PRIMA DE ACTUALIZACIÓN – No es beneficiario el Personal Civil del Ministerio de Defensa
Teniendo en cuenta que en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 le ordena al Gobierno Nacional establecer la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el mismo solo puede predicarse del personal uniformado, en consideración a lo establecido en las normas y al concepto emitido por esta Corporación y que fueron mencionados en líneas anteriores, de lo cual es dable concluir, que no es procedente la inclusión de la escala salarial porcentual establecida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, al personal civil o no uniformado del Ministerio de Defensa y la Fuerzas Militares, en tanto hacen parte de la Fuerza Pública, propiamente dicha.
FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995
RÉGIMEN PRESTACIONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICÍA NACIONAL - Regulación legal / PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA- No hacen parte de la fuerza pública / JEFE ADJUNTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA
Para efectos de determinar si el personal civil y no uniformado al servicio de las Fuerzas Militares, se considera como miembro de la Fuerza Pública, la Sala trae a colación la consulta realizada por el Ministro de Defensa Nacional ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, quien mediante concepto No. 842 de fecha 30 de julio de 1996, estableció como "miembros de la Fuerza Pública" la integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, esto es, el personal uniformado, a quienes se les aplica las limitaciones y prerrogativas que la Constitución establece, sin que puede extenderse al personal civil o no uniformado al servicio de la Fuerza Pública, si bien dispone de un régimen especial, se rige por normas de carácter legal que tienen su fundamento en preceptos de rango constitucional. (...) el personal civil y no uniformado al servicio de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, como es el caso del demandante, no puede ser considerado como "miembro de la Fuerza Pública", en cuanto bajo dicho concepto se rigen quienes desempeñen actividades orientadas a la defensa de la soberanía, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, entre otras, funciones no ejercidas por el demandante en calidad de Adjunto Jefe, último cargo ocupado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, y considerado como empleado público.
NOTA DE RELATORÍA: El Personal Civil del Ministerio de Defensa Sala no hace parte de la Fuerza Pública, Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, concepto No. 842 de fecha 30 de julio de 1996.
FUENTE FORMAL : LEY 68 1963 / DECRETO 351 DE 1964 / DECRETO 2337 DE 1971 / DECRETO 610 DE 1977 / DECRETO 610 DE 1977 / DECRETO 2247 DE 1984 / LEY 66 DE 1989 / DECRETO LEY 1214 DE 1990 / LEY 4ª DE 1992- ARTÍCULO 13
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00577-01(2290-16)
Actor: LUIS JORGE GARCÍA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL
Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Nivelación Salarial
Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Jorge García en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I. ANTECEDENTES
- Demanda
1.1. Pretensiones
Luis Jorge García, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio OFI13 – 14896 del 3 de mayo de 2013 proferido el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la escala gradual porcentual establecida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a respetarle el derecho a la igualdad en su condición de miembro retirado de las fuerza pública y amparado por el régimen especial establecido en el Decreto 1214 de 1990, quien estaba vinculado a las Fuerzas Militares antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y le ordene el reconocimiento y pago de la escala gradual porcentual ordenada en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, con retroactividad a 1993.
Así mismo, solicitó que decretada la escala gradual porcentual, se le nivele la pensión de jubilación, así:
"4.1. A la remuneración pensión de jubilación de 1993 se le aplicara la escala gradual porcentual en el doscientos pos ciento (200%), equivalente al 5.76% del incremento fijado en el Decreto 107 de 1996 al grado de General.
4.2. A partir de 1994 las mesadas percibidas se ajustaran como lo ordena el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990.
4.3. A las mesadas reajustadas se les deduce las mesadas recibidas quedando el valor de la mesada dejada de pagar por parte de las pasivas a su vez se multiplican por 14 y así sucesivamente año por año.
4.4. Hecho lo anterior tenemos que lo adeudado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – asciende a la suma de trescientos diecisiete millones seiscientos cuarenta y nueve mil doscientos cincuenta y seis ($317.649.256) hasta diciembre de 2013."
1.2. Hechos
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 10), en síntesis son los siguientes:
Afirmó que el señor Luis Jorge García ingresó a las Fuerzas Militares como Soldado, el 1 de enero de 1958; posteriormente, fue vinculado en el grado de Adjunto Tercero, en la categoría de personal civil regido por el Decreto 351 de 1964, a partir del 1 de noviembre de 1963.
A través de la Resolución 6712 del 1 de agosto de 1984, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación, y lo retiró del servicio. Afirmó que durante el tiempo laborado al servicio del Ejército Nacional, desempeñó los cargos, obtuvo ascensos, condecoraciones y felicitaciones que figuran en el extracto de hoja de vida.
