PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia de concurso de causales de desinvestidura / CONCURSO DE CAUSALES - Improcedencia en pérdida de investidura
La solicitud principal del actor en el sentido de que se estime el concurso de varias causales de pérdida de investidura, no es procedente. Es preciso señalar que ni el artículo 183 de la Constitución Nacional que establece las causales de pérdida de investidura de Congresista ni la Ley 144 de 1994, que regula el procedimiento de esta acción, prevén la figura del concurso de causales. Esta institución no es de recibo en este proceso de naturaleza político – disciplinaria porque sólo se estatuye una sanción: "la pérdida de investidura". El concurso de hechos sancionables tiene por finalidad evitar la sumatoria de las penas correspondientes a distintos hechos cometidos con una sola conducta.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia porque tráfico de influencias no fue "debidamente comprobado" / TRAFICO DE INFLUENCIAS - Improcedencia de desinvestidura por no hallarse "debidamente comprobado"
Acreditada como está en el expediente la calidad de congresista del demandado, corresponde a la Sala determinar si existe el acervo probatorio para establecer de manera fundada que el Representante incurrió en la causal invocada. (Art. 183.5 C.P.). No encuentra la Sala elementos probatorios que permitan establecer la existencia de la conducta en la forma como lo exige la Constitución o sea que esté "debidamente comprobado" el tráfico de influencias, por cuanto no hay prueba suficiente para decir que el Congresista recibió, se hizo dar o prometer para sí o para un tercero un beneficio. Por lo anterior, no prospera el cargo.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Gestión ante entidad pública / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE CONGRESISTA - Violación por gestión ante entidad pública / GESTIÓN ANTE ENTIDAD PUBLICA / Procedencia de desinvestidura de congresista que incurrió en esta causal / RECOMENDACIÓN - De empleado para servicio público
La Sala reitera que de la conversación telefónica entre MARIO RINCÓN PEREZ y VITERLICIA PINZON, cuyo contenido fue reconocido dentro de este proceso, el testimonio de la señora Pinzón, la comunicación dirigida al 'doctor Mario', la declaración de la Secretaria General de la ESAP sobre las funciones que en la práctica cumplía la Jefe de Personal y el testimonio de HAROLD VIVAS, constituyen pruebas que apreciadas en su conjunto, llevan a la Sala a la convicción de que efectivamente el Representante gestionó el trámite de vinculación de personal recomendado suyo ante la ESAP y por consiguiente incurrió en la causal de violación del régimen de incompatibilidades contemplado en el artículo 183 de la Constitución Nacional. Para la Sala la conducta sancionable no es la expedición de recomendaciones, por si sola no reprochable según reiteradamente lo ha manifestado esta Corporación, sino la actividad indebida desplegada por el Congresista de exigir a un funcionario público que le tramite la celebración de contratos de prestación de servicios en la entidad con personas en las que demuestra su especial interés. Si los congresistas intervienen en las entidades públicas para colocar en ellas sus "fichas" de cualquier orden, ello posibilita el manejo indirecto de tales entes, con lo cual pierden su independencia y se compromete y desvirtúa una de las funciones más relevantes del Congreso: El ejercicio del control político. Por lo expuesto, prospera el cargo.
DOCUMENTO PUBLICO - Transcripción de llamada telefónica interceptada / GRABACIÓN TELEFÓNICA - Naturaleza de la prueba. Trámite probatorio
Precisa la Sala la naturaleza de la grabación como prueba: se trata de un documento conforme lo señala el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, su transcripción tiene el carácter de documento público por cuanto fue otorgado por un funcionario público en ejercicio de su cargo y por razón de sus funciones, es auténtico, porque se presume tal condición (Art. 252 ib.) y no ha sido tachado de falso en la oportunidad prevista en el artículo 289 ib. Además fue suscrito por quienes tenían la autorización legal y bajo la gravedad del juramento.
(01/07/17; Sala Plena, AC-0063, Ponente: Dra. MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA, Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Y OTRO)
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejera ponente: MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil uno (2001).
Radicación número: 11001-03-15-000-2001- 0063-01(AC)
Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Y OTRO
Procede la Sala a decidir la solicitud de pérdida de investidura del congresista Mario Rincón Pérez Representante a la Cámara por Bogotá, presentada por los ciudadanos Pablo Bustos Sánchez y Myriam Elizabeth Bustos Sánchez.
ANTECEDENTES
Se fundamenta la petición en los hechos que se resumen a continuación (fl 2 a 9):
El representante a la Cámara Mario Rincón Pérez fue elegido por el período 1998 - 2002, se posesionó y ejerció el cargo y es miembro de la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara desde hace más de 4 años pues había sido elegido representante para los dos períodos inmediatamente anteriores.
Las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Anticorrupción señalan que el congresista utilizaba a la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP - como su bolsa de empleo personal, que recomendaba, presentaba e imponía sus cuotas y manejaba la institución en materia contractual durante los dos últimos años desde enero de 1999, con violación de los principios de selección objetiva, eficiencia, eficacia y economía en la contratación pública. Sus iniciales aparecían en varios listados de contratistas de la ESAP.
La Escuela cuenta con una planta de personal fija de cerca de 400 funcionarios pero desde 1999 hasta la fecha ( - III - 2001) se vincularon cerca de 800 personas, de manera abiertamente irregular, mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, con costo superior a los $2.000 millones y por lo menos 154 de los vinculados son cuota directa del demandado, por lo cual el 14 de febrero de 2001 la Fiscalía compulsó copias para ante la Corte Suprema de Justicia para investigarlo penalmente. Según la Contraloría General, entre enero y agosto de 1999 se vincularon 305 contratistas y en la planta figuraban 283 cargos (49 vacantes) lo que según el ente fiscal refleja "el desborde en la contratación de servicios personales" en la época del Director (hoy asegurado) Guillermo Cuervo Clavijo, cuota política de Mario Rincón, al igual que la Secretaria General Ana Yesmín Carreño de Ochoa.
Las irregularidades consisten en la actividad de recomendación o referencia, de gestión, determinación, inspección y aprobación de vinculaciones por el demandado, y se refieren a las órdenes y contratos de prestación de servicios en el período señalado, con ostensible transgresión de las normas de contratación y austeridad y de las incompatibilidades parlamentarias, con el agravante de ser el demandado miembro de la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara desde 1994.
Las gestiones del demandado derivaron en prácticas de nómina paralela al determinar la contratación de servicios personales y otros, sin el lleno de los requisitos legales, sin atender las exigencias de la Ley 80 de 1993, y según la Fiscalía, sin determinar las necesidades del servicio, el personal requerido, ni los criterios técnico - administrativos para la selección de contratistas. La razón de las vinculaciones atiende a la cuota del grupo político o al cupo de contratación.
El Representante ha reconocido que a varias personas vinculadas a la ESAP las conoce por lazos de amistad, filiación política, parentesco e incluso por actividades deportivas, y se hace referencia al anterior Director así como al actual quien fue contratista de la entidad entre el 1° de febrero y el 30 de diciembre de 1999, a la Secretaria General, a una prima y a una sobrina del demandado y a la hija y al hermano de su asistente en el Congreso.
El congresista admitió haber postulado (no recomendado) el nombre de unos profesores (El Tiempo de 22 de febrero de 2001), haber referenciado personas (El Tiempo febrero 26 de 2001) entre ellas a su sobrina porque el Director "la conocía y me preguntó que estaba haciendo ella, que si ya se había graduado de arquitectura porque necesitaba hacer unas remodelaciones y por eso la contrató. Acaso mi sobrina no tiene derecho al trabajo, a ella no le han objetado su trabajo. - (El Espectador lunes 26 de febrero, p.p. 2B )" (fl. 5).
El ex - coordinador de deportes de la ESAP aseguró a la Fiscalía que cuando existía una vacante en la entidad él llamaba al representante, quien si tenía candidato se lo enviaba y en caso contrario lo autorizaba para que lo consiguiera. El mismo funcionario señaló que "el Presidente de la República le había entregado la ESAP a Rincón para que él pusiera candidatos o hiciera nombramientos allá de acuerdo con las necesidades" (fl. 5).
Dentro de las pruebas recabadas por la Fiscalía General de la Nación se hallan grabaciones que comprometen a Mario Rincón en la millonaria nómina paralela. Estas se lograron mediante la interceptación de varias conversaciones telefónicas como la sostenida con la Jefe de Recursos Humanos de la ESAP (hoy detenida), con quien se consultan y conciertan vinculaciones.
La misma funcionaria envió comunicación en papelería oficial de la ESAP al congresista Rincón en la que solicitó autorización para contratar 9 personas, con nombres y apellidos así como cargo y dependencia o unidad, en donde se expresa "DR. MARIO: someto a su consideración el listado de personas enviado por el Director Nacional, quien solicita se efectúe el trámite para su vinculación" (fl. 5). Este documento se recaudó por el CTI el 28 de junio de 2000, misiva recibida en la oficina del demandado y respondida desde su fax, o sea que éste gestionaba y aprobaba las vinculaciones en la ESAP y éstas se realizaron para el caso de la mencionada lista.
Se citan siete casos de personas vinculadas como cuota del congresista según listado elaborado por la ESAP, prueba obtenida por el CTI. Un abogado que solicitó su vinculación a la entidad fue remitido al congresista quien le expresó que el puesto solicitado lo tenía ocupado.
Se anotan nombres con cargos y remuneración de recomendados, así como de integrantes de la nómina paralela, según los listados oficiales respectivos (fl. 7) y se indica el caso de la biblioteca cuya Coordinadora de la Unidad afirma que se vincularon 16 contratistas en esa dependencia, que tenía 3 funcionarios de planta y que entre aquéllos estaba el mensajero personal del demandado y recomendado por el mismo, Alexander Duque Acevedo quien carecía de formación mínima para el cargo, quien no iba a trabajar, quien fue vinculado como auxiliar de servicios bibliotecarios en 1999 y quien sólo ha oficiado como mensajero personal del demandado.
Por los hechos mencionados la Fiscalía profirió medidas de aseguramiento contra funcionarios y ex - funcionarios de la ESAP. El ex - Subdirector Administrativo y Financiero y el Contratista Asistente de esta Subdirección, entre otros, se percataron de la manipulación de las vinculaciones y contrataciones por parte del demandado.
En varios listados elaborados por la ESAP sobre contratos y órdenes de prestación de servicios figuran referencias directas al congresista Mario Rincón bajo las iniciales de su nombre, aprobando la vinculación, dando el visto bueno y consignando su anuencia.
Según la Contraloría General de la Nación "Las unidades en las que se encuentra una mayor evidencia respecto de la existencia de planta paralela en la ESAP son el centro de investigaciones (775% de la planta fija), la división de personal (725% de la planta fija), división de bienes y servicios ( 500% de la planta fija) y la unidad de mantenimientos y servicios de trabajadores oficiales (467% de la planta fija)" (fls. 8 y 9).
Según denuncias en poder de la Fiscalía, el 29 de enero de 2000 la crisis en la institución desembocó en actos de intimidación y violencia física contra la vida e integridad personal de algunos estudiantes de la ESAP que al parecer trataron de obtener información y documentación sobre los hechos de la presente demanda (El Espectador, pág. 2B, lunes 26 de febrero de 2001)
CAUSAL INVOCADA Y CONCEPTO DE VIOLACION
Invoca el accionante como causales de pérdida de la investidura las previstas en los numerales 1º y 5º artículo 183 de la Constitución Política y en relación con el régimen de incompatibilidades violación de los numerales 2 y 4 del artículo 180 ib y solicita de manera subsidiaria que se estime concurso entre el tráfico de influencias y la gestión (violación al régimen de incompatibilidades), precisando que las conductas enrostradas al demandado pueden encuadrarse en cualquiera de las tres causales de pérdida de investidura. Indica que adicionalmente se habría determinado y consumado la indebida destinación de dineros públicos y el detrimento al patrimonio público derivado de la ostensible violación de las normas de austeridad y los principios rectores de la contratación pública, de acuerdo con los fundamentos que a continuación se exponen:
Tráfico de influencias.
El Constituyente del 91 para la consagración de dicha causal "contempló la necesidad de asegurar que el Congresista no utilice su poder o influencia sobre otras ramas del sector público o sobre la comunidad en general para obtener privilegios".
Se trata de una sanción constitucional y autónoma que no precisa sanción penal previa como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-319/94 que declaró inexequible el artículo 297 de la ley 5ª de 1992.
Según la jurisprudencia, para la estructuración de esta causal se precisan cuatro elementos, a saber:
1. Que se trate de una persona que ostente la calidad de congresista.
2. Que se invoque esta calidad o condición.
3. Que se reciba, haga dar o prometer para si o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones.
4. Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que se
encuentre conociendo o haya de conocer.
La primera exigencia está demostrada como quiera que el demandado fue electo representante a la Cámara por Bogotá, para el período 1998-2002, y ha ostentado dicha calidad.
El segundo elemento vendría de manera implícita por sus actuaciones, el público conocimiento de su calidad de congresista y su reconocida imagen en la vida pública y por haber accedido a una cuota de manejo en la administración pública. Se destaca su intervención para la designación de directivos de la institución y la consulta permanente y aprobación de varios de los contratistas.
Lo anterior lleva al evidente resultado reprochable, cual es la preexistencia de un acuerdo previo y la imposición y subordinación de los contratantes o nominadores de la entidad para obtener la posterior vinculación de sus recomendados, pues la gestión del parlamentario no se limitó a determinar los cuadros directivos de la ESAP, sino que incluso asumió por su propia cuenta y riesgo funciones propias de tales directivos (contractuales y nominadoras), hasta el punto que éstos solo suscribían las órdenes de servicios o los contratos de prestación de servicios.
Recaba sobre las aceptaciones expresas o reconocimiento de las recomendaciones que hicieran los directivos de la ESAP y sobre las manifestaciones de sus vínculos políticos y de amistad.
Violación al régimen de incompatibilidades.
