Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente AC0098 de 2001

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Diferencias con la acción penal / ACCIÓN PENAL - Diferencia con la acción de pérdida de la investidura

La parte demandada a lo largo de toda la actuación ha manifestado su oposición a la presente acción, alegando la  imposibilidad material de la ejecución de la sentencia que aquí se profiera, por cuanto "no tiene sentido alguno adelantar un proceso donde de antemano se sabe que la única sanción a imponer, ya la soporta el demandado",Se aduce la imposibilidad de imponer la sanción pretendida de decreto de la pérdida de investidura, porque el demandado, como consecuencia de la inhabilidad que soporta al haber sido condenado por un delito contra el patrimonio del Estado, no ejerce, ni tiene la facultad de ejercer funciones como congresista, por cuanto en  la sentencia penal le fueron impuestas penas accesorias respecto de las cuales es innecesario adelantar un nuevo juicio, de naturaleza disciplinario, para volver a imponerlas. Tal y como se anotó al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la solicitud de pérdida de investidura, en razonamientos que son igualmente válidos para desestimar los motivos expuestos como fundamento de la excepción, se estima que la circunstancia de la condena de carácter penal en contra del aquí demandado, así como las inhabilidades consecuenciales esgrimidas,  no tienen la virtualidad de inhibir el proceso sancionatorio que puede conducir a la imposición de una sanción jurisdiccional de naturaleza disciplinaria, ni impiden a esta Corporación decidir la solicitud de pérdida de investidura del Congresista. El objeto de la normatividad especial de pérdida de investidura es el de castigar la vulneración al régimen disciplinario que cobija a los miembros del Congreso, no el de imponer sanciones penales, aún cuando algunas infracciones puedan constituir también violación al régimen penal.  Las causales constitucionales  de pérdida de investidura se erigen independientemente de los delitos. Delimitadas perfectamente las dos clases de responsabilidades, no es dable pretender subordinar un procedimiento autónomo como el de pérdida de investidura, a los resultados de otro distinto como el penal.De manera que si bien la acción de pérdida de investidura y la acción penal corresponden al ejercicio del poder punitivo del Estado, (disciplinario y penal) poseen sus propias diferencias en cuanto a su objeto, causa, sanciones y juez competente, que hacen viable su coexistencia, e impiden que se confundan.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-319 de 1994, Corte Constitucional.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia por violación del régimen de inhabilidades / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Violación por congresista condenado por sentencia penal / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Condena por sentencia penal: intemporalidad. Estructura de la causal / CONDENA POR SENTENCIA PENAL - Estructuración de la causal inhabilitante. Intemporalidad

Encuentra la Sala  plenamente acreditado dentro del expediente, que el Dr. José Antonio Gómez Hermida fue condenado mediante sentencia penal en firme, proferida en única instancia por la Corte Suprema de Justicia, por delitos que implican pena privativa de la libertad, que no tienen el carácter de culposos ni políticos, con lo cual quedó incurso en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral  1 del artículo 179 de la Constitución en concordancia con el numeral 1 del artículo 183 ib. En conclusión, tenida en cuenta la intemporalidad de la inhabilidad y, por ende, que la condena penal producida en contra del Congresista, aún con posterioridad a la elección y posesión, da lugar a la pérdida de la investidura, la Sala  declarará probada la causal y  decretará la pérdida de investidura del Congresista demandado, en la parte resolutiva de esta sentencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias: AC-175 de 8 de septiembre de 1992; AC-11861 de 5 de junio de 2001; 5397 de 27 enero de 1998, Sala Plena; C-247 de 1995, Corte Constitucional.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Cobro de salarios y prestaciones estando privado de la libertad por sentencia condenatoria / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA - Improcedencia de cobro de salarios cuando se está detenido por virtud de esta / CONGRESISTA - Inasistencia a sesiones por detención preventiva o sentencia penal: diferencias

El cargo de que el Congresista incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos, se basa en dos hechos:  Que  percibió los salarios  de los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001, no obstante estar privado de la libertad desde el 20 de diciembre por disposición de la Corte Suprema de Justicia, en cumplimiento de la sentencia condenatoria en su contra, por lo que consideran no tenía derecho a  remuneración  alguna a partir de su privación efectiva de la libertad. El asunto se contrae a establecer si la conducta del demandado consistente en percibir su remuneración como congresista, mientras cumplía una condena  judicial con pena privativa de la libertad e interdicción de derechos y funciones públicas,  y sin haber sido suspendido del cargo, es constitutiva de la causal de indebida destinación de dineros públicos. Debe analizar resta por analizar si la respuesta es idéntica cuando la causa de la inasistencia del Congresista no es la detención preventiva, sino la ejecución y el cumplimiento  de la sentencia condenatoria proferida en su contra.  Advierte la Sala que  la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad en contra del Congresista, debidamente ejecutoriada destruyó la presunción de inocencia que lo cobijaba; en consecuencia, al revocarse la libertad provisional y ordenar la "captura de inmediato, para hacer efectiva la pena de prisión", la que se cumplió al día siguiente, según manifestación del demandado, constituyó  no solamente una imposibilidad física y material para el ejercicio de la función de congresista, sino que impidió que válidamente se causaran los salarios y prestaciones sociales correspondientes. Estima la Sala que los dineros que recibió el Congresista a título de salarios y prestaciones sociales, a partir de la ejecutoria de la sentencia, carecían de causa jurídica, no fueron debidos, sino indebidos, pues en las condiciones descritas  no tenía derecho a percibirlos. Lo "indebido" hace relación a lo que es "ilícito, injusto y falto de equidad", en consecuencia se generó para el Congresista la obligación de reintegrarlos.  

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Condena penal por delitos cometidos antes de la Constitución de 1991 no la configura / AUXILIOS PARLAMENTARIOS - Apropiación. Efectos de la sentencia penal condenatoria / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA - Efectos probatorios en proceso de desinvestidura

La sentencia que contenga la condena por existir prueba de un hecho determinado en el proceso penal, la misma en cuanto a la prueba de tal hecho es indiscutible dentro del proceso de pérdida de investidura, más los juicios de valor, las consecuencias que deduzca el Juez Contencioso Administrativo pueden ser diferentes  a las de la sentencia penal. Así las cosas el Juez de la pérdida de investidura, en este caso, encuentra que está probada la conducta de apropiación directa de unos auxilios parlamentarios por parte del Congresista y no puede desconocer la existencia de tal conducta y que la misma configura la indebida destinación de dineros públicos por parte de quien así actúa.  Pero, en el presente caso, tal causal no puede  ser admitida para decretar la pérdida de investidura del demandado por cuanto los hechos que se le imputan se originaron con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, y no podría aplicarse tal Estatuto con retroactividad por el respeto al principio de la ley preexistente al hecho que se imputa.  Por lo demás, la Constitución pudo haberle dado vigencia retroactiva frente a esta causal, como lo hizo con la sentencia penal proferida en cualquier tiempo, pero no lo hizo.  Por tanto, no prospera esta causal.

NOTA DE RELATORÍA: sentencia C-247 de 1995, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente:  JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C.,  septiembre cuatro (4) de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0098-01(AC)

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ Y CARLOS VALERA PÉREZ  

Demandado: JOSÉ ANTONIO GOMEZ HERMIDA

Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA                                       

Decide la Sala Plena la solicitud de pérdida de investidura del Senador  JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA,  formulada por los ciudadanos PABLO BUSTOS SANCHEZ y CARLOS VALERA PEREZ.

                                 ANTECEDENTES

SOLICITUD

Los solicitantes presentan  como fundamentos de hecho de  su petición,  los que a continuación se relacionan:

1º.  El Dr. JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA fue elegido como Senador de la República para el período de 1998-2002, cargo en el que se posesionó y ha ejercido.

2º. El Congresista fue condenado por  la Sala Penal de la  Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia  en firme, dictada el 19 de diciembre de  2000, "como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento privado a 42 meses de prisión, multa de seiscientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas durante cuarenta y dos meses.  Igualmente se le condenó a pagar a favor del Tesoro Nacional los perjuicios materiales causados, denegándose el subrogado penal". Igualmente, se ordenó oficiar a la Mesa Directiva del Senado de la República para efectos de la suspensión del Senador en el ejercicio del cargo, la que fue dispuesta por esa Corporación en el mes de marzo de 2001.  

3º.  De acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, los hechos que originaron la condena consistieron en que "...en su condición de servidor público –Representante a la Cámara y luego Senador– se le confió participar en la administración de unos auxilios estatales, y se apropió de $29.050.000 en beneficio propio y de terceros, como autor del delito de peculado por apropiación definido por el artículo 133 del Código Penal, antes de la reforma de la Ley 190 de 1995, en concurso con falsedad en documento privado (art. 221 C.P.) respecto de la firma de Tarquino Beltrán Trujillo en el endoso del cheque de gerencia por $19.050.000.

Se le imputaron además, circunstancias de agravación de los numerales 4° y 11 del art. 66 del estatuto penal".

4º. Como consecuencia de la condena proferida el 19 de diciembre de 2000, y la orden de captura, el Congresista fue privado físicamente de la libertad, pocos días después.

5º. El Congresista cobró sueldos como congresista a partir de la fecha de su captura, parte del mes de diciembre de 2000 y enero de 2001, pese a hallarse en imposibilidad física de desempeñar tal cargo como servidor público.

6º. El  demandado autorizó el pago de la remuneración de los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo para los meses de diciembre de 2000 y enero a marzo de 2001, estando preso, ésto es, sin  haber constatado la realización y cumplimiento de las funciones respectivas.

En el acápite de fundamentos jurídicos, invocan dos causales de pérdida de investidura, así:

PRIMERA CAUSAL:  INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS. NUMERAL 4 DEL ARTICULO 183  DE LA CONSTITUCION.   

Conforme a las siguientes conductas:

1º. Cobro de salarios y prestaciones estando privado de la libertad.

El Congresista demandado percibió la remuneración como congresista, no obstante  que en criterio de los actores, no tenía derecho a remuneración alguna a partir de su privación efectiva de la libertad  -que no tenía carácter de preventiva sino  condenatoria-, tras haber sido oído y vencido en juicio.  Igualmente, no  reintegró las sumas recibidas por la  fracción del mes de enero, generada con posterioridad  a la fecha en que fue notificada la Mesa Directiva del Senado, ésto es, del 22 al 31 de enero de 2001.