Sostuvo que en su condición de retirado de las fuerzas militares, lo rige el Decreto 1214 de 1990, por pertenecer al personal civil de la fuerza pública; y con la expedición de la Ley 100 de 1993, al demandante se le ha desconocido el derecho a pertenecer al régimen especial de la Fuerza Pública por el hecho de no portar el "uniforme militar".
Manifestó que la entidad demandada debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijándole una escala gradual porcentual al demandante, conforme a las pretensiones de la demanda, toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 107 de 1996 se amparó al personal consagrado en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, excluyendo a quienes eran beneficiarios del Decreto 1214 de 1990, como es el caso del demandante.
Consideró que no se discute si el demandante prestó sus servicios como civil, sino lo que solicita es que se establezca que hace parte de la fuerza pública, por estar vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ende, tiene derecho a que se le reconozca los derechos adquiridos entre ellos, lo normado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.
1.3. Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 13, 48, 53, 58, 87, 208, 209, 216, 217 y 218 de la Constitución Política; Decreto Ley 1214 de 1990; 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 279 de la Ley 100 de 1993; 2 y 114 del Decreto 1792 de 2000 y el Decreto 2743 de 2010.
2. Contestación de la demanda
Mediante apoderado judicial y en escrito visible a folios 124 a 138 del expediente, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda, oponiéndose por carecer de fundamento legal y respaldo probatorio, toda vez que el acto administrativo acusado, fue expedido conforme a derecho y no se advierte causal de nulidad que vicie su legalidad.
Sostuvo que la escala gradual porcentual reclamada por el demandante fue consagra únicamente para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, y no para el personal civil del Ministerio de Defensa, quienes no son miembros de la Fuerza Pública, conforme lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política.
Afirmó que el demandante hacía parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, pero no fue miembro o integrante de las fuerzas militares, y por el hecho de haber estado vinculado como empleado público en el cargo de Adjunto, no significa que pertenezca a ella.
Alegó que el Congreso de la República, expidió la Ley 4ª de 1992, en la cual fijó la escala gradual porcentual que cobija en forma exclusiva a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, y no a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional.
Consideró que la condición de Adjunto del Ejército Nacional, no le otorga la calidad de miembro de la fuerza pública, motivo por el cual no se le aplica la escala gradual porcentual establecida en la Ley 4ª de 1992, en cuanto su aplicación se restringe al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que es forzoso concluir que el personal civil tenga derecho a la reclamación efectuada.
Manifestó que al demandante no se le puede aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 2743 de 2010, en cuanto se estaría quebrantando el principio de irretroactividad de la ley, es decir, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, pues surge de la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. No se pueden regular situaciones jurídicas del pasado, que ya se han definido o consolidado, por lo tanto, resultan incólumes en sus efectos jurídicos.
Propuso la excepción de prescripción, en el remoto caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda.
3. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de la sentencia del 11 de febrero de 2016 (ff. 235 – 249), negó las pretensiones de la demanda.
Luego de realizar un recuento normativo relativo a la fijación de la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal de la fuerza pública, bajo el principio de oscilación; analizó que el personal civil y no uniformado de las fuerzas militares al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, no son miembros de la fuerza pública, conforme a la consulta emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil de ésta Corporación, de fecha 30 de julio de 1996, motivo por el cual no es procedente la nivelación de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, por no hacer parte de los miembros de la fuerza pública.
Respecto a la aplicación del artículo 1 del Decreto 2743 de 2010, en el cual se dispuso que el personal civil al servicio de las fuerzas militares y el personal uniformado es considerado parte de las fuerzas públicas, sostuvo que en ese mismo artículo se estableció que el personal continuará con el mismo régimen prestacional, por lo que no le asiste derecho al demandante en su condición de Ajunto Jefe Mecanógrafo para pretender la nivelación, ya que para el momento en que fue expedida la norma que pretende se le aplique, venía cobijado de otro régimen prestacional anterior, en el que se indicó que los reajustes que se realicen a su asignación, solo son posibles de acuerdo a los aumentos que realice el Gobierno Nacional de forma anual.
4. Fundamento del recurso de apelación
La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 11 de febrero de 2016, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 256 a 258 del expediente):
Alegó que el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 30 de julio de 1996, no tiene valor ni efecto en lo normado en el artículo 1 del Decreto 2743 de 2010, en el sentido de que los civiles retirados hacen parte de la fuerza pública y el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, es aplicable al personal activo y retirado. Sostuvo que conforme a ello, dicho concepto no es aplicable al demandante, en cuanto se trata de derechos adquiridos, a los cuales no se pueden renunciar.
