS.  Funcionarios del nivel superior de la administración  no solamente tienen capacidad de utilizar esos mecanismos de poder mientras ejercen el cargo sino de montar maquinarias que subsistan por un largo tiempo después de su retiro. Es necesario, por tanto, contemplar dicho factor. "

" ... "

Ello condujo a la inoperancia de las causales previstas en los numerales 2 y 3 del Artículo 179  dado que,  merced a la inclusión en la lista de personas que ejercían como funcionarios o eran contratistas de la administración  para la época de las elecciones o durante el periodo de la prohibición, se pervertían las elecciones y para eludir la aplicación de la inhabilidad solo se les llamaba a ocupar el cargo con posterioridad al vencimiento de los 12 y 6 meses, término prudencial previsto por el Constituyente para evitar la ingerencia perniciosa de las influencias derivadas de la utilización de los recursos de poder del Estado. Con ello se violaban los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad de los restantes candidatos y los derechos políticos de los electores pero no, paradójicamente, la norma Constitucional que consagraba la inhabilidad.     

Advirtió la Sala que el tenor literal del precepto  se refiere a la prohibición de ser congresista, de tal manera que se incluye tanto a los congresistas elegidos como a quienes acceden al cargo previo llamado para suplir vacantes temporales o definitivas de aquellos conforme al artículo 261 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo Nr.  3 de 1993  y que no puede ignorarse que la elección se hace por listas cuyos integrantes contribuyen en alguna medida a la obtención del resultado,  determinando, a su vez, su condición de candidatos susceptibles de ser llamados a ocupar el cargo de congresistas en el caso de que se elija por lo menos a quien encabeza la lista. Que es la elección el bien jurídico objeto de protección y la que determina la vocación para ser llamado a acceder al cargo de congresista, por lo tanto, las prohibiciones del régimen de inhabilidades debían aplicarse con respecto a ella. La posesión es la diligencia que autoriza el ejercicio del cargo y reconoce al posesionado la condición de congresista, circunstancia que permite hacerle efectivo, a partir de ese momento y no antes cuando apenas era un particular con vocación de ser llamado, el régimen de inhabilidades a que está sometido  Es claro entonces que el nuevo alcance de la causal, fruto de la interpretación sistemática de normas de rango constitucional, permite la salvaguarda efectiva de los bienes jurídicos a que estaba destinada y no lesiona derecho constitucional alguno, ni vulnera valores como el de la seguridad jurídica  en la medida en que el mismo no podía edificarse sobre el desconocimiento de la vulneración del derecho constitucional a la igualdad de los candidatos y los derechos políticos de candidatos y  electores.    

La Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la  inaplicabilidad de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Nacional con relación a la fecha de la posesión,  en  los siguientes términos que ahora se reiteran:

"... "

" Como ya se anotó, la finalidad de la causal de inhabilidad establecida en el numeral segundo del artículo 179  es la de evitar que se utilicen factores de poder que puedan influir en el electorado. Esos factores de poder para que puedan influir en el electorado necesariamente deben producirse antes de la respectiva elección. Producida la elección y definidos los resultados, los factores de poder que se lleguen a tener con posterioridad, en manera alguna, pueden ejercer influencia en el hecho pasado de la elección.  " ... "   

En el caso en estudio, se pretende la pérdida de investidura de congresista del  demandado por haber ejercido empleo público que implicó el ejercicio de autoridad política, civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

a)  Según certificación expedida por el Jefe de la División Comercial y de Servicios Generales de la Gobernación del  Huila, expedida el 18 de septiembre de 2001, el doctor Lozada Perdomo ejerció las funciones de Gobernador del Huila  desde el 2 de enero de 1995 hasta el 1 de enero de 1998. ( fl. 62)

b) Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el Departamento del Huila  certifican que el señor Jaime Lozada Perdomo se inscribió en el segundo renglón de la lista que encabezaba para Senado el señor José Antonio Gómez Hermida. ( fl. 63 ).

c)  El demandado se inscribió como candidato a ser  reelegido  Gobernador del Huila, el 9 de agosto de 2000,  según consta en Copia del Formulario E-6 de la Registraduría Nacional del Estado Civil. ( fl. 64)

d) Según certificación expedida por el Jefe de la División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores consta que el demandado fue nombrado  Primer Secretario, grado ocupacional 3EX en la Embajada de Colombia ante el Reino Unido y que tomó posesión del cargo el 24 de junio de 1998; que fue nombrado posteriormente Cónsul General de Colombia en Londres, grado ocupacional 4EX y que tomó posesión de este cargo el 15 de marzo de 1999 y lo desempeñó hasta el 24 de julio  de 2000, fecha en que le fue aceptada la renuncia ( fl. 65).

e) Que se inscribió como candidato a la gobernación del Huila para el período 2001-2003, y participó como tal en las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2000, en las  cuales no fue elegido.

f) En oficio dirigido por el señor Presidente del Senado al demandado el 28 de marzo de 2001, le solicitó que  manifestara  si aceptaba  el llamado  para posesionarse en el cargo de Senador por razón de la falta absoluta del doctor José  Antonio Gómez  Hermida  ( fl.66).

De las pruebas relacionadas se desprende que el demandado ejerció el cargo de Gobernador del Departamento del  Huila hasta el 31 de Diciembre de 1997, que se inscribió el 3 de febrero de 1998 en el segundo renglón para senado en la lista que encabezó José Antonio Gómez Hermida  y las correspondientes elecciones se realizaron  el 8 de marzo de 1998.

Por razón del ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento del Huila ejerció autoridad política, civil y administrativa en el respectivo Departamento, tal como se explica a continuación:

Según el artículo 305 de la Constitución los gobernadores tienen asignadas las siguientes funciones:

"ARTICULO 305 de la C.N. Son atribuciones del gobernador:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales.

2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.

3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República.

4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.

5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.

6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento que no correspondan a la Nación y a los municipios.

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas.

9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.

10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez.

11. Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la Nación.

12. Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada.

13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.

14. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la República.

15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas".

En efecto, la autoridad política, esta definida en el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, así:

"Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y los jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

" ... "

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostiene, al respecto lo siguiente: " Los cargos de autoridad política son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la República, ministros, directores de Departamentos Administrativos que integran el Gobierno."  

Es claro que la facultad de dirigir los destinos del Departamento, prevista en los numerales 1, 4, 6, 7, 8, 10 y 12 entre otros, corresponde a este tipo de autoridad.  

El Consejo de Estado,  en reciente jurisprudencia, precisó que para efectos de examinar las causales de inhabilidad y determinar si un servidor público ejerce o no autoridad civil se debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y, en tal perspectiva, la autoridad civil comprende la autoridad administrativa, de manera que la primera  es el genero y la segunda la especie–

La autoridad civil está  definida en el  Artículo 188 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos:

" Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.
2. Nombrar y remover libremente a los empleados de su dependencia, por si o por delegación.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones".

Y según el artículo 190 de la Ley 136 de 1994,  las competencias de dirección administrativa corresponden a:  "Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario, fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quines legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias"

No cabe la menor duda de que el Gobernador de un Departamento está igualmente investido de autoridad civil y de dirección administrativa, en la medida en que los contenidos funcionales de sus atribuciones constitucionales y legales corresponden a la naturaleza de las competencias que singularizan estas formas de autoridad, tales como las previstas en los numerales 2, 3, 5, 7, 11, entre otros, del artículo 305 transcrito.

Y en el inciso final del artículo 179 de la Constitución Política se prevé que para los fines  de las inhabilidades allí previstas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5, que no corresponde al caso examinado.  

Ello significa que para la fecha en que fue elegido el Senador José Antonio Gómez Hermida, el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad  prevista en el numeral 2 del artículo 179  Constitucional  y, por consecuencia, se impone decretar la pérdida de su investidura de senador de  la República.  

Para la Sala no son de recibo las alegaciones en términos de que su acceso al cargo de senador estuvo precedido de buena fe dada la  circunstancia de que fue llamado por razón de una falta absoluta del elegido, al margen de su querer, y porque dicho llamado se haya producido luego de 3 años de haberse realizado la correspondiente elección, lo cual denota que no fue desarrollo de pactos o componendas que, en forma ilegítima, propician el acceso al cargo de congresista de uno o varios de los integrantes de la lista en orden descendente, con propósitos reñidos con la ética y la ley, tales como acceder a pensionarse con sueldo de congresista o recibir las dietas,  etc.  Y no son de recibo porque si se hubiera incurrido en estos últimos actos se trataría de hechos irregulares distintos que vulneran la integridad del Congreso como Institución, así en algunas hipótesis no alcancen a configurar una causal específica de pérdida de investidura. Los hechos que dan existencia a la causal que justifica la sentencia de pérdida de investidura consisten en haber participado en una elección y haberse servido de la influencia que le provee el ejercicio, como empleado público, de autoridad política, civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.    