Con cita del artículo 271 de la Ley 5ª de 1992, relativo a la no causación de salarios y prestaciones por inasistencia a las sesiones sin excusa válida y del artículo 90 ib.,  precisan que entre las excusas válidas, que son taxativas,  no se halla la privación de la libertad, ni siquiera de manera preventiva.  Se resalta en la petición, que el demandado no esgrimió ninguna de ellas y que la función parlamentaria no se circunscribe a la asistencia a las sesiones, ni supone necesariamente la existencia de éstas, sino que precisamente se le remunera todo el año de manera ininterrumpida porque su período de ejercicio es el cuatrienio, como se anuncia en la certificación de Elección.  

En consecuencia el Congresista jamás tuvo excusa válida para cesar en su ejercicio y menos aún para haber cobrado sus salarios y prestaciones sin haber laborado.

Se refieren a las funciones que cumplen los congresistas conforme al artículo 6 del Reglamento del Congreso, constituyentes, legislativas, de control político, judiciales, electorales, etc.,   e indican que la aplicación del  régimen de inhabilidades e incompatibilidades opera de manera ininterrumpida y sin sujeción a debates o régimen de sesiones, que constituyen sólo una modalidad de su desempeño.

2º. Autorización del pago a sus dependientes de la Unidad de Trabajo Legislativo.

Se afirma en la demanda que el Congresista "certificó" estando preso, ésto es, sin  haber constatado la realización y el cumplimiento de las funciones, la prestación de servicios y  autorizó el pago de la remuneración de los cerca de 10 miembros de su  Unidad de Trabajo Legislativo para los meses de diciembre de 2000 y enero a marzo de 2001.  

3º. Apropiación de dineros públicos.

Se basa en la  apropiación directa, como servidor público, -primero como Representante a la Cámara y luego Senador- de dineros públicos, de unos auxilios parlamentarios, prevaliéndose de la falsificación de documentos privados, razón por la cual fue condenado por la Corte Suprema de Justicia.

Aducen que estando probada plenamente, mediante sentencia ejecutoriada, la comisión de los dos delitos por parte del servidor público, contra la administración pública -peculado por apropiación- y otro contra la fe pública -falsedad en documento privado- y el detrimento patrimonial al erario público, sólo habría que estudiar la aplicabilidad de la causal para sanciones impuestas en la vigencia de la actual Constitución y cometidas, así sea en forma parcial, antes de la vigencia de la nueva Carta y si ella respetaría el principio de legalidad de las penas.

Estiman que en la forma como se planteó la pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y teniendo en cuenta la razón por la cual se produjo la declaratoria de inexequibilidad de las normas de la Ley 5ª de 1992, que introdujeron la exigencia relativa a la sentencia penal condenatoria, su sola existencia es suficiente para su configuración.

SEGUNDA CAUSAL:  CONDENA MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL. NUMERAL 1 DEL ARTICULO 183  DE LA CONSTITUCION y 179-1.

Se cita el artículo 179-1 de la Constitución que consagra como causal de pérdida de investidura la condena, en cualquier época, mediante sentencia judicial a pena privativa de la libertad, en concordancia con el  183 en cuanto señala como causal de desinvestidura la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Los solicitantes  discurren acerca del sentido del artículo 179-1 y observan  que cuando la disposición expresa "no podrán ser congresistas" se refiere no solamente al momento de la elección,  sino que se extiende tal imposibilidad "al momento en que la misma se presente dado que la norma no distingue si es antes o después de su elección".  Afirman que con interpretación contraria se llegaría al contrasentido de sostener que a los condenados no se les permite llegar al Congreso de la República, pero que una vez condenados pueden desempeñarse libremente, hasta que el juez penal competente dispusiere como pena accesoria la prohibición de ejercer cargos públicos.

Con la aclaración de no pretender la aplicación al asunto concreto del estatuto anticorrupción (Ley 190 de 1995, artículo 6), e introducir un elemento normativo distinto, aseveran que de la integración del  artículo 6 de la Ley 190 de 1995, con el numeral 1 del artículo 179 de la Constitución, se desprenden las inhabilidades sobrevinientes, por lo que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se aplica  al  momento de la elección y también durante el período en el que se desempeñe el cargo.  Igualmente citan la sentencia C-038 de 1996, el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, la previsión del inciso 2 del artículo 181 de la Carta, respecto a la sujeción al régimen a partir de la posesión, para los llamados a ocupar el cargo y finalmente, el texto del artículo 17 de la Ley 190, que adiciona el Código Penal e indica la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, para el servidor que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado.

CONTESTACION

La  apoderada del Congresista demandado al contestar la demanda se opone a las pretensiones de los actores y formula excepciones.  Para el efecto presenta los siguientes argumentos frente a las causales invocadas:

INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS:

1. Que privado de la libertad percibió la remuneración como congresista para parte de los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001. Contrario al argumento esgrimido por el actor como sustento de la solicitud, señala que la remuneración percibida por el demandado, fue legítima, por las siguientes razones:

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 19 de diciembre de 2000 condenó al Senador a 42 meses de prisión, en consecuencia revocó la libertad provisional que le había sido concedida y dispuso su inmediata captura, así como la comunicación de esa decisión al Presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República para solicitar la suspensión en el ejercicio del cargo.  Que en acatamiento de la decisión, el Senador se entregó en forma voluntaria el día 20 de diciembre de 2000, es decir, al día siguiente de proferida la sentencia,  la cual quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2001.

De acuerdo a lo anterior, observa, que sólo adelantado el procedimiento que consagra el artículo 277 de la Ley 5ª de 1992, que detalla, es que la decisión judicial de la suspensión en el ejercicio del cargo de congresista, surte efectos, pues la suspensión no opera automáticamente, sino hasta que la Corporación Legislativa  lo  disponga, hecho que sucedió el 27 de marzo de 2001.  Afirma que el Congresista continúa en el ejercicio de sus funciones y tiene derecho a percibir su remuneración, hasta el momento en el cual se dispone, frente a su falta absoluta, llamar al candidato no elegido de la misma lista para que lo reemplace.

De otra parte, precisa que teniendo en cuenta que entre la fecha que se hizo efectiva la orden de detención del Senador (20 de diciembre de 2000) y el 31 de enero de 2001, el Senado de la República se encontraba en receso (artículo 138 de la Constitución Política),  dicha circunstancia exoneraba al demandado de justificar su inasistencia a las sesiones, en los términos del artículo 90 de la Ley 5ª de 1992, con el fin de recibir su remuneración, pues no hubo lugar a que incumpliera el deber de asistir a las sesiones del Congreso.

 2. Que privado de la libertad autorizó el pago de los miembros de sus UTLs, entre diciembre de 2000 y enero de 2001.

Anota  que no obstante la acusación es "abstracta y genérica", no se configura en este caso la causal endilgada.  Niega como cierto que el demandado hubiere firmado alguna certificación de prestación de servicios o autorización.  Agrega que  de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la indebida destinación de dineros públicos requiere para su estructuración, que el agente que la realiza haya sido investido por ley o delegación de competencia para la destinación de dineros públicos, y en este caso, el Congresista ni firmó la autorización para el mencionado pago, ni ejercía la función de ordenación del gasto, que en el Senado de la República, por virtud del artículo 378 de la Ley 5ª de 1992, tal función corresponde  al Director General de dicha Corporación.

Pone de presente  el hecho de que entre el 26 de diciembre de 2000 y 18 de enero de 2001, los empleados del Senado gozaban de las vacaciones colectivas, según Resolución 1671 del 15 de diciembre de 2000, por lo que el pago correspondiente a dicho período no fue a título de remuneración  sino con ocasión del cumplimiento por parte del Estado de esa obligación de carácter laboral; y destaca que la demanda tampoco contiene la afirmación de la cual pueda deducirse que cualquiera de las personas integrantes de UTL asignada al Senador, hubiera dejado de asistir a su trabajo luego de las vacaciones sin excusa justificada.

3. Que como Representante a la Cámara y luego como Senador de la República, se apropió directamente de dineros públicos, concretamente de unos auxilios parlamentarios.

Observa que en la solicitud no se formula acusación alguna en contra del demandado en relación con la conducta de la cual se pretende derivar la causal de indebida destinación de dineros públicos, sino que se pretende que sobre la decisión adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que el Dr. Gómez Hermida es responsable del delito de peculado por apropiación, ahora se le imponga otra sanción, concretamente la de pérdida de investidura.

Se opone a tal pretensión, que a su juicio a todas luces es inconstitucional y violatoria del debido proceso.  Y que si se trata de volver a explicar ante instancia judicial, diferente a la penal, las actuaciones del demandado con el auxilio parlamentario, se remite a lo expuesto para sustentar la acción de tutela contra la decisión penal, de la que efectúa una síntesis, para concluir y reiterar la improcedencia de alegar este hecho como generador de la sanción imperada.

SEGUNDA CAUSAL:  CONDENA MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL.

Dice  que la solicitud se basa en una causal diferente a las establecidas en la Carta Política como generadoras de la sanción que se pide aplicar.  Indica que las causales están establecidas en los artículos 183 y 110, entre ellas la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las que a su vez están expresamente establecidas en los artículos 179 y 180.    

Afirma que el demandado no violó el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 180 de la Constitución. En referencia a la inhabilidad consagrada en el artículo 179-1, indica que está constituida por el hecho de hacerse elegir como congresista, a pesar de la existencia de la inhabilidad y que el demandado no violó el régimen, por cuanto no sometió su nombre al electorado para ser elegido senador, ni tomó posesión del cargo a pesar de concurrir un hecho impeditivo.

Arguye  que la condena que sobreviene cuando se está ejerciendo el cargo de congresista no está consagrada como causal de pérdida de investidura.    

Insiste en que las causales de pérdida de investidura están consagradas en los artículos 183 y 110 de la Constitución, y que dado el principio de taxatividad constitucional, no es dable concluir que cuando sobreviene la causal impeditiva durante el ejercicio de la función, ella automáticamente se constituya en la causal de pérdida de investidura.  Al efecto se refiere al principio de taxatividad y cita en su apoyo las sentencias AC-5397 y AC-2062 de esta Corporación.

