Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 47769 de 2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – De persona capturada en flagrancia por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad

En el presente caso, las demandantes fueron capturadas "en flagrancia" y, como consecuencia, se adelantó en su contra una investigación penal, con el fin de determinar su responsabilidad por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, actuación que terminó con resolución de preclusión del 30 de enero de 2009. Ahora, el ente acusador no dictó decisión alguna tendiente a declarar la ilegalidad de la captura de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, por tal razón, solo hasta que se ordenó la preclusión de la investigación penal se puso de presente la carencia de fundamento de las actuaciones tramitadas en su contra, de ahí que el término de caducidad de la acción deba computarse a partir de la ejecutoria de la referida providencia. Pues bien, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada contra las ahora demandantes, mediante resolución del 30 de enero de 2009, cuya constancia de ejecutoria no se allegó al plenario, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -31 de enero de 2009- y la de presentación de la demanda -6 de mayo de 2010- no transcurrieron más de 2 años.

PRELACIÓN DE FALLO - Decisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva "entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia". En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del menor Juan Carlos Mejía Trujillo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada , por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Dos años contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Operó  por presentación dentro del término legal

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

DAÑOS DERIVADOS DE LAS FUERZAS MILITARES – Se configuró / RESONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Existente por abuso de autoridad

La Sala encuentra que la actuación de la Policía Nacional en relación con la situación de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano se ajustó a los postulados que rigen su actividad y, por ende, no se presentó una falla en el servicio, razón por la cual se revocará la decisión del a quo de declarar la responsabilidad de la Policía Nacional respecto de este punto. No es posible equipar la situación de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano con la de la señora Edilsa Zambrano de Donado, toda vez que sus capturas estuvieron precedidas de situaciones diferentes, de ahí que lo ocurrido en relación con la primera no tenga la suficiencia de servir de fundamento a lo actuado respecto de la segunda de las mencionadas. En efecto, se tiene que la señora Edilsa Zambrano de Donado no residía en el inmueble en el cual se llevó a cabo la diligencia de registro del 11 de septiembre de 2003, ni tampoco se encontraba en este para el momento en el que se advirtió la presencia de elementos que daban cuenta de la supuesta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que la misma llegó al inmueble con posterioridad al ingreso de la Policía Nacional y con el fin de indagar por lo que estaba ocurriendo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00310-01(47769)

Actor: RUBYS JOSEFA DONADO ZAMBRANO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD –Captura sin orden judicial previa - Flagrancia - Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Policía Nacional contra la sentencia del 26 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

"PRIMERO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, relacionadas con que se declare la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación por la presunta privación injusta a que fueron sometidas las demandantes.

"SEGUNDO: DECLÁRESE responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la captura ilegal a la que fueron sometidas las señoras RUBY (sic) DONADO SOTO[1] (sic) y EDILSA ZAMBRANO CUETO[2], [como] consecuencia CONDÉNASE a la mencionada entidad a pagar la suma correspondiente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada demandante y para los esposos e hijas de las mi[s]mas la suma de 10 de salarios mínimos legales mensuales para cada uno.

"SEGUNDO (sic): Sin costas"[3].

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

El 6 de mayo de 2010[4], los señores Juan de Dios Donado Viloria, Juan Carlos Donado Zambrano, Jach Antonio Donado Zambrano, Yarymes Milena Donado Zambrano, Jhon Jairo Donado Zambrano, Maricruz Donado Zambrano, Jhon Erney Quintero Gutiérrez; los menores Marianella Quintero Donado y Jhon Erney Quintero Donado[5], así como las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, a través de apoderado judicial[6] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fueron sometidas las últimas de las mencionadas personas, desde la fecha en la que se les capturó de manera ilegal y aquella en la que se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

Para lo anterior, la señora Rubys Josefa Donado Zambrano pidió, por concepto de lucro cesante, la suma de $9'200.000, dado que para la época de los hechos percibía unos ingresos mensuales que ascendían a $800.000, en virtud de su actividad comercial.

Asimismo, la referida demandante reclamó la suma de $15'000.000, por los honorarios pagados al profesional del derecho que ejerció su defensa dentro del proceso penal.

De otro lado, las víctimas directas -Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado- solicitaron, de manera independiente, la suma de 400 SMMLV –salarios mínimos mensuales legales vigentes- por perjuicios morales y "daño fisiológico".

Además, los señores Juan de Dios Donado Viloria y Jhon Erney Quintero Gutiérrez pidieron, para cada uno, 200 SMMLV por perjuicios morales, concepto por el cual los demás demandantes solicitaron 100 SMMLV, para cada uno[7].

Hechos

Como fundamento fáctico de las pretensiones, en la demanda se señaló que la Policía Nacional, el 11 de septiembre de 2003, ingresó de manera arbitraria al domicilio de la señora Rubys Josefa Donado Zambrado, diligencia en la que se encontraron sustancias estupefacientes en la habitación ocupada, en su condición de arrendataria, por la señora Lidis Melo Serrano, la cual manifestó que los alucinógenos se los había dado a guardar su esposo.

En virtud de lo anterior, según lo indicado por los demandantes, se capturó a la señora Rubys Josefa Donado Zambrano y a la señora Edilsa Zambrano de Donado, quien se acercó al lugar de los hechos a averiguar lo que sucedía.

De acuerdo con el libelo, las implicadas fueron dejadas a disposición de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que las detuvo hasta tanto las escuchó en indagatoria y, finalmente, decidió abstenerse de imponerles medida de aseguramiento y precluyó la investigación adelantada en su contra.

La parte actora también indicó que el expediente de la investigación penal objeto de las pretensiones se perdió en un incendio que se presentó en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación[8].

2. Contestación de la demanda

2.1. La Policía Nacional, en su escrito de defensa, argumentó que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, en cuanto la captura de las ahora demandantes se produjo en flagrancia, lo que quiere decir que no fue consecuencia de una conducta arbitraria[9].

2.2. La Fiscalía General de la Nación indicó que no se presentó una privación injusta de la libertad, toda vez que no les impuso medida de aseguramiento a las implicadas, pues solo adelantó las actuaciones requeridas para definir su situación jurídica, lo que se hizo en oportunidad y de conformidad con la normativa penal vigente para ese momento[10].

3. Alegatos de conclusión

3.1. La parte actora explicó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, la preclusión de la investigación adelantada en contra de las implicadas bastaba para concluir que se les privó injustamente de la libertad[11].

3.2. La Fiscalía General de la Nación, a título de alegaciones finales, indicó que las demandantes estaban llamadas a soportar las detenciones por las que demandaron, en cuanto no eran consecuencia de una actuación contraria a derecho[12].

3.3. La Policía Nacional insistió en la improcedencia de emitir condena en su contra, porque la detención de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado se presentó en flagrancia[13].

3.4. El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal.

4. Decisión de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 26 de octubre de 2012, accedió a las pretensiones planteadas respecto de la Policía Nacional, toda vez que, a su juicio, la referida autoridad incurrió en una falla en el servicio al capturar a las señoras Edilsa Zambrano de Donado y Rubys Josefa Donado Zambrano, pues para ese momento no existía orden judicial en tal sentido y no se configuró una conducta en flagrancia. Al respecto, en la sentencia de primera instancia se sostuvo:

"[S]e encuentra acreditado que las demandantes fueron capturadas sin orden judicial, el 11 de septiembre de 2003, [y] que fueron puestas a disposición de la Fiscalía, quien las mantuvo privadas de la libertad en la Estación Octava de Policía del [m]unicipio de Soledad hasta el 18 del mismo mes y año (...), día en que (...) se abstuvo de proferir medida de aseguramiento.

"(...).