La Sala tampoco comparte el criterio del apoderado del demandado en cuanto afirma que a más de haber obrado de buena fe, lo hizo exento de culpa o dolo ya que tomó la precaución de preguntar a varios consultores jurídicos sobre la posible inhabilidad y ellos conceptuaron que, por razón de la jurisprudencia de esta Corporación que sostenía que el régimen de inhabilidades de los llamados se aplica a partir de la fecha de la posesión, no se encontraba inhabilitado para inscribirse para la elección de senadores.

 

En efecto, para la Sala no ofrece ninguna duda el hecho de que la buena fe debe evidenciarse frente a la elección, con base en el comportamiento adoptado por el candidato frente a las condiciones  fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se realizó el certamen electoral. No resulta atendible la afirmación de que como muestra inequívoca de buena fe se consultó a juristas destacados sobre la existencia de la inhabilidad y aquellos, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, dictaminaron que no existía, en primer lugar,  porque  la consulta a los asesores, de lo cual no aparece prueba en el expediente, solo tiene explicación racional, en las condiciones de la jurisprudencia de la época,  si el inscrito estuviera aspirando a ser elegido y todo indica que el demandado se inscribió  no para ser elegido sino para ayudar a elegir al primero de la lista lo que evidencia una actuación no exenta de culpa; y en segundo lugar, porque es indiscutible, para toda persona, antes o después del cambio jurisprudencial, que resulta más fácil obtener el voto de los electores  cuando se ejerce o se ha ejercido en tiempo muy reciente, un empleo con autoridad política, civil, administrativa o militar que cuando no se ha ejercido.  Al margen, por supuesto, de considerar  que a partir del ejercicio del cargo y con los recursos de poder del Estado, se haya dejado funcionando una empresa electoral como ocurre en algunos casos que muestra la experiencia.      

Esa manifestación que la Sala no comparte,  se orienta igualmente hacia el  propósito de reclamar el beneficio  de la doctrina de  la " confianza Legítima"  fundada en una actuación del Estado que induce al ciudadano a esperar un tratamiento que le favorece, aún cuando se sabe que el propio actuar es lesivo de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico. Pues bien, la consulta a los abogados, en los términos señalados por el apoderado, expresa una falta de certeza que no fue valorada prudentemente por el demandado y la doctrina de la confianza legítima no  puede tener el efecto de asegurar beneficios que la ley no ha otorgado, como el de impedir los cambios de jurisprudencia.  

 En el mismo orden sostiene, al igual que la Agente del Ministerio Público, que se inscribió en una lista al senado y accedió a desempeñar el cargo de senador con la convicción de que no existía inhabilidad y sorpresivamente la jurisprudencia creó una nueva causal de inhabilidad, apreciación que no es compartida por la Sala, primero,  porque no se trata de ninguna inhabilidad nueva, dado que los fundamentos jurídicos de la inhabilidad acreditada en el proceso existen en el ordenamiento jurídico nacional, en la propia Constitución, desde julio de 1991 y, segundo, porque el señor ex -gobernador no pudo razonablemente dejar de advertir la ventaja que le confería su condición de ex - gobernador frente a los restantes candidatos.

Es tarea del juez  aplicar las normas jurídicas al caso objeto de juzgamiento y ello implica evaluar las conductas y los hechos y confrontarlos con los ideales de conducta erigidos por el Constituyente y el legislador, con arreglo a criterios de interpretación que provee el mismo ordenamiento jurídico. Dicha actividad se actualiza en cada juzgamiento de manera que, tanto porque cambie la visión de los jueces sobre los hechos objeto de juicio o porque cambien estos en relación con el entorno económico social y cultural, la decisión del juez debe dar cuenta de ello y no está supeditada a determinados enfoques o criterios prevalecientes en algún momento de la historia.   En  el  caso en estudio la Sala  aplicó la norma del numeral 2 del artículo 179 constitucional, dejando de lado la interpretación que permitió en el pasado que a su texto  no  se le  reconociera  ningún  efecto en tanto causal  de  inhabilidad,  y  teniendo  en  cuenta  la  finalidad de la prohibición lo cual descarta, por simple deducción lógica, que se aplique con posterioridad a la elección.         

La Sala desestima igualmente los criterios expuestos por la Agente del Ministerio Público a favor de la aplicación aislada y literal del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución, en primer lugar, porque lleva al absurdo de que las causales de inhabilidad de los numerales 2 y 3 del artículo 179 ibídem, no rigen como tales para  los llamados  porque se aplican a partir de la fecha de la posesión, pretensión que ubica en el tiempo el respectivo precepto por fuera de toda operatividad y lo desnaturaliza al hacerle perder su condición de limitación al derecho de elegir y ser elegido.  La anotación de que del enunciado de la causal se deduce que las inhabilidades se aplican en relación con el elegido y respecto de su elección, a fuerza de ser igualmente literal desconoce la legitimidad de la facultad  del juez de interpretar y aplicar la Constitución y la ley, con arreglo a los principios hermenéuticos que ellas prescriben y por esa razón ignora  otras normas de idéntica jerarquía que ordenan que " no podrán ser congresistas", quienes infrinjan el régimen de inhabilidades, que debe ser el mismo tanto para los elegidos como para los llamados.          

Por las razones indicadas se decretará la perdida de investidura del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, oído el concepto de la Agente del Ministerio Público y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Decrétase la pérdida de investidura de congresista del senador Jaime Lozada Perdomo.

Comuníquese esta sentencia a la Mesa Directiva del Senado de la República, a la Presidencia del Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Presidente
MARIO RAFAEL ALARIO MÉNDEZ	ALBERTO ARANGO MANTILLA
CAMILO ARCINIEGAS  ANDRADE	GERMAN AYALA MANTILLA
TARSICIO CÁCERES TORO	REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ	ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE	JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
LIGIA LOPEZ DIAZ	ROBERTO MEDINA LÓPEZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO	OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
ANA MARGARITA OLAYA FORERO	ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA	NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ	DARIO QUIÑONES PINILLA
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR	MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN Secretaria General

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D.C., diez y seis (16) de abril de dos mil dos (2002)

Ref.: Expediente 11001-03-15-000-2001-0155-01

Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez

Consejero Ponente: REINALDO CLAVARRO BURITICA

ACLARACION DE VOTO

Pese a que compartimos la decisión de la Sala, nos apartamos de algunas de las consideraciones que le sirvieron de sustento.

Expresando alguno de los argumentos del demandado, el fallo señala :

"La Sala tampoco comparte el criterio del apoderado del demandado en cuanto afirma que a más de haber obrado de buena fe, lo hizo exento de culpa o dolo ya que tomó la precaución  de preguntar a varios consultores jurídicos sobre la posible inhabilidad y ellos conceptuaron que, por razón de la jurisprudencia de esta Corporación que sostenía  que el régimen  de inhabilidades de los llamados se aplica a partir de la cha de la posesión, no se encontraba inhabilitado para inscribirse para la elección de senadores".

Y las razones a que acude la Sala para desechar dicha argumentación se consignan en el párrafo siguiente:

"En efecto, para la Sala  no ofrece ninguna duda el hecho de que la buena  debe evidenciarse  frente a la elección, con base en el comportamiento adoptado por el candidato frente a las condiciones fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se realizó el certamen electoral. No resulta atendible la afirmación de que como muestra inequívoca de buena fe  se consultó a juristas destacados sobre la existencia de La inhabilidad y aquellos, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación dictaminaron que no existía, en primer lugar, porque la consulta a los asesores, de lo cual no aparece prueba en el expediente, solo tiene  explicación racional, en las condiciones de la jurisprudencia de la época, si el inscrito estuviera aspirando a ser elegido y todo indica que el demandado se inscribió no para ser elegido sino para ayudar a elegir al primero de la lista lo que evidencia una actuación no exenta de culpa; y en segundo lugar, porque es indiscutible, para toda persona, antes  o después del cambio jurisprudencial, que resulta más fácil obtener el voto de los electores cuando se ejerce o se ha ejercido en tiempo muy reciente, un empleo con autoridad política, civil, administrativa o militar que cuando no se ha  ejercido. Al margen, por supuesto, de considerar que a partir del ejercicio del cargo y con los recursos de poder del Estado, se haya dejado funcionando una empresa electoral como ocurre en algunos casos que muestra la experiencia.