Los hechos que soportan esta causal están dados no solo por la recomendación, sino por la imposición, por impartir la aprobación y el visto bueno de un grueso número de contratistas y de prestadores de servicios personales, y en la práctica por vincularlos el mismo congresista a la ESAP, ya que lo único que hacían los directivos de la institución era servir de soporte para la formalización, sin el más mínimo reparo frente a las normas de austeridad y contratación pública. Es decir que el demandado a sabiendas, no solo ofició como legislador, sino como administrador monacal, director de hecho de la ESAP y co-administrador.
En el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992 se conceptúa la incompatibilidad como todos aquellos actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de sus funciones, con el fin de velar por el derecho a la igualdad y evitar que su condición constituya una situación de privilegio en menoscabo de la comunidad.
A los congresistas les está prohibido gestionar, en nombre propio o de un tercero, asuntos ante las autoridades públicas. Gestionar significa hacer diligencia, desplegar una acción determinadora de una voluntad contraria a derecho que se inscriba dentro de la esfera de privilegios, que para el caso va ligada con la vulneración del derecho de igualdad y de la prevalencia del interés particular, cuando se antepone la condición revestida de poder, para derivar en la consecución de ventajas y privilegios no justificados.
Se configura la causal por cuanto el representante a la Cámara, con base en el privilegio parlamentario participó, incidió y determinó, en la selección de los candidatizables promocionando a sus recomendados, particularmente cuando los mismos fueron efectivamente contratados contra los principios de la Ley 80 de 1993.
Los contratos de prestación de servicios personales o nómina paralela, así como los de servicios y suministros reseñados en los "hechos", no obedecen a las excepciones taxativas de orden público, pues ellas se hallan referidas en materia contractual a la entidad pública y no a las personas que quieren contratar con ésta. Tampoco se trata de una denuncia o queja formulada ante autoridad pública ni de intervenir a nombre del Congreso en una asamblea general de accionistas, aparte de que esta modalidad no exige necesariamente resultados, sino que se trata de una punición de mera conducta, independiente de la efectividad de la intervención parlamentaria, como lo ha sentado la jurisprudencia.
El demandado no solo gestionó los contratos, sino que avanzó en la conformación y abultamiento de una nómina paralela, que impuso por su condición de cercanía y afinidad política, quebrando su promesa de respeto y transparencia no solo en lo político sino en lo jurídico.
Indebida destinación de dineros públicos
Mediante sentencia C-319/94 la Corte Constitucional declaró inexequible el fenómeno introducido alrededor de la conformación de presupuestos de orden penal para efectos de la procedibilidad de la pérdida de investidura, por esta causal o cualquiera otra de rango constitucional, criterio que reiteró el Consejo de Estado en sentencia de octubre 19 de 1994 proceso AC-2102.
Atendiendo la definición de "administración" en su acepción económica, el congresista no tiene por regla general en razón de sus funciones, la administración o custodia de bienes del Estado, los que recibe son a título de destinatario para sufragar necesidades de transporte y estadía en cumplimiento de una comisión oficial al extranjero, siempre que dicha misión se cumpla, es decir son bienes de su propiedad sujeta a la condición de la ejecución de un encargo oficial.
Las siguientes consideraciones permiten derivar la responsabilidad del demandado por cuanto con su actuar positivo - vinculación de un grupo de personas a la ESAP que no reunían los requisitos mínimos de ley, ni la idoneidad e incluso el destinarlos después de vinculados a la ESAP para realizarle servicios de mensajería, su intromisión abierta en la selección y vinculación de personal - se llegó a la violación de normas de contratación, suplantación de competencias y abrogamiento de facultades nominadoras o administrativas, con la plena conciencia del daño patrimonial a la institución y al Estado que se dio por miles de millones de pesos.
Esta consideración se hace más protuberante cuando muchos de los contratos eran innecesarios o fútiles, razón por la cual ha sido considerada una planta paralela de personal, sobre la cual debió exigir - no solo por sus recomendados, sino por ejercer una función de control sobre la institución en materia contractual - , que se cumplieran las normas expedidas por el Congreso y solicitar la participación de los órganos de control y vigilancia competentes, conductas omisivas que encuadran con el deliberado ánimo de conseguir para terceros un beneficio desproporcionado e ilegal con pleno conocimiento de causa.
El demandado estaba obligado a respetar y mantener la tutela y cuidado sobre el patrimonio público así como el acatamiento a la Ley 80 de 1993 y no obstante dirigió su voluntad a la producción de un resultado contrario a derecho, ampliamente precisado en los "hechos".
Estos bienes y recursos no pertenecen al patrimonio del demandado cuyo cuidado constituye un mandato legal y que por los anotados hechos causaron menoscabo patrimonial del Estado.
El propósito de servir al interés público no se cumplió y hubo graves irregularidades, con transgresión de los principios de transparencia, economía, austeridad y selección objetiva de la Ley 80 de 1993. De estas irregularidades han dado cuenta la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Auditoría General en la esfera de sus competencias y es así como la Fiscalía tiene varios altos directivos impuestos por el demandado privados de la libertad, y ha compulsado copias para que se investigue penalmente al congresista Rincón.
El Representante no solo recomendó sino que determinó la desviación de recursos públicos mediante una fingida forma con apariencia contractual que derivó en provecho ilícito, por tanto la afectación pecuniaria se materializó y consumó, mediante actos voluntarios dirigidos a producir un resultado antijurídico.
La realización de contratos con un mismo objeto, gastos innecesarios y adquisiciones sin el lleno de requisitos formales, llevaron a que se perdieran dineros del patrimonio público. Y es aquí donde la "trapisonda" dirigida a asaltar el patrimonio público, no podría tener como única explicación el despliegue defraudatorio de unos directivos, ya que esta maniobra solo constituyó el medio para hacerse a la voluntad contractual de una institución pública para a su turno redistribuir y condicionar el manejo de cuotas políticas.
Finalmente invoca el artículo 296 de la Ley 5ª de 1992 y demás disposiciones concordantes.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
Por conducto de apoderado dio contestación a la demanda el señor Representante Mario Rincón Pérez. En su defensa aduce los argumentos que se resumen así:
Desconoce la existencia de investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación en relación con los contratos celebrados con la ESAP, en la cual se le haya mencionado y niega que haya determinado o presionado para que se vinculara a alguna persona a la ESAP así como tener cuota política o haber intervenido en las decisiones y la administración de esa entidad.
El señor Representante carece de atribuciones para realizar conductas como violar las normas sobre austeridad o los principios de eficiencia, eficacia, selección objetiva y economía en la contratación pública, porque la labor de la ESAP es ajena al ejercicio de las funciones como congresista.
Niega que 154 órdenes o contratos de servicios sean cuotas del señor Representante.
Desconoce que la Fiscalía General de la Nación haya compulsado copias para ante la Corte Suprema de Justicia para que se le investigue penalmente y que la Contraloría General de la República haya adelantado investigación en relación con la contratación de la ESAP.
Sostiene que Guillermo Cuervo Clavijo no es cuota política suya por cuanto no tiene capacidad para influir en el señor Presidente de la República en el nombramiento de cualquier funcionario del Estado.
Niega que la señora Ana Yezmín Carreño de Ochoa sea cuota política por cuanto es al Director de la ESAP a quien compete tal designación y manifiesta no haber realizado en la ESAP actividades de recomendar, referenciar, gestionar, imponer y aprobar vinculaciones para prestación de servicios.
Acepta que conoce a algunas de las personas que prestan servicios en la ESAP pero niega su participación en tal vinculación a la entidad.
Afirma que las referencias sobre algunos profesores para que se vincularan a la ESAP estuvieron fundadas en las calidades profesionales y académicas de ellos, lo cual permite deducir la bondades que para la entidad representa contar con profesionales idóneos y de gran trayectoria en el campo de la docencia.
En cuanto a la vinculación de la señorita Luz Andrea Vaca Rincón, sobrina del señor Representante, indica que obedeció directamente a la voluntad del Director de la ESAP quien conocía sus calidades académicas y profesionales y afirma que algunos apartes que aparecieron en la prensa escrita de Bogotá no son expresiones emitidas por el señor Representante Mario Rincón.
Dice no ser cierto que Lázaro Ocampo Arias le solicitara candidatos al señor Representante y desconoce que el señor Ocampo tuviera dentro de sus funciones la de designar personal en la ESAP.
Desconoce la existencia de grabaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación.
Niega haber recibido una comunicación de María Viterlicia Pinzón solicitando autorización para nombrar a nueve (9) personas en la ESAP, aunque acepta conocer a la señora.
En relación con las causales invocadas por el demandante en la solicitud de pérdida de investidura, el apoderado aduce lo siguiente:
a. Tráfico de influencias debidamente comprobado. Ante la falta de reglamentación legal de esta causal como un tipo propio de responsabilidad política y generador de la sanción disciplinaria de pérdida de investidura, se acude para la defensa, a las pautas que ha señalado el Consejo de Estado con el ánimo de determinar los elementos que la estructuran. Al efecto cita la sentencia de 30 de julio de 1996, expediente NºAC-3640.
Afirma que el demandado no incurrió en la conducta sancionable dado que en ningún momento realizó las prácticas que se le atribuyen para sustentar esta causal. Aduce que no determinó los cuadros directivos de la ESAP, pues al Director de dicha entidad lo nombra el Señor Presidente de la República y no puede concluirse que persona alguna pueda influir de manera determinante en las decisiones que adopte en ejercicio de la facultad nominadora.
El fin pretendido por el Constituyente al erigir el tráfico de influencias comprobado como causal de pérdida de investidura fue el de buscar que el Congresista prevalido de su posición pudiera determinar en otros funcionarios de la Administración la adopción de alguna decisión en su provecho o de un tercero, en absoluta separación del cumplimiento del fin que persigue la función administrativa.
Supone esta causal la capacidad de influencia que tiene quien la practica sobre el sujeto pasivo de tal conducta. Ese poder no puede predicarse de funcionario alguno en frente del Señor Presidente de la República.
No asumió el Representante funciones contractuales y nominadoras que corresponden a las directivas de la ESAP y tampoco es cierto que haya determinado la celebración de contratos en esa entidad o que se celebraran con su aprobación.
En sentencia de 1º de julio de 1999, expediente AC-7083 quedó claro que la sola mención de nombres que alguien haga de un servidor público en su hoja de vida, indicaría solamente el conocimiento personal y de ello no puede inferirse o deducirse ni la realización de gestiones ni la posibilidad de tráfico de influencias.
Por lo anterior solicita que se declare que no se dan los elementos que estructuran esta causal.
b) Violación al régimen de incompatibilidades por gestión ante autoridades públicas. El señor Rincón Pérez no ha realizado actividad alguna ante la ESAP tendiente a lograr la realización de negocio jurídico entre esta entidad y terceros y menos aún ha promocionado o recomendado a personas que terminaron contratadas.
Si en alguna oportunidad referenció a alguien, ello obedeció al beneficio que para la entidad tenía contar con profesionales de amplia proyección académica pero la sola referencia en modo alguno constituye la gestión de negocios ante entidad pública en favor de terceros, actitud que el constituyente erigió como transgresora del código de conducta intachable que debe ser observado por los miembros del Congreso de la República.
Esta prohibición busca impedir el aprovechamiento indebido de la calidad de congresista para lograr en favor propio o de terceros la celebración de contratos en entidades estatales y el señor Representante no se ha valido de esa dignidad para gestionar la celebración de contratos ante la ESAP.
El hecho de que en alguna hoja de vida aparezca mencionado como referencia, tampoco corresponde a la gestión de negocios en favor de terceros ante la entidad, pues es un hecho que escapa al control de las personas públicas, como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de 9 de junio de 1999, expediente AC-7089.
Solicita en consecuencia declarar la inexistencia de la transgresión a esta prohibición.
c) Indebida destinación de dineros públicos. El Consejo de Estado en relación con esta causal ha entendido la posibilidad de su realización frente a quienes como ordenadores del gasto - bien porque la ley les haya atribuido tal función o porque ésta les haya sido delegada - le han dado al dinero que administran un fin diferente al que estaba destinado, independientemente de que con ello se afecte o no el patrimonio público.
Se ha aceptado también que se incurre en la conducta sancionable cuando por algún motivo ajeno a la función de ordenación del gasto, al funcionario se le ha hecho entrega de dineros públicos para el cumplimiento de una misión oficial y éste invierte los dineros en un fin diferente.
Ni una ni otra situación pueden imputarse al señor Representante por cuanto en sus funciones como Congresista no está la de actuar como ordenador del gasto en la ESAP, ni por parte de esa entidad se le ha entregado suma alguna para el cumplimiento de función oficial.
Lo sucedido en la actividad contractual de la ESAP es el incumplimiento del estatuto contractual y de las normas de presupuesto en esos trámites, funciones ajenas al señor Rincón Pérez y por ello no puede tener la calidad de sujeto activo de la causal que se invoca por lo que solicita que se declare que tampoco incurrió en ella (fl. 98 a 130).
LAS PRUEBAS
Mediante auto de 20 de abril de 2001 (fls. 136 a 143), la Magistrada Ponente profirió el auto de pruebas, atendiendo las solicitudes de las partes y del Ministerio Público, las que fueron aportadas así:
a. Prueba documental.
Por el actor: Certificación del Director Nacional Electoral de la Registraduría Nacional donde consta que el ciudadano Mario Rincón Pérez figura elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá para el período 1998 a 2002 y Copia del Informe de Evaluación al Sistema Interno Contable de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, con destino a la Contaduría General de la Nación.
Copias de las diligencias adelantadas en la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación en relación con la presunta celebración indebida de contratos en la ESAP. La primera entidad se declaró incompetente para conocer de investigación sobre el Representante.
La comunicación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en donde se indica que la Fiscalía General de la Nación ha dado traslado de las diligencias para que se investigue la conducta del Doctor Rincón Pérez.