Igualmente, se opone a la aplicación del  artículo 6 de la Ley  190 de 1995, al decreto de pérdida de investidura y pide tener en cuenta las precisiones hechas por esta Corporación en la sentencia AC-5397, que negó la pérdida de investidura del senador Samuel Moreno Rojas.

Concluye que  la circunstancia de la condena penal producida en contra del Congresista, cuando ejercía el cargo de Senador no está consagrada como causal de pérdida de investidura y por tanto debe ser negada la solicitud.

De otra parte, en el escrito de contestación a la solicitud se plantean las siguientes EXCEPCIONES DE FONDO:

a)  Improcedencia de la pretensión de pérdida de investidura.

Dice retomar los argumentos expuestos con ocasión del recurso contra el auto admisorio de la demanda y poner de  presente su aceptación acerca de la autonomía de esta acción frente al proceso penal, con la precisión de que también es cierto que a través de la sentencia penal se imponen penas accesorias que son propias del juicio disciplinario, como la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y la inhabilidad para volver a ejercer cargo o empleo público, y respecto de las cuales es innecesario adelantar un nuevo juicio,  de naturaleza disciplinario, para volver a imponerlas cuando ya pesan sobre el afectado.    Al respecto observa:

Que el proceso de pérdida de investidura tiene una pretensión concreta: decretar la  pérdida de investidura congresal que ostenta la persona demandada, decisión que trae como consecuencia la inmediata separación de las funciones que el demandado venía ejerciendo como integrante de la rama legislativa, por lo que es indispensable que tenga la calidad de congresista, pues de otra manera existirá imposibilidad física para imponer la sanción pretendida.  Si no es posible decretarla porque el demandado ni ejerce, ni tiene la facultad de ejercer funciones como congresista "no tiene sentido alguno adelantar un proceso donde de antemano se sabe que la única sanción a imponer, ya la soporta el demandado".

Se refiere a la certificación que acredita la calidad de congresista e indica la insuficiencia de la aportada para demostrar que al momento de su expedición el Congresista ejercía funciones en la Rama Legislativa como congresista, puesto que para el 25 de abril de 2001, fecha de presentación de solicitud de pérdida de investidura, que ya no ejercía función legislativa el demandado y había sido suspendido del  cargo de Senador a partir del 27 de marzo de 2001.

Cita la sentencia AC-175 del 8 de septiembre de 1992 de esta Corporación, según la cual es posible demandar la pérdida de investidura, aún después de que el demandado ya no ostente la calidad de congresista y sostiene que no es aplicable al presente asunto, por cuanto la tesis parte del supuesto de que la sanción cumpla la finalidad de inhabilitar hacia el futuro al congresista, y en este caso, como consecuencia  de la condena penal, el Dr. Gómez Hermida ya no podrá volver a someter su nombre al electorado, como lo dispone el artículo 122 de la Carta, que establece para el servidor público condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, una sanción más severa que la de pérdida de investidura, como lo es para ejercer cualquier función pública, por lo que no tiene sentido práctico el decretar la pérdida de investidura de quien ya está definitivamente y de por vida separado del ejercicio de la función legislativa.

Agrega, que igualmente la condena por sentencia judicial que pesa sobre el demandado, lo inhabilita de acuerdo con el artículo 179-1 para ser elegido congresista en el futuro y pide tener en cuenta que para la fecha en la que el demandado cumpla la condena judicial, ya habrá vencido el período constitucional para el cual fue elegido, por tanto no podrá reintegrarse al cargo y su situación no va a  variar dado que se halla inhabilitado para ejercer las funciones.

b)  Improcedencia de la acción fundamentada en una situación que no está erigida como causal de pérdida de investidura.  

Para sustentarla dice insistir en que la condena penal impuesta a quien está ejerciendo el cargo de congresista, no fue erigida como causal de pérdida de investidura y remitirse a lo dicho respecto a la segunda causal aducida por los demandantes.

TRAMITE PROCESAL

En escrito radicado el 4 de junio del año en curso, la parte demandada a través de apoderada judicial, interpuso recurso de reposición contra el auto del 22 de mayo de 2001, mediante el cual se admitió la solicitud de pérdida de investidura del Senador JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA.     Mediante providencia de 14 de junio de 2001, no se accedió a reponer el auto admisorio.   

En el mismo escrito de contestación a la demanda,  se solicitó la "suspensión del proceso por prejudicialidad", hasta tanto se defina la acción de tutela que se tramita en el Consejo Superior de la Judicatura "contra la sentencia penal..."; petición que fue decidida desfavorablemente por el Ponente y confirmada por la  Sala Plena, mediante providencia de 17 de julio de 2001, que resolvió el recurso ordinario de súplica interpuesto.

PRUEBAS

El 26 de junio de 2001, el Despacho decretó pruebas y ordenó tener como tales las  aportadas al proceso. (fl. 165).

  

AUDIENCIA PUBLICA

En la audiencia pública llevada a cabo el pasado 21 de agosto, el solicitante, después de realizar un recuento de los hechos de la demanda, reitera la solicitud de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, conforme a varios hechos consistentes en: percibir dietas parlamentarias durante el mes de diciembre de 2000 y enero de 2001,  no obstante estar privado de la libertad como consecuencia de sentencia condenatoria proferida por  la Corte Suprema de Justicia, el 19 de diciembre de 2000.  Autorizar el pago de salarios a los miembros de la UTL, a pesar de estar imposibilitado para constatar la prestación de servicios.  Se refiere a los hechos que dieron lugar a la imposición de la pena como configurativos de la causal.  

De otra parte, la segunda causal la sustenta en la sentencia penal condenatoria a pena privativa de la libertad y precisa que fue proferida en vigencia de la nueva Constitución.  Hace un recuento de las pruebas recaudadas y solicita decretar la pérdida de investidura del Senador demandado.

La Señora Procuradora Segunda Delegada, ante esta Corporación en su intervención,  luego de referirse a los  fundamentos de la solicitud, la oposición y a las pruebas obrantes en el proceso, pide negarla, para cuyo propósito observa:

Respecto al primer grupo de hechos, considera que no se configura la indebida destinación de dineros públicos por el hecho de que el demandado haya recibido salarios por el mes de diciembre de 2000 y enero de 2001, toda vez que está demostrado que el Senado sólo decidió la suspensión en el ejercicio del cargo de congresista el 27 de marzo de 2001.  Lo anterior, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 de la Carta, el Congreso estaba en receso y siendo así, también lo estaba el demandado, por lo que su detención no afectó el servicio; "de todas maneras el demandado no estaba obligado a prestarlo y en cambio sí tenía derecho a recibir su salario".   Por la misma razón de receso, no se dieron los presupuestos y efectos patrimoniales  que establece el artículo 271 de la Ley 5ª de 1992, puesto no hubo inasistencia por parte del demandado.  Durante el tiempo de receso "resultaba indiferente donde se encontraba el senador procesado y en cambio sí tenía derecho a percibir su salario sin la correspondiente prestación del servicio por el tiempo que durara éste".

Continúa, que sobre el segundo grupo de hechos relativos a la autorización del pago de los salarios de los miembros de la UTL del Congresista, tampoco  se configura la causal, toda vez que no aparece demostrado que el Congresista hubiere certificado en la forma prevista en el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, ésto es, no aparece autorización de pago de la nómina de los miembros de la UTL por los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001, por lo que si el pago se efectuó, ninguna responsabilidad le cabe al demandado.

En lo atinente a la acusación de que el demandado, como Representante a la Cámara y luego como Senador de la República, se apropió directamente de dineros públicos,  señala que como bien se dice en la sentencia penal los hechos que originaron la condena fueron cometidos entre febrero y marzo de 1991, es decir, antes de la vigencia de la Constitución de 1991, que fue la que consagró la pérdida de investidura a consecuencia de la hipótesis prevista, luego mal se puede disponer como sanción, sin atentar contra el principio de legalidad.

Precisa entonces, que si bien es cierto, los hechos que dieron lugar a la condena por peculado por apropiación se encuadran fácilmente dentro de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución, no es posible ordenar la sanción, porque para la fecha de los hechos no estaba prevista.

De otra parte, en relación con la segunda causal de pérdida de investidura aducida, cita el artículo 179-1 e indica que la sola inhabilidad no da lugar, en forma automática, a la pérdida de la investidura sino que de conformidad con el artículo 183, ésta se configura por la violación al régimen de inhabilidades, para lo cual se requiere una acción positiva por parte del inhabilitado, del ejercicio de la función de congresista.

En el presente caso se tiene la certeza de que, por manifestación hecha por el mismo condenado, la sentencia condenatoria de 19 de diciembre de 2000 empezó a ejecutarse al día siguiente, que para esa época la Corporación legislativa estaba en receso, por lo que no hay prueba que indique que el Senador hubiere ejercido las funciones propias de su cargo, lo que significa que no hubo violación por cuanto no se transgredió la prohibición de ser congresista.   

Al efecto, cita la sentencia C-319 de 1994, e indica que no puede aceptarse la sola sentencia penal como causal de pérdida de investidura.

La señora  apoderada  judicial del Congresista demandado, solicita se niegue la pérdida de investidura.  Se refiere a las causales invocadas y a las pruebas recaudadas.  Observa que el Congresista tenía derecho a percibir la remuneración cuestionada, por cuanto no estaba suspendido del cargo y no inasistió a ninguna sesión dado que el Congreso estaba en receso.  Advierte que en el expediente no hay prueba de que el demandado hubiere firmado algún "cumplido" para el pago de salarios de los miembros de la UTL y que el período de vacancia se extendió del 19 de diciembre de 2000 al 18 de enero de 2001.  Indica que la acusación de indebida destinación de dineros públicos, que tiene como base la sentencia condenatoria viola el principio non bis in ídem y el de legalidad por tratarse de hechos ocurridos antes de la nueva Constitución.

En relación con la segunda causal, niega que se configure por cuanto el Congresista no ejerció funciones con posterioridad a la sentencia, se opone a la aplicación de la Ley 190 de 1995.  Plantea la sustracción de materia con base en la situación actual del Congresista derivada de la condena penal,  y pide negar la solicitud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia:

El asunto propuesto a la consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es de su competencia conforme a lo dispuesto en los artículos 184 y 237 numeral 5 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en la Ley 144 de 1994.

Calidad de Congresista del Demandado:

Se encuentra acreditado en el expediente, de acuerdo con la Certificación expedida por el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que el ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA fue elegido Senador de la República para el período constitucional 1998-2002 (fl.122, anexo 1).  

Igualmente,  según Certificaciones del Secretario General del Senado de la República de fechas, 31 de enero de 2001, 2 de abril de 2001 (fl. 19) y del 3 de julio de 2001, el Secretario General del Senado de la República, hace constar:  La elección como Senador por los períodos 1990-1994, 1994-1998 y 1998 y 2002 y ocupa su curul así: del 20 de julio de 1990 al 31 de mayo de 1991; del 1º de agosto de 1991 al 30 de noviembre de 1991; del 20 de julio de 1994 al 19 de julio de 1998 y del 20 de julio de 1998 "y asiste hasta el día veintisiete de marzo de dos mil uno" (27-III-2001) (fl. 2 cuaderno de pruebas).

 CAUSALES INVOCADAS

Los ciudadanos Pablo Bustos Sánchez y Carlos Valera Pérez, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 144 de 1994,  solicitan a esta Corporación  se decrete la pérdida de  investidura del Congresista JESUS ANTONIO GOMEZ HERMIDA, para lo cual invocan en dos causales:

Primera:  Indebida destinación de dineros públicos, consagrada en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política: y

Segunda: Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades,  previsto en el numeral 1 del artículo 183  en concordancia con el 179-1  de la Carta.

EXCEPCIONES

Como quiera que al contestarse la demanda, la apoderada del Congresista propuso excepciones, debe la Sala en primer lugar, pronunciarse  al respecto:

1.  "Improcedencia de la pretensión de pérdida de investidura".

2. "Improcedencia de la acción fundamentada en una situación que no está erigida como causal de pérdida de investidura".

Respecto de la primera, la parte demandada a lo largo de toda la actuación ha manifestado su oposición a la presente acción, alegando la  imposibilidad material de la ejecución de la sentencia que aquí se profiera, por cuanto "no tiene sentido alguno adelantar un proceso donde de antemano se sabe que la única sanción a imponer, ya la soporta el demandado", razón por la que fue interpuesto recurso de reposición contra el auto admisorio de la solicitud y que bajo el mismo argumento se plantea en la contestación de la demanda como excepción, bajo el título de "improcedencia de la pretensión de pérdida de investidura".

Se aduce la imposibilidad de imponer la sanción pretendida de decreto de la pérdida de investidura, porque el demandado, como consecuencia de la inhabilidad que soporta al haber sido condenado por un delito contra el patrimonio del Estado, no ejerce, ni tiene la facultad de ejercer funciones como congresista, por cuanto en  la sentencia penal le fueron impuestas penas accesorias respecto de las cuales es innecesario adelantar un nuevo juicio, de naturaleza disciplinario, para volver a imponerlas.

Tal y como se anotó al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la solicitud de pérdida de investidura, en razonamientos que son igualmente válidos para desestimar los motivos expuestos como fundamento de la excepción, se estima que la circunstancia de la condena de carácter penal en contra del aquí demandado, así como las inhabilidades consecuenciales esgrimidas,  no tienen la virtualidad de inhibir el proceso sancionatorio que puede conducir a la imposición de una sanción jurisdiccional de naturaleza disciplinaria, ni impiden a esta Corporación decidir la solicitud de pérdida de investidura del Congresista.

En efecto, atendiendo a las especiales características del proceso de pérdida de investidura, a su autonomía frente al proceso penal y al tipo de responsabilidad que los diferencian, punto en el que existen precisos desarrollos jurisprudenciales, es claro que pueden coexistir. "Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al Congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere  también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal"

El objeto de la normatividad especial de pérdida de investidura es el de castigar la vulneración al régimen disciplinario que cobija a los miembros del Congreso, no el de imponer sanciones penales, aún cuando algunas infracciones puedan constituir también violación al régimen penal.  Las causales constitucionales  de pérdida de investidura se erigen independientemente de los delitos.

Delimitadas perfectamente las dos clases de responsabilidades, no es dable pretender subordinar un procedimiento autónomo como el de pérdida de investidura, a los resultados de otro distinto como el penal. Como  lo  expresó la Corte Constitucional, en la sentencia antes citada, C-319 de 1994, "...la existencia de estos dos tipos de responsabilidad separables y autónomos es, por lo demás, lo congruente con las razones que inspiraron al Constituyente para consagrar, con los propósitos que ya se mencionaron, un sistema más severo que estuviese a disposición de los ciudadanos, para sancionar los comportamientos que atenten contra la dignidad de la investidura de Congresista, alejada de cualquier proceso previo de carácter penal".

De manera que si bien la acción de pérdida de investidura y la acción penal corresponden al ejercicio del poder punitivo del Estado, (disciplinario y penal) poseen sus propias diferencias en cuanto a su objeto, causa, sanciones y juez competente, que hacen viable su coexistencia, e impiden que se confundan. "La Constitución ha establecido la pérdida de la investidura como una sanción que es independiente de las penales que pudieran ser aplicables por la comisión de delitos y que encuentra su razón de ser en el régimen constitucional de las actividades que cumplen los congresistas".  Por lo que "El Consejo de Estado debe poder establecer directamente la causal de pérdida de investidura, sin necesidad de que previamente otro juez lo haya declarado". (Cfr. Corte Constitucional sentencia  C-247 de 1995).

    

Y es que como surge de la institución, la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista, dadas las  consecuencias del fallo, el  que implica "la separación inmediata de las funciones que el parlamentario viene  ejerciendo como integrante de la Rama Legislativa y, además, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro". (Cfr. sentencia citada).  La sanción pérdida de investidura es principal,  tiene efectos permanentes en el tiempo y su decreto procede aún cuando sobre el afectado pesen sanciones accesorias.  La pérdida de investidura es una inhabilidad perpetua -para siempre- y  da lugar a la causal 4 de inhabilidad prevista en el artículo 179, que señala que no podrán ser congresistas, "quienes hayan perdido la investidura". Por todo lo anterior no es de recibo el argumento de "que la única sanción a imponer, ya la soporta el demandado".

Finalmente, la competencia que la Constitución (art. 184) otorga al Consejo de Estado es privativa respecto de los congresistas y su decisión independiente  de las que se profieran en otras acciones.    

2. En cuanto a la segunda excepción denominada  "improcedencia de la acción fundamentada en una situación que no está erigida como causal de pérdida de investidura", las circunstancias que sirven de fundamento a la misma tienen que ver con el asunto de fondo que va a decidirse al examinar la segunda causal aducida, a lo que se procederá enseguida.

EL ASUNTO DE FONDO

PRIMERA: Violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades,  previsto en el numeral 1 del artículo 183  en concordancia con el 179-1 de la Carta. Condena mediante Sentencia Judicial.

Según los demandantes, el Congresista demandado se halla incurso en la  causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución en concordancia con el numeral 1 del artículo 179 ib., que indica que no podrán ser congresistas:  "Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos".

Como fundamento fáctico señalan que el Congresista fue condenado por  la Sala Penal de la  Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia  en firme, dictada el 19 de diciembre de 2000, a pena privativa de libertad "como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento privado...". Así mismo que dicha Corporación dispuso oficiar a la Mesa Directiva del Senado de la República para efectos de la suspensión del Senador en el ejercicio del cargo y que como consecuencia de la condena proferida el 19 de diciembre de 2000, y la orden de captura, el Congresista fue privado físicamente de la libertad, pocos días después.

Consideran la intemporalidad de la inhabilidad derivada de la condena, por cuanto la expresión, "no podrán ser congresistas" se refiere no solamente al momento de la elección -conforme a la noción de inhabilidad- , sino que se extiende tal imposibilidad "al momento en que la misma se presente dado que la norma no distingue si es antes o después de su elección" y agregan, que interpretación contraria implicaría el contrasentido de sostener que a los condenados no se les permite llegar al Congreso de la República, pero que una vez condenados pueden desempeñarse libremente, hasta que el juez penal competente dispusiere como pena accesoria la prohibición de ejercer cargos públicos.

La apoderada del Congresista demandado, aduce que las circunstancias inhabilitantes para ejercer la función, se refieren a hechos o situaciones presentadas en el pasado: "Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad...", y que la vulneración al régimen se presenta solamente cuando a pesar de la inhabilidad, la persona somete su nombre al electorado para ser elegido como congresista.  Agrega que siendo ésta la conducta sancionada, su representado no concurrió en ella, puesto que no se hizo elegir ni se posesionó mediando tal hecho impeditivo.

El artículo 183 prevé como  causal de  pérdida de investidura, "la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades...." y el artículo 179 de la Constitución, perentoriamente prescribe:  "No podrán ser congresistas" y señala como primera causal de inhabilidad:

"1º. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos".

  

En materia probatoria se observa que al expediente fue traída copia auténtica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de fecha 19 de diciembre de 2000 (folio 64), que resolvió:

"1° CONDENAR al congresista JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA, de condiciones personales y civiles señaladas en la parte motiva de esta providencia, a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de seiscientos mil pesos ($600.000) e interdicción de derechos y funciones públicas durante cuarenta y dos (42) meses, como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, consumados entre febrero y marzo de 1991, investigados en este proceso.

2° CONDENAR a JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA a pagar a favor del Tesoro Nacional, por concepto de los perjuicios materiales causados a la Nación con tales ilicitudes, la suma de veintiocho millones quinientos ochenta y nueve mil seiscientos diecinueve pesos ($28'589.619) m/cte., la cual se deducirá de lo consignado, según título judicial 0001330092, de junio 4 de 1998, por $29'050.000, y se dispone devolverle el remanente ($460.381) y lo representado en el título N° 00100009252, de abril 13 de 1998,  por $5'000.000.

3° DECLARAR que a JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA no se le puede conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, por cuanto la duración de la pena excede el límite correspondiente; por lo mismo, se revoca la libertad provisional y se ordena su captura de inmediato, para hacer efectiva la pena de prisión, que cumplirá en el establecimiento que determine el Inpec, distinto de los ordinarios de reclusión (inciso 2° art. 403 C. de P. P.), reconociéndosele el tiempo que descontó en detención domiciliaria. Para hacer efectivo lo pertinente durante las vacaciones judiciales, comisiónase al Juzgado 4° de Ejecución de Penas de Bogotá.

Ofíciese a las autoridades correspondientes con tal finalidad y al Presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República, solicitándole que sea suspendido en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de la efectividad inmediata de la privación de libertad, así como informándole de este fallo para efectos de aplicar la inhabilidad prevista en el artículo 179-1 de la Carta Política.

4°  EXPEDIR las copias estatuidas en el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal.

5° COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el recaudo de la multa.

Cópiese, notifíquese y cúmplase".

Obra también, el Oficio N° 02359, de 12 de marzo de 2001 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia mediante el cual  certifica la ejecutoria de la sentencia, ocurrida el 23 de enero de 2001 a las 4:00 p.m. (folios 62, 63 y 69).

Conforme a los lineamientos jurisprudenciale sentados por la Corporación, surgen en la estructuración de la causal,  los siguientes  elementos:  

1. La condena impuesta en cualquier época mediante sentencia judicial al congresista, por delito que implique pena privativa de la libertad.

2. Que el delito que dio lugar a la condena no tenga el    carácter de político o culposo.  

3. La sentencia  puede ser la dictada por juez nacional o extranjero.

4. La sentencia condenatoria debe estar ejecutoriada.

Acerca del alcance de la expresión "en cualquier época", esta Corporación  en  la sentencia del 3 de junio de 1994, expediente N° 1063, expresó  que el canon constitucional señala con claridad que la sentencia judicial constitutiva de la violación del régimen de inhabilidades "puede ser de fecha anterior o posterior a la adquisición de la investidura de congresista, no necesariamente sobreviniente a ésta como pretende el demandado, pues la Constitución como norma que organiza el Estado y la sociedad puede darle efectos a situaciones acaecidas antes de ser promulgada",  criterio que últimamente fue ratificado en la sentencia de 5 de junio de 2001, expediente AC-11861 y que en esta oportunidad se reitera.

También ha precisado la Corporació la necesidad de que tratándose de condenas en el exterior, los delitos por los cuales se impone la pena deben aparecer tipificados como tales en la legislación de nuestro país. Así, advirtió que "en la hipótesis de la condena a pena privativa de la libertad por un delito que no exista en Colombia, y como tal, resulte extraño a los patrones culturales y éticos que informan nuestra institucionalidad, la misma no sería admisible como sustento de la causal examinada cuya razón de existencia es la salvaguarda de dichos patrones culturales (jurídicos) y éticos".

Así las cosas, la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, a que se refiere la disposición, es aquélla proferida por un juez "en cualquier época".  Lo que significa que no tiene que ser preexistente a la elección, puede serlo antes o después de la elección, durante el ejercicio del cargo, o aún después de cesar en las funciones, e incluso, puede ser la dictada antes de la expedición de la nueva Constitución.

De otra parte, la Corte Constitucional al declarar inexequible la disposición contenida en  artículo 5º de la Ley 144 de 1994, que exigía, entre otros, para el evento de esta causal de  haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, acompañar con la solicitud copia auténtica de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada y constancia de que se encuentra vigente y no extinguida judicialmente,  advirtió que:

"Se trata de una circunstancia que se traduce en la inelegibilidad de la persona en la cual concurre, según lo dispone el artículo 179, numeral 1º, de la Constitución Política. Si se presenta y, pese a ello, se produce la elección, puede demandarse la nulidad de ésta pero igualmente se configura una de las modalidades de la primera causal de pérdida de la investidura (artículo 183 C.P.), consistente en la violación del régimen de inhabilidades consagrado en la Carta para los congresistas.

Claro está, dentro de tal régimen se encuentra la disposición contenida en el artículo 179, numeral 1º, pues la inelegibilidad de que se habla es también una inhabilidad, toda vez que impide la elección.

Desde luego, la prueba de la violación en tal caso no puede ser otra que la sentencia condenatoria definitiva, debidamente ejecutoriada, según lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución.

Pero, de todas maneras, la referencia a la situación en comento es también inconstitucional toda vez que el requisito de acreditar que la sentencia condenatoria "se encuentre vigente y no extinguida judicialmente". Con ello se desconoce la norma del nombrado artículo 179-1 de la Carta, que consagra la inelegibilidad sin importar la época en la cual se hubiere proferido la sentencia condenatoria, ya que, de admitirse el requisito legal bajo examen, la pérdida de la investidura no procedería cuando se tratara de una sentencia plenamente cumplida y, por lo tanto, carente de vigencia actual o "extinguida judicialmente" Sentencia C-247 de 1995.

La parte demandada argumenta  que la condena que sobreviene cuando se está ejerciendo el cargo de congresista no está consagrada como causal de pérdida de investidura.    

De aceptarse que solamente la norma pretende impedir la elección de la persona que ha sido condenada, ésto es que únicamente rige para ese momento, la causal 1 del artículo 179 de la Constitución Política se tornaría  inoperante respecto de los congresistas en ejercicio que resultaren condenados y se haría nugatoria la finalidad del Constituyente al establecer que la persona condenada "en cualquier época" no podrá ser congresista.

Posición que conllevaría además a aceptar que en esta materia no está  permitido que quien haya sido condenado en las condiciones descritas acceda al cargo de congresista, pero que si ya lo es cuando se profiere la sentencia, puede válidamente serlo, como lo aducen los solicitantes. No puede desatenderse, que el Constituyente cualificó la pena, al determinar que aquélla es la "privativa de la libertad", independientemente de su forma de ejecución.

Pero además, hacer una distinción basada en la "época" en que se produce la condena, implica no solamente un trato injustificadamente desigual cuando ésta no es anterior sino que sobreviene a la elección, y de contera, como se dijo anteriormente, contraviene la literalidad de la norma al expresar el momento de la condena: "en cualquier época".  

Por eso el mandato del artículo 179 de la Carta Política prescribe "no podrán ser congresistas", ésto es, que quienes se encuentren incursos en alguna de las situaciones consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, no pueden tener tal investidura y si la tienen, la perderán.  

Criterio que fue reafirmado en el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, que al ocuparse de  definir la inhabilidad señala que:  "Por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo".

La Sala no prohíja la interpretación pretendida por  la parte demandada, como quiera que la norma no dice "no podrán ser elegidos", expresión que si bien apareció en los  antecedentes constitucionales, fue sustituida por la que finalmente quedó en el artículo 179; es decir, por la de "no podrán ser congresistas", aquéllos en quienes recaiga la  circunstancia de: "haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos".  Expresión que enmarca el espíritu del Constituyente en no querer que sea congresista quien haya sido condenado en cualquier época.

En relación con la aplicación del artículo 6 de la Ley 190 de 1995, a la que se opone la parte demanda, ciertamente la Sala en la sentencia  del  27  de  enero de 1998, dictada en el expediente AC-5397, indicó que "tal disposición no resulta aplicable a los congresista y mucho menos puede operar como causal de pérdida de investidura..".

El presupuesto fáctico y probatorio para la configuración de la causal, que impide que el condenado ostente la dignidad de congresista, o pueda serlo, es la condena judicial definitiva a pena privativa de la libertad por delitos distintos a los políticos o culposos. Se constata que las conductas por las cuales fue condenado el congresista "como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado", no constituyen delitos culposos, ni tampoco tienen el carácter de políticos.

La apoderada judicial del Congresista, niega que se configure la causal aducida, por cuanto el Congresista no ejerció funciones con posterioridad a la sentencia.   Posición defensiva contradictoria, como quiera que respecto al primer grupo de hechos del cargo de indebida destinación de dineros públicos, sostuvo que el Congresista "apenas vino a ser suspendido de su cargo como Senador de la República a partir del 27 de marzo de 2001" y que "mientras no se haya dispuesto la suspensión por la Corporación legislativa, ésta no surte efectos y el congresista continúa en ejercicio de sus funciones y por ende con derecho a percibir su remuneración como tal ...". Subraya la Sala.

De atenerse la Sala a la prueba documental obrante en el proceso, particularmente los documentos públicos expedidos por el Secretario General del Senado de la República los que se da cuenta de la posesión del Senador "que el Dr. GOMEZ HERMIDA, en la actualidad desempeña sus funciones como tal" conforme a constancia expedida el 31 de enero de 2001 a solicitud del interesado,  allegado por la parte demandada, o a la aportada en la que se certifica  que "asiste hasta el día 27 de marzo de dos mil uno" (fl. 19) expedida el 2 de abril de 2001, fácilmente quedarían sin piso las alegaciones de la defensa y el Ministerio Público en el sentido de que se requiere que el Congresista  hubiere ejercido las funciones propias de su cargo con posterioridad a la condena y que por tal razón no incurrió en la inhabilidad endilgada.

Encuentra la Sala  plenamente acreditado dentro del expediente, que el Dr. José Antonio Gómez Hermida fue condenado mediante sentencia penal en firme, proferida en única instancia por la Corte Suprema de Justicia, por delitos que implican pena privativa de la libertad, que no tienen el carácter de culposos ni políticos, con lo cual quedó incurso en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral  1 del artículo 179 de la Constitución en concordancia con el numeral 1 del artículo 183 ib.

En conclusión, tenida en cuenta la intemporalidad de la inhabilidad y, por ende, que la condena penal producida en contra del Congresista, aún con posterioridad a la elección y posesión, da lugar a la pérdida de la investidura, la Sala  declarará probada la causal y  decretará la pérdida de investidura del Congresista demandado, en la parte resolutiva de esta sentencia.

SEGUNDA:  Indebida destinación de dineros públicos. Numeral 4 del artículo 183  de la Constitución.

El alcance, ámbito y elementos estructurales de  la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, estatuida en el numeral 4 del artículo 183 de la Carta y reproducida en el artículo 296-4 de la Ley 5ª de 1992, han sido delimitados jurisprudencialmente, como quiera que ni la Constitución ni la ley se ocuparon de ello.

Comienza la Sala por recordar que mediante la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994,  ya citada en apartes anteriores de este fallo, fueron declarados contrarios a la Constitución  el parágrafo 2 del  artículo 296 y 297 de la Ley 5ª de 1992,  que condicionaban la iniciación del proceso de pérdida de investidura por "indebida destinación de dineros públicos" a la existencia de la sentencia penal condenatoria, entre otras razones porque "la Carta Política no exige en parte alguna que previamente a la declaratoria de pérdida de investidura de los congresistas, de que tratan las causales 4a y 5a del artículo  183, se requiera "previa sentencia penal condenatoria".  

La causal ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corporación, con la precisión previa de que es  clara la diferenciación entre una conducta que encierra un tipo penal, consagrado en el código de la materia, con la que configura la causal constitucional  que da lugar a la pérdida de investidura.

La Sala ha deducido el alcance y contenido del tipo disciplinario y señalado que éste se estructura en los eventos en que el congresista aplique los dineros públicos a fines diversos a aquéllos asignados por la Constitución, la ley y el reglamento, ésto es,  cuando el  congresista, en su condición de servidor público, "con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquéllos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.".  (AC-9877, sentencia de junio 6 de 2000, actor:  Emilio Sánchez Alsina c/Representante a la Cámara Octavio Carmona Salazar, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar).

En otras sentencias la Sala ha reiterado el anterior  entendimiento de la causal  e  indicado de manera no taxativa, sino enunciativa, algunos de los eventos que pueden darse. "De manera que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

a.- Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

b.- Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c.- Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

d.- Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

f.- Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

g.- Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros".  (Sentencia AC-10529, del 3 de octubre de 2000, reiterada en la AC-12321 del 13 febrero 2001).  

Conforme al marco anterior, se procede al examen de los hechos imputados al Congresista, bajo esta causal.

1º. Cobro de salarios y prestaciones estando privado de la libertad.

El cargo de que el Congresista incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos, se basa en dos hechos:  Que  percibió los salarios  de los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001, no obstante estar privado de la libertad desde el 20 de diciembre por disposición de la Corte Suprema de Justicia, en cumplimiento de la sentencia condenatoria en su contra, por lo que consideran no tenía derecho a  remuneración  alguna a partir de su privación efectiva de la libertad.

El segundo, que  no  reintegró las sumas recibidas por la  fracción del mes de enero, generada con posterioridad  a la fecha en que fue notificada la Mesa Directiva del Senado, ésto es, del 23 al 31 de enero de 2001.

Se encuentra plenamente demostrado (fl.69) y no es objeto de discusión, que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia condenatoria a 42 meses de prisión por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado, negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, por cuanto la duración de la pena excede el límite correspondiente y con la advertencia de que "la privación de la libertad debe ser cumplida de inmediato, sin que para ello se requiera que previamente el congresista sea suspendido del cargo", revocó la libertad  provisional  y  ordenó su captura inmediata, ejecutándose -según lo afirma el demandado- por entrega voluntaria del Congresista al día siguiente.

También se encuentra probado que en el mismo numeral 1 de la sentencia del 19 de diciembre de 2000, el  Congresista fue condenado a 42 meses de prisión y a la "INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS", que la sentencia quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2001, conforme al Oficio N°  02359 del 12 de marzo de 2001 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia mediante el cual remite certificación de la ejecutoria de la sentencia ocurrida el 23 de enero de 2001 a las 4:00 p.m. (fls. 62,  63 y 69).

Obra comunicación de fecha 23 de enero de 2001 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia al Presidente del Senado, de la sentencia de la Corte y solicita al señor Presidente para dar cumplimiento a lo dispuesto por el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo "suspender en el ejercicio del cargo de Senador de la República al doctor JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA".   Le adjunta copia de la sentencia. (folio 14).

Igualmente está acreditado que el 27 de marzo de 2001 se aprobó en la Plenaria del Senado la suspensión en el ejercicio del cargo del Senador Gómez Hermida, previo el trámite de rigor (fls. 64, 65, 66 a 68, 132 a 149 y 159).

El asunto se contrae a establecer si la conducta del demandado consistente en percibir su remuneración como congresista, mientras cumplía una condena  judicial con pena privativa de la libertad e interdicción de derechos y funciones públicas,  y sin haber sido suspendido del cargo, es constitutiva de la causal de indebida destinación de dineros públicos.

En Colombia rige la regla de que únicamente se remunera al servidor que efectivamente ha laborado, es decir, que ha prestado el servicio, salvo las excepciones que la misma ley contempla.  Para el caso de los congresistas, existe excepción expresa a su favor.

Al respecto prescribe la Ley 5ª de 1992:

Artículo 271: "Inasistencia. La falta de asistencia de los Congresistas a las sesiones, sin excusa válida, no causará los salarios y prestaciones correspondientes. Ello, sin perjuicio de la pérdida de la investidura cuando hubiere lugar" (subraya fuera del texto).

Artículo 90:  "Excusas aceptables. Son excusas que permiten justificar las ausencias de los Congresistas a las sesiones, además del caso fortuito, la fuerza mayor en los siguientes eventos:

1. La incapacidad  física debidamente comprobada.
2. El cumplimiento de una comisión oficial fuera de la sede del Congreso.
3. La autorización expresada por la Mesa Directiva o el Presidente de la respectiva Corporación, en los casos indicados en el presente Reglamento.

...".

  

La Sala ha precisado en otras  oportunidades que la  detención preventiva consecuencial a la orden de una autoridad competente, es un evento comprendido en la noción de  fuerza mayor, que permite justificar (artículo 90 en concordancia con el 271 de la Ley 5ª de 1992) la inasistencia del Congresista a las sesiones, y que en tales condiciones de privación de la libertad, éste conserva su derecho a percibir los salarios y prestaciones sociales, mientras no sea suspendido del cargo.  Criterio que ha fundamentado también en la consideración de que la medida de aseguramiento busca garantizar la comparecencia del procesado, pero no afecta la presunción de inocencia del afectado, hasta tanto no quede ejecutoriada la sentencia condenatoria que se profiera en su contra. (AC-12.591 del 23 de abril de 2001, y sentencia del 5 de junio de 20001, expediente 0069-01).

Ahora bien:  resta por analizar si la respuesta es idéntica cuando la causa de la inasistencia del Congresista no es la detención preventiva, sino la ejecución y el cumplimiento  de la sentencia condenatoria proferida en su contra.  

Sobre las condenas deducidas al Congresista, advierte la Sala que en la sentencia  mencionada, en cuanto a la punibilidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró dar aplicación al artículo 133 del Código Penal contenido en el Decreto 100 de 1980, conforme a la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley 43 de 1982, "vigente cuando se consumó el peculado por apropiación", al resultar aplicable por el principio de favorabilidad frente a lo dispuesto por el artículo 19 la Ley 190 de 1995, así como el artículo 221 del Código Penal.  

Destaca la Sala que  las penas de prisión, multa e "interdicción de derechos y funciones públicas" impuestas al congresista, al establecerse así expresamente en la sentencia, (art.42 ib.) tuvieron todas el carácter de "principales", por lo que  empezaron a correr desde el día en que la sentencia quedó ejecutoriada.  El mismo Estatuto, define la pena impuesta así:

"La interdicción de derechos y funciones públicas priva de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que  confieren las entidades oficiales e incapacita para pertenecer a los cuerpos armados de la República.

"Esta pena inhabilita así mismo para adquirir cualquiera de los derechos, empleos, oficios o calidades de que trata el inciso anterior".

El vocablo "INTERDICCION" (del lat. interdictio.onis) es "acción y efecto de interdecir"). Consiste en "la restricción de la personalidad jurídica y subsiguiente privación de derechos por razón de incapacidad o prodigalidad o bien a consecuencia de una pena grave impuesta por la comisión de un delito.

Por FUNCION PUBLICA debe entenderse "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines" (C-631 de 1996).   De acuerdo con ello el ejercicio de la función pública se orienta a la satisfacción y atención de los intereses generales del conglomerado, y su correcto desenvolvimiento implica la observancia de los principios de moralidad, eficacia, economía, igualdad, imparcialidad, etc., señalados en el artículo 209 de la Carta.

El ordenamiento impide y limita el ejercicio de la función pública a aquellos ciudadanos que no observen las condiciones y cualidades necesarias, estatuidas  para asegurar la idoneidad y probidad de quienes desempeñan cargos públicos o van a hacerlo.   Entonces, la interdicción de derechos y funciones públicas se contrae al campo de los derechos políticos, en cuanto priva de la facultad de elegir y ser elegido, entre otros, así como del ejercicio de la función pública.

Advierte la Sala que  la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad en contra del Congresista, debidamente ejecutoriada destruyó la presunción de inocencia que lo cobijaba; en consecuencia, al revocarse la libertad provisional y ordenar la "captura de inmediato, para hacer efectiva la pena de prisión", la que se cumplió al día siguiente, según manifestación del demandado, constituyó  no solamente una imposibilidad física y material para el ejercicio de la función de congresista, sino que impidió que válidamente se causaran los salarios y prestaciones sociales correspondientes.

La ejecución de la sentencia en cuanto a esa disposición, al día siguiente de proferida, dio lugar al inicio del cumplimiento de la condena privativa de la libertad, siendo un contrasentido que  un servidor público que paga condena efectiva pueda devengar normalmente su remuneración, así el Congreso estuviere en receso, no siendo cierta la afirmación de que "resultaba indiferente donde se encontraba el Senador procesado y en cambio sí tenía derecho a percibir su salario sin la correspondiente prestación del servicio por el tiempo que durara éste".

Desde otra perspectiva, de la condena, "también como pena principal" según lo precisó la Corte, a  "interdicción de derechos y funciones públicas", durante cuarenta y dos (42) meses, advierte la Sala que es inobjetable que surgió  una incapacidad jurídica  para que el Congresista continuara ejerciendo las funciones públicas, en  el cargo de legislador, primordiales en el Estado de Derecho,  e independientemente de la previsión  contenida en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución, la que aquí no es objeto de examen.

Para la Sala no existe duda de que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, de imponer al condenado la "interdicción de derechos y funciones públicas" por 42 meses, privó de sus derechos al Congresista condenado; inhabilitándolo  para ejercer alguna función del Estado, incluida una de las más importantes, como es la legislativa como congresista, por ese lapso y desde el momento de la ejecutoria de la sentencia, surtida  el 23 de enero de 2001, y por ende, no era posible que se causara a su favor y percibiera la remuneración correspondiente.

El demandado ha  aducido que sólo el 27 de marzo de 2001 la Plenaria del Senado de la Republica, hizo efectiva la suspensión en el ejercicio del cargo de Senador de la República y advertido que sólo adelantado el procedimiento que consagra el artículo 277 de la Ley 5ª de 1992,  es que la decisión judicial surte efectos, pues la suspensión no opera automáticamente por la providencia judicial y mientras no haya sido dispuesta la suspensión, el Congresista continúa en el ejercicio de sus funciones y tiene derecho a percibir su remuneración, argumentos que conforme a las precisiones antes hechas, no son de recibo dado que la sentencia cobró ejecutoria el 23 de enero de 2001, y desde ese momento, independientemente de que la suspensión por parte del Senado se hubiere efectuado el 27 de marzo, dicha decisión surtió efectos jurídicos.

Si bien obra Certificación del Secretario General del Senado de la República de fecha 31 de enero de 2001, expedida a solicitud del interesado en la que consta que el Dr. GOMEZ HERMIDA fue elegido Senador en la que el funcionario hace constar la elección como Senador...y  "Que el doctor GOMEZ HERMIDA, en la actualidad desempeña sus funciones como tal", (Subraya la Sala), (fl. 162) y también  se trajo al expediente Certificación del mismo Secretario General del Senado de la República, de fecha 3 de julio de 2001, acerca del desempeño en la  curul, entre otros desde el 20 de julio de 1998 y que "asiste hasta el día veintisiete de marzo de dos mil uno (27-III-2001)" (folio 2 c. de pruebas), tales documentos no otorgan respaldo jurídico a los pagos percibidos.

La Sección de Pagaduría del Senado de la República certificó y acompañó los respectivos soportes de los valores "pagados al Dr. GOMEZ HERMIDA por concepto de sueldo devengado, gastos de representación, prima de localización y vivienda y de salud", por los meses de  diciembre de 2000, prima de navidad de 2000 y salarios de enero de 2001, con la Nota de que por los meses de febrero y marzo del presente año no devengó salario por ningún concepto. (folio 155  s.s cd N° 1 de pruebas).

Estima la Sala que los dineros que recibió el Congresista a título de salarios y prestaciones sociales, a partir de la ejecutoria de la sentencia, carecían de causa jurídica, no fueron debidos, sino indebidos, pues en las condiciones descritas  no tenía derecho a percibirlos. Lo "indebido" hace relación a lo que es "ilícito, injusto y falto de equidad", en consecuencia se generó para el Congresista la obligación de reintegrarlos.  

Al respecto, obra en el proceso Testimonio del señor MANUEL MESIAS ENRIQUEZ ROSERO (Secretario General del Senado), quien declara que para la fecha en que se notificó la sentencia de la Corte, ya el Doctor Gómez había recibido el cheque correspondiente al salario del mes de enero.  Que por esa razón la Dirección Administrativa del Senado le comunicó al Senador que debía REINTEGRAR el valor correspondiente a lo pagado en exceso, sin embargo manifiesta  que "no tengo información si el Senador GOMEZ HERMIDA reintegró o no la parte del salario correspondiente al mes de enero". (fl. 210 del expediente).

Igualmente, el TESTIMONIO DEL SEÑOR ISMAEL RAMIREZ  RIAÑO (Jefe de Recursos Humanos del Senado), luego de señalar que "me consta que las novedades en la nómina para el Senador GOMEZ HERMIDA se generaron hasta el mes de marzo del año 2001", dijo "aclarar también que en aras de mantener y preservar los emolumentos del Estado ante una comunicación que recibí en el mes de marzo de Secretaría General donde se informaba que se suspendieran la generación de los pagos, ....... me vi en la obligación de enviarle personalmente una comunicación al Senador..., donde le informaba que debía hacer los reintegros de salarios desde la fecha en que le comunicaron la sentencia condenatoria hasta la fecha en que le habían pagado,  de ello nunca obtuve respuesta, no tengo conocimiento si se hizo o no reintegro porque ese procedimiento también lo realizan es en la pagaduría".  (fl. 214 c. ppal).

Se anota que no aparece prueba del reintegro y que por el contrario, a lo largo de la litis se ha aseverado que la remuneración percibida por el demandado, fue legítima.

En conclusión al punto, además de lo expresado en el sentido de que la privación de la libertad tuvo lugar en desarrollo de la ejecución y el cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida en su contra, la inhabilidad legal que pesó sobre el Congresista, al habérsele impuesto la interdicción de derechos y funciones públicas, implicaba la inmediata incapacidad jurídica para el desempeño de las funciones que venía ejerciendo como integrante de la Rama Legislativa.

Y siendo así las cosas, ante la imposibilidad legal para el desempeño de cualquier función como congresista, desde el momento mismo en el que la sentencia cobró ejecutoria, el 23 de enero de 2001, careció de causa jurídica cualquier remuneración percibida en  calidad de congresista y surgió la obligación a cargo del demandado, de reintegrar las sumas recibidas por la  fracción del mes de enero, ésto es, del 23 al 31 de enero de 2001.

Sin embargo, ese pago fue adelantado por el Congreso, ya estaba en poder del Congresista, cancelado frente a la existencia de una causa lícita (período de receso) que posteriormente dejó de serlo por un hecho externo al mismo.  De ahí que sólo existe para el demandado la obligación de reintegrar la suma recibida de más.

2º.  Autorización del pago a sus dependientes de la Unidad de Trabajo Legislativo por los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001.

La acusación se hace consistir en que cumpliendo la condena impuesta por la Corte Suprema de Justicia, el Congresista "certificó", sin  haber constatado la realización y el cumplimiento de las funciones, la prestación de servicios y  autorizó el pago de la remuneración de los cerca de 10 miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo para los meses de diciembre de 2000 y enero a marzo de 2001.  

En materia probatoria obra en el expediente el Oficio de fecha 14 de mayo de 2001, N°  Rcs-349/2001, suscrito por el Jefe de Sección de Registro y Control del Senado de la República, en el que relaciona las personas que pertenecieron o pertenecen en la actualidad a la Unidad de Trabajo Legislativo del Senador JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA, por información suministrada por la División de Recursos Humanos y aclara que "desde enero de los corrientes, dicha curul está siendo ocupada por el Doctor Jaime Lozada Perdomo". (fl. 81 c. ppal.).

Así mismo, obran los listados de pagos efectuados a los citados miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo del Congresista desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de marzo de 2001. ( fls. 159 a 188 del cuaderno de pruebas).

Así mismo,  el testimonio rendido por el señor MANUEL MESIAS ENRIQUEZ ROSERO (Secretario General del Senado), quien  PREGUNTADO sobre si tenía conocimiento de que el Senador luego de su detención hubiera suscrito algún cumplido sobre el trabajo de los empleados que integran la UTL que le correspondía, CONTESTO que tenía entendido que no lo hizo, que no firmó ninguna certificación, pues así se lo había informado uno de los miembros de la UTL. (fl. 211).

Igualmente, el TESTIMONIO DEL SEÑOR ISMAEL RAMIREZ  RIAÑO (Jefe de Recursos Humanos del Senado), al que se aludió en párrafos anteriores, manifiesta de otra parte que la UTL siguió laborando en su integridad y sólo se hicieron cambios cuando asumió la curul el Senador LOZADA. Sobre la certificación de cumplimiento de funciones de los empleados de la UTL, señala que en la División de Recursos Humanos sólo se generan actos administrativos de nombramiento y desvinculación y que para efectos de los pagos, los requisitos están establecidos en la Pagaduría donde, tiene entendido, exigen la certificación.

Como antes se advirtió, la imputación consiste en "certificar" y/o "autorizar" y dentro del plenario no aparece demostrado con prueba alguna que el demandado haya autorizado el pago de salarios de los miembros de la UTL, como tampoco la certificación de cumplimiento de labores de los empleados y/o contratistas  en acatamiento a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992 modificado por el  artículo 1º de la Ley 186 de 1995, que dispone:  "la Certificación de cumplimiento de labores de los empleados y/o contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo, será expedida por el respectivo Congresista".   

La parte demandada aduce que parte de la remuneración recibida en enero de 2001 correspondió a las vacaciones colectivas de los servidores del Senado, ello se encuentra demostrado con la copia de la Resolución N° 1671 del 19 de diciembre de 2000 del Director General Administrativo del Senado de la República por medio de la cual dispone que las vacaciones de los servidores públicos del Senado serán colectivas y empezarán a partir del 26 de diciembre de 2000 y deberán reincorporarse a sus labores el 18 de enero de 2001. (fl. 158 del expediente).

De  manera  que  si  bien  se prueba qué personas pertenecieron o  pertenecen  en la actualidad a la Unidad de Trabajo Legislativo  del  Senador,  según  el  oficio  de  fecha  14  de mayo de 2001, N°  Rcs-349/2001, suscrito por el Jefe de Sección de Registro y Control del Senado de la República y los respectivos pagos, no se encuentra demostrado que el demandado hubiese autorizado el pago de sus salarios.  

Por lo demás, la Sala precisa que la certificación del cumplimiento de funciones por sí sola no constituye indebida destinación de dineros públicos, ello se configuraría en los eventos en que esa certificación se produjera sin que se hubiera prestado efectivamente el servicio por los funcionarios de la UTL, lo cual no ocurren en este caso, pues, como lo afirman los testigos, los miembros de la UTL siguieron laborando, aspecto que nunca ha sido puesto en duda por los demandantes.

En conclusión, la Sala desestimará el cargo de indebida destinación de dineros públicos, puesto que en lo que corresponde a los mencionados pagos, no se encuentra demostrado el hecho que se aduce como la indebida destinación, consistente en la "certificación" o autorización que se imputa al demandado, pues lo probado es únicamente el pago, mas no la relación causal con la autorización endilgada.

3. "Indebida destinación de dineros públicos", basada en que el demandado se apropió directamente de dineros públicos.