Esa manistación que la Sala no comparte, se orienta igualmente hacia el propósito de reclamar el beneficio de la doctrina de la " confianza legítima " fundada en una actuación del Estado que induce al ciudadano a esperar un tratamiento que le favorece, aún cuando se sabe que el propio actuar es lesivo de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico.  Pues bien, la consulta a los abogados, en los términos señalados por el  apoderado, expresa una falta de certeza que no fue valorada prudentemente por el demandado y la doctrina de la confianza legítima no puede tener el ecto de asegurar beneficios que la ley no ha otorgado, como el de impedir los cambios de jurisprudencia." (las sublíneas no son del texto).

Más adelante, sostiene :

"Es tarea del juez aplicar las normas jurídicas al caso objeto de juzgamiento y ello implica evaluar las conductas y los hechos y confrontarlos con los ideales de conducta erigidos por el Constituyente y el legislador, con arreglo a criterios de interpretación que provee el mismo ordenamiento jurídico.  Dicha actividad se actualiza en cada juzgamiento de manera que, tanto  porque cambie la visión de los jueces sobre los hechos objeto de juicio o porque cambien estos en relación con el entorno económico social y cultural, la decisión del juez debe dar cuenta de ello y no está supeditada a determinados enfoques o criterios prevalecientes en algun momento de la historia.  En el caso en estudio la Sala aplicó la norma del numeral 2 del artículo 179 constitucional, dejando de lado la interpretación que permitió en el pasado que a su texto no se le reconociera ningún ecto en tanto  causal de inhabilidad, y teniendo en cuenta la finalidad de la prohibición lo cual descarta, por simple deducción lógica, que se aplique con posterioridad a la elección."

Con el propósito de dar mayor claridad a nuestro planteamiento, estimamos del caso recordar los motivos por los cuales, de tiempo atrás, hemos venido exponiendo  la manera como, a nuestro entender, se debe aplicar  el régimen  de inhabilidades a los candidatos que, sin ser elegidos, son sin embargo llamados a desempeñarse como congresistas.

En el salvamento de voto a la sentencia de 27 de marzo de 2001, exp. AC. 12157, manistamos:

"La Sala ha venido sosteniendo mayoritariamente que, para los congresistas llamados a ocupar la curul por la vacancia del titular, la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se hace para cubrir la vacante; en consecuencia, para ellos, las causales de inhabilidad se aplican a partir de la cha de su posesión, como lo indica el art. 181 de la C.P.; por lo tanto, existe un vacío o una inconsistencia en las previsiones constitucionales, pues un aspirante al Congreso puede estar inhabilitado para la elección pero no lo estará para adquirir la investidura supliendo la vacancia del titular.

A nuestro juicio, no es ese el sentido que se debe dar a la norma contenida en el art. 181 de la C.P. y no creemos, por lo tanto, que exista vacío o inconsistencia en ella.

Prescribe la norma citada :

"Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periódo fuere superior.

"Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.

Una interpretación racional de esta norma permite deducir lo siguiente :

a) Que el régimen de inhabilidades y de incompatibilidades se aplica tanto a los congresistas elegidos como a los llamados;

b) Que las incompatibilidades sólo empezarán a regir desde la cha de posesión, pues, por definición legal, por tales se entienden los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función (art. 281 de la ley 5ª de 1.992). Salta a la vista, pues, que la deducción de si una actividad es incompatible o no requiere forzosamente del ejercicio simultáneo de la función de congresista.

c) Que las inhabilidades, entendidas como todo acto o situación que invalida la elección de congresista o impide serlo (art. 279 de la ley 5ª de 1.992), también rigen desde la cha de posesión, lo cual quiere decir que, sólo a partir de entonces podrá el juez pronunciarse sobre su existencia, pese a que su ocurrencia tenga lugar, en todos los casos, en relación con las elecciones que originaron su vocación congresional.

Es que son las elecciones – y no el llamado que es una simple consecuencia – las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo; es por ello que la votación se hace por la lista y no por uno o más nombres, individualmente, de modo que el resultado electoral, al mismo tiempo que precisa quienes resultaron electos, determina también la vocación de los no elegidos a suplirlos en sus vacancias, todo lo cual determina el llamado que, de esta manera, no resulta caprichoso sino ajustado totalmente  a la voluntad popular.

Para el caso concreto que se resuelve en este fallo, no tendría sentido alguno que se desligue la causal de inhabilidad de las elecciones que son el origen de la posibilidad para el congresista acusado de ocupar una curul en la Cámara de Representantes, abriendo una puerta ancha para conductas indebidas que destruyan la igualdad de los candidatos en el concurso electoral y desfiguren la voluntad del pueblo, deslegitimando, por contera, nuestro sistema democrático."

Posteriormente, en sentencia de 15 de mayo del 2001, exp. AC-12300, Magistrada Ponente: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, la Sala concluyó:

"Es significativo que la Asamblea Nacional Constituyente en tales debates, al tratar el tema de las inhabilidades para la elección,  no hizo distinción alguna entre los congresistas elegidos y los "llamados", ni entre la cha de la elección y la posesión; por el contrario, señaló claramente que las disposiciones sobre la materia debían contemplar que quienes tuvieran acceso a factores con los cuales podían manipular a los electores, estaban  impedidos para presentarse como "candidatos" a cargos de elección popular.

"No puede, además, desatenderse el hecho de que son las elecciones y no el llamado que hace la Mesa Directiva, las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. Las elecciones, como es sabido, se hacen por la lista, no por un determinado nombre; por esa razón, el resultado electoral, además de precisar quiénes resultaron electos de acuerdo al sistema del cuociente electoral, determina también la vocación de "los llamados" a suplirlos en sus faltas absolutas o temporales, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente que les corresponda en la misma lista electoral.  

Las elecciones, entonces, no pueden desligarse para juzgar el caso de las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política, de los "llamados" a ocupar las vacancias, pues son los votos de tal elección los que sirven de sustento al llamamiento que hace la Mesa Directiva de la Corporación al que sigue en orden sucesivo y descendente de la misma lista; es decir, son las elecciones las que le otorgan la posibilidad de ser congresista. De otra manera no podría entenderse la representación política que encarna el "llamado", una vez adquiere la calidad de congresista.

En esa medida, entender, respecto de las precitadas causales del artículo 179 de la Carta Política, que éstas rigen desde la posesión de "los llamados" y no de la elección, resulta equivocado, frente a las circunstancias antecedentes que tiene esta figura, pues no hay que olvidar que el fin que animó a los Constituyentes de 1991 fue, precisamente, evitar que el candidato a Congresista (que lo son todos los que conforman la lista) se prevaliera de su especial condición de autoridad y mando para influir torcidamente en el electorado, restándole al sufragio la libertad que le es ínsita y rompiendo la igualdad de los aspirantes.

Prohijar la distinción respecto de la cha en que deben contarse las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política, llevaría al absurdo de aceptar que en esta materia están permitidas para los "llamados a ocupar las vacancias" las prácticas clientelistas y el manejo torcido del electorado, mientras que tales conductas le están vedadas a los congresistas elegidos. Pero además, hacer una distinción basada en el modo como se adquiere la investidura de Congresista, para limitar la sujeción al régimen de inhabilidades de los  "llamados", liberándolos de algunas de las cargas celosas que tienen los elegidos, implica no solamente un trato injustificadamente desigual, sino que, como se dijo anteriormente, hace que la norma se torne inoperante respecto de los llamados y se desvirtúe la finalidad de la prohibición, la cual sólo apunta a la transparencia del proceso electoral. Además, permite subsanar, por el transcurso del tiempo la inhabilidad que se da por 12 o 6 meses anteriores a la elección, cuando tal inhabilidad, si ella se configura,  no es subsanable, por ningún motivo.

Es importante señalar además que las inhabilidades no se predican sólo de los "elegidos" sino también de los que tengan vocación para ser "llamados a cubrir la vacante"; por eso el mandato del artículo 179 de la Carta Política que prescribe "no podrán ser congresistas", que lo son tanto los elegidos como los llamados, que se encuentren incursos en alguna de las situaciones consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, dejarán de serlo, es decir, perderán la investidura.

Es de anotar que la norma no dice "no podrán ser elegidos". Esta frase, si bien apareció en los proyectos iniciales, fue sustituida por la que finalmente quedó en el artículo 179; es decir, por la de "no podrán ser congresistas".

De lo dicho y transcrito se deduce la forma como se aplica el régimen de inhabilidades a los denominados "congresistas llamados",  es decir a aquellos candidatos que no resultan elegidos pero que, por falta temporal  o absoluta de quien si lo fue, en la misma lista, son llamados a ocupar el cargo en su lugar.