La comunicación de la ESAP en la que se informa sobre las gestiones adelantadas para la ampliación de la planta de personal y lo relativo a las funciones propias de la contratación de servicios. Se anexan cuadros sobre contratación de personal.
Oficio de la Contraloría General de la Nación referido a la Auditoria Integral que se adelanta en la ESAP.
Informe de la División de Personal de la Cámara de Representantes sobre el personal que conforma la UTL del demandado y de la Pagaduría sobre tiempos de servicios y salarios.
Ejemplar del Diario El Tiempo de 22 de febrero de 2001 en el que en la página 2-7 se hace referencia al caso en debate.
Certificaciones de las Universidades Libre y Piloto relativas a Alexander Duque, Luz Andrea Vaca Rincón y Guillermo Cuervo Clavijo.
Rindieron testimonio ante el Despacho de la Magistrada Sustanciadora los señores: María Viterlicia Pinzón González (fls. 235 a 242 c.p.), Harold Vivas Pérez (fls. 244 a 248), José Wilson Barbosa Barbosa (fl.s 249 a 252), Dora Lilia Ocha Medida (fls. 253 a 258), Yaneth Corredor (fls. 259 a 271), Alexander Duque Acevedo (fls. 272 a 278), Raquel Cubillos (fls. 279 a 281), Tulia Andrea Santos Cubillos (fls. 288 a 290), Ramiro Alfonso Cubillos (fls. 293 a 296), Luz Stella Pérez Lombana (fls. 299 a 301), Luis A. Pacheco (fls. 304 a 307), Genaro Franco (fl.s 308 a 310) y Héctor Navas (fls. 311 a 314).
Registro Civil de Nacimiento de Luz Andrea Vaca Rincón (fl. 408 c.p.)
El auto de pruebas fue recurrido por el apoderado del demandado exclusivamente en cuanto al hecho de haber decretado algunas de ellas y fue confirmado mediante proveído de fecha mayo 4 de 2001 (fls. 192 a 198), salvo la modificación atinente a no citar al demandado para rendir declaración de parte.
LA AUDIENCIA PUBLICA
A la Audiencia Pública celebrada el 22 de mayo de 2001 asistieron el demandante Pablo Antonio Bustos Sánchez, la Agente del Ministerio Pública Doctora Lucy Yaneth Bermúdez Bermúdez, Procuradora Quinta ante el Consejo de Estado, el congresista demandado Representante a la Cámara MARIO RINCÓN PEREZ y su apoderado Dr. Alberto Rojas Ríos.
El actor intervino en la audiencia para solicitar la pérdida de la investidura del congresista demandado y en lo pertinente reiteró las causales invocadas y los hechos en que fundamentó la demanda.
Llama la atención sobre la utilización de papelería de la ESAP en las notas enviadas al doctor MARIO RINCON y concluye que no se trata sólo de cuestionar la planta paralela sino el carácter de coadministrador que impuso abiertamente el congresista en varios de sus ahijados políticos.
La señora Agente del Ministerio Público alude a la naturaleza de la acción pública de pérdida de investidura y considera que el debido proceso se entiende integrado por las previsiones de las leyes 5 de 1992, 144 de 1994 y 200 de 1995 y que las pruebas allegadas provenientes de los procesos Penal y Disciplinario merecen ser apreciadas por cumplirse una de las dos condiciones exigidas en el artículo 184 de C.P.C.
Sobre la indebida destinación de dineros señala que esta causal no está llamada a prosperar puesto que el demandado no se encontraba en posibilidad física ni jurídica de disponer del patrimonio asignado a la ESAP.
En cuanto a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y tráfico de influencias señala que se impone un tratamiento unificado, en razón a que de conformidad como sucedieron los hechos es evidente que con la misma conducta se incurrió en la doble violación.
Solicita autorización para escuchar un casette para determinar los términos familiares e impositivos que se utilizan en el mismo y una vez escuchados apartes de la grabación, concluye que se han configurado las dos causales: tráfico de influencias debidamente comprobado y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
El demandado Representante a la Cámara doctor MARIO RINCÓN PEREZ hace un recuento de su vida política dice que es un legislador honesto, abnegado, solidario, docente, íntegro y hombre de servicio y manifiesta no estar incurso en alguna de las causales de pérdida de investidura.
El doctor Alberto Rojas Ríos apoderado del Representante demandado solicita la absolución de los cargos formulados en la pérdida de investidura. Manifiesta que la grabación escuchada no es con el Director de la Escuela sino con una funcionaria subalterna, que el congresista no tiene competencia para designar servidores públicos o contratarlos, que los testimonios recepcionados en el proceso no lograron probar que el demandado hubiera invocado su calidad o condición para recibir, hacerse dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádivas de persona alguna, con el fin de obtener beneficio del Director de la ESAP.
Se refiere al valor de las pruebas trasladadas y a las garantías procesales en especial en cuanto al término del traslado de las pruebas practicadas y allegadas. Concluye que las practicadas en procesos distintos no pueden estimarse como trasladadas por haberse realizado sin la audiencia de la parte contra quien se aducen y no haberse ratificado en este proceso. Finalmente analiza la noción de tráfico de influencias desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario y solicita denegar la pérdida de investidura.
Los participantes en la Audiencia dejaron resumen escrito de sus respectivas intervenciones.
Con posterioridad a la Audiencia el apoderado del demandado presentó un escrito el día 29 de mayo de 2001 en donde controvierte la argumentación del Ministerio Público manifestada en esa diligencia y reitera la aplicación que debe darse al artículo 29 de la Carta sobre el debido proceso.
AUTO PARA MEJOR PROVEER
Mediante auto de fecha 5 de junio de 2001 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 169 inciso 2° del Código Contencioso Administrativo profirió auto para mejor proveer teniendo en cuenta que en el Decreto de pruebas se ordenaron unos testimonios que no pudieron practicarse por la inasistencia de las personas a la citación y por considerarse necesaria la ratificación de algunos testimonios rendidos ante la Procuraduría General de la Nación en relación con los hechos de la demanda.
Se citó a rendir testimonio a Lázaro Ocampo Arias, Guillermo Cuervo Clavijo, Ana Yezmín Carreño de Ochoa, Dora Luz Rayo Ramírez, Luz Andrea Vaca Rincón y Carlos Rey; se citó para ratificación de testimonios rendidos ante la Procuraduría a Lázaro Ocampo Arias y a Harold Vivas Pérez.
De las anteriores fueron practicadas las siguientes pruebas:
Se recepcionaron las declaraciones de Ana Yezmín Carreño de Ochoa, Dora Luz Rayo Ramírez, Luz Andrea Vaca Rincón y Carlos Rey.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 184 y 237-5 de la Constitución Política y 37-7 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala Plena del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción, por tratarse de la solicitud de pérdida de investidura de un congresista.
Calidad del demandado
Aparece demostrado que el señor Mario Rincón Pérez fue elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá para el período 1998 a 2002, según certificación del Director Nacional Electoral de la Registraduría Nacional que obra a folio 26, quien por lo tanto ostenta la calidad de congresista.
Cuestión previa
En primer término la Sala advierte que en la Audiencia Pública el apoderado del Congresista hizo referencia al debido proceso por estimar que el término de traslado de las pruebas practicadas y allegadas fue insuficiente para controvertirlas. Al respecto, revisado el plenario se encuentra que el auto de pruebas – en el que se decretó el traslado en discusión - fue recurrido sin que se hubiese impugnado en este aspecto, por lo cual la objeción no resulta pertinente si se tiene en cuenta que se hizo efectivo el principio de contradicción al notificar el proveído, una de cuyas manifestaciones, si no la principal, lo constituye el derecho a impugnar la decisión, mecanismo que bien le permitía discutir la eficacia del traslado por medio del recurso, que como se dijo se utilizó pero no para debatir el punto en cuestión.
Así las cosas, la actuación se ha surtido con observancia del debido proceso y por no advertir causal de nulidad se procederá a decidir.
Causales planteadas
Invoca el accionante como causales de pérdida de la investidura las previstas en los numerales 1º y 5º artículo 183 de la Constitución Política y en relación con el régimen de incompatibilidades, violación de los numerales 2 y 4 del artículo 180 ib.
El solicitante indica como pretensiones, las siguientes:
"Como petición principal se estime el concurso de causales de pérdida de investidura, Art. 183 C.P., consistente en tráfico de influencias,num 5º., violación al régimen de incompatibilidades por la gestión ante autoridades públicas, num 1º., y 180-2 íbidem, e indebida destinación de dineros públicos, num. 4. De manera subsidiaria, se solicita se esgrime el concurso entre el tráfico de influencias y la violación al régimen de incompatibilidades - gestión-. Y en último lugar se estudien en el orden de presentación siguiente" (fl.25).
La Sala observa que la solicitud principal del actor en el sentido de que se estime el concurso de varias causales de pérdida de investidura, no es procedente. Es preciso señalar que ni el artículo 183 de la Constitución Nacional que establece las causales de pérdida de investidura de Congresista ni la Ley 144 de 1994, que regula el procedimiento de esta acción, prevén la figura del concurso de causales.
Esta institución no es de recibo en este proceso de naturaleza político – disciplinaria porque sólo se estatuye una sanción: "la pérdida de investidura". El concurso de hechos sancionables tiene por finalidad evitar la sumatoria de las penas correspondientes a distintos hechos cometidos con una sola conducta.
En estas condiciones se examinará en forma independiente cada una de las causales invocadas por el actor.
1. Tráfico de influencias debidamente comprobado
El demandante sustenta esta causal en que la gestión del congresista no solo se limitó a determinar los cuadros directivos de la ESAP sino que asumió por su propia cuenta y riesgo funciones propias de aquellos - las contractuales y nominadoras - al punto que sólo en apariencia éstos suscribían las órdenes de servicio o los contratos de prestación de servicio y su labor se contraía a firmar. Agrega que los funcionarios directivos y gran parte de los contratistas, tienen vínculos políticos y de amistad con el demandado, desde hace varios años.
El apoderado del representante sostiene que éste no asumió funciones contractuales y nominadoras que corresponden a las directivas de la ESAP y que no ha determinado ni aprobado la celebración de contratos en esa entidad.
Respecto de esta causal el artículo 183 de la Constitución Nacional consagra:
"Los Congresistas perderán su investidura:
"...
"5°. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
"..."
La ley 5 de 1992 en el artículo 296 previó:
"Causales. La pérdida de investidura se produce:
"...
"5. Por tráfico de influencias debidamente comprobadas".
Reiteradamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha señalado que la causal de tráfico de influencias, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a). Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista; b) que se invoque esa calidad o condición, c) que se reciba, haga dar o prometer para si o para un tercero dinero o dádivas, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5 de 1992, en cuanto a las gestiones de los Congresistas a favor de sus regiones; y d) con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.
Como lo manifestó la Sala en sentencia del 28 de noviembre de 2000, expediente AC-11349, "La causal 'Tráfico de Influencias' presupone anteponer la investidura de congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado".
Así las cosas, acreditada como está en el expediente la calidad de congresista del demandado, corresponde a la Sala determinar si existe el acervo probatorio para establecer de manera fundada que el Representante incurrió en la causal invocada.
Consta en el expediente, principalmente en las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación y que fueron allegadas a este proceso la existencia de un vínculo entre el Representante MARIO RINCÓN PEREZ y el personal directivo de la ESAP.
En efecto, del informe elaborado por los señores José Dario Pérez Murcia y Everardo Rodríguez Cortés (v. fl. 76 y 77 (lápiz rojo) del cuaderno 2) consta el permanente contacto vía celular entre los Directivos de la ESAP y el demandado, así:
| Nombre y cargo | Fecha | Número llamadas |
| Guillermo Cuervo Clavijo, Director Nacional | 01-99 02-99 03-99 04-99 05-99 03-00 | 18 18 4 14 16 3 |
| Ana Yezmín Carreño de Ochoa, Secretaria General | 02-99 03-99 05-99 06-99 07-99 04-00 05-00 | 6 3 12 63 10 62 27 |
| Milton Alberto Gantiva, Subdirector Administrativo y Financiero | 04-99 05-99 06-99 07-99 | 15 33 58 4 |
| Harold Vivas Pérez, Subdirector Administrativo y Financiero | 04-00 05-00 | 41 17 |
El abundante número de llamadas de estos Directivos de la ESAP al celular del demandado (3338175) demuestra la estrecha relación existente entre unos y otro, de ello infiere la Sala sin duda alguna que conocían la calidad de congresista del señor MARIO RINCÓN PEREZ.
Sin embargo no encuentra la Sala elementos probatorios que permitan establecer la existencia de la conducta en la forma como lo exige la Constitución o sea que esté "debidamente comprobado" el tráfico de influencias, por cuanto no hay prueba suficiente para decir que el Congresista recibió, se hizo dar o prometer para sí o para un tercero un beneficio. No obstante, por encontrar que sí está demostrada su relación con los Directivos de la ESAP, la finalidad, que es la de lograr un resultado determinado, esto es, que la entidad contratara o vinculara personas por razón de su intervención, es aspecto que debe ser analizado al estudiar el segundo cargo.
De otro lado, del Informe de Evaluación al Sistema Interno Contable de la ESAP no puede deducirse intervención alguna del demandado en nombramientos o contratación de servicios, pues el documento sólo se refiere al manejo contable y financiero de la entidad. Los anexos de la Procuraduría General de la Nación contienen la investigación que adelanta fundamentalmente sobre contratación en la ESAP y las referencias al congresista no pueden ser apreciadas, pues se realizaron sin su audiencia, y además porque la Procuraduría se declaró incompetente para investigarlo en virtud de este proceso de pérdida de investidura, mediante providencia de 11 de mayo de 2000 del Procurador General de la Nación (v. Fl. 413 a 438).