Los solicitantes afirman la apropiación directa, como servidor público, -primero como Representante a la Cámara y luego  Senador- por parte del Congresista, concretamente de unos auxilios parlamentarios, prevaliéndose de la falsificación de documentos privados, hechos que dieron lugar a que fuera  condenado por la Corte Suprema de Justicia.  Aseveran que probada plenamente, mediante dicha sentencia  la comisión de dos delitos contra la administración y la fe pública, por parte del servidor público, -peculado por apropiación y falsedad en documento privado-, así como el detrimento patrimonial al erario público, sólo habría que estudiar la aplicabilidad de la causal para sanciones impuestas en la vigencia de la actual Constitución, por hechos anteriores.

Resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional al declarar inexequible mediante la sentencia C-247 de 1995, el  artículo 5º de la Ley 144 de 1994, que exigía "acompañar con la solicitud copia auténtica de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada y constancia de que se encuentra vigente y no extinguida judicialmente", luego de insistir en el  sentido eminentemente ético de las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura, puesto que aún cuando se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no apunta a deducir  sanciones penales, recabó en que:

"...Lo que el Consejo de Estado deduce en el curso del proceso correspondiente es la violación, por parte del implicado, de las normas especiales que lo obligan en cuanto miembro del Congreso. Se trata de un juicio y de una sanción que no están necesariamente ligados al proceso penal que, para los respectivos efectos, lleve a cabo la jurisdicción, pues la Constitución exige más al congresista que a las demás personas: no solamente está comprometido a no delinquir sino a observar una conducta especialmente pulcra y delicada que, si presenta manchas, así no sean constitutivas de delito, no es la adecuada a la dignidad del cargo ni a la disciplina que su ejercicio demanda.

Puede afirmarse, en consecuencia, que si el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, llegara a suprimir delitos como el tráfico de influencias o la indebida destinación de dineros públicos, tales conductas seguirían dando lugar a la pérdida de la investidura en el caso de los congresistas mientras permaneciera vigente el artículo 183 de la Constitución Política. Mal podría alegarse en ese supuesto que la desaparición del calificativo legal a ellas atribuido implicara a la vez que la previsión constitucional cayera en el vacío y menos todavía que, probados ante el Consejo de Estado tales comportamientos, no pudiera aplicarse al acusado la respectiva sanción disciplinaria contemplada por el Constituyente.

Dada esta naturaleza de la pérdida de la investidura, que corresponde a un régimen de especial disciplina exigido a los miembros del Congreso, bien puede acontecer que, en los eventos del tráfico de influencias e indebida destinación de dineros públicos, no llegue a imponerse la pena dentro del proceso penal por circunstancias tales como la ausencia de dolo, sin que por ello se extingan las posibilidades de la sanción constitucional por la falta cometida en contra de la dignidad de la institución".

Cosa diferente es el alcance probatorio de la sentencia proferida en un proceso penal.  En efecto,  la sentencia que contenga la condena por existir prueba de un hecho determinado en el proceso penal, la misma en cuanto a la prueba de tal hecho es indiscutible dentro del proceso de pérdida de investidura, más los juicios de valor, las consecuencias que deduzca el Juez Contencioso Administrativo pueden ser diferentes  a las de la sentencia penal.

Así las cosas el Juez de la pérdida de investidura, en este caso, encuentra que está probada la conducta de apropiación directa de unos auxilios parlamentarios por parte del Congresista y no puede desconocer la existencia de tal conducta y que la misma configura la indebida destinación de dineros públicos por parte de quien así actúa.  Pero, en el presente caso, tal causal no puede  ser admitida para decretar la pérdida de investidura del demandado por cuanto los hechos que se le imputan se originaron con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, y no podría aplicarse tal Estatuto con retroactividad por el respeto al principio de la ley preexistente al hecho que se imputa.  Por lo demás, la Constitución pudo haberle dado vigencia retroactiva frente a esta causal, como lo hizo con la sentencia penal proferida en cualquier tiempo, pero no lo hizo.  Por tanto, no prospera esta causal.

Razones éstas, por las cuales no proceden más consideraciones al respecto.  

Finalmente, la Sala dispondrá compulsar copias de esta Providencia y de las Certificaciones de fechas 31 de enero de 2001  (fl.162), 2 de abril de 2001 (fl. 19)  y de 3 de julio de 2001  (fl. 2 c. de pruebas), expedidas por el Secretario General del Senado, en las que hace constar la posesión y asistencia del demandado hasta el 27 de marzo de 2001, con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para que en el ámbito de sus competencias investiguen las posibles conductas penales y/o disciplinarias en que pudo haber incurrido el  funcionario que expidió las certificaciones.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia   en   nombre   de   la   República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A :

1º. DECLARANSE no probadas las excepciones propuestas.

2º. DECRETASE la pérdida de investidura de Congresista de la República del Dr. JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA.

3º. COMUNIQUESE esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior.

4º.  COMPULSENSE con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, copias de esta providencia y demás piezas,  para los fines indicados en la  parte motiva de esta  sentencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ     ALBERTO ARANGO MANTILLA

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMAN AYALA MANTILLA

TARCISIO CACERES TORO    JESUS Ma CARRILLO BALLESTEROS

               -ausente con permiso-

REINALDO CHAVARRO BURITICA     MARIA ELENA GIRALDO  GOMEZ

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

JESUS Ma. LEMOS BUSTAMANTE LIGIA LOPEZ DIAZ

         -Aclara Voto-

ROBERTO MEDINA LOPEZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO MARIA INES ORTIZ BARBOSA

NICOLAS C. PAJARO PEÑARANDA      JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

         -ausente con permiso-

DARIO QUIÑONES PINILLA      GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Irretroactividad

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0098-01

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ Y CARLOS VALERA PEREZ

Consejero Ponente: Juan Angel Palacio Hincapié

Providencia del 4 de septiembre de 2.001

Estoy en desacuerdo con la idea de que aplicar la Constitución a situaciones ocurridas antes de su vigencia, significa darle efecto retroactivo a ella, en el caso de la indebida destinación de dineros oficiales que es uno de los cargos formulados al Senador desinvestido. Lo que sucede es que no se le puede castigar por haber sido condenado y repetir el castigo por el hecho que motivó la condena penal, pues eso es un auténtico bis in idem.

Además, la Constitución no es como la ley que admite con generosidad el impacto de la retroactividad, puesto que si la primera es norma fundante del Estado o según el fallo, organizadora del Estado, eso depende del fenómeno político que provoque, pues no puede la Constitución nueva mantener instituciones del viejo Estado, como si fuera posible que coexistieran dos realidades sociales encontradas. Eso sería un contrasentido.

Cordialmente,

ROBERTO MEDINA LOPEZ

Consejero

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia por incurrir en indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Cobro de salarios estando detenido cumplimiento sentencia penal

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2001)

Radicado número: 11001-03-15-000-2001-0098-01

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Y OTRO

PROVIDENCIA DE 4 DE SEPTIEMBRE DE 2001

C.P. Doctor JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Comparto la decisión mayoritaria que decretó la pérdida de investidura del ex senador JOSE ANTONIO GOMEZ HERMIDA, como consecuencia de la condena penal que le fue impuesta por la Corte Suprema de Justicia por el delito de peculado.

Aclaro mi voto porque considero que en el presente caso también se probó la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 183 numeral 4º de la Constitución Política por indebida destinación de dineros públicos.

Por mandato expreso constitucional, solamente dos de las causales previstas para la pérdida de investidura resultan inaplicables cuando media la fuerza mayor: La inasistencia a las sesiones plenarias (Art. 183-2 C.P.)  y la posesión del cargo de congresista fuera del término establecido (Art. 183-3 C.P.). Para las demás - entre las cuales se ha previsto la indebida destinación de dineros públicos (Art. 183-4) - la fuerza mayor no exime de responsabilidad. Por ello considero que desde que el demandado fue detenido y por lo tanto, no pudo desempeñar sus funciones, desapareció la causa jurídica válida para devengar el salario.

La excusa de la detención, en tanto constituye fuerza mayor,  es válida para no incurrir en la causal de pérdida de investidura por inasistencia a las sesiones del Congreso (Art. 183-2), pero no es válida para recibir y apoderarse de salarios cancelados con dineros públicos que no han sido ganados con el trabajo (Art. 183-4) y que, por lo demás, no encajan en las exclusiones previstas para este efecto en el artículo 90 de la ley 5a de 1992.

En efecto, desde que el Congresista tuvo conocimiento de la condena inferida debió rechazar los pagos de los salarios que sabía no podía devengar o, debió reintegrarlos de manera inmediata.  Sin embargo, esto no ha ocurrido.  

Jurídicamente, desde la ejecutoria de la sentencia penal condenatoria, 23 de enero de 2001,  los salarios y prestaciones que le fueron cancelados carecen de causa válida y por lo tanto, al no haber devuelto al Congreso los pagos realizados por los días comprendidos entre el 24 y el 31 de enero de 2001, se apropió de dineros públicos que no le podían pertenecer con lo cual destinó indebidamente los recursos estatales, generándose la referida causal.

Una conducta honrada y honorable habría sido la devolución de los sueldos cancelados desde que dejó de laborar, hecho que no se probó en el Proceso. Lo indigno no es haber recibido los salarios que no ganó; es haberse quedado nuevamente con lo ajeno, con lo que no le pertenece.

LIGIA LOPEZ DIAZ

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Aplicación de causal a congresista elegido después de la constitución de 1991 no constituye aplicación retroactiva de aquella

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0098-01

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ y CARLOS VALERA PÉREZ

Referencia: Solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador JOSÉ ANTONIO GÓMEZ HERMIDA

ACLARACIÓN DE VOTO

Se dijo en la sentencia que la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura no podía ser admitida respecto de hechos anteriores a la vigencia de la Constitución, porque ello significaría su aplicación retroactiva.

Ciertamente, las normas jurídicas, en general, solo dispones para el futuro, a partir de su vigencia, no antes - y las normas constitucionales no son una excepción - , por lo mismo no regulan hechos anteriores, que se causan y existen desde el momento mismo en que tales acaecen.

Pero no se da efecto retroactivo a la Constitución cuando se aplica, en lo que concierne, a quienes hubieran adquirido la calidad de congresista con posterioridad , esto es, que desde que entró en vigencia la Constitución que hoy rige y a partir de entonces no puede ser congresista quien hubiera dado destinación indebida a dineros públicos.

MARIO ALARIO MENDEZ