De allí también se deduce la estructuración de  cada una de las causales de inhabilidad (quizás con algunas precisiones para el numeral 8 del artículo 179 de la C.P.), teniendo  en cuenta que tanto para elegidos como para llamados  rige "el mismo" régimen  (art. 181 ibid).  Y como consecuencia de todo lo ello, es claro también que la responsabilidad de los llamados igual que la de los elegidos, se   compromete a título de dolo o de culpa, como corresponde al tipo de responsabilidad que genera la pérdida de la investidura.

De allí que no se pueda afirmar de manera absoluta, sin contrariar estos principios, como lo hace el fallo, que la conducta del demandado  consistente en la formulación de consultas a especialistas con antelación a su inscripción  no sea demostrativa de buena fe y, por lo tanto de ausencia de culpa, como tampoco puede haber duda de que si el congresista actuó de buena fe, es decir sin dolo y sin culpa, su responsabilidad no podrá quedar comprometida.

En esa formulación no cabe hacer la distinción que parece hacer el fallo entre elegidos y llamados, diciendo que el argumento solo  sería atendible "si el inscrito estuviera aspirando a ser elegido..."  pero que,  como no fue así, la alegación se ha de desechar.

No. El Juez no puede partir del presupuesto de que un candidato se inscribe con el propósito  de no ser elegido, porque quien lo hace aspira precisamente a lo contrario: a resultar electo.  Esa es la razón para que el análisis de su situación, al  momento de la elección, en relación con las inhabilidades que pudieran actarlo, es el de quien  va a ser electo;  para eso se postula y pone su nombre a consideración del electorado; y, en tales circunstancias, el examen se debe hacer sobre la reflexión de si el candidato, al momento de la elección,  está inhabilitado para ser elegido; no si está inhabilitado para quedar en segundo o tener renglón, sin ser elegido porque tal inhabilidad no existe.

De modo que si el candidato se inscribe para participar en la elección, sin que importe el puesto que ocupe en la lista,  estando inhabilitado para ser elegido, lo hace a sabiendas, es decir con dolo, o, al menos, con culpa.

Y siendo ello así no puede con posterioridad a los resultados electorales alegar la buena fe, fundandose en un cambio jurisprudencial aplicable a los candidatos no elegidos y llamados posteriormente a ocupar la curul.

Tal imposibilidad no significa que, en ningún caso – como parece entenderlo el fallo-, pueda,  eventualmente, el congresista alegar un cambio jurisprudencial de una tesis que lo favorece a otra que lo perjudica, como fundamento de la buena fe de su conducta.

Claro que tal cosa es posible.

Lo que ocurre, en el caso concreto, es que el candidato, a sabiendas de su inhabilidad se presentó ante  el electorado para que lo eligiera;  si los resultados no le fueron  benignos, no puede, a posteriori, si es  llamado a desempeñar las funciones de congresista a falta del titular, alegar una buena fe de la que carecía en el momento de la elección.

Es por ello que el cambio jurisprudencial que se describió al comienzo, en relación con la interpretación de las causales de inhabilidad para los congresistas  "llamados", no puede servir de escudo para ocultar su culpa o su dolo en la realización  de la conducta prohibida.

Respetuosamente,

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2002)

Radicado número: 11001-03-15-000-2001-0155-01

Actor: LUIS GERARDO OCHOA SÁNCHEZ

FALLO DE 19 DE MARZO DE 2002

C.P. Doctor REINALDO CHAVARRO BURITICA

Me parece importante insistir en la aplicación objetiva de la responsabilidad del congresista, de suerte que no son de recibo los argumentos sobre ausencia de culpa o dolo, puesto que es el aspirante al Senado quien a la fecha de las elecciones y de inscribir su nombre en una lista electoral, debe verificar, en una especie de auto examen, si incurre en alguna de las causales de inhabilidad o en alguna prohibición legal.

En cuanto al cambio de jurisprudencia de la Corporación, considero que en Derecho no existen argumentos permanentes y que precisamente, es el quien juez debe decir y adaptar el Derecho a la sociedad, de suerte que sea este se mantenga como instrumento idóneo para reflejar los valores y principios que en su momento trascienden, a través de la hermenéutica jurídica.  

Atentamente,

LIGIA LOPEZ DIAZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ref.: Expediente 11001-03-15-000-2001-0155-01

Actor. LUIS GERARDO OCHO SÁNCHEZ

La inhabilidad para ser elegido a un cargo envuelve prohibición de ocuparlo en cualquier momento de su periodo. Así, quien, por haber sido Gobernador hasta el 31 de diciembre de 1997, no podía ser elegido Senador para el período del 20 de julio de 1998 al 19 de julio de 2002, tampoco podía asumir el cargo en momento alguno de este periodo.

Sin embargo, no comparto las siguientes apreciaciones que se hacen en la sentencia:

1ª. "Todo indica que el demandado se inscribió no para ser elegido sino para ayudar a elegir al primero de la lista, lo que evidencia una actuación no exente de culpa.."

Porque, en derecho, debe presumirse que todo candidato se postula para ser elegido. Por lo tanto, se está haciendo una aseveración gratuita.

2ª. "..la consulta a los abogados, en los términos señalados por el apoderado, expresa una falta de certeza que no fue valorada prudentemente por el demandado..."

Porque solicitar conceptos jurídicos jamás puede tomarse como una conducta culposa y, menos aún, dolosa.

A buen seguro, el demandado tomó posesión amparándose en la jurisprudencia prevaleciente para entonces. Sin duda, se posesionó de buena fe. Pero la pérdida de investidura no es solamente una sanción sino, al propio tiempo, una institución protectora del sufragio, y por esta connotación, está ligada al interés general, que debe prevalecer.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicación número: PI-11001-03-15-000-2001-0155-01

Actor: LUIS GERARDO OCHO SÁNCHEZ

Demandado: SEN. JAIME LOZADA PERDOMO

Proceso: PERDIDA DE INVESTIDURA

Respetuosamente me permito sustentar la aclaración de voto que formulé a la Sentencia de marzo 19 del presente años de la referencia.

Considero que en el proceso judicial sobre la responsabilidad ético disciplinaria de los Congresistas, en algunas ocasiones, puede concluir con la imposición de la sanción pertinente prevista en el ordenamiento jurídico en cuanto se demuestre la comisión de la falta.

No se trata de una responsabilidad objetiva, la cual está proscrita desde tiempos anteriores, aún en los antiguos regímenes disciplinarios administrativos donde se contemplaron situaciones eximentes y atenuantes.

Pero tampoco debe hacerse este enjuiciamiento desde el punto de vista de la culpa o el dolo, porque así no lo dispone el régimen pertinente. La norma constitucional (art. 29-4) que consagra la responsabilidad bajo esos parámetros tiene orientación penal. Y la responsabilidad judicial ético-disciplinaria a la cual nos referimos, aunque con la penal hace parte del régimen sancionatorio estatal, no puede ser exactamente igual.

Bogotá, D.C., marzo veinte (20) de dos mil dos 82002)

TARSICIO CACERES TORO

MAGISTRADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0155-01

Actor: LUIS GERARDO OCHOA SÁNCHEZ

Referencia: Solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador JAIME LOZADA PERDOMO

SALVAMENTO DE VOTO

I.

La pérdida de investidura, como se lee en los artículos 110, 183, 184 y 291 de la Constitución, está dirigida contra los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales -diputados y concejales- y contra los congresistas -senadores y representantes-, y es sanción disciplinaria, que priva a esos servidores públicos de su calidad de tales y los inhabilita, en forma vitalicia en algunos casos, para ocupar ciertos cargos de elección popular.

Y según el artículo 29 de la Constitución, toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable, de lo que resulta que solo se es responsable cuando se es culpable.

Entonces, solo la conducta culpable –o sea, aquella dirigida por la voluntad del agente, que solo así le es atribuible–, puede ser sancionada.

La conducta culpable es dolosa, como es sabido, cuando el agente conoce que el hecho que realiza y quiere su realización o la acepta previéndola al menos como posible; y culposa cuando el agente no prevé el resultado previsible o previéndolo confía en poder evitarlo.

Siendo así, la pérdida de investidura es sanción que solo puede imponerse cuando el hecho previsto como causal sea cometido culpablemente, es decir, con dolo o con culpa.

Es que "ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es fruto de una decisión; consiguientemente, no puede ser castigado, y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. [...] este principio es también una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos. [...]. Por otra parte, la punibilidad de solo los actos intencionales es, con seguridad, un insuprimible elemento de sentimiento común de justicia, al punto de que reputamos bárbara e injusta cualquier forma de responsabilidad objetiva o sin culpa.