Las pruebas aportadas por la Fiscalía son insuficientes si se tiene en cuenta que el objeto principal de ese proceso también es la celebración indebida de contratos por parte de los directivos de la ESAP y dio traslado a la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a las actuaciones del Representante. Las múltiples grabaciones de llamadas telefónicas en su mayoría recogen conversaciones en las que no participa el congresista y en las pocas en que sí lo hace, la conducta se aproxima más a la "gestión" y no al tráfico de influencias por lo cual es procedente analizar estas pruebas al estudiar el cargo. Las demás que se relacionaron en el acápite correspondiente, salvo las testimoniales, no inciden en la decisión del proceso.
Por último, observa la Sala que el actor para sustentar este cargo se fundamentó principalmente, en informaciones de prensa que si bien causaron en la opinión pública el natural repudio, carecen de respaldo probatorio y además afirma hechos que no logra demostrar, entre otras cosas, por su casi nula actividad probatoria, pues aunque solicitó abundante documentación no se percató previamente que tuviera relación directa con los hechos denunciados.
Finalmente se advierte que no logra acreditar el accionante su aserto relativo a que el mensajero personal del demandado, Alexander Duque, fue vinculado a la ESAP pues tanto en el testimonio del señor Duque como en el rendido por Dora Lilia Ochoa Medida, Jefe de la Unidad de la Biblioteca (fl. 253 a 257 c.p.), quien era su superior inmediato, se niega rotundamente tal hecho y la señora Ochoa rectifica su dicho ante la Fiscalía para indicar que el señor Duque era un empleado eficaz y que en términos generales permanecía en su lugar de trabajo.
De otro lado, las repetidas alusiones a que en un listado de personal vinculado a la ESAP se consigna al frente de varios nombres la letra M para deducir de ello que se trata de recomendados del demandado, constituyen una afirmación temeraria ya que no existe prueba en el proceso sobre la autoría y/o significado de esa letra.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
2. Violación al régimen de incompatibilidades
Para el actor los hechos que soportan esta causal están dados no solo por la recomendación, sino por la imposición, por impartir la aprobación y el visto bueno de un grueso número de contratistas y de prestadores de servicios personales, y en la práctica por vincularlos el mismo parlamentario a la ESAP, ya que lo único que hacían los directivos de la institución era servir de soporte para la formalización, sin el más mínimo reparo frente a las normas de austeridad y contratación pública. Es decir que el demandado a sabiendas, no solo ofició como legislador, sino como administrador monacal, director de hecho de la ESAP y co-administrador.
Para resolver la Sala observa que el artículo 183 de la Carta fundamental, consagra en el numeral 1, la violación del régimen de incompatibilidades como causal para que los congresistas sean sancionados con pérdida de la investidura.
El artículo 180 numeral 2 de la Constitución Política dice:
"Los Congresistas no podrán:
"...
"2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones".
Según el artículo 281 de la Ley 5 de 1992, "las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función".
La Sala, en la sentencia antes citada del 28 de noviembre de 2000, expediente No 11349, Consejera Ponente, doctora Olga Inés Navarrete Barrero, al precisar lo que significa "gestionar" indicó:
"En cuanto al verbo GESTIONAR, componente de la causal de incompatibilidad descrita en el numeral 2° del artículo 180 de la Constitución Política, la Sala Plena del Consejo de Estado tiene establecido que: "Dicho término, según el Diccionario de la Academia Española, consiste en "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta". La gestión, independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces".
La Sala Plena del Consejo de Estado , sobre el punto precisó: "Sin embargo, dado su carácter punitivo no pueden ser aplicadas mediante el razonamiento analógico, ni ser confundidas con previsiones similares, como para el caso pudiera ser el tráfico de influencias ( artículo 183, numeral 5 ° de la Constitución Política), especialmente consagradas".
La filosofía de la prohibición radica en el hecho de que, cuando es el Congresista quien realiza una gestión, de las no permitidas en la Constitución y en la ley, se rompe el principio de igualdad frente a los demás ciudadanos porque habrá preferencia o prelación en la solución del asunto, frente a los que tramitan el común de los ciudadanos."
A folio 3 del "Cuaderno dos (2)" aparece una comunicación suscrita por Viterlicia Pinzón González, quien ocupaba el cargo de Jefe de Personal, dirigida al "Dr. Mario" en la que dice: "Someto a su consideración el listado de personas enviado por el Director Nacional, quien solicita se efectué el trámite para su contratación".
En declaración rendida por la señora Viterlicia Pinzón González ante el Despacho de la Consejera Ponente, al preguntársele si conoce al Sr MARIO RINCÓN PÉREZ Representante a la Cámara "en caso afirmativo, desde cuándo y en qué circunstancias lo conoció, cuál ha sido su trato con él, cuál ha sido su comunicación, contestó, si lo conozco, como persona pública y como profesor académico, tuve la oportunidad en alguna ocasión de asistir a una conferencia sobre derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia, hace algún tiempo, yo lo conocía a él, mas no él me conocía a mi (sic), posteriormente estando en la Jefatura de Personal me llamó dos o tres veces en la primera se identificó como Representante a la Cámara y me solicitó le enviara los nombres de los contratistas que se tenían en la entidad, en ese momento me llegaba un oficio autorizado por el señor Director de la ESAP y lo copié y se lo envié, pero él me dijo que lo que requería era el nombre de todos, por cuanto se le estaba involucrando según los medios de comunicación en algo que él no tenía nada que ver, igualmente le envíe el nombre de todos los contratistas que al momento se encontraban por cuanto consideré que este documento no es privado, son documentos públicos y él como ciudadano podía conocerlos. Posteriormente la última llamada que recibí de él fue para preguntarme por el contrato de una persona que presumiblemente iba a ser contratado como carpintero, a esa persona se le había terminado su contrato y por la reestructuración en la entidad el señor Director Nacional de la ESAP del momento no había autorizado ningún contrato, el Doctor MARIO RINCÓN me solicitaba que le aligerara este contrato, pero yo le contestaba que no había sido auditado por el señor Director Nacional de quien única y exclusivamente recibía órdenes e insinuaciones para la contratación, yo le manifesté en una forma amable que hablara con el señor Director y que pronto llamaría al señor contratista llamada que nunca hice porque nunca hablé con el señor Director respecto a ese contrato, porque mi función no me permite ni voz ni voto, ni veto en la contratación administrativa ..." (v. fl. 237 c.p.)
De lo transcrito se evidencia que la señora VITERLICIA PINZÓN pretende que no existe relación de amistad con el demandante.
En la misma diligencia al preguntarle la Delegada del Ministerio Público sobre la grabación de una conversación telefónica correspondiente al 23 de noviembre de 2000 realizada con el doctor MARIO RINCÓN, la declarante reconoció expresamente el contenido de la conversación luego de darse lectura al texto (fls.384 a 386 del Informe de la Fiscalía) y manifiesta salvedad "respecto a la transcripción contenida en el folio 385 tercera línea en la cual la testigo dice 'hablé con el Director', la testigo dice que la expresión es 'hable con el Director' (...)" (subraya la Sala). La aclaración sobre la anotada expresión la hace por solicitud específica del apoderado del demandando (v. fl. 238 c.p.).
En el informe N°06706 de 30 de noviembre de 2000 rendido por el Investigador Judicial I del Grupo de Apoyo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, JAIME PARRA JIMENEZ y del cual el Coordinador del mismo certifica que dicho funcionario pertenece a la institución, adscrito a ese Grupo y que firma el informe bajo la gravedad del juramento, dicho informe corresponde a la Orden de Trabajo N°3980 CTI-GAT y a la Resolución de Aprobación DNF 3763 de 2 de noviembre de 2000 expedida por la Directora Nacional de Fiscalías (fl. 353, c. #2 lápiz rojo) y que se refiere al informe parcial de abonados telefónicos, en relación con la conversación sostenida el 23 de noviembre de 2000 efectuada por MARIO RINCÓN a MARÍA VITERLICIA: él dice que: "tiene un amigo EDUARDO CRISTANCHO; VITERLICIA dice si; Dr. RINCON dice que vamos hacer con él; VITERLICIA dice hablé con el director; Dr. RINCON dice yo ya, él había dicho y me dijo mira hay un problema quedó faltando la señora que hace de auxiliar de enfermería y quedó faltando el carpintero y el electricista y yo le dije que eso si es problema de usted miren a ver que hacen; VITERLICIA dice el carpintero se requiere, CRISTANCHO se requiere, yo habló con él mañana; Dr. RINCON dice aquí lo tengo aquí al frente ya el hombre no aguanta más; VITERLICIA dice hay pecadito yo mañana hablo con el Director; Dr. RINCON dice ayúdeme dígale mire Director no es un cargo más, es que aquí se requiere un carpintero y él es un carpintero por naturaleza; VITERLICIA dice el electricista si de pronto no podría decir nada porque; Dr. RINCON dice no hablemos de él, Eduardo, entonces que hago dígame, yo tengo aquí a EDUARDO él quiere es ir a firmar, no más; VITERLICIA dice si, si mañana yo hablo con el Director; Dr. RINCON dice y mañana que llegue a qué horas; VITERLICIA dice no que venga mañana; Dr. RINCON dice pero no me lo va a porque el tipo está muy, mejor dicho él no puede esperar mucho allá a que hora lo atiendes; VITERLICIA dice Dr. y porque mejor yo no hablo con el doctor SCHEMBRE y lo llamo a CRISTANCHO; Dr. RINCON dice bueno okey listo; VITERLICIA dice mejor, este doctor de sistemas ya se posesionó hoy; Dr. RINCON dice mira mijita estamos muy demorados y qué paso con el resto y mire sabe que me acaba de decir yo a él le entregué otra tanda digámoslo así y que ha pasado con esa gente; VITERLICIA dice es que han soltado de uno a uno, de a uno, de a uno; Dr. RINCON dice y eso porqué así; VITERLICIA dice no se, de a uno entonces que este de pronto de a uno o me llama y me dice uno, entonces así sea de contrato de uno; Dr. RINCON dice no, no, pero así me tienen loco aquí, yo estoy que cuelgo la toalla, entiéndeme, no, no en serio es que esa presión es terrible aquí; VITERLICIA dice si, es que hoy me llamaron de allá para preguntar por este señor ay es que no me acuerdo el de sistemas y yo le dije que ya se había posesionado inclusive él se posesionó el 17 el Dr. RINCON dice quien? DUARTE?; VITERLICIA dice DUARTE hace rato se posesionó; Dr. RINCON dice FRANKLIN?; VITERLICIA dice no, Franklin no era de la Unidad este; Dr. RINCON dice a yo se quien NEIVA?; VITERLICIA dice NEIVA eso si Neiva ;Dr. RINCON dice seguro que se posesionó bueno eso me tranquiliza; VITERLICIA dice, señor hoy o ayer en un 17, Dr. RINCON dice pero mi amor ayúdeme estoy muy preocupado que está muy lento ese proceso, es que imagínate mira empezamos el primero y estamos al 24 y no han terminado y yo no puedo desgastarme más con eso, yo tengo que entregar un informe a la Universidad, tengo que la semana entrante y no me han dejado un minuto porque todo el día es arregle líos de esos; VITERLICIA dice si señor; Dr. RINCON dice ayúdeme mamita por Dios; VITERLICIA dice con mucho gusto y se despiden." (fls 384 a 386).
Destaca la Sala los términos familiares y de gran confianza que utilizan los interlocutores en la conversación, lo cual contradice lo manifestado por la señora PINZON en su testimonio antes transcrito en cuanto a que su relación con el Congresista no es de amistad.
De la grabación se observa la manifiesta presión que ejerce el Representante para que se le resuelvan con prontitud los asuntos que aún estima pendientes y la indebida intervención del mismo en lo relacionado con la vinculación de personal en la ESAP. Como consta en el acta de Audiencia Pública, la referida grabación fue escuchada parcialmente en esta diligencia, sin que la parte demandada hubiese hecho objeción con excepción de lo anotado sobre que el diálogo no se realizó con el Director de la ESAP.
Precisa la Sala la naturaleza de la grabación como prueba: se trata de un documento conforme lo señala el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, su transcripción tiene el carácter de documento público por cuanto fue otorgado por un funcionario público en ejercicio de su cargo y por razón de sus funciones, es auténtico, porque se presume tal condición (art. 252 ib.) y no ha sido tachado de falso en la oportunidad prevista en el artículo 289 ib. Además fue suscrito por quienes tenían la autorización legal y bajo la gravedad del juramento.
Esta grabación se realizó el 23 de noviembre de 2000. Previamente la Directora Nacional de Fiscalías aprobó la interceptación de las comunicaciones, entre otras al abonado telefónico 2224236 (número del que se realiza la conversación grabada), ordenada el 1° de noviembre de 2000 por el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D. C., adscrito a la Unidad de Derechos Humanos, dentro del radicado N°761. (fl. 353 c. #2 lápiz rojo).
A este proceso de Pérdida de Investidura fue allegada la grabación en cumplimiento del decreto de pruebas, se dió traslado de éstas sin que la parte demandada la hubiera objetado (fl. 406 c.p.).
Reitera la Sala que el contenido de tal grabación fue reconocido por la interlocutora del doctor MARIO RINCÓN, señora VITERLICIA PINZON dentro de la diligencia testimonial con la salvedad que ya se indicó, reconocimiento que se hizo con la presencia y participación del apoderado del demandado, y que dicha grabación fue escuchada en la Audiencia Pública sin que se presentara objeción alguna por parte del Congresista o su apoderado, ni en cuanto a su contenido, ni a la identidad de los interlocutores.
Para la Sala esta prueba se practicó con los requisitos legales y por consiguiente se cumple lo ordenado en el artículo 29 de la Constitución Política, tanto por la forma en que se allegó como por el respeto al derecho de defensa pues se dio la oportunidad de controvertirla.
En estas condiciones se tiene que la declaración de la Sra Viterlicia (fls. 235 a 241) aceptando el contenido de la grabación con la salvedad indicada por la deponente -reconocimiento que se realizó con audiencia del apoderado del Congresista- como el documento enviado con la relación de nombres para consideración del doctor MARIO RINCÓN y el contenido mismo de la grabación, demuestran que el demandado realizó actividades conducentes a obtener que personas en las que él estaba manifiestamente interesado se vincularan a la ESAP.