Reiteró que el demandante como personal civil, es miembro de la fuerza pública y hace parte de las fuerzas militares (Ejército Nacional) en su condición de retirado, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990.
Afirmó que lo que se pretende es el reconocimiento de una prestación establecida en favor de los miembros retirados de la fuerza pública, condición que ostenta el demandante; sin embargo sostiene que continúa con el mismo régimen pensional, prestacional y de seguridad social normado en el Decreto 1214 de 1990.
5. Alegatos de conclusión
Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 30 de noviembre de 2016 (f. 276), las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
2.2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala establecer si el demandante en su condición de personal civil no uniformado y retirado por parte del Ministerio de Defensa Nacional, tiene derecho a que se le declare que hace parte de la Fuerza Pública y como consecuencia de ello, a que se le reconozca y pague la escala gradual porcentual dentro de su pensión de jubilación, ordenada en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública.
El Tribunal Administrativo de Atlántico, a través de la sentencia del 11 de febrero de 2016, negó las demás pretensiones de la demanda.
Conforme con lo anterior, la Sala estudiará: i) régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional; ii) la escala gradual porcentual establecida por la Ley 4ª de 1992; y, iii) el análisis del caso en concreto.
2.3. Análisis Normativo
2.3.1. Régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional
A través de la Ley 68 del 23 de diciembre de 1963, se "adopta el plan de clasificación y remuneración para los cargos de los empleados civiles al servicio del ramo de Guerra", disposición reglamentada por el Decreto 351 de 1964, a través del cual se consideró como empleado civil del ramo de Guerra "la persona civil a quien legalmente se le nombra para desempeñar un cargo en las dependencias del Ministerio de Guerra, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y tome posesión del mismo, sea cual fuere su remuneración que le corresponde", y no pertenece a la carrera administrativa. Además estableció que los empleados civiles del Ministerio de Guerra se clasifican en: Especialistas; Adjuntos; Auxiliares; y en relación con los empleados civiles en la categoría de Adjuntos, determinó que son los que prestan servicio en las siguientes actividades: almacenes, armería, aerofotografía, archivos, bibliotecología, carpintería, cartografía, cinematografía, codificación, construcciones, contabilidad, conducción de vehículos, criptografía, dactiloscopia, deportes, dibujo, ebanistería, economatos, electricidad, enfermería, estadística, farmacia, fotogrametría, fotografía, imprenta, jefatura de talleres, laboratorio, liquidación, mayordomía, mecánica, mecanografía, mecano taquigrafía, meteorología, microfilmación, mimeografía, motores, música, peluquería, propaganda, proveeduría, radicación, registraduría, salubridad, secretariado, servicio religioso, sustanciación, servicios técnicos y auxiliares, sastrería, telefonía, tractorismo, topografía, traducción, transmisiones y zapatería.
Posteriormente, mediante el Decreto 2337 de 1971, el Presidente de la República reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y a través del Decreto 610 del 15 de marzo de 1977, por el cual "se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional", en el artículo 2 estableció que el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, se encuentra integrado por las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. Además, reguló que "las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo."
Ahora bien, en el artículo 9 ibídem, dispuso la clasificación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional (Especialistas, Adjuntos, Auxiliares). En relación con los Adjuntos, reguló que se trata de "los empleados públicos que posean títulos de escuelas o institutos de enseñanza técnica, o que, sin ostentarlo, acrediten experiencia e idoneidad en la especialidad, mediante pruebas exigidas por la autoridad nominadora, de conformidad con reglamentación que expida el Gobierno", quienes se encuentran divididos en: a) Adjunto Jefe; b) Adjunto Intendente; c) Adjunto Mayor; d) Adjunto Especial; e) Adjunto Primero; f) Adjunto Segundo; g) Adjunto Tercero.
Si bien, el Decreto 610 de 1977, fue modificado por el Decreto 2247 del 11 de septiembre de 1984, en relación con del personal civil, reprodujo sin modificaciones las disposiciones antes mencionadas.
A través de la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989, el Congreso de la República, revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República, para que reformara los estatutos y el régimen prestacional de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En dicha normatividad, además de reproducir lo establecido para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional ya referido, dispuso en relación con la pensión de jubilación, lo siguiente:
"Articulo 95 .Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta par veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro, Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto.
Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido Interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate de servicio militar.
Artículo 96 .Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base, las partidas señaladas en el artículo 98 dé este estatuto.
No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente.
Parágrafo 1º Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y sé adicionará con los descansos remunerados y las vacaciones conforme a la ley.
Parágrafo 2º El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional qué el 1º de enero de 1972, hubiere cumplido dieciocho (18) años descontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad.
Parágrafo 3º El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado, del servicio antes del 1º de enero de 1912 con veinte (20) años de labor descontinuada, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y Pagará de acuerdo con las disposiciones que rijan en el momento del reconocimiento.
Artículo 98 .Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad.
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales."
De lo anterior, se infiere que al empleado público que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional de forma continua solamente se le impone la exigencia de acreditar 20 años de labor para adquirir el derecho pensional cualquiera que sea la edad. Sin embargo, en los eventos en que haya sido de manera discontinua, deberá cumplir además del tiempo, la edad de 55 años si es hombre o 50 si se trata de una mujer, para tener derecho a una pensión liquidada en el 75% del último salario devengado con base en las partidas señaladas, a saber: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad.
Posteriormente, en virtud de dichas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1214 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional", mediante el cual se reguló la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público.
Por su parte, en el artículo 2 se estableció quienes integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a saber:
"ARTICULO 2o. Personal civil. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.
En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo."
También estableció, que según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos en el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se clasifican en los siguientes niveles: Especialistas del primer grupo; Especialistas del segundo grupo; Adjuntos y, Auxiliares.
Para el presente caso, es necesario hacer referencia a los Adjuntos, cargo que ocupaba el demandante al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y para el momento en que se le reconoció la pensión de jubilación, considerado como aquellos "empleados públicos que posean título de escuelas o institutos de enseñanza técnica, o que, sin ostentarlo, acrediten experiencia e idoneidad en la especialidad, mediante pruebas exigidas por la autoridad nominadora, de conformidad con reglamentación que expida el Gobierno". Los Adjuntos tienen las siguientes categorías: a) Adjunto Jefe; b) Adjunto Intendente; c) Adjunto Mayor; d) Adjunto Especial; e) Adjunto Primero; f) Adjunto Segundo; y, g) Adjunto Tercero.
A su turno, el artículo 98 ibídem dispone, que los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que acrediten 20 años de servicio tienen derecho a partir de la fecha de su retiro al pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad.
Es importante señalar, que con la expedición de la Ley 100 de 1993[3] se exceptuó del ámbito de aplicación al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, quienes continuarían beneficiándose del trato diferenciado que en esta materia ofrece la normal especial, a excepción de aquellos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigencia.
La Corte Constitucional en la sentencia C - 665 del 28 de noviembre de 1996[4] declaró exequible la expresión "con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley", puesto que el legislador quiso proteger los derechos adquiridos de quienes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraban vinculados al Ministerio de Defensa y eran beneficiarios del Decreto 1214 de 1990.
Este mismo criterio fue reiterado por la Corte Constitucional en el fallo C-1143 de 2004[5], donde se consideró que "(...) mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990.". Y más adelante concluyó: "(...) los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado".
Ahora bien, a efectos de determinar si el personal civil y no uniformado al servicio de las Fuerzas Militares, se considera como miembro de la Fuerza Pública, la Sala trae a colación la consulta realizada por el Ministro de Defensa Nacional ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, quien mediante concepto No. 842 de fecha 30 de julio de 1996, estableció como "miembros de la Fuerza Pública" la integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, esto es, el personal uniformado, a quienes se les aplica las limitaciones y prerrogativas que la Constitución establece, sin que puede extenderse al personal civil o no uniformado al servicio de la Fuerza Pública, si bien dispone de un régimen especial, se rige por normas de carácter legal que tienen su fundamento en preceptos de rango constitucional.
El Consejo de Estado al pronunciarse respecto al personal civil de la fuerza pública, dijo:
" (...)
III. El personal civil de la fuerza pública.- La Constitución Política regula la institución de la Fuerza Pública en el título VII, De la Rama Ejecutiva, cuyo capítulo 7 la concibe integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En el lenguaje empleado por la Constitución, la finalidad de las Fuerzas Militares (constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea) es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y la de la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El mencionado capítulo comprende no solamente disposiciones exclusivas para "los miembros de la Fuerza Pública" (las que se dejan expuestas en el acápite I), sino otras que, aplicables en general a la Fuerza Pública, comprenden tanto el personal uniformado como el personal civil; este último régimen puede ser común a todo el personal, o sin dejar de ser especial, puede comprender por separado cada modalidad, dependiendo de la voluntad del legislador, expresada consultando la justicia y el bien común (Const. Nal., art. 133).
El constituyente, en tal forma, otorga un tratamiento especial a la Fuerza Pública, institución de la cual participan "sus miembros", en sentido estricto, y también el personal civil.
El precepto fundamental es el que confiere a la Fuerza Pública un carácter no deliberante. Del mismo se desprende la limitación a los derechos de reunión y petición, en el sentido de que no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley (inciso primero del art. 219).
Será entonces el Congreso, en su condición de corporación encargada de "hacer las leyes", el competente para determinar el régimen jurídico aplicable al personal civil de las fuerzas armadas y de la policía nacional. A ello puede proceder con base en el precepto atrás mencionado (inciso primero del art. 219), o en sus propias atribuciones constitucionales derivadas principalmente del artículo 150, entre ellas la de "fijar el régimen salarial y prestacional... de la Fuerza Pública" (numeral 19-e) y "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas" (numeral 23).
Así ha ocurrido, tanto bajo el régimen de la anterior Constitución como de la actual, con disposiciones como las siguientes:
El Ministerio de Defensa Nacional, conforme al estatuto contentivo de su organización, es el organismo "de la rama ejecutiva del poder público encargado de la dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional" (decreto-ley 2335 de 1971, parcialmente modificado por el decreto-ley 2162 de 1992); este estatuto dispone, de igual modo, que el ramo de la defensa nacional estará integrado por: 1. Ministerio de Defensa; 2. Fuerzas Militares; 3. La Policía Nacional y 4. Por organismos descentralizados adscritos o vinculados a ese Ministerio" (art. 1o.).
Conforme al decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, "las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del Ministro, en la Secretaria General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional" (art. 2o.).
El personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el mismo decreto, se clasifica en "empleados públicos y trabajadores oficiales".
El empleado público es "la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda". Sus funciones serán determinadas por el Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y los comandantes de fuerza y la dirección general de la Policía Nacional.
El trabajador oficial es "la persona natural que preste sus servicios en el Ministerio de Defensa, o en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, cuando su vinculación opere mediante contrato de trabajo".
Dos importantes preceptos contiene el decreto mencionado: el que dispone que los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecen a la carrera administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras, incluyendo a quienes se encuentren inscritos en otras carreras o escalafones especiales, y que en su nombramiento prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral; y el que excluye de la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, las cuales se regirán "por sus normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo" (arts. 2o. y 8o.).
La ley 62 de 1993 precisa que la Policía Nacional está integrada por el personal policial o sea por "oficiales, suboficiales, agentes y alumnos y por quienes prestan servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella", agregando que unos y otros están sujetos "a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley" (art.6o.).
En síntesis, la Sala estima que para absolver la pregunta formulada por el señor Ministro de Defensa Nacional es preciso distinguir, por una parte, entre los "miembros de la fuerza pública" y las disposiciones de la Constitución a ellos aplicables de manera exclusiva (arts. 39, inciso final; 217, 218, 219, inciso segundo; 220, 221 y 222); y por la otra, la Fuerza Pública, propiamente dicha, que comprende tanto el personal uniformado como el civil, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 150, numeral 19, letra e. y en el inciso primero de los artículos 216 y 219.
La Sala señala, además, que el legislador puede determinar para la Fuerza Pública, dadas sus funciones constitucionales y las características que la singularizan dentro del Estado, regímenes especiales, que pueden ser conjuntos para el personal (uniformado y civil) o separados, según lo disponga la ley, atendidas las circunstancias y un criterio racional, en aspectos tales como el disciplinario, prestacional, de remuneración, de evaluación y clasificación, de capacidad sicofísica, de invalidez, incapacidades e indemnizaciones, etc.
En concordancia con lo expuesto, se responde:
El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares, y el personal no uniformado de la Policía Nacional, no son miembros de la Fuerza Pública, pues esta expresión tiene en la Carta Política el preciso alcance que se deja explicado en la parte motiva. (Subrayado y resaltado fuera de texto)
(...)."
Conforme con lo anterior, y tal y como lo dejó plasmado el a quo, el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares, no hacen parte de la Fuerza Pública.
2.3.2. Escala gradual porcentual establecida por la Ley 4ª de 1992
El artículo 150 de la Constitución Política en su numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para "... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.".
Con fundamento en lo anterior, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992, norma que facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Mediante el artículo 13, estableció una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública dentro de las vigencias fiscales de 1993 a 1996, a saber:
"(...) el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo segundo.
Parágrafo: La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.".
Con fundamento en el mandato legal anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 del 24 de febrero de 1992, mediante el cual se creó la prima de actualización, que en su parte pertinente, es del siguiente tenor:
"De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992 - 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así : ... (Relaciona los diferentes grados y niveles).
Parágrafo.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales (...)."
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, a través de los cuales se creó una prima porcentual de actualización, prima de actualización, sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, ésta solo se estableció para el personal en servicio activo, situación que luego, fue declarada nula por esta Corporación mediante providencias del 14 de agosto de 1997[6] con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año[7], con ponencia de la doctora Clara Forero de Castro, en cuanto consideraron que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, se desconocía el mandato previsto en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, que ordenaba establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.
Con fundamento en el anterior criterio, se ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública; sin embargo, tal reconocimiento sólo se hizo a partir del 1 de enero de 1993 y hasta diciembre de 1995; pues en cuanto para el año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 1992[8] y a partir de 1996, esta fue incluida dentro de la asignación de los miembros de la Fuerza Pública.
Corolario a lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 le ordena al Gobierno Nacional establecer la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el mismo solo puede predicarse del personal uniformado, en consideración a lo establecido en las normas y al concepto emitido por esta Corporación y que fueron mencionados en líneas anteriores, de lo cual es dable concluir, que no es procedente la inclusión de la escala salarial porcentual establecida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, al personal civil o no uniformado del Ministerio de Defensa y la Fuerzas Militares, en tanto hacen parte de la Fuerza Pública, propiamente dicha.
2.4. Del caso concreto
Del material probatorio allegado al proceso, se estableció:
Mediante la Liquidación de Servicios 0498 EJC – 84 del 1 de junio de 1984 (f. 160) se advirtió que el señor Luis Jorge García, se desempeñó como Soldado entre el 1 de enero de 1958 al 30 de junio de 1959. Luego se desempeñó como Adjunto 3 (1/11/1963); Adjunto 2 (1/01/1968); Adjunto 1 (1/05/1972); Adjunto Especial (1/07/1975); Adjunto Mayor (1/07/1978); Adjunto Jefe (1/09/1979) y se retiró a partir del 30 de abril de 1984, para un total de servicios de 22 años, 3 meses y 18 días.
El Ministro de Defensa Nacional a través de la Resolución 6712 del 26 de octubre de 1984, le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales al demandante, consolidadas por el retiro en su condición de Adjunto Jefe Mecanógrafo del Ejército Nacional, entre los que se encontraba la pensión mensual de jubilación en cuantía equivalente a $19.922.67, por haber adquirido el estatus pensional el 1 de enero de 1982 (ff. 23 – 25).
El demandante mediante petición de fecha 19 de abril de 2013, le solicitó a la Coordinadora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la nivelación gradual porcentual ordenada por el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública (ff. 14 – 15) a partir del enero de 1993.
Por Oficio No. OFI13 – 14896 MDNSGDAGPSAP del 3 de mayo de 2013, la Coordinadora de Prestaciones Sociales de la entidad demandada, en respuesta al derecho de petición presentado por el actor, manifestó:
"En lo concerniente al IPC esta Coordinación le comunica que Mediante Decreto 182 de 2000, el Gobierno Nacional estableció que a partir del año 2000, las asignaciones y remuneraciones básicas mensuales de los empleados del Estado se reajustaran en 9.23% para quienes devengaran al 31 de Diciembre de 1999 hasta $240.515 y en un 9% para quienes a la misma fecha devengaran entre $240.515 y $472.920, a partir del año 2000.
De otra parte, esta Coordinación le comunica que la pensión de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se reajusta de conformidad con las normas especiales, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, en su artículo 118 que a continuación se transcribe:
ARTICULO 118. Reajuste de pensiones. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes y las que se otorguen a los beneficiarios de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional conforme a este Estatuto, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
PARAGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo.
Sobre el particular, es preciso recordar que el personal civil pensionado por parte del Ministerio de Defensa Nacional pertenece al un régimen especial, establecido desde la misma Constitución Política; éste régimen contempla el hecho de que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes y las que se otorguen a los beneficios de los empleados públicos pagadas deben reajustarse anualmente al oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo legal mensual.
Debe tenerse en cuenta, que el conjunto global del sistema excepcional de los pensionados por parte del Ministerio de Defensa, es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, exceptúa al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 del sistema general de pensiones, ratificando con ello el régimen especial al cual pertenecen estos empleados de la nación.
Con fundamento en lo anterior, se le comunica que no hay lugar a reajuste y/o reliquidación de la mesada pensional de su mandante con respecto al IPC.
(...)."
2.4. Análisis de la Sala
Así las cosas, procede la Sala a analizar si el señor Luis Jorge García, tiene derecho en su condición de personal civil no uniformado y retirado por parte del Ministerio de Defensa Nacional, a que se le declare que hace parte de la Fuerza Pública y si tiene derecho a que se le reconozca la escala gradual porcentual dentro de su pensión de jubilación, ordenada en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.
Lo primero que se dejara por sentado, es que el señor Luis Jorge García en su condición de Adjunto Jefe Mecanógrafo, conforme a las disposiciones mencionadas en líneas anteriores, ostentó la condición de empleado civil del ramo de Guerra, por haber sido nombrado legalmente para desempeñar el cargo como Adjunto en su condición de Mecanógrafo, a partir del 1 de noviembre de 1963.
La Sala recuerda que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886, como en la actual de 1991, artículos 166 y 217 respectivamente, los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional han gozado de un régimen prestacional especial, sin sujeción a la edad, dada la naturaleza del servicio que desempeñan.
De igual forma, advirtió que el demandante goza desde el 1 de septiembre de 1984 (f. 163 – 165), de una pensión mensual de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución 6712 del 16 de octubre de 1984, con fundamento en el Decreto 610 de 1977, en su condición de personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional.
Conforme a lo sostenido en líneas anteriores, el personal civil y no uniformado al servicio de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, como es el caso del demandante, no puede ser considerado como "miembro de la Fuerza Pública", en cuanto bajo dicho concepto se rigen quienes desempeñen actividades orientadas a la defensa de la soberanía, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, entre otras, funciones no ejercidas por el demandante en calidad de Adjunto Jefe, último cargo ocupado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, y considerado como empleado público.
Unido a lo anterior, la Sala no puede pasar por alto, lo ya establecido por esta Corporación, en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con radicación No. 842 de fecha 30 de julio de 1996, aplicable en su integridad al señor Luis Jorge García, en el entendido que en su condición de Adjunto Jefe, pertenece al personal civil o no uniformado, y aunque hace parte de un régimen especial conforme se consagró en el Decreto 1214 de 1990, se rige por normas de carácter legal.
Sentado lo anterior, la Sala procede a analizar, si el señor Luis Jorge García tiene derecho al reconocimiento de la escala salarial porcentual, en su condición de personal civil no uniformado, conforme se dejó establecido.
De la lectura del contenido del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, se le ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual a efectos de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.
Fue así, como a través de los Decretos 335 del 24 de febrero de 1992, Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, se creó una prima porcentual de actualización, prima de actualización, sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales en servicio activo de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, ésta situación al ser declarada nula por esta Corporación, mediante las providencias del 14 de agosto de 1997[9] y 6 de noviembre del mismo año[10], fue extendida a los oficiales y suboficiales en situación de retiro, entre el 1 de enero de 1993 a diciembre de 1995, siempre que hubiesen realizado la reclamación dentro del término de la prescripción (4 años) que consagra la norma, contados a partir del momento de que se adquirió el derecho, esto es, desde la fecha de ejecutoria de las sentencias mencionadas (hasta el 24 de noviembre de 2001).
No obstante lo anterior, la escala gradual porcentual establecida por el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 se concibió como una forma de nivelar la remuneración de los miembros activo y retirado de la Fuerza Pública, la que solo es aplicable para el personal uniformado al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, condición que como se dejó establecido, el señor Luis Jorge García, no ostenta.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación[11], al estudiar la legalidad de las normas que establecieron el reajuste o nivelación salarial que ahora se pretende, en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992[12], dispuso que este no cobija al personal civil y mencionó la diferencia entre estos y los miembros de la Fuerza Pública, así:
"El ataque central contra tales normas se hace consistir en el supuesto desconocimiento del Gobierno Nacional del hecho de que, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 216 de la Constitución Política la Policía Nacional es parte de la Fuerza Pública y conforme con los Artículos 6° y 1° de las Leyes 62 de 1993 y 180 de 1995, esta última institución está integrada también por el personal civil o no uniformado que labora a su servicio, por cuanto este personal no fue incluido en la escala salarial determinada en esas normas en orden a cumplir lo previsto en el Artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, en el sentido de que el Ejecutivo debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública.
Ciertamente las normas últimamente mencionadas prevén que la Policía Nacional está conformada por Oficiales, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes prestan el servicio militar obligatorio en esa institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la Ley.
(...)
En efecto, jurisprudencialmente se ha precisado que la expresión Fuerza Pública se halla íntimamente ligada al concepto de servicio y misiones que conforme a la Constitución y la ley se asignan tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional, esto es, a la noción del servicio militar o policial estrictamente considerada, noción que ostenta una connotación material y jurídica propia, que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones necesarios en orden a cumplir la función constitucional y legal que justifica su existencia, que en términos de lo dispuesto en el Artículo 217 de la Carta Política, para las Fuerzas Militares es la de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y para la Policía Nacional, la de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La especificidad de estas funciones es la que justifica, entre otras cosas, la existencia del fuero militar y policial respecto del personal uniformado, así como la entronización de un régimen salarial particular, diferente al del personal no uniformado o civil que integran dichas instituciones y que, como se desprende de su misma denominación, cumplen tareas semejantes a las que desarrolla el personal civil vinculado a las diferentes instituciones estatales que no comportan un carácter militar o policial.
(...)
Con base en estas definiciones y teniendo en cuenta que en el Artículo 13 de la Ley 4 de 1992 se ordena al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, conceptos los anteriores –activo y retirado-, que solo pueden predicarse del personal uniformado, pues a éste compete realizar los cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de Derecho, lo cual solo se realiza a través de este último personal, según se precisó también en la sentencia que acaba de transcribirse, ha de concluirse que la no inclusión dentro de la escala salarial contemplada en las normas demandadas del personal civil o no uniformado de la Policía Nacional, no contraría el ordenamiento jurídico y, consecuencialmente, resulta improcedente declarar la nulidad de las mismas. (Negrilla fuera de texto).
De lo anterior se desprende que la nivelación gradual porcentual de que trata el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, no se hace extensiva al personal civil que labora para el Ministerio de Defensa, sino solo para los miembros de la Fuerza Pública y a los uniformados de la Policía Nacional.
En consideración a la normatividad referida y aplicando el concepto emitido por esta Corporación de fecha 30 de julio de 1996, es dable concluir, que no es procedente el reconocimiento de la escala salarial porcentual establecida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que no se aplica al personal civil o no uniformado del Ministerio de Defensa y la Fuerzas Militares, en tanto no hacen parte como miembros de la Fuerza Pública.
De igual forma, el reajuste de la pensión de jubilación del demandante se realiza conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 114 del Decreto 2247 de 1984, vigente para la época en que se produjo el retiro del demandante como personal civil, es decir, se reajusta de oficio y en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional, incremente el salario mínimo, motivo por el cual tampoco es procedente el reajuste solicitado con fundamento en la Ley 4ª de 1992.
Ahora bien, la Sala no pasa por alto que mediante el artículo 2 del Decreto 1792 de 2000, el Presidente de la República modificó el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, y se estableció que "el servicio que prestan los servidores públicos civiles o no uniformados es esencial para el cumplimiento de las funciones básicas del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, esto es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, así como para brindar las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas y la convivencia pacífica de los residentes en Colombia."
Con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 2743 del 30 de julio de 2010 "por el cual se dictan disposiciones en relación con los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se reglamenta el Decreto-ley 1792 de 2000", en el cual se estableció en su artículo 1:
"En concordancia con el artículo 114 del Decreto-ley 1792 de 2000, los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial, pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas."
No obstante lo anterior, dicha preceptiva normativa no es aplicable al señor Jorge Luis García, por una parte, por haber estado vinculado como personal civil no uniformado de las Fuerzas Militares, en su condición de Ex Adjunto Jefe Mecanógrafo, cuando como se dejó probado, no pertenecía a los "miembros de la fuerza pública", y por la otra, porque no se puede pretender aplicar una norma posterior, con efectos retroactivos, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley.
III. DECISIÓN
Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, razones suficientes para confirmar la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Luis Jorge García en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
[1] "ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
(...) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (...).".
[2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
[3] Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (...)."
[4] M.P. Hernando Vergara Vergara
[5] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[8] Ello fue corroborado mediante sentencia del 13 de diciembre de 2002, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, en donde manifestó que "[...] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada.".
[11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 14 de marzo de 2002, radicación 14754, M.P. Alberto Arango Mantilla.
[12] Las normas de las que se pretendía la nulidad fueron los artículos 8°, 28 y 29 del Decreto 25 de 1993; 9°, 28 y 32 del Decreto 65 de 1994 y 10 y 33 del Decreto 133 de 1995, en cuanto al efectuar la nivelación salarial del personal de la Fuerza Pública ordenada por el Artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 se excluyó al personal civil o no uniformado de la Policía Nacional.