Pero se dijo en sentencia de 1 de octubre de 1.993 que se trataba de "un juicio objetivo; y la doctrina, que en "el proceso de desinvestidura se juzga objetivamente la conducta del congresista […] solo evalúa la imputabilidad causal y no tendrá en cuenta la intención, el dolo, la culpa o el error en que se haya incurrido

, criterio en buena hora rectificado, primero en la sentencia de 19 de febrero pasado, en que se dijo que no era responsable el congresista que no obró "ni con intención, ni con descuido

, es decir, dolo o culpa; y después en la sentencia de 23 de abril, también de este año, en que se dijo que la responsabilidad disciplinaria no es de carácter objetivo, en la medida en que las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, y que no podía considerarse responsable al congresista que obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falt

.

La responsabilidad objetiva que es la que solo atiende a la realización del hecho, la que "está en la atribución de un resultado al sujeto sobre la base de la sola relación de causalidad, independientemente del concurso del dolo de la culpa", de manera que el agente estaría "llamado a responder de los resultados de su acción aunque respecto de ellos ningún reproche, ni de simple ligereza, pueda hacérsele, y,  por lo tanto, aunque se hayan causado por pura casualidad [...], constituye un residuo de concepciones jurídicas superadas, y concretamente del canon medieval qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu [quien actúe en asunto ilícito, responde inclusive del caso]. Está ella en contraste con la actual conciencia jurídica, que reclama imperiosamente la plena realización del gran principio 'no hay pena sin culpa' .

Los fundamentos del principio de culpabilidad –referidos a la materia penal propiamente dicha, especialmente, pero válidos por igual respecto de todo el derecho sancionador–, en cuya virtud queda sin justificación la responsabilidad objetiva, podrían señalarse así:

(i) Solo son reprobables las conductas culpables, y esa calidad de reprobables es condición necesaria para su prohibición y, en consecuencia, para su castigo; (ii) solo los comportamientos culpables pueden ser objeto de prevención mediante el castigo y solo respecto de esos comportamientos puede la conminación del castigo desplegar una función intimidante, pues respecto de hechos inculpables, por no ser imputables a la conciencia o a la voluntad del agente, el castigo es superfluo; (iii) el principio de culpabilidad hace posible ajustar la conducta al derecho y asegura que aun cuando las cosas vayan mal, como ocurre cuando se cometen errores o se producen accidentes, una persona que ha puesto lo mejor de su parte para respetar el derecho no será castigada; y (iv) solo las conductas culpables   pueden ser lógica y sensatamente prohibidas, pues las prohibiciones presuponen la posibilidad de ser observadas o violadas por aquellos a cuyo conocimiento y voluntad se dirigen, con la función pragmática de orientarlos y condicionarlos, y serían insensatas e inútiles si tal posibilidad no existies

.

Conforme a todo lo anterior y en desarrollo del precepto del artículo 29 de la Constitución, en el artículo 5.º del Código Penal se estableció que solo eran punibles las conductas realizadas con culpabilidad, y que quedaba proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; y en el artículo 14 del Código Disciplinario Único que en materia disciplinaria, también, estaba proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas solo eran sancionables a título de dolo o de culpa.

Así, repito, la pérdida de investidura es sanción que solo puede imponerse cuando el hecho previsto como causal sea cometido culpablemente, es decir, con dolo o con culpa.

II.

En sentencia de 25 de abril de 1.994 dijo la Sala que, según el inciso segundo del artículo 181 de la Constitución, quien por haber hecho parte de la lista de quien dejara vacante el cargo de congresista fuera llamado a ocuparlo, quedaría sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a partir de su posesión, lo que "es apenas obvio, porque en este evento, la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se hace para cubrir la vacancia

.

Ese criterio fue reiterado en sentencia de 16 de octubre de 1.996, en  la que se dijo que aquellos que hubieran sido investidos como congresistas no por haber sido elegidos, sino llamados a cubrir una vacante en cuanto integrantes de la lista de la cual fue elegido el congresista cuya falta ha de suplirse, las causales de inhabilidad e incompatibilidad se les aplican a partir de la fecha de su posesión. Se dijo, además, que la causal del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución "se refiere a 'quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección' [...], lo cual descarta la aplicación de esta causal a quienes no hubieren sido elegidos sino llamados a ocupar una vacante posteriormente

.

Lo propio habría de decirse de la causal del numeral 3 del artículo   179 de la Constitución, según el cual no pueden ser congresistas quienes hubieran intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos con las mismas, o hubieran sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

El criterio expuesto fue reiterado en sentencia de 18 de diciembre de 1.99

.

En la sentencia de 15 de mayo de 2.001 se rectificó, quizá con   acierto, el criterio expresado en las sentencias de 25 de abril de 1.994 y de 16 de octubre y 18 de diciembre de 1.996, y se dijo entonces, básicamente, que tanto los congresistas elegidos como los que ocuparan el cargo por haber sido llamados a suplir las faltas de los elegidos, se encontraban, por igual, sometidos a las inhabilidades establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución, o sea, que en uno y otro caso habría de tomarse en cuenta la fecha   de la elecció

, y así se reiteró en sentencia de 28 de agosto de 2.00.

III.

Rectificado entonces el criterio anterior, por erróneo, y expresado uno nuevo, y siendo que el Senador Jaime Lozada Perdomo –que fue llamado y tomó posesión el 28 de marzo de 2.001– había ocupado el cargo de Gobernador del Huila hasta el 1 de enero de 1.998, y las elecciones para Congreso tuvieron lugar el 8 de marzo de ese año, se lo consideró incurso en la causal de inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, esto es, ya se dijo, haber ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, y, consecuentemente, en el motivo de pérdida de investidura del numeral 1 del artículo 183 constitucional, y así se decretó.

Vistas así las cosas, es lo cierto que la conducta del Senador Jaime Lozada Perdomo se encuentra conforme a lo que hasta la sentencia de 15 de mayo de 2.001 era la jurisprudencia del Consejo de Estado, y podía entonces razonablemente, de buena fe, suponer que no se encontraba inhabilitado, lo que indica que no se trata de una conducta culpable, es decir, culposa o dolosa, y ello aun cuando objetivamente se encontrara inhabilitado.

El error común crea derechos, protege a quien no ha cometido culpa o dolo y exime de responsabilidad, más aun si, como en este caso, ha sido determinado por sentencias precedentes dictadas en asuntos similares. Es indicador de buena fe, y por consiguiente eximente de responsabilidad, el error "determinado por providencias tomadas o aseveraciones u opiniones expresadas por órganos administrativos o por funcionarios públicos y también por fallos dictados precedentemente por el magistrado para asuntos similare

.

Creo que este y otros casos semejantes no habrían tenido lugar, de no ser por la jurisprudencia del Consejo de Estado, hoy rectificada, que, sin dudas, indujo a error.

Rectificar un criterio erróneo sí; pero sancionar a quien ha obrado conforme a la jurisprudencia, es inaceptable.

* * *

Tales las razones de mi discrepancia.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

Ref.: Radicación PI-0155-01

Providencia aprobada el 19 de marzo de 2002.

Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez

Consejero ponente: Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

A continuación y con el debido respeto consigno el salvamento de voto anunciado frente a la sentencia aprobada mayoritariamente por la sala Plena.

Tal como he venido dejando constancia en los salvamentos de voto proferidos frente a las sentencias dictadas dentro de los procesos Nos. AC-12300 Y PI-0112-01, aprobadas el 15 de mayo y el 28 de agostos de 2001, respectivamente, por los motivos allí expresados no comparto las consideraciones adoptadas entonces, las cuales se transcriben en la providencia de la cual me aparto.