Aunque Viterlicia Pinzón en su calidad de Jefe de Personal de la ESAP no tenía dentro de sus funciones realizar nombramientos en planta o celebrar los contratos de prestación de servicios, si era la encargada de adelantar el trámite.
En efecto, en la declaración rendida ante la Consejera Ponente por la Señora ANA YEZMIN CARREÑO DE OCHOA, Secretaría General de la ESAP (fl. 440 y 441c.p.) a la pregunta "Cuál era el proceso administrativo que habitualmente se surtía en la ESAP para la designación o contratación de un servidor público. CONTESTO: Para la designación de un servidor público las hojas de vida se reunían en personal y como lo dije anteriormente se estudiaban para mirar si cumplían las exigencias del manual de funciones de la ESAP, una vez la Jefe de Personal miraba que las hojas de vida que tenía cumplían con esos requisitos, preparaba el acto de posesión, eso lo maneja la Jefe de Personal, y la resolución de nombramiento y era presentado ante el señor Director como representante legal y nominador de la Universidad, en cuanto a la contratación se reunían muchísimas hojas de vida que llegaban a las decanaturas, tanto la de pregrado como la postgrado a la jefatura de personal, a las subdirecciones, al Director y a la Secretaria General; de acuerdo a la necesidad y a la solicitud de cada una de las áreas se estudiaban esas hojas de vida en personal y se preparaba posteriormente por un lado la orden de prestación de servicio, en personal, y por otro lado la contratación en la Asesoría Jurídica, una vez elaborada la orden de prestación iba a la correspondiente área por ejemplo si era la Subdirección Administrativa y Financiera la Jefe de Personal le presentaba al Subdirector Financiero la orden de prestación y así para las demás áreas (...) en algunas oportunidades cuando se iba a firmar se estudiaba la hoja de vida y todos los documentos que nos presentaba la Jefe de Personal, en algunas oportunidades teníamos que llamar a la Jefe de Personal porque para la necesidad que se solicitaba, el contratista no era el más consecuente y le solicitábamos que se estudiaran nuevas hojas de vida de acuerdo al perfil del contratista ..."
De acuerdo con esta transcripción el papel desempeñado por VITERLICIA PINZON era muy valioso en el proceso de vinculación de personal y por ello es que el Doctor RINCÓN le solicita que el trámite se agilice y le dice en la conversación transcrita "... pero mi amor ayúdeme estoy muy preocupado que está muy lento ese proceso, es que imagínate mira empezamos el primero y estamos al 24 y no han terminado y yo no puedo desgastarme más con eso ...", observación a la que antecede "... mira mijita estamos muy demorados y qué paso con el resto y mire sabe que me acaba de decir yo a él le entregué otra tanda digámoslo así y que ha pasado con esa gente ...".
Más aún en la versión del señor HAROLD VIVAS PEREZ ante la Consejera Ponente (fl. 244 y 245 c.p.) la Delegada del Ministerio Público hizo la siguiente pregunta: "En su declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación que obra a folios 21 a 24 del respectivo cuaderno de pruebas, usted afirmó que 'quiero añadir que la actual Jefa de Personal VITERLICIA PINZON trabajó como Jefa de Personal en el Distrito Capital ESAP su transferencia a la Sede Central fue sugerido a mí directamente por el Representante MARIO RINCÓN, y a la Secretaría General, sírvase por favor informarle al Despacho, cuándo y en qué condiciones el Representante MARIO RINCÓN le hizo dicha sugerencia. CONTESTO: En el momento en el cuál se debía nombrar un nuevo Jefe de Personal, la Dirección General en reunión conjunta planteó tres nombres para que los estudiáramos en conjunto, uno de aquellas personas, personal de planta fue escogida, acto seguido recibí una comunicación de la Secretaría General en donde me anunciaba que el mencionado nombramiento iba a ser sometido a un segundo debate, la persona sugerida por la Dirección General luego de un análisis fue la señora VITERLICIA PINZON quien de acuerdo a la parte administrativa llenaba los requisitos por ser una persona vinculada a la ESAP personal de planta y que llenaba de acuerdo a derecho los requisitos necesarios para su cargo, una vez aprobado por la Dirección General se procedió a su nombramiento, días después recibí una llamada telefónica del Representante MARIO RINCÓN donde me comentaba que él consideraba que la mencionada persona llenaba los requisitos para desempeñar el cargo ...".
La anterior respuesta indica que las declaraciones del señor HAROLD VIVAS PEREZ ante el Despacho de la Consejera Ponente y ante la Fiscalía difieren en el sentido de que en la rendida en esta última entidad -que es la pregunta que formula la Señora Procuradora-, el deponente había afirmado que MARIO RINCÓN PEREZ le había sugerido el nombre de VITERLICIA PINZON para el cargo de Jefe de Personal y según la versión antes trascrita, el Representante RINCÓN aprueba tal designación porque en su criterio ella llenaba los requisitos para el cargo. De cualquiera de estas dos situaciones para la Sala es claro que se prueba una indebida intervención del demandado en los asuntos relativos a la designación de personal en la ESAP.
También concluye la Sala que el Representante examinó la hoja de vida de VITERLICIA PINZON para establecer si ella reunía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Jefe de Personal de la ESAP.
En declaración rendida por la Señora YANETH CORREDOR (Presidente del Sindicato de Empleados de la ESAP) ante la Consejera Ponente el 11 de mayo de 2001 (fl. 260 y 261 c.p.) al preguntársele sobre los elementos concretos respecto de los cuales ella afirma la injerencia directa del Congresista MARIO RINCÓN sobre el gran número de personas que apadrinaba, contestó "no podríamos presentar pruebas concretas pero si los comentarios y las referencias que estos contratistas hacían respecto de su jefe político contratados en ese período y ubicados en servicios en diferentes dependencias, en servicios generales, en la biblioteca, en el almacén, en el bienestar universitario y en las consultas que de todos los acontecimientos de la escuela se hacían al señor Representante o sea era vox populi que el señor era consultado y que ellos tenían una dependencia directa con el doctor RINCÓN, pruebas concretas no pero todo es bastante público (...). PREGUNTADO, sírvase decirle al Despacho mediante que medio o persona llegaron a su conocimiento aquellas circunstancias que atribuye a vox populi, contestó todas eran comentarios de corrillo comentarios de estos compañeros contratistas hacían referencia al jefe al duro al representante que era el que mandaba en la entidad, se generó el rumor y el convencimiento el señor GERMAN ROSAS el señor LAZARO el señor LOZANO comentaban las señoras del tinto las señoras de servicios generales ..."
La versión de YANETH CORREDOR, quien se refiere a la intervención del congresista en el asunto que se analiza, para la Sala, es vaga y no contiene elementos de convicción toda vez que la razón de su dicho proviene de comentarios de corrillo o de pasillo y que a ella no le consta personalmente la actividad del Congresista tendiente a obtener la vinculación de sus recomendados.
En el testimonio de la señora ANA YEZMIN CARREÑO DE OCHOA (Secretaria General ESAP) (fl. 441 c.p.) a la pregunta de si le consta que el doctor MARIO RINCÓN PEREZ ha traficado, avalado, recomendado, sugerido o relacionado el nombramiento de persona alguna o su contratación al servicio de la ESAP donde usted cumplió funciones, contestó: Jamás nunca a mí, ni traficó ni jamás ante la Secretaría General desarrollo actitudes de esa índole el doctor RINCÓN PEREZ (...) PREGUNTADO, Sírvase informar al Despacho si el doctor MARIO RINCÓN intervino en su designación como Secretaria General de la ESAP contestó no, debo agregar (...) siendo el doctor GUILLERMO CUERVO mi amigo también en el Distrito Especial de Bogotá como funcionaria de la Tesorería de la Contraloría y una vez que fue designado por el señor Presidente para Director de la ESAP lo llamé, lo felicité y en esa llamada que le dio gusto me invitó a su posesión (...) y allí me pidió la hoja de vida documento que le presenté al día siguiente de su posesión y me ofreció si quería ser Secretaria General (...) PREGUNTADO en el interrogatorio desarrollado ante la Fiscalía después de realizar algunas preguntas en las cuales se pretendía relacionar su actividad pública con las intervenciones de la ESAP del doctor MARIO RINCÓN se le indicó "se le encontró en su despacho de igual manera la hoja de vida de Adriana Lucía Castro Guzmán que se le pone de presente la cual tenía anexada una tarjeta de MARIO RINCÓN PEREZ en cuyo reverso se lee: doctora YAZMIN para el cargo de tecnóloga en sistemas es muy importante díganos de quien es esa letra y como se explica esta tarjeta y entonces contestó: que es una hoja de vida que la llevó la interesada acompañada de esta tarjeta. Por qué razón ha indicado de manera tan rotunda ante el hecho que se le acaba de anotar que el doctor RINCÓN jamás intervino en su Secretaría para los anotados efectos. CONTESTO: como contesté anteriormente el doctor MARIO RINCÓN jamás intervino ante la Secretaría en contratación alguna, jamás, ni llamó ni estuvo haciendo gestiones para contratación alguna, sin embargo entre las 308 hojas de vida que habían llegado a la Secretaría General tanto de la Academia como de otras personas públicas que el mismo Fiscal observó se encontró esa tarjeta y hoja de vida, fue llevada por la señora Castro sin embargo no me consta si esa letra corresponde al señor MARIO RINCÓN por cuanto no se contrató y como esas hojas de vida estaban en el Despacho el día de la inspección no fueron tenidas en cuenta".
En esta declaración la deponente niega en forma rotunda la injerencia del Congresista en su designación como Secretaria General de la ESAP y niega igualmente la intervención del demandado en la vinculación de personal a la entidad, declaración que para la Sala no ofrece credibilidad porque de aceptar ella que la ESAP ha nombrado o contratado personal en virtud de la mediación del Dr. MARIO RINCÓN sería también reprochable la conducta de la Secretaria General e incluso podría determinarse la posible comisión de un delito. Además la estrecha relación de amistad que aceptó tener con el representante, se evidencia en las 183 llamadas que la señora Carreño de Ochoa realizó al celular del señor Representante según consta en el documento oficial a que se hace referencia al folio 28 de esta providencia.
En el testimonio de LUZ ANDREA VACA RINCÓN rendido ante la Consejera Ponente (fl. 449 y 450 c.p.) quien según el actor fue vinculada a la ESAP por gestión del Congresista, por tratarse de su sobrina, al preguntársele los pormenores que rodearon su vinculación a la ESAP. CONTESTO: "A mi me contrató el doctor GUILLERMO CUERVO, yo lo conocí como desde el 90 más o menos porque era amigo de la familia y en el año 92 yo entré a estudiar arquitectura en la Universidad Piloto en donde él era Decano de la Facultad de Contaduría, desde esa época, en la Universidad he sido amiga de él y para el año 1999 cuando él quedó como Director de la ESAP yo lo llamé para felicitarlo del nombramiento y estuvimos hablando en esa época de todo lo de mi carrera, después de unos días él me llamó porque en la ESAP había una contratista una arquitecta que se llamaba MARIA CONSUELO SANDOVAL ella era egresada de la Universidad Piloto y ella salía en licencia de maternidad entonces estaban buscando una persona que en ese momento la pudiera reemplazar (...) entonces él me llamó para que llevara la hoja de vida y tenía buenas referencias debido a que la tesis de grado que tuve fue con cinco yo llevé la hoja de vida y la enviaron con la Jefe de Personal (...) ellos la evaluaron con otras que tenían para el cargo que tenía MARIA CONSUELO y unos días después fue que me llamaron para presentar la entrevista y llevar las calificaciones que ellos exigían, así fue como me contrató el doctor CUERVO. Estuve desde enero del 99 hasta octubre del 2000 como contratista y en noviembre del 2000 ya fue el nombramiento en la planta como arquitecta (...) me nombró el doctor SCHEMBRI CARRASQUILLA, ellos evaluaron otra vez las hojas de vida ya que había otra arquitecta trabajando evaluando la experiencia de cada uno y determinaron quien quedaba. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si conoce usted al doctor MARIO RINCÓN PEREZ y de ser así explique la razón de dicho conocimiento y su vinculación para con él, CONTESTO: Si lo conozco es mi tío. PREGUNTADO: Dígale al Despacho por favor qué papel jugó el doctor MARIO RINCÓN PEREZ en su vinculación como servidora de la ESAP. CONTESTO: Ninguno porque él no estaba enterado de que yo había hablado con el doctor CUERVO hasta mucho tiempo después que nos encontramos en una reunión familiar y yo le comenté en donde era que estaba trabajando".
Contrario a lo afirmado por el demandante de este testimonio la Sala observa que no logra demostrarse la intervención del Representante en la designación de LUZ ANDREA VACA RINCÓN, es decir, que se trata de una afirmación sin sustento probatorio.
Al expediente se allegaron declaraciones rendidas ante la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación, que tienen relación con el caso en estudio, como las de Lázaro Ocampo Arias y Harold Vivas, que para la Sala no pueden ser apreciadas por no haber sido ratificadas dentro del proceso, conforme lo exige el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, aunque fueron citadas estas personas para tal fin pero no concurrieron a la diligencia. Se precisa que el testimonio que atrás se analizó, correspondiente a HAROLD VIVAS, es el recibido en el presente proceso.
La Sala no comparte la argumentación del Ministerio Público en el sentido de que las pruebas provenientes de otro proceso se tienen en cuenta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124 del Código Unico Disciplinario por cuanto el proceso de pérdida de investidura de congresista está regulado en la Ley 144 de 1994 y no en la 200 de 1995.