"[S]e tiene que las demandantes fueron capturadas solo por encontrarse en la misma casa donde habitaba la señora DILIS (sic) MELO[14] (...), quien era la que tenía la sustancia alucinógena y a quien se le incautó, la Policía no tenía motivos fundados para creer que las actoras fueran autoras del delito de tráfico de estupefacientes o fueran cómplices de DILIS  (sic) MELO.

"[La r]esolución mediante la cual la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de las mismas determin[ó], con base en un testimonio de un agente de la Policía que particip[ó] en el operativo, que pese a que la sustancia fue encontrada en la habitación de la mencionada, se capturó a todos los que ahí se encontraban. Por manera que es evidente que la captura no fue en flagrancia ni fue preventiva, casos en los que es permitida la captura sin orden judicial, por lo que esta Sala considera que estamos en presencia de una captura ilegal, configurándose así una falla del servicio por parte de la Policía Nacional".

"(...).

"[En] el presente caso, se demostró que la captura de las actoras se prolong[ó] desde el 11 de septiembre hasta el 18 del mismo mes y año, es decir, [7] días"[15] (se resalta).

Por su parte, el a quo negó las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto las demandantes no allegaron prueba de la firmeza de la decisión que puso fin a la actuación penal adelantada en su contra.

En relación con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico argumentó:

"[P]ara que se pueda determinar si la privación de la libertad padecida por las demandantes fue injusta, [resultaba] preciso que se arrimara prueba de la firmeza de la decisión que finalizó el proceso penal y en la que se resolvió precluir la investigación, pues solo la ejecutoria de la mencionada decisión es elemento indispensable para determinar la fecha desde la cual, presuntamente, las demandantes se encontraban en condición de alegar una presunta privación injusta de la libertad.

"En ese contexto, el asunto bajo examen no reúne los presupuestos que se exigen para estructurar la responsabilidad administrativa y patrimonial deprecada por la parte demandante, toda vez que en el curso del debate judicial no se demostró desde cuando qued[ó] en firme la decisión que desvinculó a las actoras de la investigación penal, sin lo cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, por no encontrar responsabilidad en los términos del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

"Así las cosas, solo se procederá a declarar la responsabilidad de la Policía Nacional por falla del servicio"[16].

5. Recursos de apelación

5.1. La parte demandante cuestionó la denegatoria de la indemnización pedida por perjuicios materiales, toda vez que las pruebas allegadas al plenario daban cuenta tanto de los gastos en los que incurrieron las implicadas, con ocasión del proceso penal, como de los ingresos que estas dejaron de percibir durante la detención.

Asimismo, argumentó que la suma reconocida por concepto de perjuicios morales no resultaba congruente con el carácter fundamental del derecho que resultó afectado con el proceder de la parte demandada[17].

5.2. La Policía Nacional también apeló el fallo de primera instancia, porque capturó a las ahora demandantes ante la evidencia de que en su residencia, al efectuar una revisión voluntaria, se encontraron 1.000 gramos de cocaína, supuesto que justificaba su aprehensión para que las autoridades penales adelantaran las investigaciones pertinentes y tomaran las decisiones del caso, dentro de las cuales, finalmente, no se dictó ninguna que declarara la ilegalidad del procedimiento.

Con todo, precisó que las capturadas fueron puestas a disposición del ente acusador de manera inmediata.

Explicó que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se adelantó el procedimiento se relacionaron en el informe de hechos rendido para el particular, documento que se destruyó en el incendio presentado en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación.

Además, indicó que la indemnización reconocida por el a quo resultaba excesiva, dado el corto tiempo que las demandantes estuvieron detenidas[18].

6. Trámite de los recursos de apelación

6.1. Como la parte actora y la Policía Nacional apelaron en oportunidad el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico las convocó a una audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida, por inasistencia de la parte actora.

Así pues, el a quo concedió los recursos presentados, pese a que la no comparecencia de la parte actora a la audiencia de conciliación impedía proceder en tal sentido, según lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

Por lo anterior, esta Corporación, mediante auto del 13 de septiembre de 2013, con fundamento en las consecuencias de la inasistencia de la parte actora a la audiencia de conciliación, decidió admitir la apelación de la parte demandada y declaró desierta la de los demandantes, decisión que no fue impugnada y, por tanto, surtió a plenitud sus efectos jurídicos[19].

6.2. Ahora, mediante providencia del 21 de octubre de 2013[20], se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

6.2.1. La Policía Nacional reiteró que las pretensiones carecían de vocación de prosperidad, en cuanto la captura de las ahora demandantes se adelantó en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, para lo cual observó las disposiciones que regían tal procedimiento[21].

6.2.2. La Fiscalía General de la Nación explicó que, tal como lo consideró el a quo, en su contra no resultaba procedente condena alguna, toda vez que la parte actora omitió probar los supuestos de hecho requeridos para tal fin y, en todo caso, no dio lugar a la privación injusta de la libertad de las entonces implicadas, en cuanto no ordenó su captura ni tampoco les impuso medida de aseguramiento[22].

6.2.3. La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) causa petendi; 2) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 3) competencia de la Sala; 4) facultades en segunda instancia; 5) ejercicio oportuno de la acción; 6) régimen de responsabilidad aplicable; 7) caso concreto; 8) indemnización de perjuicios y 9) procedencia o no de la condena en costas.

1. Causa petendi

Para decidir sobre el presente asunto, se debe tomar en consideración que las pretensiones planteadas tienen por objeto la reparación de los perjuicios ocasionados por la "privación injusta de la libertad" a la que, según la demanda, se sometió a las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, la cual inició con su captura "en flagrancia" por parte de la Policía Nacional y se prolongó durante el tiempo que tardó la Fiscalía General de la Nación para, de un lado, definir su situación jurídica y, del otro, precluir la investigación adelantada en su contra.

En las condiciones analizadas, es claro que la definición de la litis implica determinar si en el sub júdice se presentó o no una "privación injusta de la libertad, punto que solo podrá establecerse al resolver de fondo la controversia, dado que ello depende de las circunstancias particulares en las que se hubiera presentado la situación por la que se demanda.

2. Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva "entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia".

En el sub lite, el debate versa sobre la privación de la libertad a la que, según lo sostenido en la demanda, se sometió a las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

3. Competencia

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[23], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

4. Facultades de la segunda instancia

El artículo 357 del C.P.C. señala que "cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones", expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia, y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, la de la non reformatio in pejus, en virtud de la cual en la segunda instancia no se puede agravar la situación del apelante único, en cuanto se debe entender que el recurso por él interpuesto versa solo sobre los puntos que le resultaron desfavorables.

En efecto, la Sala, mediante providencia del 9 de febrero de 2012, unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez de segunda instancia, en el entendido de precisar que esta se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por los apelantes en contra de la decisión adoptada en primera instancia, sin perjuicio de las circunstancias susceptibles de ser declaradas de manera oficiosa[25].

Como la competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, por las razones que se acaban de precisar, no es plena, sino que está delimitada por los aspectos objeto de inconformidad, la Subsección en esta oportunidad solo resolverá sobre los puntos cuestionados por la Policía Nacional, esto es, la improcedencia de emitir condena en su contra, por no encontrarse acreditada una falla del servicio, sin que para el efecto deba pronunciarse sobre la ausencia de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación determinada en el fallo de primera instancia, pues este punto no fue cuestionado.

Asimismo, de ser el caso, habrá decidirse sobre el monto de la indemnización por perjuicios morales reconocida en primera instancia.

5. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[26].

En el presente caso, las demandantes fueron capturadas "en flagrancia" y, como consecuencia, se adelantó en su contra una investigación penal, con el fin de determinar su responsabilidad por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, actuación que terminó con resolución de preclusión del 30 de enero de 2009.

Ahora, el ente acusador no dictó decisión alguna tendiente a declarar la ilegalidad de la captura de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, por tal razón, solo hasta que se ordenó la preclusión de la investigación penal se puso de presente la carencia de fundamento de las actuaciones tramitadas en su contra, de ahí que el término de caducidad de la acción deba computarse a partir de la ejecutoria de la referida providencia.

Pues bien, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada contra las ahora demandantes, mediante resolución del 30 de enero de 2009, cuya constancia de ejecutoria no se allegó al plenario, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -31 de enero de 2009- y la de presentación de la demanda -6 de mayo de 2010- no transcurrieron más de 2 años.

Además, debe tenerse en cuenta que el término para demandar se suspendió durante el período comprendido entre el 29 de octubre de 2009[27] y el 14 de enero de 2010[28], en virtud del trámite de conciliación extrajudicial promovido por la parte demandante.

6. Responsabilidad del Estado derivada de la captura de los ciudadanos por parte de la Policía Nacional, sin orden judicial previa

La responsabilidad derivada de la captura en flagrancia de un ciudadano no es susceptible de ser analizada con fundamento en los criterios propios de la "privación injusta de la libertad", dado que la aprehensión en estas condiciones no proviene de la imposición de una medida de aseguramiento, sino del cumplimiento del deber consagrado en el artículo 32 de la Constitución Política, esto es, aquel en virtud del cual cualquier ciudadano y/o autoridad pública debe capturar a las personas sorprendidas al cometer un delito[29], de ahí que no se requiera una orden judicial y no comporte una detención preventiva.

En efecto, la captura en flagrancia está orientada a que la persona sorprendida al momento de cometer un delito sea puesta a disposición del funcionario judicial competente para que este decida respecto de la legalización de la aprehensión, así como sobre la procedencia de iniciar la investigación penal. Al respecto, los artículos 346, 352 y 353 de la Ley 600 del 2000, aplicables a este asunto, disponían:

"Artículo 346. Procedimiento en caso de flagrancia. Quien sea capturado por cualquier autoridad será conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, a quien se deberá rendir informe sobre las causas de la captura (...)".

"Artículo 352. Formalización de la captura. Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situación, contadas a partir del momento en que tenga noticia de la captura (...)".

"Artículo 353. Libertad inmediata por captura o prolongación ilegal de privación de la libertad.  Cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales, el funcionario a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará inmediatamente su libertad.

"Lo dispuesto en el inciso anterior también se aplicará cuando la persona sea aprehendida en flagrancia por conducta punible que exigiere querella y esta no se hubiere formulado (...)" (se resalta).

Así las cosas, la captura en flagrancia y las medidas de aseguramiento corresponden a restricciones de la libertad con alcances y finalidades propias, razón por la cual, al primer evento -captura en flagrancia-, por no ser el resultado de una decisión jurisdiccional, a través de la cual se impone una medida preventiva, no le resultan aplicables los criterios jurisprudenciales predicables en relación con el segundo, sino que se rige por el régimen subjetivo de responsabilidad extracontractual del Estado.

6.1. Flagrancia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28[30] y 32 de la Constitución Política, toda persona es libre y nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Sin embargo, procede la captura, sin previa orden judicial, en las situaciones de detención administrativa[31] y en los estados de flagrancia, los cuales, para el caso concreto, corresponden a los definidos por el artículo 345 de la Ley 600 del 2000[32], en los siguientes términos:

"Artículo 345. Flagrancia.  Se entiende que hay flagrancia cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

"2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

"3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella".

La jurisprudencia constitucional respecto de la flagrancia ha señalado:   

"En términos generales, el concepto de flagrancia  se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible.

"(...).

"Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se han considerado como característicos de una situación de flagrancia, subsiste en su valoración una cierta discrecionalidad del funcionario de policía que realiza la captura. Pero este acto discrecional de valorar el comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad.

 

"Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los administradores, la conocida sit pro ratione volantes"[33] (se resalta).

En este sentido, la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida al momento de cometer un delito, a título de autor o de partícipe.

Conviene aclarar que a la autoridad que lleva a cabo la aprehensión no le corresponde valorar las circunstancias que permitan esclarecer la responsabilidad del sujeto sorprendido en flagrancia o que conlleven a su libertad, dado que este es un asunto de competencia de las autoridades penales, a disposición de las cuales se debe dejar al implicado, en el menor tiempo posible.

Ahora, derechos como el de la intimidad y el de la inviolabilidad de domicilio no son de carácter absoluto, de ahí que la Constitución Política, en su artículo 28, admita su afectación, sin orden judicial en algunos eventos excepcionales. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:

"La existencia de motivos previamente definidos en la ley autoriza la restricción de los derechos de intimidad e inviolabilidad de domicilio sin necesidad de la expedición de previa orden judicial, el cual hace relación fundamentalmente a las siguientes hipótesis que la Sala ha decantado:

"'1) Cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situación de flagrancia y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio o domicilio ajeno. En estos casos, por expresa disposición del artículo 32 de la Constitución Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden judicial si los moradores se oponen a su ingreso, para el solo acto de aprehensión del imputado.

"'(...).

"'3) Cuando se está cometiendo un delito en el propio domicilio, en domicilio ajeno, o en lugar no abierto al público, y se hace necesario ingresar en él para impedir que se siga ejecutando'[34].  

"Ahora bien, para la Corte la incursión al domicilio por parte de las autoridades de Policía Judicial que por excepción están autorizadas para la práctica de registros y allanamientos sin orden judicial previa (principio de reserva judicial), en cualquiera de las situaciones anteriores, debe estar precedida de un conocimiento fundado, fruto de una valoración ex ante" (se resalta)[35].

En las condiciones analizadas, el estado de flagrancia también justifica la ausencia de orden judicial para proceder al registro del domicilio de los ciudadanos, respecto de lo cual el artículo 294 de la Ley 600 del 2000, dispone que en los casos en los que "se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta"[36](se resalta).

Con todo, la práctica de tales diligencias, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debe estar precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la intromisión domiciliaria, lo que no quiere decir que se deba tener certeza, sino que se debe contar con elementos que permitan inferir la probabilidad de configuración de las situaciones que facultan la intromisión sin orden judicial previa[37].

7. Caso concreto

Pues bien, este asunto se resolverá con fundamento en las anteriores consideraciones, que, en síntesis, parte de una premisa que la captura en flagrancia no se adelanta en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 32 de la Constitución Política, el cual prevé que "[e]l delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona", razón por la cual, la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias depende de la acreditación de una falla en el servicio.

De este modo, se determinará si la captura de las ahora demandantes se presentó o no en flagrancia y si, en efecto, se le causó a la parte actora un daño antijurídico imputable a la Policía Nacional.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

7.1 Cuestión previa

De conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse y valorarse en otro, siempre que en aquel del que proceden se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

Ahora, en el presente asunto obra copia del expediente de la actuación penal adelantada en contra de las demandantes, por manera que debe entenderse que las pruebas que obran dentro de este, incluidas las indagatorias, fueron trasladadas al sub lite y, por ende, son susceptibles de valoración, toda vez que se practicaron con audiencia de los sujetos contra los cuales se aducen, esto es, la parte actora, la Fiscalía General de la General de la Nación y la Policía Nacional, los dos primeros en calidad de partes y el tercero en condición de interviniente del proceso penal.

Además, en este proceso las partes tuvieron la oportunidad de impugnar y cuestionar tales pruebas, sin que formularan ninguna objeción sobre el particular.

En las condiciones analizadas, los elementos de juicio obrantes en el expediente penal, al tenor de lo dispuesto en el referido artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, son "apreciables sin más formalidades", pues, como lo resalta la doctrina, ello es procedente cuando la prueba "fue practicada en el primer proceso con audiencia de la parte contra quien se aduce en el segundo, tampoco se requiere su ratificación aun cuando quien la aduzca no haya sido parte en aquel proceso por haber cursado o estar tramitándose entre ese oponente y otra persona, puesto que tal circunstancia no altera la debida contradicción que allí tuvo por aquél"[38].

Ahora, conviene aclarar que si bien, por no rendirse bajo gravedad de juramento, las indagatorias practicadas en los procesos penales carecen de eficacia probatoria, no es menos cierto que estas, según lo ha señalado esta Subsección[39], son susceptibles de valoración en los eventos en los que resulte posible su confrontación con los demás medios probatorios, siempre que se haga con arreglo a los principios del derecho de contradicción.

En relación con lo anterior, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica"[40] (se resalta).

En esta medida, la Sala valorará las indagatorias practicadas dentro del proceso penal objeto de la litis, máxime cuando no resultó posible la reconstrucción íntegra del expediente de la investigación adelantada en contra de las ahora demandantes, y en cuanto las manifestaciones que contienen coinciden con los demás medios probatorios obrantes en el plenario, en concreto, con las declaraciones rendidas por las señoras Yaneth Esther Camargo Gómez y Elizabeth Carrillo García, respecto de las cuales se garantizó el derecho de contradicción de la Policía Nacional.

De otro lado, en la primera instancia, para efectos de determinar la responsabilidad de la Policía Nacional se invocó el testimonio rendido ante el ente acusador por uno de los agentes que participó en la actuación, sin embargo, tal prueba no obra en el plenario, pues el acta que contiene la declaración no se allegó con la copia del expediente de la investigación penal y, de manera consecuente, no se incorporó al proceso en los términos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[41], aplicable a los asuntos contencioso administrativos, en virtud de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora, se advierte que fue en la providencia de definición de la situación jurídica de las implicadas en la que se hizo alusión al referido testimonio, decisión que resulta idónea para probar las actuaciones que se adelantaron dentro del respectivo proceso penal, empero, no para acreditar lo dicho por el declarante, dado que no da cuenta del testimonio en estricto sentido, sino que contiene el juicio de valor que el ente acusador adelantó sobre sus manifestaciones.

Por lo anterior, la Sala para efectos de resolver el presente asunto se abstendrá de tener como prueba las manifestaciones hechas por la Fiscalía General de la Nación respecto del testimonio analizado.

7.2. En el presente asunto, se encuentran probados los siguientes hechos:

7.2.1. El 11 de septiembre de 2003, la Policía Nacional adelantó un registro en la residencia de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano, oportunidad en la que se encontró una sustancia que, al parecer, correspondía a cocaína, razón por la cual se procedió a la captura tanto de la antes mencionada, como de Edilsa Zambrano de Donado, Liseth Gutiérrez Brochero, Lidis Melo Serrano, Nitza King Serrano y de Juan Carlos Torres Mancilla[42].

7.2.2. Mediante oficio del 12 de septiembre de 2003, el ente acusador le solicitó a la Policía Nacional que mantuviera privados de la libertad a los aprehendidos; además, le solicitó que los trasladara a sus instalaciones el 15 de septiembre de 2003, con el fin de escucharlos en diligencia de indagatoria[43].

7.2.3. El 15 de septiembre de 2003, la Fiscalía General de la Nación solicitó el traslado de las personas capturadas a las cárceles "El Buen Pastor" y "Modelo" de Barranquilla, a las cuales se les solicitó su retención, hasta tanto se profirieran las decisiones por medio de las cuales se resolviera su situación jurídica[44].

7.2.4. El 18 de septiembre de 2003, la Fiscalía General de la Nación resolvió la situación jurídica de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano, Edilsa Zambrano de Donado, Liseth Gutiérrez Brochero, Nitza King Serrano, así como del señor Juan Carlos Torres Mancilla, en el sentido de abstenerse de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva y de ordenar su libertad inmediata, lo que sí ocurrió respecto de la señora Lidis Melo Serrano.

Sobre el punto analizado, el ente acusador argumentó:

"Los sindicados negaron categóricamente su participación en los hechos (...); sus explicaciones son coincidentes (...), se advierte que no mienten y, por ende, se concluye que no conocían de la existencia de las sustancias incautadas.

"Estas versiones de los sindicados están respaldadas con las declaraciones de los testigos que acudieron al llamado de la justicia en pro de determinar las respectivas responsabilidades penales, teniéndose que la propietaria del inmueble RUBY DONADO es ajena a los hechos, al igual que la joven NITZA, que le ayuda con los quehaceres de la casa y el cuidado de los niños y, en igual forma, se puede predicar de LIZETH, que se dedica a cuidar los hijos de LIDIS, aún menor responsabilidad tiene la ciudadana EDILSA ZAMBRANO quien ni siquiera vive en el inmueble sino que como madre acudió a la casa de su hija RUBY al notar la presencia de la Policía siendo privada de la libertad, como sucedió con JUAN TORRES MANTILLA, quien transitaba por el sitio de los sucesos.

"Estas versiones además se encuentra una vez más respaldadas con el testimonio del agente de Policía que comandó el operativo GUTIÉRREZ RUIZ GUILLERMO, quien expresa escuetamente que pese a encontrar estupefacientes en el segundo cuarto de la residencia que habita LIDIS MELO SERRANO capturaron a todas las personas, porque allí se encontraban e incluso una que como JUAN TORRES MANTILLA transitaba por el sitio de los hechos y otra como la señora EDILSA, que llegó a observar lo que sucedía en el inmueble donde reside su hija RUBY.

"Y es que además el mismo informe de retención es escueto y simple, no abunda en detalles y coincide en términos generales con lo indicado por los sindicados en sus descargos y lo expuesto por los testigos, advirtiéndose que fuera de lo indicado anteriormente señal[ó] que procedió a la requisa del inmueble en busca de armas e incurre de otro lado en una inexactitud que consiste en señalar como capturada a LORENA GONZÁLEZ COCHERO cuando esta persona no existe, ya que al parecer se trata de LIZETH GUTIÉRREZ BROCHERO.

"Respecto de la conducta de los señalados, no encuentra el Despacho que existan los requisitos para imponerle medida de aseguramiento, por lo antes anotado y debidamente probado en esta investigación, pero lo mismo no se puede aseverar sobre la conducta de LIDIS MELO SERRANO, quien indicó que no conocía la existencia del estupefaciente, porque el mismo se lo remitió su esposo HÉCTOR SIERRA QUINTANA (...), explicación que no es de recibo por el Despacho, porque el estupefaciente se encontraba guardado debajo de un muñeco y en una pañalera, es decir, ocultando su presencia y en la habitación que ella ocupa (...), siendo por ello responsable de la conducta punible descrita y sancionad en el C.P., como tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, por lo que se hallan reunidos los requisitos sustanciales para imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (...). [I]gualmente, (...) se ordena vincular en calidad de sindicado al proceso al ciudadano HÉCTOR SIERRA QUINTANA, librando orden de captura en su contra (...)"[45].

7.2.5. Mediante petición radicada el 19 de febrero de 2008, las ahora demandantes, actuando por medio de apoderado judicial, le solicitaron a la Fiscalía General de la Nación la reconstrucción del expediente correspondiente a la actuación que se adelantó en su contra, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Para lo anterior, las implicadas aportaron copia de la providencia por medio de la cual se definió su situación jurídica y de la decisión por medio de la cual se dispuso la suspensión, por embarazo, de la medida de aseguramiento impuesta a la señora Lidis Melo Serrano, junto con sus respectivos soportes[46].

7.2.6. A través de resolución del 11 de mayo de 2008, la Fiscalía General de la Nación ordenó la reconstrucción del expediente, para lo cual se dispuso llevar a cabo diligencia de ampliación de indagatoria de los implicados y se ordenó oficiar a la Policía Nacional, con el fin de que remitiera el informe de captura del 11 de septiembre de 2003[47].

El 28 de agosto de 2008, la señora Rubys Josefa Donado Zambrano compareció ante el ente acusador, para lo cual indicó que el 11 de septiembre de 2003 se presentaron en su domicilio unos agentes de la Policía Nacional, los cuales "pidieron permiso, porque iban en busca de armas y que les [dijo] que podían pasar"; además, precisó que en el curso del procedimiento "se dieron cuenta que había droga en (...) la habitación de la señora LIDIS MELO", lo que llevó a su captura y a la de los demás habitantes, así como a la aprehensión de su señora madre, la señora Edilsa Zambrano, quien llegó al inmueble en ese momento[48].

1. El 28 de noviembre de 2008, se escuchó en ampliación de indagatoria a la señora Liseth Gutiérrez Brochero, quien manifestó que el 11 de septiembre de 2003, la Policía Nacional se presentó en el domicilio de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano y que en la habitación ocupada por la señora Lidis Melo Serrano hallaron "droga", lo que llevó a la captura de los habitantes del inmueble y de la señora Edilsa Zambrano de Donado, quien, se reitera, se acercó a la casa, con el fin de ver que era lo que pasaba con su hija[49].
2. En la diligencia practicada el 11 de diciembre de 2008, la señora Edilsa Zambrano de Donado amplió su indagatoria, en el sentido de precisar que, el 12 de septiembre de 2003, estando en su domicilio, advirtió que en la residencia de su hija Rubys Josefa Donado Zambrano se estaba practicando una inspección por parte de la Policía Nacional, circunstancia que la llevó a acercarse al inmueble para averiguar por lo ocurrido, siendo capturada por los uniformados.

Además, indicó que en el inmueble se encontraron varios kilos de una sustancia que, supuestamente, era cocaína, la cual se hallaba en la habitación de una arrendataria, la de la señora Lidis Melo Serrano[50].

7.2.7. A través de oficio del 26 de noviembre de 2008, de conformidad con el requerimiento formulado para tal fin, el Comandante de la Estación de Policía de Soledad le informó al ente acusador que dentro de sus archivos no reposaba el informe policivo de la captura de las ahora demandantes[51].

7.2.8. Mediante decisión del 30 de enero de 2009, el ente acusador precluyó la investigación adelantada en contra de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano, Edilsa Zambrano de Donado, Lizeth Gutiérrez Brochero, Lidis Melo Serrano y Nitza King Serrano, así como del señor Juan Carlos Torres Mancilla, con fundamento en el vencimiento del término de instrucción y ante la evidencia de que en el plenario no existían pruebas sobre su responsabilidad[52].

7.2.9. En el presente asunto, en la diligencia practicada el 27 de enero de 2011, rindió declaración la señora Yaneth Esther Camargo Gómez, la cual, para el 2003, era vecina de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano y, por tal razón, fue testigo de lo ocurrido el 11 de septiembre de 2003, oportunidad en la cual, según lo dicho por la declarante, se capturó a la señora Donado Zambrano, como también a su madre –Edilsa Zambrano-, quien no estaba al momento en el que la Policía Nacional encontró la "droga", sino que llegó después, para ver qué pasaba en la casa de su hija[53].

7.2.10. El 27 de agosto de 2011, dentro del proceso de la referencia, a petición de la parte demandante, se escuchó el testimonio de la señora Elizabeth Carrillo García, quien indicó que, para la época de ocurrencia de los hechos, era vecina de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano, razón por la cual presenció los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2003, en los cuales ella –Rubys– fue capturada, al igual que su madre, la señora Edilsa Zambrano, quien se acercó al inmueble, ante el escándalo que generó la presencia de la Policía Nacional.

Se advierte que, en efecto, se presentó una restricción en el derecho a la libertad de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, sin embargo, la misma no fue consecuencia de una medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación o por un Juez Penal, sino que fue el resultado de las acciones desplegadas por la Policía Nacional, con el fin de capturar a quienes, supuestamente, fueron sorprendidas al cometer un delito.

Por lo expuesto, en el sub lite, para acceder a las pretensiones de la demanda, no basta con acreditar que las demandantes fueron retenidas y que la actuación penal adelantada en su contra terminó con resolución de preclusión, como ocurre en los casos de "privación injusta de la libertad", sino que, además, por ser aplicable el régimen de responsabilidad subjetivo, se requiere demostrar que la Policía Nacional incurrió en una falla en el servicio al proceder a su captura, máxime cuando la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación quedó definida en la primera instancia.

Pues bien, la actuación objeto de controversia se inició con fundamento en la información ciudadana según la cual en el domicilio de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano se guardaban armas de fuego sin el respectivo permiso, razón por la cual, el 11 de septiembre de 2003, la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones preventivas y de vigilancia, se presentó en el inmueble y con autorización de la señora Donado Zambrano, según lo que esta indicó en su indagatoria, ingresó a las habitaciones del inmueble y encontró varios kilos[55] de una sustancia que, al parecer, correspondía a cocaína[56], conducta tipificada por el artículo 376 de la Ley 600 del 2000, a cuyo tenor:

"Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.  El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (...)" (se resalta).

En relación con la referida conducta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

 "El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes comprende varios comportamientos alternativos que conducen a una instantánea o permanente ejecución (introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar y suministrar), de suerte que con la manifestación en el mundo físico de cualquiera de ellos se da por realizado el tipo objetivo" (se resalta)[57].

En lo que a la acción de conservar se refiere, como modalidad del tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Corte Suprema de Justicia delimitó sus alcances en un caso similar al analizado, en los siguientes términos:  

"El verbo conservar (...) comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón de que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo (...) hasta que interviene una causa que hace cesar su permanencia.

"(...).

"En este asunto, resulta claro y evidente que el solo hecho de conservar sustancias estupefacientes es suficiente para predicar la realización de la conducta punible.

"Resulta indiscutible que al encontrase la droga en la habitación que en la Residencias el Edén tenía arrendada (...) se presentaba una situación de flagrancia, pues la jurisprudencia de la Sala ha catalogado tal acontecer como de flagrancia permanente, lo que hace legal el allanamiento, de acuerdo con el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy  artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000), pues los policiales estaban facultados para penetrar en la habitación e incautar el alijo y hacer cesar el peligro presunto para el bien jurídico protegido que significaba su conservación, como los confidentes le habían manifestado a la policía"[58](se resalta).

En tal medida, se tiene que si bien el registro de la residencia de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano no estuvo precedido de orden judicial, no es menos cierto que sí se fundamentó en información que arrojó suficientes elementos de juicio y un conocimiento fundado para inferir que en el sitio se estaba cometiendo un delito, lo cual se confirmó con los resultados positivos del operativo, en el que se advirtió que se trababa del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en una modalidad que es de flagrancia permanente, es decir, que perdura en el tiempo en tanto se esté desarrollando.

Asimismo, no puede pasarse por alto que la diligencia se realizó previo permiso libre y expreso de la ahora demandante, esto es, de la titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, de ahí que no sea del caso concluir que la diligencia del 11 de septiembre fue el resultado de un proceder arbitrario.

En este sentido, la captura de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano no fue ilegal, porque respecto de ella, por ser la arrendataria del inmueble y encontrarse en este para el momento del registro, era dable predicar el estado de flagrancia en relación con el punible de posesión y conservación de sustancias estupefacientes, lo que ameritaba su conducción ante las autoridades penales competentes, deber que se cumplió el 12 de septiembre de 2003.

En suma, es claro que la apelante –Policía Nacional– contaba con razones suficientes para proceder en tal sentido, es decir, para capturar a los moradores, y si bien la Fiscalía General de la Nación concluyó que la supuesta responsable del delito no era la señora Donado Zambrano sino una arrendataria, la señora Lidis Melo Serrano, no es menos cierto que esto sucedió luego de un análisis de las pruebas recaudadas, de tal suerte que la falta de compromiso de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano en los hechos no resultaba evidente para el 11 de septiembre de 2003, de ahí que fuera procedente su aprehensión.

Además, si se retoman las consideraciones de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la decisión adoptada respecto de la señora Donado Zambrano, en el entendido de ordenar su libertad, se sustentó en que las pruebas recaudadas no daban cuenta de su responsabilidad y no en el hecho de que la actuación de la Policía Nacional hubiera resultado arbitraria, tan es así que, por lo menos, una de las capturadas resultó afectada con medida de aseguramiento.

En relación con la carga de acreditar la falla en el servicio en eventos como el analizado, la Subsección se ha pronunciado en los siguientes términos:

"De conformidad con lo anterior, se advierte que el señor José Alberto Montero Quintero fue capturado por miembros del Ejército Nacional, el 3 de abril de 2006, actuación que la Fiscalía General de la Nación encontró ajustada a derecho y frente a la cual la Sala no tiene reparo, pues en el plenario no obra ningún elemento probatorio que permita inferir que su aprehensión fue el resultado de una falla del servicio, lo cual resulta suficiente para denegar las pretensiones formuladas en este sentido, en contra de las fuerzas militares.

"(...).

"Ahora, conviene aclarar que la aplicación general del régimen de responsabilidad de carácter objetivo que rige en materia de privación de la libertad no es predicable del Ejército Nacional, toda vez que en el presente caso no actuó en ejercicio de facultades jurisdiccionales, sino en cumplimiento del deber que tiene toda autoridad pública o particular de aprehender a las personas sorprendidas en flagrancia, según lo previsto en el artículo 32 de la Constitución Política (...).

"Así las cosas, como la determinación del Ejército Nacional de capturar al señor Montero Quintero no se dictó en ejercicio del ius puniendi del Estado, sino en condición de autoridad administrativa, para determinar su responsabilidad se debe recurrir al régimen subjetivo y en cuanto no se advierte la configuración de una falla del servicio, pues, se reitera, en el expediente no reposa elemento probatorio alguno que desvirtúe la legalidad de la decisión por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación concluyó que la captura se presentó en flagrancia, habrán de denegarse las pretensiones formuladas en su contra"[59].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra que la actuación de la Policía Nacional en relación con la situación de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano se ajustó a los postulados que rigen su actividad y, por ende, no se presentó una falla en el servicio, razón por la cual se revocará la decisión del a quo de declarar la responsabilidad de la Policía Nacional respecto de este punto.

No es posible equipar la situación de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano con la de la señora Edilsa Zambrano de Donado, toda vez que sus capturas estuvieron precedidas de situaciones diferentes, de ahí que lo ocurrido en relación con la primera no tenga la suficiencia de servir de fundamento a lo actuado respecto de la segunda de las mencionadas.

En efecto, se tiene que la señora Edilsa Zambrano de Donado no residía en el inmueble en el cual se llevó a cabo la diligencia de registro del 11 de septiembre de 2003, ni tampoco se encontraba en este para el momento en el que se advirtió la presencia de elementos que daban cuenta de la supuesta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que la misma llegó al inmueble con posterioridad al ingreso de la Policía Nacional y con el fin de indagar por lo que estaba ocurriendo.

Lo anterior, de conformidad con los testimonios rendidos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico por las señoras Elizabeth Carrillo García y Yaneth Esther Camargo Gómez, quienes, para ese entonces, eran vecinas de los demandantes y, en razón a ello, presenciaron el proceder estatal, respecto de lo cual aseveraron que la Policía Nacional procedió a la aprehensión de la señora Edilsa Zambrano de Donado, pese a que ella solo se limitó a acercarse para observar lo ocurrido.

No se puede afirmar que existió flagrancia en este asunto, pues la señora Edilsa Zambrano de Donado no fue sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible, ni tampoco después de su ocurrencia por persecución o voces de auxilio de quien presenció el hecho; ni tampoco se le encontraron objetos, instrumentos o huellas, de los cuales, fundadamente, se infiriera que momentos antes cometió un delito o participó en él.

Así pues, se concluye que se configuró una falla en el servicio respecto de la captura de la señora Edilsa Zambrano de Donado, toda vez que, pese a ser ajena a los hechos, fue detenida por miembros de la Policía Nacional, lo cual se presentó no obstante la inexistencia de mandamiento escrito de la autoridad judicial competente y a que no se encontraba incursa en circunstancias que pudieran ser calificadas como flagrancia, en los términos dispuestos en el artículo 345 de la Ley 600 del 2000 -Código de Procedimiento Penal-. Al respecto, en un caso similar la Sala precisó:

"Así pues, se encuentra que si bien el señor Ramiro Antonio Salas Torres fue aprehendido el 7 de abril de 2006 por miembros de la Unidad Táctica 6/G/GMRON del Ejército Nacional, debido a que en su base de datos aparecía con anotaciones de inteligencia como integrante del frente 59 de las Farc, lo cierto es que para el momento en el que se produjo la detención del ahora demandante, la Fiscalía General de la Nación aún no había iniciado una investigación en su contra y, por ende, no había expedido ninguna orden de captura al respecto, razón por la cual el actor no podía ser capturado.

"(...).

"De este modo, de conformidad con las pruebas que reposan en el plenario se observa que el señor Salas Torres no se encontraba en situación de flagrancia cuando fue aprendido por miembros del Ejército Nacional, habida cuenta de que aquel se desplazaba en su bicicleta por el perímetro urbano del municipio de Villanueva (Guajira) en el momento en que fue capturado.

"Así las cosas, teniendo en cuenta que la captura del señor Ramiro Antonio Salas Torres no se produjo en cumplimiento de una orden proferida por autoridad judicial competente y menos aún en flagrancia, dicha medida fue ilegal, circunstancia que denota la presencia de una falla en la prestación del servicio imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, dado que los miembros que intervinieron en el procedimiento de detención del señor Salas Torres se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, lo que conllevó a que el actor permaneciera detenido desde el 7 de abril de 2006 hasta el 23 de agosto de la misma anualidad.

En ese sentido, se modificará el fallo de primera instancia y se declarará la responsabilidad del Ejército Nacional, pues ese punto fue apelado por la parte actora"[60].

En suma, es claro que la señora Edilsa Zambrano de Donado y los demás demandantes no estaban en la obligación de soportar la limitación del derecho a su libertad personal, porque esta se presentó como consecuencia una falla del servicio, razón por la cual se impone concluir que sufrieron un daño antijurídico, imputable a la Policía Nacional, el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, debe ser reparado, de ahí que deba confirmarse la sentencia de primera instancia lo que a este punto se refiere.

Ahora bien, para efectos de la indemnización de perjuicios morales, punto que también se apeló, se debe precisar que la referida demandante estuvo a disposición de la Policía Nacional únicamente el 11 y el 12 de septiembre de 2003, pues en esta última fecha fue puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación, la cual, desde ese momento ordenó su detención, mientras se le escuchaba en indagatoria y se definía su situación jurídica.