Estimo que cuando se trata de procesos de pérdida de investidura relativos a quines no son elegidos sino "llamados" para cubrir las vacantes, tal como lo indica el inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Nacional las incompatibilidades surgen es a partir de la posesión. En el numeral 2° del articulo 179 ibídem es clara la norma al determinar que el ejercicio de los cargos allí enunciados es causal de inhabilidad si ha tenido lugar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección por lo cual, la inhabilidad está ligada a la elección y por tratarse de precepto de naturaleza restrictiva no sería posible extenderla válidamente a los "llamados"

Con todo respeto,

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

Fecha ut supra

ACLARACIÓN DE VOTO

DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Referencia: Expediente 11001-03-15-000-2001-0155-01

Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez

PERDIDA DE INVESTIDURA

COMPARTO LA DECISIÓN MAYORITARIA DE LA Sala pero aclaro el voto respecto de las consideraciones consignadas a Fls 19 y 20 en las que se incurre nuevamente en el yerro acogido por la sala Plena de homologar el proceso de Pérdida de Investidura con el proceso disciplinario. No obstante los esfuerzos realizados por la Corte Constitucional como por la Sala Plena del Consejo de Estado para definir la naturaleza jurídica del proceso de pérdida de investidura, estos no han sido afortunados ya que han pretendido reducirlo a un proceso disciplinario y por tanto, al exigirse el Dolo o la Culpa en la comisión de la falta, desnaturalizan la institución Constitucional que nos ocupa puesto que no todas las causales consignadas en el art. 183 C.N. tiene esa naturaleza. Lo anterior se puede colegir de la finalidad de la norma que no es diferente a la de preservar la credibilidad y transparencia del congreso independientemente de la culpabilidad con que ella se configuró, más aún la sanción es el medio pero lo que protege es el interés público.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO

Ref. : Expediente No. 11001031500020010155-01

Actor: LUIS GERARDO OCHOA SANCHEZ

Solicitud de pérdida de investidura del Senador JAIME LOZADA PERDOMO

No comparto la decisión adoptada en el fallo de fecha marzo 19 de 2002, por medio de la cual la Sala Plena del Consejo de Estado declaró la solicitud de Pérdida de Investidura, por las siguientes razones:

La Constitución Política que entró en vigencia en el año de 1991 eliminó el régimen de las suplencias para consagrar un sistema de reemplazo de las faltas absolutas y transitorias de los miembros del Congreso de la República, en el sentido de llenarlas con los integrantes inscritos en la respectiva lista electoral, en orden sucesivo y descendente.

Los ciudadanos eligen en forma directa, entre otros, a los senadores y representantes y, acorde con lo que establece el artículo 261 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del acto legislativo 3 de 1993, las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral. Así establece el precepto constitucional:

Parágrafo 2 del artículo 261 de la Constitución Política: " Las vacancias por faltas  absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente".

Es decir, la vacante es llenada por quien, perteneciendo al mismo Partido o Movimiento Político, sigue en el orden de inscripción,  acorde con lo previsto en el artículo 1 del acto legislativo 3 de 1993, que modificó el artículo 134 de la Constitución Política:

" Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva  y descendente, corresponden a la misma lista electoral"

De manera que la Constitución Política contempla dos maneras de acceder   al Congreso de la República: la elección directa y el "llamado" que hace la mesa directiva de la Cámara de Representantes o del Senado de la República ante una vacancia absoluta o temporal.

El artículo 179 de la Constitución Política, al describir el régimen de inhabilidades que allí se comprende, no hace distinción alguna respecto de los congresistas favorecidos directamente el día de las elecciones con  el voto popular, de aquellos que, en virtud de la ocurrencia de una vacancia absoluta o temporal, son "llamados" por la respectiva mesa directiva del Senado o de la Cámara de Representantes para ocupar la curul,  de entre quienes hicieron parte de la respectiva lista electoral, en orden sucesivo y descendente,  vacancia que puede ocurrir en cualquier tiempo dentro del respectivo período electoral.

Sobre la base de que de conformidad con lo expuesto en los artículos 179 y 181 de la Constitución Política existe un  mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a quienes resulten elegidos y  a los "llamados" a ocupar las vacancias absolutas y temporales, surge el interrogante:  ¿cuál es la  fecha que debe tomarse como referencia  para contabilizar los períodos  de las inhabilidades de unos y otros?

Al respecto debe analizarse el contenido de los artículos 179 y 181 de la Constitución Política:

"Artículo 179.- No podrán ser congresistas:

1.-Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad excepto por delitos políticos o culposos.

2.- Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3.- Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones  parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

4.- Quienes hayan perdido la investidura de congresista.

5.-Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6.-Quienes estén vinculados entre sí  por matrimonio, o unión permanente, o  parentesco de tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para la elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7.- Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuándose los colombianos por nacimiento.

8.- Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º, y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuase la respectiva elección, la ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º."

"Artículo 181.- Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".

Teniendo en cuenta que las inhabilidades son preexistentes al ejercicio de un cargo, deben entenderse como causales que impiden a un ciudadano ser congresista, bien porque respecto de él se predique un impedimento definitivo, como sería el caso de algunas de las contempladas en el artículo 179 de la Constitución Política, así:  la del numeral 1: haber sido condenado en cualquier tiempo por sentencia judicial; la del numeral 4: haber perdido la investidura de congresista; la del numeral 7: quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento, o bien porque temporalmente exista impedimento,  como es el caso de  las causales tipificadas en los numerales 2 y 3 del artículo constitucional citado.

Respecto de las causales que impiden de manera  definitiva el acceso al Congreso de la República no existe problema de interpretación, pues como el impedimento existe al momento de la inscripción de la respectiva lista electoral, subsiste  al día de los comicios y continúa por todo el período,  extendiéndose hasta cuando se produzca el "llamado" por la respectiva mesa directiva, y aún para el momento de la posesión, no  es preciso delimitar término de referencia a partir del cual deba contabilizarse la misma.

El problema se presenta en relación con las inhabilidades de carácter temporal, existentes para el momento de la inscripción de la respectiva lista electoral, incluso para el día en que se llevaron a cabo  las elecciones, pero que han desaparecido al momento de la posesión de quien accedió al Congreso de la República en virtud del "llamado" que hace la respectiva mesa directiva, pues para estos casos sí se exige precisar el punto de referencia para contabilizar los períodos de inhabilidad.

 La norma aplicable es el artículo 181 de la Constitución Política que pertenece  al Capítulo VI del Título VI Rama Legislativa – De los congresistas-  Vigencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas.

Del texto de la norma constitucional en cita y de lo preceptuado en el artículo 179 de la misma Carta se desprende que el régimen de inhabilidades es aplicable respecto de los declarados electos como de los "llamados" por la respectiva mesa directiva a ocupar el cargo.

Pero,  en lo relacionado con el momento que se debe tener como referencia para contabilizar los períodos de las inhabilidades de éstos últimos surge:

PRIMERA TESIS: Tanto para los congresistas declarados electos como para los llamados posteriormente por la respectiva mesa directiva, el punto de referencia para contabilizar el tiempo de las inhabilidades es la elección.

  

Se sustenta esta tesis en que la verificación de los aspectos concernientes al régimen de inhabilidades respecto de los denominados "llamados" también tiene como punto de partida la fecha de la elección, porque a dicho momento, y no a otro,  se remite el artículo 179 de la Constitución Política.

Se alega que el régimen de inhabilidades resulta aplicable  desde el  mismo momento de la elección, pues es la única manera de asegurar que no se aproveche la inscripción en la lista por personas respecto de las cuales exista una causal de inhabilidad pero que por el transcurso del tiempo se haya superado; por ello, tanto para quienes resulten elegidos, como para los "llamados" con posterioridad a ocupar el cargo en virtud de la ocurrencia de una vacancia  absoluta o temporal, el momento de verificar si se encontraban o no habilitados para ser congresistas, es el de la elección.

Para respaldar esta tesis se parte del principio de la Unidad del proceso electoral que comprende varias etapas, enlazadas íntimamente hacia la consecución de un solo objetivo : alcanzar una o varias curules en el Congreso de la República, dentro de las cuales se encuentra la de la inscripción de la lista electoral que hace el partido o el movimiento político, la modificación de la misma, la elección y la declaratoria de la elección, sin que sea dado plantear que quien aspira al cargo de congresista puede estar impedido para el mismo en relación con una o varias etapas del proceso electoral pero no en relación con la última de ellas, para el caso de los "llamados" por la mesa directiva, para el día de la posesión.

Esta interpretación  aparece prohijada por la Sala de Consulta y de Servicio Civil, en concepto de fecha febrero 17 de 1998, radicación 1081, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, con la siguiente argumentación:

"Prescribe la Constitución Política de Colombia que en ningún caso podrán ser congresistas, esto es, senadores de la República o representantes a la Cámara, los individuos que se encuentran incursos en una cualquiera de las inhabilidades que prescribe el artículo 179, o sea:

…………………………

…………………………

Las inhabilidades, que obedecen a razones de conveniencia pública y de moral administrativa, buscan, además, la aplicación del principio de igualdad ante la ley en materia de aspiraciones electorales. Su violación, así como la infracción por los senadores y representantes del régimen de incompatibilidades, o de conflicto de intereses, implica la pérdida de investidura de congresista, conforme al artículo 183, numeral 1, de la Constitución, la cual será decretada por el Consejo de Estado ( artículo 184, ibídem).

III……..