Así las cosas, la Sala reitera que de la conversación telefónica entre MARIO RINCÓN PEREZ y VITERLICIA PINZON, cuyo contenido fue reconocido dentro de este proceso, el testimonio de la señora Pinzón, la comunicación dirigida al 'doctor Mario', la declaración de la Secretaria General de la ESAP sobre las funciones que en la práctica cumplía la Jefe de Personal y el testimonio de HAROLD VIVAS, constituyen pruebas que apreciadas en su conjunto, llevan a la Sala a la convicción de que efectivamente el Representante gestionó el trámite de vinculación de personal recomendado suyo ante la ESAP y por consiguiente incurrió en la causal de violación del régimen de incompatibilidades contemplado en el artículo 183 de la Constitución Nacional.
Para la Sala la conducta sancionable no es la expedición de recomendaciones, por si sola no reprochable según reiteradamente lo ha manifestado esta Corporación (Sentencias Exp. AC- 7085 de 4 de mayo de 1999, Consejero Ponente Roberto Medina López. Exp. AC-7089 de 9 de junio de 1999: Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández), sino la actividad indebida desplegada por el Congresista de exigir a un funcionario público que le tramite la celebración de contratos de prestación de servicios en la entidad con personas en las que demuestra su especial interés.
Si los congresistas intervienen en las entidades públicas para colocar en ellas sus "fichas" de cualquier orden, ello posibilita el manejo indirecto de tales entes, con lo cual pierden su independencia y se compromete y desvirtúa una de las funciones más relevantes del Congreso: El ejercicio del control político.
Tales precisiones las apoya la Sala en la Sentencia C-497 de 1994 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández, cuando declaró exequibles de manera condicionada los numerales 6 y 8 del artículo 283 de la Ley 5 de 1992.
"1) Decláranse EXEQUIBLES los numerales 6 y 8 del artículo 283 de la Ley 5a de 1992, en el entendido de que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de interés general."
Para llegar a esta decisión la Corte consignó las siguientes consideraciones:
"Las excepciones a las prohibiciones
La Constitución ha señalado de manera directa algunas excepciones al régimen de prohibiciones aludido. Así, por ejemplo, el artículo 180 ha dejado en claro que no configura violación a su mandato la celebración de contratos o la realización de gestiones para la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones, mientras que el parágrafo 1 ibídem ha establecido que el ejercicio de la cátedra universitaria está exceptuado del régimen de incompatibilidades.
"Pero, además de la facultad que de suyo tiene la ley para definir hasta dónde llegan las incompatibilidades que ella misma haya creado, la Constitución también ha dado lugar a que el legislador introduzca excepciones a algunas incompatibilidades de rango constitucional. Este es el caso de la prevista en el numeral 2 del artículo 180 de la Carta, relacionada con la gestión de asuntos ante entidades públicas, la actuación como apoderado ante las mismas y la celebración de contratos con ellas.
"Debe destacarse, desde luego, que cuando la Constitución quiso autorizar a la ley para estatuir excepciones a sus reglas en esta materia, así lo plasmó de manera expresa, por lo cual debe entenderse que aquellas incompatibilidades a cuyo respecto tal posibilidad no fue consagrada configuran prohibiciones de orden absoluto, que no admiten excepciones distintas de las constitucionales.
"(...)
"a) El numeral 6 acusado faculta a los integrantes de las cámaras para 'adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales'. El numeral 8, también objeto de impugnación, los autoriza para 'intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado, en la obtención de cualquier tipo de servicio y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para el beneficio de la comunidad colombiana'.
"Estos preceptos deben relacionarse necesariamente con el numeral 2º del artículo 180 de la Constitución, que prohibe a los miembros del Congreso 'gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas'.
"Desde luego, por virtud de la misma norma, podía el legislador establecer las excepciones correspondientes.
"Es claro que, al adelantar acciones ante el Gobierno para buscar satisfacción de las necesidades de los habitantes de una parte del territorio nacional, el congresista está gestionando algo a nombre de otros, ante una entidad pública.
"Pero, analizado el contenido de las excepciones, se encuentra que no consisten en la posibilidad de intermediar para servir intereses particulares, evento en el cual ellas harían perder todo vigor a la disposición constitucional hasta el extremo de dejarla sin sentido, sino que están orientadas a fines de interés general que los pobladores de la respectiva circunscripción electoral canalizan a través de quien, en el plano nacional, actúa como su representante.
"Los preceptos, así entendidos, no se oponen a la Constitución Política, sino que, por el contrario, encajan dentro del papel que en la democracia ha sido atribuído a los congresistas, quienes tienen a su cargo una función representativa de los intereses de la comunidad, a cuyo servicio se encuentran, como todos los servidores públicos, según el artículo 123 de la Constitución.
"Si la filosofía de las incompatibilidades radica, como se deja dicho, en la necesidad de impedir que la investidura congresional sea utilizada para beneficio puramente privado, los numerales atacados no desconocen el principio que las sustenta, desde el momento en que, por estar referidos a aspiraciones de naturaleza colectiva y al bien público, excluyen de plano todo asomo de interés personal."
Por lo expuesto, prospera el cargo.
3. Indebida destinación de dineros públicos
Según el actor se configura esta causal por haber determinado y consumado la indebida destinación de dineros públicos y el detrimento del patrimonio de los colombianos derivado de la ostensible violación de las normas de austeridad y de los principios rectores de la contratación pública y expresado en el interés ilícito e ilegítimo en la celebración de contratos.
Se observa que esta causal de pérdida de investidura de congresista está consagrada en el artículo 183 de la Constitución numeral 4 y se reproduce en el numeral 4º del artículo 296 de la ley 5ª de 1992.
En Sentencia AC-11854 de 6 de marzo de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva al fijar el alcance de la causal "Indebida destinación de dineros públicos", dijo: "el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc."
No encontrándose demostrada la anterior situación, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
1. Decrétase la pérdida de investidura de congresista del Representante a la Cámara MARIO RINCÓN PEREZ.
2. Comuníquese lo dispuesto en esta sentencia a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, a la Presidencia del Consejo Nacional Electoral y al Ministro del Interior, para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Presidente
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS MARIO ALARIO MÉNDEZ
(Ausente con excusa)
ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
GERMÁN AYALA MANTILLA TARCISIO CÁCERES TORO
REINALDO CHAVARRO BURÍTICA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
(Ausente con excusa)
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE
JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE LIGIA LÓPEZ DÍAZ
ROBERTO MEDINA LÓPEZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ
DARÍO QUIÑONES PINILLA GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
(Ausente con excusa)
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Gestión ante entidad pública / GESTIÓN ANTE ENTIDAD PUBLICA - Recomendar personas para el servicio público no es conducta sancionable
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALVAMENTO DE VOTO
Ref.: Expediente 0063-01
PERDIDA DE INVESTIDURA DEL REPRESENTANTE A LA CÁMARA MARIO RINCÓN PÉREZ
Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Y OTRO
Según la decisión mayoritaria, por haber solicitado a la Jefe de Personal de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ESAP) la vinculación de una persona a dicha entidad, el Representante MARIO RINCÓN PÉREZ contravino la prohibición de gestionar asuntos ante las entidades públicas, impuesta a los congresistas en el numeral 2º. del artículo 180 de la Constitución, infringiendo así el régimen de incompatibilidades de los Congresistas.
Sin embargo, en la propia sentencia de que nos apartamos se reconoce que la conducta del Representante RINCÓN apenas «se aproxima» a la gestión; más aun, que no está prohibido a los congresistas solicitar la vinculación de personas a la Administración Pública, sea como empleadas o bajo contrato de prestación de servicios. En efecto:
- Al referirse a las llamadas telefónicas hechas desde la ESAP al Representante RINCÓN e interceptadas por la Fiscalía General de la Nación, dice la sentencia:
«Las múltiples grabaciones de llamadas telefónicas en su mayoría recogen conversaciones en las que no participa el congresista y en las pocas en que sí lo hace, la conducta se aproxima más a la "gestión" y no al tráfico de influencias por lo cual es procedente analizar estas pruebas al estudiar el cargo.»
- Tras examinar la grabación de la llamada telefónica en que el Representante –y valga el lenguaje coloquial– dice a la Jefe de Personal de la ESAP «mi amor ayúdeme estoy muy preocupado que está lento ese proceso», la mayoría concluyó:
«De la grabación se observa la manifiesta presión que ejerce el Representante para que se le resuelvan con prontitud los asuntos que aún estima pendientes y la indebida intervención del mismo en lo relacionado con la vinculación de personal a la ESAP.»
Pero llegado el momento de las conclusiones, reconoce, con las siguientes palabras, que no está prohibido a los congresistas recomendar a alguien para un empleo:
«Para la Sala la conducta sancionable no es la expedición de recomendaciones ... sino la actividad indebida desplegada por el Congresista de exigir a un funcionario público que le tramite la celebración de contratos de prestación de servicios en la entidad con personas en las que demuestra su especial interés.»
En síntesis, se reconoce que recomendar personas para el servicio público no es conducta sancionable; pero se sanciona al Congresista RINCÓN trocando en «exigencia» una simple recomendación, de la cual en la sentencia se acaba de decir que no constituye ninguna falta.
Es decir, que se ha sancionado al Representante RINCÓN por una conducta que no contraviene la ley sino los juicios de valor de la mayoría de la Sala.
MARIO ALARIO MÉNDEZ CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Fecha ut supra
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Inexistencia de violación del régimen de incompatibilidades / GESTIÓN ANTE ENTIDAD PUBLICA - Pruebas no permiten configurar causal
PRUEBA TRASLADADA - Validez de transcripciones de llamadas telefónicas / PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Validez de transcripciones de llamadas telefónicas
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Radicación número: 0063-01
Actor: Pablo Bustos Sánchez y otra
Pérdida de investidura de un congresista.
Demandado: Mario Rincón Pérez, representante a la Cámara
SALVAMENTO DE VOTO
Con todo el respeto que me merece la decisión mayoritaria, me permito señalar a continuación las razones por las cuales me opuse a la decisión que, con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, tomó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 17 de julio de 2001 para decretar la pérdida de la investidura del representante a la Cámara Mario Rincón Pérez.
Aquellas razones tienen qué ver, como en diferentes oportunidades lo manifesté ante la Sala Plena, con la prueba de la violación del régimen de incompatibilidades por la cual se acusó al congresista Rincón Pérez, concretamente con la referente al numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política: "Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas...".
A mi juicio tal prueba no existe en el expediente, ni en parte alguna es analizada por la ponencia como para concluir que el señor Rincón Pérez, como representante a la Cámara, realizó gestiones dañinas o indebidas ante la ESAP, de aquellas que prohibe la Constitución Política, o favoreció con ellas intereses particulares o se valió de su condición de congresista para obtener con tales gestiones beneficios privados o resultados que respondieran al logro de personales o particulares intereses suyos o de personas o grupos suyos.
Se acusó al representante Mario Rincón Pérez por tráfico de influencias debidamente comprobado (numeral 5 artículo 183 de la Constitución Política); por violación al régimen de incompatibilidades al gestionar ante entidades públicas (numeral 2 del artículo 180 ibídem) y por indebida destinación de dineros públicos (numeral 4 del artículo 183 de la Carta).
Me referiré solamente a la violación del régimen de incompatibilidades por gestiones ante autoridades públicas. Los otros dos cargos que se formularon contra el representante Rincón Pérez fueron desechados por la Sala Plena y con base en consideraciones de la señora ponente, que comparto, se desestimaron por completo como fundamentos de la solicitud de pérdida de investidura.
Desde cuando se iniciaron los debates sobre este asunto, después de explicado el caso y leída la ponencia por la magistrada ponente, manifesté mis preocupaciones y dudas ante la Sala. Afirmé, precisamente por el contenido del proyecto presentado por la doctora Ortiz Barbosa y por las respuestas de la ponente a algunas inquietudes que le formularon los colegas y que la llevaron a indicar, inclusive, que no existía prueba que permitiera tener al representante Mario Rincón Pérez como responsable de nóminas paralelas en la ESAP ni elemento alguno en el expediente para así afirmarlo, como en una ocasión públicamente llegó a insinuarse, afirmé, repito, que no me parecía posible decretar en este caso la pérdida de la investidura de congresista del señor Rincón Pérez, con base fundamentalmente en un solo testimonio completo, el de la señora Viterlicia Pinzón, que se refería prácticamente y en concreto a un solo caso, el del carpintero Eduardo Cristancho. Adicionalmente, con fundamento en parte de un testimonio como el del señor Harold Vivas y en un listado de nombres de contratistas de la ESAP enviado al congresista demandado.
Dije entonces que no encontraba en aquel testimonio ni en la transcripción de una conversación telefónica entre el representante y la nombrada señora, prueba alguna de gestión dañina, ni de búsqueda o defensa con ella de intereses personales por parte del señor Rincón, ni indicio alguno de existencia de ánimo de beneficio privado del representante o intención de favorecer intereses privados y personales de alguien o suyos propios en detrimento de los generales o colectivos.
Dije entonces que la señora ponente había prácticamente desechado, sin tenerlos en cuenta, por vaguedades, o por falta de elementos de convicción o de sustento probatorio, o por falta de ratificación, los demás testimonios y que siendo ello así podía yo concluir, sin duda, que la decisión que a la Sala Plena proponía la doctora Ortiz Barbosa, tenía como fundamento y soporte probatorio, el testimonio de doña Viterlicia Pinzón y parcialmente, repito, uno del señor Harold Vivas. Advertí por ello que en esas condiciones no podía comprometerme con una decisión de pérdida de investidura y que, por lo menos, una duda grande respecto de la prueba me surgía en relación con las consideraciones y la decisión propuesta por la señora ponente.
Recuerdo que en aquella oportunidad se me dijo que la prueba testimonial analizada y que resultó de recibo para la ponente, debía estudiarse y tenerse en cuenta junto con la relación de numerosas llamadas desde los teléfonos del representante Rincón Pérez y que así resultaba prueba suficiente de las indebidas actuaciones del congresista ante la ESAP.
Cuando en la semana siguiente continuó el debate confirmé, con una nueva intervención detallada, mis dudas sobre la prueba y ante una afirmación de la señora Ponente en relación con el listado de llamadas en el sentido de que estas fueron hechas desde la ESAP al teléfono del representante y no hechas por este a la ESAP, afirmé y hoy lo reitero como una de las razones
de mi salvamento, que un listado o estadística de llamadas nada decía, ni dice; nada probaba y, en efecto, nada prueba. Se trata de un dato frío y solitario que no lleva a conclusión alguna y que en este caso, diría yo, no es prueba pero ni siquiera indicio serio contra el representante Rincón Pérez (página 28 de la sentencia). Menos aún, cuando se trata de llamadas hechas desde teléfonos de la ESAP a teléfonos del congresista.
Solicité a la Sala, finalmente, en aquella ocasión, que se me enviara el expediente en rotación con ánimo de hacer un esfuerzo adicional que me llevara a disipar mis dudas y votar con certeza favorablemente la ponencia o, a confirmarlas y oponerme con bien consolidadas razones, a la decisión que la doctora Ortiz proponía decretando la pérdida de la investidura del representante Rincón Pérez. Esto fué lo que finalmente ocurrió y lo que me llevó en forma definitiva al salvamento de voto.
El 17 de julio de 2001 devolví el expediente y manifesté a la Sala que lejos de disipar mis dudas las había confirmado y que no había encontrado prueba alguna de gestión indebida del representante Rincón Pérez ante la ESAP; ni evidencia alguna de búsqueda de beneficios privados en sus gestiones o ánimo de favorecer con ellas intereses suyos privados o particulares, o de los suyos o de cualesquiera personas con detrimento, reitero, o en perjuicio del interés general o colectivo. No existiendo tal prueba no se configura la gestión dañosa que dentro del régimen de incompatibilidades tiene prevista la Constitución Política como causal de pérdida de investidura. En efecto, a juicio del suscrito magistrado, el representante Mario Rincón Pérez no violó la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política. Ello no porque no hubiera realizado gestiones, sino porque estas no fueron dañosas ni se realizaron con indebidas presiones, ni atentaron contra el interés general, ni con ellas busco el señor Rincón beneficios privados o satisfacer su propio interés personal o conseguir ventajas particulares.
Sin estos presupuestos, plenamente probados, no es posible afirmar que se ha desplegado actividad indebida o que se ha violado la prohibición constitucional del numeral 2 del artículo 180. Así, además, lo tiene definido la Corte Constitucional precisamente en sentencia que la ponente transcribe en la providencia (páginas 48 y 49 en especial) del 17 de julio de 2001.
Me refiero, finalmente, al análisis que hace la doctora Ortiz Barbosa en la ponencia que finalmente acogió la Sala Plena, en relación con la prueba testimonial y alguna documental. Hago algunos señalamientos que considero ajustados a la realidad y que por lo mismo respaldan como fundamentos adicionales las razones de mi disentimiento.
1.- El número de llamadas de los directivos de la ESAP al celular del demandado se menciona en la página 28 de la providencia, dentro de las Consideraciones de la Sala, numeral 1.- Tráfico de Influencias debidamente comprobado. Concluye la Sala en la página 28 dentro del análisis del caso por Tráfico de Influencias que desecha sin atenuantes, que el "abundante número de llamadas de estos Directivos de la ESAP al celular del demandado (3338175) demuestra la estrecha relación existente entre unos y otros, de ello infiere la sala sin duda alguna que conocían la calidad de congresista del señor MARIO RINCÓN PEREZ.". (El subrayado es mío).
2.- No están probados los hechos que según los demandantes soportan la causal de violación al régimen de incompatibilidades (como lo examinaré enseguida) y que están, según ellos, "dados no solo por la recomendación, sino por la imposición, por impartir la aprobación y el visto bueno de un grueso número de contratistas y de prestadores de servicios personales, y en la práctica por vincularlos el mismo parlamentario a la ESAP, ya que lo único que hacían los directivos de la institución era servir de soporte para la formalización, sin el más mínimo reparo frente a las normas de austeridad y contratación pública. Es decir que el demandado a sabiendas, no solo ofició como legislador, sino como administrador monacal, director de hecho de la ESAP y co-administrador."
3.- En la página 32 se advierte: "A folio 3 del "Cuaderno dos (2)" aparece una comunicación suscrita por Viterlicia Pinzón González, quien ocupaba el cargo de Jefe de Personal, dirigida al "Dr. Mario" en la que dice: "Someto a su consideración el listado de personas enviado por el Director Nacional, quien solicita se efectué el trámite para su contratación."
Se refiere este aparte de la providencia a un listado de personas que el Director Nacional de la ESAP ha enviado a doña Viterlicia Pinzón, Jefe de Personal, para que esta efectué el trámite para su contratación. La señora Pinzón le dice al doctor Mario que somete a su consideración ese listado.
Pero, constituye esto, prueba de gestión indebida o dañosa del representante Rincón? Qué consideración y con qué fines le dió el representante a tal listado? No se sabe, ni puede deducirse, ni sobre ello existe prueba alguna que permita cualquier afirmación.
4.- En la página 33, testimonio de doña Viterlicia Pinzón dice la testigo: "...posteriormente estando en la Jefatura de Personal me llamó dos o tres veces en la primera se identificó como Representante a la Cámara y me solicitó le enviara los nombres de los contratistas que se tenían en la entidad, en ese momento me llegaba un oficio autorizado por el señor Director de la ESAP y lo copié y se lo envié, pero él me dijo que lo que requería era el nombre de todos, por cuanto se le estaba involucrando según los medios de comunicación en algo que él no tenía nada que ver, igualmente le envíe el nombre de todos los contratistas que al momento se encontraban por cuanto consideré que este documento no es privado, son documentos públicos y él como ciudadano podía conocerlos.."
Estas son claras referencias al listado de personas que se menciona en el numeral 3.- que antecede y que es el que se señala en el párrafo final de la página 32 de la sentencia. Claras referencias son también a la lista de nombres de todos los contratistas que el representante Rincón Pérez solicitó
a doña Viterlicia, según testimonio de esta (página 33 de la sentencia), pero, según se observa con claridad, para defenderse por cuanto "se le estaba involucrando según los medios de comunicación en algo que él (el representante) no tenía nada que ver..."
Afirma la señora Pinzón que le envió al señor Rincón el nombre de todos los contratistas por considerar que el documento no era privado sino público. Puede concluirse, entonces, sin duda alguna, que los listados que menciono en el numeral 3 anterior y el que identifico en este número 4, son los que se encuentran a folios 216 al 237 del cuaderno 2 del expediente.
5.- El testimonio de doña Viterlicia Pinzón hace finalmente referencia a una última llamada del congresista Rincón Pérez para preguntarle por el contrato de "una persona que presumiblemente iba a ser contratado como carpintero" en la ESAP. Afirma que a esa persona se le había terminado su contrato y que por las reestructuración de la entidad el Director no había autorizado contrato alguno. Dice la señora Pinzón que el señor Rincón Pérez le solicitaba aligerar el contrato de ese carpintero pero que su respuesta fué que el caso dependía del Director; que nunca habló con el Director de ese contrato y que por ello tampoco lo hizo con el contratista.
A mi juicio, de esta parte del testimonio (parte final de la página 33 de la sentencia) tampoco puede deducirse gestión indebida o dañosa del congresista.
6.- Se ocupa luego la ponente en la página 34, de la transcripción de una grabación de conversación telefónica del señor Mario Rincón con doña Viterlicia sostenida el 23 de noviembre de 2000, para mencionar la aclaración de la testigo en su declaración respecto de lo que aparece en la grabación transcrita de la conversación telefónica. Afirma la señora Pinzón que la expresión correcta es "hable con el Director" y no "hablé con el Director", como aparece en la transcripción de la grabación.
Continúa la ponente con transcripciones de la grabación de esa conversación telefónica (que es la que menciona la señora Pinzón en su testimonio) y allí aparece que el carpintero es el señor Eduardo Cristancho, de quien habla el señor Rincón Pérez. Doña Viterlicia afirma que él se requiere y alrededor de su nombre (el del carpintero) y sus necesidades, se desenvuelve la mayor parte de la conversación.
Se refieren el señor Rincón y doña Viterlicia en esa conversación a un señor de sistemas; a un señor Duarte; a un señor Neiva; a un señor Franklin. Termina la conversación.
A mi juicio, términos familiares utiliza el representante. No la señora Pinzón, como concluye la ponente al afirmar que son de los dos. Se trata de conversación intrascendente, en mi opinión, en la que el representante utiliza como lo advierte la ponente, "términos de gran confianza" con doña Viterlicia. Pero no considero posible encontrar que ella comprometa al representante con una presión indebida ante quien, por lo demás, ni podía realizar nombramientos ni celebrar contratos de prestación de servicios o que con ella pueda concluirse gestión dañina del señor Rincón Pérez, o búsqueda de beneficios privados por parte del representante o defensa de intereses personales o particulares suyos o de las personas a quienes ella se refiere, en perjuicio o en desmedro del interés colectivo o público.
7.- Dudo, además, de la validez de esas transcripciones como prueba trasladada de otros procesos a este de pérdida de investidura ante el Consejo de Estado, en los términos estrictos de la ley, y dudo, por lo mismo de la posibilidad de apreciarlas legítimamente en el trámite de la acción constitucional.
No creo, y lo afirmo con todo respeto, que las transcripciones de grabaciones de conversaciones telefónicas, aunque hayan sido autorizadas u obtenidas por la Fiscalía o por decisión suya, en cumplimiento de disposiciones legales pertinentes, puedan considerarse como pruebas trasladadas o constituir por ese solo hecho pruebas legalmente apreciables.
El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil dispone lo necesario en relación con el traslado de pruebas y el valor de las legalmente trasladadas.
8.- Concluye la ponente en la página 38 por el testimonio de doña Viterlicia, por la grabación transcrita y por el documento enviado con la relación de nombres (página 33) al cual ya hice referencia "que el demandado realizo actividades conducentes a obtener que personas en las que él estaba manifiestamente interesado se vincularan a la ESAP."
Pero a mi juicio, sin probarse el interés o los móviles de las actividades del representante no puede hablarse de gestiones indebidas o dañinas para decretar una pérdida de investidura por violar el régimen de incompatibilidades, concretamente, la prohibición del numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política.
9.- Se examina el testimonio de la Secretaría General de la ESAP (página 38) en cuanto al procedimiento administrativo para la designación o contratación de personal en la ESAP. Con ese testimonio se confirma el papel de doña Viterlicia Pinzón en el trámite; preparación y análisis de hojas de vida; resoluciones de nombramiento, etc como Jefe de Personal. Pero dá cuenta cabal también el testimonio de doña Ana Yesmín Carreño de Ochoa, del proceso que debía cumplirse posteriormente ante el Director, las decanaturas; la Secretaría General y las Subdirecciones Administrativa y Financiera, que podían devolver hojas de vida y solicitar nuevas antes de que el Director decidiera designaciones o celebración de contratos de prestación de servicios.
Resulta así, por lo menos aventurado, afirmar que doña Viterlicia, que ponía en marcha los trámites como Jefe de Personal, decidiera o desempeñara papel definitivo o casi solitario en relación con designaciones o celebración de contratos de prestación de servicios, como para decretar la pérdida de
investidura del representante Rincón Pérez por lo que afirma aquélla en su testimonio, según el cual el congresista le recomienda la contratación del carpintero Eduardo Cristancho y le menciona los nombres de dos o tres personas más, ya posesionadas o pendientes de posesión.
Puede hablarse de presiones indebidas? O de manejo de oscuros intereses privados, personales o particulares en las gestiones o actividades del congresista ante la ESAP? O de colocación de las "fichas" del señor Rincón Pérez en la ESAP? O de manejo indirecto de la ESAP por parte del señor Rincón o de la Cámara de Representantes? O de pérdida de independencia del congreso o de la ESAP, en este caso?
Con todo respeto afirmo que no.
10.- El testimonio del señor Harold Vivas Pérez que parcialmente se examina en la página 40 de la sentencia, indica que cuando se debía nombrar nuevo Jefe de Personal de la ESAP la Dirección General en reunión conjunta planteó tres nombres para que fueran estudiados en conjunto. Una de aquellas personas, afirma Vivas Pérez, personal de planta fué escogida.
Continúa el señor Vivas y manifiesta que acto seguido recibió una comunicación de la Secretaría General en donde se le anunciaba que el mencionado nombramiento se sometería a un segundo debate y advierte finalmente que la persona sugerida por la Dirección Nacional luego de un análisis fué la señora Viterlicia Pinzón quien "de acuerdo a la parte administrativa llenaba los requisitos por ser una persona vinculada a la ESAP personal de planta y que llenaba de acuerdo a derecho los requisitos necesarios para su cargo, una vez aprobado por la Dirección General se procedió a su nombramiento, días después recibí una llamada telefónica del representante MARIO RINCÓN donde me comentaba que él consideraba que la mencionada persona llenaba los requisitos para desempeñar el cargo..."
A mi juicio, la conclusión de la ponencia (parte final página 40) no es del todo exacta. Lo afirmo con todo comedimiento. En efecto: el señor Vivas Pérez en su declaración ante la Fiscalía General de la Nación afirmo que "la actual Jefa de Personal VITERLICIA PINZON trabajó como Jefa de Personal en el Distrito Capital ESAP su transferencia a la Sede Central fue sugerido a mí directamente por el Representante MARIO RINCÓN, y a la Secretaría General...".
Es decir, ante la Fiscalía el señor Vivas habló de "sugerencia" de la transferencia de doña Viterlicia a la Sede Central como Jefa de Personal. Ante la magistrada ponente en el Consejo de Estado el señor Vivas advirtió que después de aprobado por la Dirección General por llenar los requisitos necesarios para el cargo se procedió al nombramiento de doña Viterlicia como Jefe de Personal y que después recibió (el señor Vivas Pérez) una llamada telefónica del representante Mario Rincón donde le comentaba que él (Rincón Pérez) "consideraba que la mencionada persona (Viterlicia) llenaba los requisitos para desempeñar el cargo".