Asimismo, conviene aclarar el alcance de la condenada proferida por el a quo la cual

8. Perjuicios

8.1. Perjuicios morales

8.1.1. Legitimación

Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Ahora, si bien esta Sección en relación con los demás grados de parentesco, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida dentro del expediente con radicado 36.149, precisó que para la tasación de la indemnización de perjuicios morales en los casos de privación de la libertad, solo se requería acreditar la pertenencia a alguno de los grados de afectación establecidos en aquella oportunidad[61].

Sin embargo, el criterio expuesto no constituye una regla que deba aplicarse en los mismos términos en todos los eventos, en cuanto, para el efecto el juez, en ejercicio del arbitrio iudicis y con fundamento en los criterios de equidad y justicia, debe adoptar una decisión que resulte consecuente con otros asuntos en los que el daño antijurídico causado reviste una mayor gravedad, verbigracia cuando se declara la responsabilidad del Estado por la muerte de una persona, toda vez que en este caso se exige demostrar tanto el parentesco como la afectación sufrida. Al respecto, esta Subsección ha señalado:

"[D]e conformidad con los parámetros definidos en la referenciada sentencia de unificación respecto de la tasación de la indemnización de perjuicios morales para los casos de privación injusta de la libertad, bastará para su reconocimiento la acreditación del parentesco, criterio que resulta incongruente de cara a lo dispuesto para la tasación del perjuicio moral en el mismo grado de parentesco cuando el daño consiste en la muerte de una persona, toda vez que en este último caso –que bien puede catalogarse como de mayor entidad-, se exige demostrar tanto el parentesco como la afectación sufrida, por lo que la pauta fijada para los casos de privación injusta de la libertad se muestra inconsecuente y apartada de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, equidad e igualdad con respecto de la regla probatoria para fijar la indemnización en caso de muerte de una persona, razón por la cual se considera imperativo superar la incongruencia que se pone de presente y requerir en el sub lite la prueba sobre el parentesco y la afectación moral derivada de la privación injusta de la libertad, exigencia que resulta razonable en aras de hacer efectiva la igualdad de trato para los demandantes que se encuentran en el tercer grado de consanguinidad y pretenden obtener el resarcimiento en cuestión (...)[62]".

Por lo anterior, se considera que en el sub lite en lo referente a las personas que acudieron en virtud del parentesco por afinidad, en primer grado, es decir, el yerno de la víctima directa de la privación, no solo se requiere la acreditación de esta condición, sino que también es necesaria la demostración de la afectación moral derivada de la detención.

Pues bien, al presente proceso comparecieron los señores: i) Juan de Dios Donado Viloria; ii) Juan Carlos Donado Zambrano; iii) Jach Antonio Donado Zambrano; iv) Yarymes Milena Donado Zambrano; v) Jhon Jairo Donado Zambrano; vi) Maricruz Donado Zambrano y vii) Rubys Josefa Donado Zambrano, quienes invocaron la condición de esposo e hijos, respectivamente, de la señora Edilsa Zambrano de Donado, condiciones que la Sala encuentra probadas con los registros civiles de matrimonio y de nacimiento obrantes de folios 50 a 57, del cuaderno 1.

Asimismo, se hicieron parte los menores Marianella Quintero Donado y Jhon Erney Quintero Donado, quienes dijeron ser nietos de la señora Edilsa Zambrano de Donado, calidad que se acreditó con sus registros civiles nacimiento y con el de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano, los cuales obran de folios 58 a 60 del cuaderno 1 y resultan suficientes para dar por acreditada su legitimación en la causa por activa.

Además, compareció en calidad de demandante el señor Jhon Erney Quintero Gutiérrez, para lo cual dijo ser yerno de la señora Edilsa Zambrano de Donado, dada su condición de esposo de una de sus hijas, la señora Rubys Josefa Donado Zambrano, condición que se probó con el registro civil de matrimonio obrante a folio 49 del cuaderno 1, en concordancia con el registro civil de nacimiento visible a folio 1 del cuaderno 1.

Sin embargo, como al plenario no se aportaron elementos probatorios que permitan inferir que entre la señora Edilsa Zambrano de Donado y el señor Jhon Erney Quintero Gutiérrez existía para la época de ocurrencia de los hechos una relación cercana y de afecto, en virtud de la cual la detención le generó dolor moral y angustia, a este demandante no se le reconocerá la indemnización solicitada.

8.1.2. Monto de la indemnización

Esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período inferior a 1 mes resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales de: i) 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLV- tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañero permanente y de ii) 7,5 SMMLV para los familiares que se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad con el sujeto pasivo de la detención, verbigracia los nietos[63].

Ahora, el criterio jurisprudencial expuesto se fijó respecto de los eventos de "privación injusta de la libertad", sin indicarse que sería aplicable en los casos en los que la restricción de esta garantía constitucional tiene una causa diferente, lo que no obsta para que la Sala tome en consideración los referidos parámetros indemnizatorios, en cuanto, para el efecto, el juez, en ejercicio del arbitrio iudicis y con fundamento en los principios de equidad y justicia, debe adoptar una decisión que resulte consecuente con asuntos en los que el daño antijurídico causado reviste la misma gravedad, por tratarse de una idéntica situación material.

Además, es clara la relación que existe entre la captura de un ciudadano y la privación injusta de la libertad, entendida esta como aquella restricción que tiene como fundamento una medida de aseguramiento, dado que las dos implican una restricción a un derecho fundamental, en virtud de la supuesta responsabilidad penal de un ciudadano, es decir, las dos son conexas al ejercicio del ius puniendi del Estado.

En el presente caso, el Tribunal a quo reconoció la suma de 30 SMMLV para cada una de las víctimas directas del daño y de 10 SMMLV para cada uno de sus esposos e hijos, supuesto que amerita ser clarificado por la Sala, toda vez que en este asunto las referidas víctimas directas son madre e hija.

En ese sentido, en la primera instancia no se explicó, en modo alguno, sí los perjuicios morales reconocidos obedecían al resarcimiento del perjuicio que cada uno de los actores sufrió de manera autónoma en relación con cada una de las privadas de la libertad, es decir, no hay manera de establecer si tal indemnización tuvo como fundamento una acumulación homogénea de pretensiones, pues, se reitera, se trató de una indemnización genérica para cada demandante.

Como en el sub lite, según se explicó, solo se mantendrá la declaratoria de responsabilidad del ente demandado por la captura ilegal de la señora Edilsa Zambrano de Donado, se impone concluir que las indemnizaciones que acá se reconocerán a favor de los actores –miembros de un mismo núcleo familiar– corresponderán únicamente a ese hecho.

De este modo, a la víctima directa del daño señora Edilsa Zambrano de Donado le corresponden 15 SMMLV, igual monto debería reconocerse en favor de su esposo y de sus hijos; empero, como en la primera instancia se ordenó el pago de 10 SMMLV para ellos, habrá de mantenerse esta indemnización, en cuanto la condición de apelante única de la Policía Nacional impide la agravación de su situación.

En estas condiciones, se pagarán 10 SMMLV a cada uno de los siguientes demandantes: i) Juan de Dios Donado Viloria; ii) Juan Carlos Donado Zambrano;              iii) Jach Antonio Donado Zambrano; iv) Yarymes Milena Donado Zambrano; v) Jhon Jairo Donado Zambrano y vi) Maricruz Donado Zambrano.

Ahora, en lo relacionado con la señora Rubys Josefa Donado Zambrano conviene aclarar que se le reconocerá la indemnización de perjuicios morales pertinente, pero en condición de hija de la señora Edilsa Zambrano de Donado, y no como privada de la libertad, pues las pretensiones que formuló en tal sentido carecen de vocación de prosperidad.

Así, la suma a pagar por el concepto analizado a la señora Donado Zambrano será de 15 SMMLV.

A su vez, a los menores Marianella Quintero Donado y Jhon Erney Quintero Donado se les reconocerá, por el mismo concepto, la suma de 7,5 SMMLV, en condición de nietos de la señora Edilsa Zambrano de Donado.

9. Condena en costas

En el presente caso, no se advierte una conducta que amerite y justifique la condena en costas de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de imponerla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º: MODIFICAR la sentencia del 26 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, cuya parte resolutiva quedará así:

"- PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL por la captura irregular de la señora Edilsa Zambrano de Donado.

"- SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes –SMMLV:

"i) Edilsa Zambrano de Donado: 15

"ii) Juan de Dios Donado Viloria: 10 "iii) Juan Carlos Donado Zambrano: 10 "iv) Jach Antonio Donado Zambrano: 10 "v) Yarymes Milena Donado Zambrano: 10 "vi) Jhon Jairo Donado Zambrano: 10 "vii) Maricruz Donado Zambrano: 10 "viii) Rubys Josefa Donado Zambrano: 15 "ix) Marianella Quintero Donado: 7,5 "x) Jhon Erney Quintero Donado: 7,5

"- TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

"- CUARTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

"- QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las observancia de lo previsto en el artículo 115 del C.P.C. y en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias de la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.

"- SEXTO: Sin condena en costas".

2º: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] El nombre de la demandante corresponde al de Rubys Josefa Donado Zambrano, según el registro civil de nacimiento obrante a folio 57 del cuaderno 1.

[2] La demandante, inicialmente, se registró bajo el nombre de Edilsa Zambrano Cueto, sin embargo, en la actualidad se identifica como Edilsa Zambrano de Donado, tal como se infiere del registro civil de matrimonio obrante a folio 49 del cuaderno 1, el cual da cuenta de la sustitución de su segundo apellido por el de su esposo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, modificado por el artículo 94 del Decreto 999 de 1998,  que señala "la mujer casada podrá proceder, por medio de escritura pública, a adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposición 'de', en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley".

[3] Folio 471, cuaderno 2.

[4] Folios 44 y 136, cuaderno 1.

[5] Representados por su padres, los señores Rubys Josefa Donado Zambrano y Jhon Erney Quintero Gutiérrez.

[6] De conformidad con los poderes obrantes en los folios 1 y 2 del cuaderno 1.

[7] Para lo pertinente, los demás demandantes solicitaron la indemnización pertinente respecto de cada una de las privadas de la libertad.

[8] Folios 3-21, cuaderno 1.

[9] Folios 146-150, cuaderno 1.

[10] Folios 165-170, cuaderno 1.

[11] Folios 357-373, cuaderno 1.

[12] Folios 414-422, cuaderno 1.

[13] Folios 353-356, cuaderno 1.

[14] El nombre de la sindicada corresponde al de Lidis Melo Serrano, según las piezas procesales del proceso penal.

[15] Folios 465-469, cuaderno 2.

[16] Folios 469-470, cuaderno 2.

[17] Folios 477-479, cuaderno 2.

[18] Folios 472-476, cuaderno 2.

[19] Folios 507-512, cuaderno 2.

[20] Folio 514, cuaderno 2.

[21] Folios 515-519, cuaderno 2.

[22] Folios 529-538, cuaderno 2.

[23] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015.

[24] Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[26] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801.

[27] Fecha en la cual los demandantes presentaron la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación (folio 27, cuaderno 1).

[28] Fecha en la cual se declaró fallida la conciliación y se expidieron las constancias del caso (folio 27, cuaderno 1).

[29] "Artículo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador".

[30] "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

"La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

"En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles".

[31] Al respecto, la Corte Constitucional, Sala Plena, en sentencia C-024 del  27 de enero de 1994, expediente D-350, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sostuvo:

"De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas (...). Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial (...). Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93).

"(...).

"La detención preventiva administrativa (...) no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber 'el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz' (Art 218 CP)" (se resalta).

[32] Estatuto procesal penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos.

[33] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, expediente D-350, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[34] Cita del original: "Sentencia de fecha junio 28 de 2000, rad. 10797".

[35] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2016, expediente 23.327, M.P. Marina Pulido de Barón.

[36] Se precisa que en los términos previstos por el numeral 8 del artículo 250 de la Constitución Política la Policía Nacional cumple funciones de policía Judicial, de manera permanente.

[37] Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de noviembre de 2006, expediente 23.327, M.P. Marina Pulido de Barón, sostuvo:

"En relación con el conocimiento fundado (...), oportuno se ofrece precisar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dicho que si bien se aleja de la categoría epistemológica de certeza, también excluye la mera sospecha, ubicándose fundamentalmente en el grado de probabilidad.  De tal suerte que preferiblemente los funcionarios de Policía Judicial previo a la práctica de las diligencias aludidas, deben desarrollar labores previas de investigación que les permitan inferir que se encuentran dentro de una de las situaciones que facultan la incursión domiciliaria sin orden judicial previa.

"(...).

"Así las cosas, (...) la exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias (...) se hace extensiva a los servidores públicos que ejercen funciones de Policía Judicial;  ello, como única forma de posibilitar la incursión al domicilio sin orden judicial, pues, de no ser así, se propiciaría la práctica de actos arbitrarios en los que sin justificación alguna se invadiría el entorno íntimo de las personas con la consecuente vulneración de las garantías fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho al que adscribe la Constitución Política.

"No obstante lo anterior, es necesario aclarar, así mismo, que la situación de apremio o urgencia que suele acompañar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopción de medidas inmediatas para prevenir o evitar la comisión de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar con fundamentos serios para la práctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la producción de un daño para la víctima, entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervención, permitiendo prescindir en esos casos especiales de labores exhaustivas de verificación.    

"Es por esa razón que para la Sala no resulta atinado diseñar una especie de tarifa legal probatoria para facultar la práctica de tales diligencias, pues cada caso debe valorarse conforme a las particulares circunstancias que lo rodeen.  Sin embargo, es preciso hacer hincapié en que siempre la realización de este tipo de diligencias debe estar precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la intromisión domiciliaria" (Se resalta).

[38] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Pruebas Judiciales, Bogotá: Editorial ABC, 1979, p. 123.

[39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de: i) 13 de abril de 2016, expediente 40.111; ii) 8 de noviembre de 2016, expediente 44697 y del 7 de diciembre de 2016, expediente 42841, entre otras.

[40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 36058, sentencia del 29 de octubre de 2015, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

[41] "Artículo 185. Prueba trasladada.  Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella".

[42] Folio 282, cuaderno 1.

[43] Folio 256, cuaderno 1.

[44] Folios 257-259, cuaderno 1.

[45] Folios 75-80, cuaderno 1.

[46] Folios 74-87, cuaderno 1.

[47] Folio 227, cuaderno 1.

[48] Folios 220-225, cuaderno 1.

[49] Folios 276-279, cuaderno 1.

[50] Folios 284-286, cuaderno 1.

[51] Folios 235, 244 y 255, cuaderno 1.

[52] Folios 297-302, cuaderno 1.

[53] Folios 184-185, cuaderno 1.

[54] Folios 186-187, cuaderno 1.

[55] En el presente asunto, no se allegó elemento probatorio alguno que permita determinar exactamente cuántos kilogramos se encontraron.

[56] Tal como lo sostuvieron los implicados en sus indagatorias, afirmaciones que gozan de credibilidad, por su concordancia.

[57] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de junio de 2010, radicado 31.352, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

[58] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de diciembre de 2003, expediente 16.823, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

[59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 45460, sentencia del 8 de marzo de 2017.

[60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 45475, sentencia del 27 de enero de 2017.

[61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de agosto de 2014, expediente 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

[62] Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2016, expediente 43071, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón

[63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022, y de ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149.

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