También, a diferencia de la Constitución anterior, hoy los senadores son elegidos en circunscripción nacional; ésta , para los fines del régimen de inhabilidades coincide con cada una de las circunscripciones territoriales, excepto para la inhabilidad consistente en tener vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, " con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política"

Respecto de los representantes a la Cámara , la regla general sigue siendo su elección por circunscripciones territoriales, conformadas por cada departamento pero se agrega la circunscripción del Distrito Capital y una circunscripción especial – todavía pendiente de desarrollo legislativo para asegurar la representación de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior, la que podrá elegir hasta cinco representantes.

Sustancial resultó la supresión de los suplentes, que preveía la Constitución de 1886, los cuales eran elegidos en número igual al de los senadores y representantes principales y reemplazaban a éstos, en sus faltas absolutas y temporales, siguiendo el orden de colocación de sus nombres en la correspondiente lista electoral ( suplentes numéricos). La Constitución de 1991, al disponer " Ningún…….

Correlativamente, la misma Constitución prescribió  que quien fuera llamado a ocupar el cargo – por falta absoluta del principal - , " quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".

Sin embargo, el acto legislativo número 3 de 1993 comprendió en el sistema de reemplazos tanto las faltas absolutas como las temporales y debió aclarar, por tanto, que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia ( arts. 134 y 261 de la codificación vigente).

IV. UNIDAD DEL PROCESO ELECTORAL. De la Constitución de 1991 y de los principios de democracia política en los cuales se inspira, es posible inferir que el proceso electoral es una unidad conformada por la inscripción de candidatos, la elección que entre los candidatos inscritos hace el cuerpo electoral ( conjunto de ciudadanos) y la posesión de los elegidos – o en su caso -, de los que son llamados a ocupar el cargo, si éste hubiera quedado vacante por falta absoluta o temporal del titular.

El régimen de inhabilidades, que ampara y otorga transparencia al proceso electoral, es susceptible de predicarse en relación con todo el proceso y conviene que así sea. Sin embargo, el legislador, consultando las circunstancias y conveniencias generales, podría limitarlo a una o dos de las etapas mencionadas.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, sostiene que la inscripción " es apenas acto previo, sin efectos jurídicos distintos a los de colocar al inscrito en aptitud de ser elegido", y que este acto no confiere " ninguna atribución o facultad legal.  Afirmación que, con ese alcance absoluto, en donde se concibe como un acto meramente formal, que sólo sirve para colocar al inscrito en aptitud de ser elegido y que no genera ningún otro efecto jurídico, carece de respaldo constitucional y puede conducir a situaciones aberrantes. Así, las inhabilidades no podrán comprender al inscrito, pues ellas surgirían con posterioridad, para el momento de la elección o para el de la posesión, pretextando que este último acto es el que permite el desempeño de funciones públicas. Se tendría entonces que por vía de la inscripción sería admisible, por ejemplo, la inscripción de un ministro, gobernador o alcalde en ejercicio, en lista de aspirantes al Congreso de la República, así fuere en renglones secundarios, pero con el propósito de fortalecer la lista, deponer a su servicio los recursos humanos y financieros de que dispone como autoridad y finalmente, con el velado pero con el firme propósito de acceder a lugares superiores de la lista, una vez hagan dejación del empleo público o desaparezcan las inhabilidades " dispuestas para el momento de la posesión".

Por eso la Ley 130 de 1994, constituye a los partidos y movimientos políticos, los movimientos y organizaciones sociales, en garantes de las calidades morales de sus candidatos elegidos a cargos de elección popular desde la inscripción hasta que termine su período ( artículo 47), y agrega que los informes del veedor del partido o movimiento serán elemento de evaluación obligatoria para la expedición de los avales que la organización política otorgue ( artículo 48). Por su parte, la Ley 200 de 1995 erige en falta disciplinaria que da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente  al incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses ( artículo 38).

Por lo demás, la Constitución autoriza a la ley establecer requisitos con el fin de garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos ( artículo 108, inciso cuarto). Y de manera general prevé que una ley estatutaria determinará las funciones electorales y, en los casos no previstos por la ley suprema, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ( artículo 152 – 3, 179, penúltimo inciso, 239).

La votación es el momento del proceso electoral en el cual se depositan los votos por los candidatos inscritos, y en el caso de las corporaciones públicas, se eligen en el número señalado por la Constitución o la ley. Esta votación permite a las autoridades dar aplicación al sistema de cuociente electoral – adjudicando a cada lista el número de puestos que le corresponde – y declarar elegidos a quienes hayan obtenido los votos requeridos.

En ese momento, que corresponde a la fecha dispuesta por la ley para la realización de los comicios, es cuando se cuenta, hacia atrás, el lapso de doce meses establecido por la Constitución como inhabilidad para que los funcionarios públicos que hayan ejercido jurisdicción o mando, puedan ser congresistas. De no ser así, podrían dejar organizada su campaña para llegar al Congreso e inscribirse en un renglón de la lista – obviamente quienes se consideran inhabilitados prefieren el segundo o el tercero -, con el argumento d que los doce meses se cuentan hasta cuando sean llamados a reemplazar al principal y a tomar posesión, caso en el cual desaparecería la inhabilidad.

Si quien ocupa el segundo o tercer renglón, no resultó elegido, en estricto sentido, si ostenta una vocación para ser llamado a ocupar la curul principal o cabeza de lista, en caso de falta absoluta  o temporal de éste. De no existir la unidad del proceso electoral y la necesaria correlación entre los votos depositados por una lista el día de los comicios y el derecho a llenar una vacancia, sería imposible otorgar las consecuencias jurídicas al "llamado" que hace la mesa directiva del Senado o de la Cámara al candidato, que, en orden de inscripción en la respectiva lista electoral, ocupa el lugar inmediatamente siguiente.

Por eso la Constitución es consecuente: la inhabilidad se predica " dentro de los  doce meses anteriores a la fecha de la elección" ( numeral 2 del artículo 179, disposición que tiene vida propia e impide, a todos los integrantes de la lista que se encuentren en la condición prevista por la inhabilidad, llegar a ser congresista. Por tanto, imposibilita acceder a esa dignidad cuando se produzca el llamado a ocupar la curul, vacante por falta absoluta o temporal de su titular.

Se trata, pues, del mismo proceso electoral y de un solo régimen de inhabilidades. Es este el que, en caso de ser infringido, inhibe para ser congresista. Solo que existen dos momentos: el uno es el de la fecha de la elección ( en que el candidato resultó efectivamente elegido o, de no haberlo sido, de todas maneras se realizaron los comicios), en el cual se aplican las inhabilidades previstas en el artículo 179 constitucional y el otro, en que surgen las incompatibilidades – que eventualmente pueden convertirse en inhabilidades – corresponde a la posesión del elegido o de quien, como consecuencia de la vacante dejada por el que ocupa el lugar ascendente en la lista respectiva, es llamado a asumir aquélla".   

SEGUNDA  TESIS:  Para los declarados electos el punto de referencia para contabilizar el régimen de inhabilidades es el día de la elección, como lo consagra el artículo 179 y para los  "llamados"  por la mesa directiva, el día de la posesión, como lo consagra el inciso del artículo 181 de la Carta.

No existe distinción en cuanto a la aplicación del régimen de inhabilidades a quienes ingresan al Congreso de la República como resultado directo de la votación popular y a quienes acceden en virtud del "llamado" que hace la respectiva mesa directiva ante vacancia absoluta o temporal,  pero el inciso del artículo 181 de la Constitución Política, en forma expresa, se encarga de establecer, en relación con estos últimos, la posesión como punto de referencia para contabilizar el período de las inhabilidades.   

La Sala Plena del Consejo de Estado ha adoptado este criterio con el argumento de que es apenas obvia la aplicación del inciso del artículo 181 de la Constitución Política, en tratándose de los "llamados", porque la fuente de la investidura  para éstos no fue la elección.

Y no existe ninguna duda con respecto a que el régimen de incompatibilidades se predique, con relación a los "llamados" desde la fecha de la posesión, pues mal  haría el constituyente  en imponer un régimen restrictivo de su conducta a quien, habiendo formado parte de una lista electoral, no ocupa el cargo de congresista, cuando apenas puede tener una mera expectativa, que puede o no concretarse dada su posición dentro de la lista electoral inscrita, dependiendo de que ocurra una vacancia temporal o absoluta.