Bien distinta es esta afirmación a la que la ponente le atribuye al representante Rincón (primer párrafo de la página 41): "...el representante Rincón aprueba tal designación porque en su criterio ella (Viterlicia) llenaba los requisitos para el cargo".
De todos modos, en ningún caso, la responsabilidad del señor Rincón Pérez se encuentra comprometida por estos aspectos. En mi opinión, las declaraciones del señor Vivas Pérez en manera alguna comprometen al representante, ni lo vinculan con gestiones o actividades indebidas ante la ESAP ni con una de las situaciones ni con la otra que por sus aparentes discrepancia o diferencia en los testimonios hacen que estos pierdan fuerza y no sean de recibo.
No comparto, pues, las conclusiones de la providencia en este aspecto (página 41). No encuentro posible, bajo punto de vista alguno, que se pruebe con las declaraciones del señor Vivas Pérez, una indebida intervención del demandado en los asuntos relativos a la designación de personal en la ESAP. Ni tampoco concluir por tales declaraciones, que el representante examinó la hoja de vida de Viterlicia Pinzón para establecer si ella reunía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Jefe de Personal de la ESAP. Que si lo hubiera hecho no sería ni gestión o actividad indebida, ni ejercicio de presiones, ni violatorio del régimen de incompatibilidades, sino ejercicio de actividad absolutamente inocente e inocua y, si acaso, indicativa de alguna colaboración desprevenida y desinteresada del representante con la ESAP.
Lo afirmo con todo mi respeto por la Sala y por la señora magistrada ponente.
11.- La providencia transcribe la declaración de doña Janeth Corredor, Presidenta del Sindicato de Empleados de la ESAP y advierte que "al preguntársele sobre los elementos concretos respecto de los cuales ella afirma la injerencia directa del congresista MARIO RINCÓN sobre el gran número de personas que apadrinaba, contesto "no podríamos presentar pruebas concretas pero si los comentarios y las referencias que estos contratistas hacían respecto de su jefe político contratados en ese período y ubicados en servicios en diferentes dependencias, en servicios generales, en la biblioteca, en el almacén, en el bienestar universitario y en las consultas que de todos los acontecimientos de la escuela se hacían al señor Representante o sea era vox populi que el señor era consultado y que ellos tenían una dependencia directa con el doctor RINCÓN, pruebas concretas no pero todo es bastante público." (página 41).
Más adelante afirma: "todas eran comentarios de corrillo comentarios de estos compañeros contratistas hacían referencia al jefe al duro al representante que era el que mandaba en la entidad, se generó el rumor y el convencimiento del señor GERMAN ROSAS el señor LAZARO el señor LOZANO comentaban las señoras del tinto las señoras de servicios generales".
La ponente desecha por completo ese testimonio por su contenido mismo (transcripción que antecede) por vago y por cuanto no contiene elementos de convicción, consideraciones que comparto integralmente.
12.- Transcribe también la providencia la declaración de doña Ana Yesmín Carreño de Ochoa, quien niega que el doctor Rincón Pérez hubiera intervenido en su designación como Secretaría General de la ESAP y ante la pregunta de"si le consta que el doctor MARIO RINCÓN PEREZ ha traficado, avalado, recomendado, sugerido o relacionado el nombramiento de persona alguna o su contratación al servicio de la ESAP donde usted cumplió funciones, contesto: Jamás nunca a mí, ni trafico ni jamás ante la Secretaría General desarrollo actitudes de esa índole el doctor RINCÓN PEREZ" (página 42).
Más adelante afirma (página 43) que el "doctor MARIO RINCÓN jamás intervino ante la Secretaría en contratación alguna, jamás, ni llamó ni estuvo haciendo gestiones para contratación alguna, sin embargo entre las 308 hojas de vida que habían llegado a la Secretaría General tanto de la Academia como de otras personas públicas que el mismo Fiscal observó se encontró esa tarjeta y hoja de vida, fue llevada por la señora Castro sin embargo no me consta si esa letra corresponde al señor MARIO RINCÓN por cuanto no se contrató y como esas hojas de vida estaban en el Despacho el día de la inspección no fueron tenidas en cuenta".
Me abstengo de examinar el testimonio de doña Luz Andrea Vaca Rincón, sobrina del representante Rincón Pérez. No viene al caso y fue desechado por la señora ponente quien afirma que contra lo "afirmado por el demandante de este testimonio la Sala observa que no logra demostrarse la intervención del representante en la designación de Luz Andrea Vaca Rincón, es decir, que se trata de una afirmación sin sustento probatorio.".
Por todas las razones que expreso con detalle en los párrafos que anteceden no comparto las conclusiones a que llega la señora ponente, acogidas por la Sala Plena el 17 de julio de 2001. No pude ni puedo llegar a las mismas conclusiones (página 46 de la sentencia).
Por el contrario, a mi juicio, las conclusiones son otras. Han debido ser, precisamente, las contrarias y precisamente las que llevaran a la Sala Plena a denegar la solicitud de pérdida de investidura de congresista del representante a la Cámara Mario Rincón Pérez.
No se probó, repito, gestión o actividad indebida del congresista ante la ESAP. No surgen las pruebas de la declaración de doña Viterlicia Pinzón; ni de la transcripción de la grabación de conversación telefónica entre ella y el señor Rincón Pérez; ni de las declaraciones del señor Harold Vivas Pérez; ni de la comunicación dirigida al "doctor Mario". De ninguno de tales medios, ni de ellos en conjunto, que fueron los que finalmente sustentaron la decisión que la señora ponente propuso y que la Sala Plena acogió por mayoría.
De ninguno de ellos ni de todos en conjunto puede concluirse que el señor Rincón Pérez desarrolló gestiones o actividades dañinas ante la ESAP. O que con ellas colocó sus "fichas" (página 46 de la sentencia) en la ESAP o que, como alguien pudiera llegar a afirmarlo, el señor Rincón Pérez estableció o tuvo intenciones de establecerlo, un "fortín político" suyo en la ESAP. Esto sí precisamente, es lo que quiso impedir en todas las formas, la Constitución Política de 1991 con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas.
Pero nada de ello fué probado y me temo que con las pruebas que menciono en los dos párrafos que anteceden, nunca podría haberse conseguido algo en ese camino. Absoluta ineficacia de esas pruebas para los efectos de violación del régimen de incompatibilidades que se le endilgó al congresista. Si pudiera hablarse de colocación de fichas o de fortín político, estaría necesariamente dada también la prueba del beneficio privado o de la prevalencia de intereses personales o particulares sobre los generales o colectivos, con la cual la violación de la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política, hubiera surgido con evidencia.
A juicio del suscrito magistrado no fué así y por ello creí y he creído que la decisión ajustada a derecho ha debido ser la de denegar la pérdida de investidura del señor Mario Rincón Pérez.
Con todo respeto,
ALBERTO ARANGO MANTILLA
Julio 31 de 2001
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia porque causal no se configuró / GESTIÓN ANTE ENTIDAD PUBLICA - Expedición de recomendación para el servicio público per - se no es conducta sancionable
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE A LA PROVIDENCIA DICTADA EL 17 DE JULIO DE 2001 EN EL EXPEDIENTE No. 0063-01 SOLICITUD DE PERDIDA DE INVESTIDURA. ACTOR: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Y OTRO.
CONSEJERO PONENTE: DRA. MARIA INES ORTIZ BARBOSA
BOGOTA, D.C., 31 de julio de 2001
Con mi acostumbrado respeto me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena de esta Corporación porque considero que en el presente proceso no debió decretarse la pérdida de investidura del representante Mario Rincón Pérez.
En efecto, la única causal que la Corporación encontró probada, violación al régimen de incompatibilidades por gestionar asuntos ante un ente público, en mi concepto no se configuró. Acepta la Sala que no es conducta sancionable per se la expedición de recomendaciones, así que lo censura por la actividad desplegada al exigirle a un funcionario público la celebración de contratos de prestación de servicio público.
En mi criterio la aducida exigencia no se comprobó procesalmente. De hecho el fallo se basó en una sola declaración y aún en esta lo que se ve es la insistencia del Congresista en lograr la vinculación contractual de su recomendado, un carpintero, utilizando para ello términos coloquiales, valiéndose de la persuasión no de la imposición ni, mucho menos, de presiones indebidas.
No debe perderse, de vista que el pueblo espera de sus representantes precisamente la labor de vocería ante los órganos de poder con el fin de mejorar su situación personal y familiar y que el ejercicio de esta función sólo es censurable cuando el Congresista procura su lucro personal, evento que no fue probado.
De otra parte la existencia de un número, ciertamente excesivo, de llamadas de las Directivas de la ESAP al Congresista no prueba por sí sola su indebida injerencia ante los funcionarios de la entidad no sólo porque no se originan en el Congresista lo que demostraría la presión ejercida sobre los funcionarios, sino porque, a pesar de su magnitud, sólo una entre todas ellas fue considerada por la Sala como demostrativa de la indebida presión, y como ya se dijo, esta no existió.
De acuerdo con lo anterior, los hechos imputados al Representante Mario Rincón Pérez no se demostraron con la contundencia requerida para aplicar la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 180, numeral 2 de la Carta Política, que implica una sanción de tal magnitud que acarrea la muerte política del funcionario.
Con todo comedimiento
JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Gestión ante entidad pública: interpretación de incompatibilidad / GESTIÓN ANTE ENTIDAD PUBLICA - Interpretación de la incompatibilidad
SALVEDAD DE VOTO
Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Ref: Expediente No. AC-0063-01
Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Y/0
ASUNTOS CONSTITUCIONALES
Los códigos que consultaban nuestros magistrados no eran los que podían enseñarles la ciencia práctica del Gobierno, sino los que han formado ciertos buenos visionarios que, imaginándose repúblicas aéreas, han procurado alcanzar la perfección política, presuponiendo la perfectibilidad del linaje humano. Por manera que tuvimos filósofos por jefes, filantropía por legislación, dialéctica por táctica, y sofistas por soldados. Con semejante subversión de principios y de cosas, el orden social se sintió extremadamente conmovido, y desde luego corrió el Estado a pasos agigantados a una disolución universal que bien pronto se vio realizada. Simón Bolívar.
(Manifiesto de Cartagena, diciembre 15 de 1812)
La sentencia consideró probada la causal consignada en el artículo 180, numeral 2º de la Constitución Política mediante el cual los Congresistas no pueden gestionar asuntos ante entidades públicas, salvo las excepciones de ley; la conducta censurada y que concitó las mayorías de la Sala fue la actividad desarrollada por el Congresista ante la Secretaría de la ESAP, tendiente a designar un carpintero; igualmente se adujo que dichas gestiones no estaban amparadas por la excepción consignada en el artículo 283 de la Ley 5ª de 1992 para la cual los Congresistas pueden directamente adelantar acciones ante el gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales y para ello trajo a colación un fallo de la Corte Constitucional que al declarar exequible el antedicho artículo, señala en la parte motiva de la sentencia qué pueden hacer los congresistas en dicha materia quedando excluidas al parecer, ese tipo de gestiones particulares.
El verdadero entendimiento de tal incompatibilidad no puede ser diferente al de evitar que el congresista se lucre con la gestión o ponga al servicio de su partido o movimiento, determinado órgano de la administración porque ello atentaría contra la transparencia de la misma. Pero lo anterior no creo que se opere con la simple designación de un "carpintero".
Podría ello desnaturalizar la función pública para la que fueron elegidos?
Pretender sustraer al parlamentario de manera absoluta de tales intermediaciones es contradecir el espíritu de la norma que razonablemente pretendía poner una talanquera al abuso de tal conducta, pero no a su racional ejercicio, no se puede, erigir como conducta indigna la gestión referida cerrando los ojos ante una realidad socio – política que nos indica que en este país uno de los pocos empleadores es el Estado, obligando a estos representantes populares a gestionar la lícita satisfacción de tales urgencias laborales, esta es la única forma que carpinteros como Eduardo Cristancho se beneficien en alguna manera de la redistribución del ingreso.
Y no se diga que eso dice la Constitución porque no es así; ello lo afirma un juez que interpretó la norma con una exégesis gramatical hoy superada y que por hacerlo terminó dándole prelación a la formalidad. La realidad social de nuestra patria y por ende el bien común exigían otra interpretación.
Vale la pena señalar que en el proceso no se demostró la existencia de la nómina paralela como se anunciaba en la demanda y como se insinúa en el fallo, lo cual sí hubiera sido razón suficiente para votar favorablemente la decisión de la que ahora disiento. No entiendo cómo con fundamento en una prueba precariamente allegada al expediente -pues de ella no se corrió el traslado de ley-, se pueda imponer la máxima sanción política disciplinaria que existe en nuestro ordenamiento jurídico.
Se pretende traer como argumento apodíctico las consideraciones de la Corte Constitucional consignadas en la parte motiva de la sentencia C-497/94, las cuales como reiteradamente se ha dicho no vinculan al juez, sus pronunciamientos sólo producen el efecto de cosa juzgada respecto a la parte resolutiva.
Siempre mis maestros de filosofía del derecho, tan distantes del rigorismo positivista kelseniano, que tanto mal le ha hecho al pensamiento jurídico contemporáneo, me enseñaron que la ley es para el hombre y no el hombre para la ley; que el juez en sus decisiones debe hacer un juicio de razonabilidad y no un simple ejercicio silogístico, puesto que correríamos el riesgo de ser constructores de repúblicas aéreas donde las decisiones estuvieran distantes de la realidad justa que nos corresponde plasmar en nuestras decisiones.
Esas son las razones de mi salvamento.
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Gestión ante entidad pública / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE CONGRESISTA - Inexistencia de violación / GESTIÓN ANTE ENTIDAD PUBLICA - Requisitos para que se configure causal
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