En conclusión, es la misma Carta Política la que establece el punto de referencia a efectos de contabilizar los términos para las causales de inhabilidad, lo que conlleva que para los primeros se deba hacer el examen contando como punto de partida el día de las elecciones, mientras que con relación a los segundos, se deba tener como punto de partida el día de la posesión, ya que el acto  que permitió el ingreso al Congreso de la República no fue el declaratorio de la elección que hizo en su momento el Consejo Nacional Electoral sino el del  "llamado" que hace la mesa directiva de la respectiva Cámara.

En efecto, las  inhabilidades descritas en el artículo 179 de la Constitución Política  y en la Ley 5 de 1992 se pueden predicar de quien ostenta el cargo de Congresista, lo que implica que en relación con los integrantes de la respectiva lista electoral que no fueron declarados electos, y mientras no sean "llamados" para ocupar el cargo por vacancia absoluta o temporal, no se pueda predicar el régimen de inhabilidades teniendo como punto de referencia el día de la elección, dado  que la calidad de congresista, finalmente, no deviene directamente de ésta.

El hecho de que el artículo 179 de la Constitución Política al consagrar las causales de inhabilidad indique  el momento de la elección como el de  referencia para contabilizar las inhabilidades, no significa que tanto para

quienes fueron elegidos como para quienes no lo fueron, sea éste el que deba tenerse en cuenta, pues, respecto de éstos últimos el inciso del artículo 181 de la Constitución Política  establece de manera clara el de la posesión del cargo en virtud del "llamado" de la mesa directiva a ocupar la curul por vacancia absoluta o temporal.

Además, este fue criterio de interpretación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sobre el inciso del artículo 181 de la Constitución Política antes del fallo proferido dentro del proceso que se siguió al Congresista Gentíl Escoba y a tal  interpretación  se venían acogiendo los aspirantes al Congreso de la República.

Bogotá, D.C. mayo 3 de 2002.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

CONSEJERA DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación Número: 11001-03-15-000-2001-0199-01

Pérdida de  investidura de un congresista

Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez

Demandado: Jaime Lozada Perdomo

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión que tomó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que con ponencia del doctor Reinaldo Chavarro Buriticá decreto el  19 de marzo de 2002 la pérdida de la investidura de congresista del senador Jaime Lozada Perdomo.

Pero debo aclarar mi voto con las mismas expresiones de mi aclaración del 19 de marzo de 2002, expediente 0163-01, para insistir talvez en última oportunidad en mis puntos de vista, como en casos anteriores lo he hecho desde el 15 de mayo de 2001, cuando con ponencia de la consejera Ana Margarita Olaya Forero la sala Plena modificó su posición anterior, reiterada en varias sentencias, en relación con la interpretación del artículo 181 de la Carta que establece que quien fuere llamado a ocupar cargo de congresista por ausencias absolutas o temporales del elegido, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los elegidos, a partir de la fecha de su posesión.

En efecto, antes del 15 de mayo de 2001 se reconocía para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas marcada diferencia entre el elegido y el llamado a ocupar el cargo por las mesas directivas de las Cámaras. Así, para aplicar aquel régimen  los llamados, de acuerdo con la interpretación vigente del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Política, la fecha para contar, por ejemplo, los doce y los seis meses de que tratan los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Carta, era la de posesión del congresista.

A partir del 15 de mayo de 2001, cuando se decretó la pérdida de investidura del representante a la Cámara Gentil Escobar, la Sala Plena modificó su reiterada jurisprudencia anterior y dispuso que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de acuerdo con las normas constitucionales, tendría qué aplicarse al llamado a ocupar el cargo de congresista, con referencia a la fecha de la elección para la cual fue inscrita la lista que integró el congresista llamado.

Respaldé aquélla ponencia con reservas que recogí en mi aclaración de voto junto con la expresión de las razones que me habían llevado a respaldar una ponencia anterior en sentido contrario, que fue derrotada.

Y aquellas reservas y razones mías se refieren a los casos de los congresistas llamados que formaron parte de listas inscritas para elecciones que se cumplieron con esa reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para entonces y con interpretación generalmente aceptada en el sentido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades era aplicable a los llamados a ocupar curúles, a partir de la fecha de su posesión.

Talvez este caso de esos congresistas llamados ha debido tener otro tratamiento en la sentencia del 15 de mayo de 2001 y de ahí en adelante. U otro manejo o consideraciones especiales de otra índole. U otro tipo de estudio. Sin que esto signifique que no hubiera podido darse el cambio de criterio o la nueva interpretación con la cual se ha venido consolidando sobre el tema una nueva jurisprudencia. No. Precisamente estoy de acuerdo con ese criterio y coincido y he coincidido con esa nueva interpretación que la Sala Plena dio a las normas constitucionales el 15 de mayo de 2001 sobre el tema de la fecha de referencia p'ara aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los congresistas llamados a ocupar el cargo.

Pero lo cierto es que con la decisión del 15 de mayo de 2001 y las posteriores y no habiendo tenido la situación de los congresistas llamados que formaron parte de las listas inscritas para las elecciones de marzo de 1998 y cuando otra jurisprudencia del Consejo de Estado se encontraba en vigor, los tratamientos que menciono en el parágrafo que antecede ni consideraciones especiales de otra índole, la Sala Plena no podía proceder en el caso del senador Jaime Lozada Perdomo, de otra manera. Tenía qué decretar como lo hizo, la pérdida de su investidura.

Y no resultan válidas las razones que él aduce para afirmar que aceptó formar parte de la lista inscrita para las elecciones de marzo de 1998 por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para entonces, no se encontraba incurso en inhabilidad alguna.

No puede aceptarse que alguien, en este caso el señor Jaime Lozada Perdomo, acepte formar parte de una lista para elecciones de congreso  no para ser elegido y llegar en tal condición a posesionarse y ocupar su curul, sino para no ser elegido y llegar a ocupar su curul como llamado, es decir, por llamamiento de la mesa directiva de la respectiva Cámara.

Con todo respeto,

ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., Abril 17 de 2002

SALVAMENTO DE  VOTO DEL CONSEJERO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE A LA PROVIDENCIA DICTADA EL  19 DE MARZO DE 2002 EN EL EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2001-0155-01 SOLICITUD DE PERDIDA DE INVESTIDURA ACTOR: LUIS GERARDO OCHOA SÁNCHEZ.  CONSEJERO PONENTE, DR. REINALDO CHAVARRO BURITICA. 

Bogotá, D. C., 25  de abril de 2002.

Como en ocasiones anteriores considero que de conformidad con lo prescrito por los artículos 179 y 181 de la Constitución Política si bien existe un mismo régimen de inhabilidades y de incompatibilidades para quines resulten elegidos como congresistas y para quienes sean llamados a ocupar las vacancias absolutas o temporales, la fecha para contabilizar su operancia en unos y en otros es diferente, toda vez que el artículo 181, inciso segundo, prescribe:

"(...) quien fuere llamado a ocupa el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".

Quiere decir lo anterior que este precepto constitucional en forma expresa determina la posesión como punto de referencia para empezar a contar el período de las inhabilidades e los congresista llamados.

Es incuestionable que es la elección y no el llamado que hace la Mesa Directiva lo que genera la vocación del candidato no elegido a suplir las vacancias según el orden de inscripción en la misma lista electoral pero no es menos cierto que la Constitución no partió de la elección sino de la posesión para determinar la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en relación con los llamados, a pesar de ser el mismo para unos y otros. Vale decir, el mismo régimen se aplica a los elegidos a partir de la elección y a los llamados a partir de su posesión.

Debe tenerse en cuenta que las inhabilidades requieren consagración expresa y existiendo una norma superior que de manera clara determina el tiempo en que deben empezar a regir debe aplicarse su tenor literal sin entrar en consideraciones sobre el derecho que es, con base en lo que debería ser.

En el presente caso está probado que el inculpado ejerció como Gobernador del Huila hasta el 1 de enero de 1998; se inscribió como candidato al Senado en el segundo renglón de la lista encabezada por José Antonio Gómez Hermida el 3 de febrero de 1998; no resultó elegido en las elecciones del 8 de marzo de 1998, en las que sólo resultó electo el primero de la lisa; fue llamado al Senado el 28 de marzo de 2001 y se posesionó. A pesar de lo anterior no debió accederse a  lo solicitado porque, como quedó dicho, para los congresistas llamados las inhabilidades se aplican a partir de su posesión y cuando el ciudadano Jaime Lozada Perdomo se posesionó como senador habían transcurrido más de tres años de su retiro de la Gobernación del Huila, razón por la cual no puede legalmente afirmarse que ejerció un cargo dotado de autoridad política, civil y administrativa, en la misma circunscripción electoral, dentro de los doce meses anteriores a su posesión, hecho a partir del cual debe contabilizarse la inhabilidad.

 

Con todo comedimiento,

 

 

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE