AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Noción y alcance / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Eventos / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – Recurso de reconsideración / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Falta de configuración / INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS – Alcance
El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo prevé el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dispone que "La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo". Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y de queja, pues estos no son obligatorios (art. 51 del mismo ordenamiento). El artículo 341 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé que, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones, y demás actos producidos en relación con la declaración y pago de los tributos departamentales, procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse ante el funcionario competente de la Secretaria de Hacienda, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido. Ahora bien, contrario a lo considerado por el demandado y el Tribunal, el escrito con el que la actora allegó las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario por los bimestres 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 2006, en las que se acogió a la sanción reducida de que trata el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental en concordancia con el artículo 643 [parágrafo 2] del Estatuto Tributario , corresponde a un recurso de reconsideración. (...) La Sala precisa que como quedó anotado, el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción, fue presentado en legal forma y dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 641 del Estatuto Tributario Departamental. Por otra parte, para ejercer la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. (vigente para la fecha de presentación de la demanda), se deben individualizar en debida forma los actos demandados, bajo las reglas del artículo 138 ib, que dispone en síntesis, la demandabilidad de la totalidad de los actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa, salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan solo procede demandar la última decisión. (...) A partir de lo anterior, es claro que se deben demandar el acto administrativo que contienen la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a la pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 63 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 138 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / DECRETO ORDENANZAL 823 DE 2001 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 281 / DECRETO ORDENANZAL 823 DE 2001 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 341 / DECRETO ORDENANZAL 823 DE 2001 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 641 / DECRETO ORDENANZAL 823 DE 2001 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 643 PARÁGRAFO 2
HECHO GENERADOR DE LA ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA – Ilegalidad. Reiteración de jurisprudencia / ACTO SANCIONATORIO POR NO DECLARAR LA ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA – Ilegalidad por anulación del acto general en que se fundó / EFECTOS DE FALLO DE NULIDAD DE ACTO GENERAL SOBRE SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA- Son inmediatos. Reiteración de jurisprudencia
En sentencias de 4 de junio de 2009 , la Sala declaró la nulidad de los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001 , y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 040 de 2001 . Y en fallo de 18 de marzo de 2010, se anuló, entre otras normas, el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004 . Es decir, que se anularon, entre otros artículos, los que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla en el departamento del Atlántico, esto es, los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y 5 de la Ordenanza 17 de 2004, vigentes para los periodos gravables que se discuten. En dichas providencias, la Sala precisó que de acuerdo con la Ley 645 de 2001 constituye hecho generador de la estampilla pro hospitales universitarios las "actividades y operaciones" que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de "actos" en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales. Por consiguiente, al disponer los artículos de las ordenanzas en mención que el hecho generador de la estampilla en el Departamento lo constituía la realización de actividades industriales, comerciales, y de servicios, así como la presentación de la declaración de ICA en los municipios del Departamento, se vulneró la Ley 645 de 2001, porque en dichas actividades, por lo general, no intervienen funcionarios públicos, dado que son actividades privadas que no requieren autorización para su validez. De igual manera, precisó, que se vulneró el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que se impuso gravamen sobre objetos o industrias gravados con el impuesto de industria y comercio por los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983. En ese orden de ideas, como los actos administrativos demandados se fundamentaron, entre otras normas, en los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, al ser declaradas nulas dichas disposiciones, también lo son los actos administrativos demandados. Como quiera que en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias de 4 de junio de 2009 , son aplicables al caso concreto, es decir, tienen efectos inmediatos. En consecuencia, se declara la nulidad de los actos demandados. En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia de 6 de agosto de 2014 / (...).
FUENTE FORMAL: LEY 645 DE 2001/ DECRETO LEY 2222 DE 1986 – ARTÍCULO 71 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / ORDENANZA 27 DE 2001 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 5 / ORDENANZA 40 DE 2001 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 3 / ORDENANZA 17 DE 2004 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 5
NOTA DE RELATORÍA: En relación con los efectos de los fallos de nulidad de actos administrativos de carácter general sobre situciones jurídicas no consolidadas, se reitera el criterio expuesto por la Sala en la Sentencia de 6 agosto de 2013, radicado 08001-23-31-000-2010-00089-01(19855), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C. veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00497-01(22278)
Actor: NALCO DE COLOMBIA LTDA
Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO
FALLO
La Sala decide la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia de 15 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió para proferir fallo de fondo.[1]
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:[2]
"1.- DECLARESE, probada de oficio la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
2.- DECLÁRESE INHIBIDA esta Sala para pronunciarse de fondo en el asunto, por no agotamiento de la vía gubernativa
3.- Sin condena en costas."
ANTECEDENTES
El 15 de junio de 2006, el Departamento del Atlántico emplazó a NALCO DE COLOMBIA LTDA para que presentara las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario por los bimestres 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 y 2 del año 2006[3].
Por Resolución 180 de 14 septiembre de 2006, el departamento del Atlántico impuso a NALCO DE COLOMBIA LTDA, sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 2006. La sanción impuesta fue de $15.436.193.000[4].
Mediante escrito sin fecha de recibo ni firma, la actora informó que con fecha de pago 20 de noviembre de 2006, presentó las declaraciones de la estampilla por los referidos periodos con la sanción reducida, equivalente al 10% de la sanción impuesta. Además, solicitó que se explicaran las razones por las cuales no se expidió el pliego de cargos[5].
Por medio del oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006, el Departamento del Atlántico dio respuesta al escrito de la actora y no aceptó la sanción reducida por ser inferior a la sanción por extemporaneidad. De igual manera manifestó que de acuerdo con los artículos 281, 336 y 337 del Estatuto Tributario Departamental y la sentencia de 13 de octubre de 2000, exp. 106576 (sic), C.P. Daniel Manrique Guzmán, cuando se expide el emplazamiento para declarar no es necesario expedir el pliego de cargos[6].
El 6 de febrero de 2007, la actora interpuso recurso de reconsideración en contra del oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006[7].
Mediante el oficio JUR – 089 de 13 de marzo de 2007, el Departamento del Atlántico respondió a la actora que el recurso de reconsideración contra el oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006 era improcedente, por cuanto no era un acto administrativo susceptible de impugnación[8].
DEMANDA
NALCO DE COLOMBIA LTDA., en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[9]:
"A. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos:
La Resolución Sanción No. 0180 del 14 de septiembre de 2006, por medio del cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico impuso a NALCO una sanción de $15.436.193.000 por no declarar la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. en ciertos bimestres comprendidos entre el año 2002 y el año 2006.
El Oficio No. JUR – 075 del 27 de noviembre de 2006, por medio del cual el Departamento del Atlántico dio respuesta a las solicitudes hechas por la Compañía en el escrito con que acompañó la presentación de declaraciones de estampilla por hospital universitario.
El Oficio No. JUR – 089 del 13 de marzo de 2007, por medio del cual el Departamento del Atlántico dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la compañía en contra del Oficio No. JUR – 075.
B. Que como consecuencia de lo anterior, se declare:
Que NALCO cumplió con la obligación de declarar la Estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, de acuerdo con los términos de la Resolución Sanción No. 0180 de 2006.
Que, a diferencia de lo que manifestó el Departamento del Atlántico en su Oficio JUR – 075 del 27 de noviembre de 2006, NALCO cumplió a plenitud con las previsiones de ley y los términos de la sanción impuesta por el Departamento a la Resolución Sanción No. 0180 de 2006.
Que, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2º de la Resolución Sanción No. 0180 de 2006, la sanción por no declarar que pagó NALCO y que correspondió al diez por ciento de la inicialmente impuesta, fue en efecto la suma impuesta la Compañía. Recuérdese que el inciso segundo el artículo 2º de la resolución en comento señala que la sanción por no declarar se reduciría al diez por ciento (10%) de la inicialmente impuesta si dentro del término para interponer el recurso de reconsideración contra dicha resolución, NALCO presentaba las declaraciones allí referenciadas, cosa que en efecto hizo la compañía.
Que no son de cargo de mi representado las costas en que haya incurrido la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.
C. Con solo con (sic) posterioridad al reconocimiento de las anteriores pretensiones, o en defecto de ello, se evalúen y concedan las siguientes:
Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
La Resolución Sanción No. 0180 del 14 de septiembre de 2006, por medio del cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico impuso a NALCO una sanción de $15.436.193.000 por no declarar la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. en ciertos bimestres comprendidos entre el año 2002 y el año 2006.
El Oficio No. JUR – 075 del 27 de noviembre de 2006, por medio del cual el Departamento del Atlántico dio respuesta a las solicitudes hechas por la Compañía en el escrito con que acompañó la presentación de declaraciones de estampilla por hospital universitario.
El Oficio No. JUR – 089 del 13 de marzo de 2007, por medio del cual el Departamento del Atlántico dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la compañía en contra del Oficio No. JUR – 075.
Que se declare que, contrario a lo que afirma el Departamento del Atlántico, NALCO no tenía la obligación de presentar declaraciones de la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla.
Que como consecuencia de lo anterior, NALCO no debió ser sancionada en ninguna medida por el Departamento, y que por lo tanto la sanción por no declarar pagada por la compañía, así como el valor de las estampillas ($1.797.351.000) deben ser devueltos, debidamente actualizados o indexados.
Que no son de cargo de mi representado las costas en que haya incurrido la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso".
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
- Artículos 29 y 83 de la Constitución Política.
- Artículos 1, 3, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 645 de 2001.
- Artículos 274, 281, 336, 337 y 341 del Decreto Ordenanza 823 de 2001 y sus artículos equivalentes en el Estatuto Tributario Nacional.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Indebida o falsa motivación
La demandante no es sujeto pasivo de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, debido a que a pesar de que es contribuyente de ICA, no es persona jurídica del Departamento del Atlántico, pues es una sociedad domiciliada en Bogotá.
El artículo 173 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanza 823 de 2001) exige que el sujeto pasivo de la estampilla antes mencionada sea contribuyente de ICA y que sea persona jurídica del Atlántico, al no cumplirse uno de los requisitos, no se le puede sancionar por no declarar en los términos del artículo 281 de la citada normativa.
El Estatuto Tributario Departamental del Atlántico que estableció la estampilla, perdió fuerza ejecutoria, debido a que el Hospital Universitario de Barranquilla fue liquidado. Por lo anterior, no existe fundamento de hecho para el cobro del tributo.
El artículo 8 de la Ley 645 de 2001 autorizó la emisión de la estampilla únicamente hasta la suma de $6.000.000.000 anuales por departamento, suma que para cada uno de los años, incluidos en la Resolución Sanción 0180 de 2006 ya se había recaudado.
No obstante que NALCO no tenía la obligación de presentar las declaraciones, de conformidad con el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental, dentro del término para interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, presentó las declaraciones de la estampilla y se acogió a la sanción reducida equivalente al 10% de la sanción inicialmente impuesta.
Por lo anterior, no se comprende por qué la sanción reducida a que se acogió la actora no fue aceptada por el Departamento del Atlántico si fue este mismo ente quien la propuso.
Adicionalmente, la actora señaló que previo a imponer sanción, el Departamento del Atlántico no expidió el pliego de cargos.
Contrario a lo decidido por el oficio JUR-089 de 2006, contra el oficio JUR-075 que dio respuesta a la petición con la que se acompañó las declaraciones de estampilla, procedía el recurso de reconsideración, pues, conforme con el artículo 341 del Estatuto Tributario Departamental, el recurso de reconsideración procede contra todos los actos producidos en relación con la declaración y pago de los tributos departamentales.
Violación al debido proceso
Contrario a lo determinado por los actos demandados, en los artículos 281, 336 y 337 del Estatuto Tributario Departamental no se advierte que el requisito previo a la sanción por no declarar sea el emplazamiento para declarar y no el pliego de cargos.
Lo señalado por los actos demandados es contrario a lo establecido por el artículo 274 del citado estatuto, según el cual "cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente".
Además, el Consejo de Estado ha señalado que la expedición previa del pliego de cargos a la sanción es un requisito imprescindible que garantiza el derecho de defensa del administrado[10] y que esa es la tesis que impera en la actualidad. En consecuencia, no es acertado que el Departamento del Atlántico haya sustentado su decisión en la sentencia de 13 de octubre de 2000, exp. 106576 (sic), C.P. Daniel Manrique Guzmán, en la que se dijo que el requisito previo podía ser el emplazamiento para declarar.
La entidad demandada, al negarse a resolver el recurso de reconsideración contra el oficio JUR-075 de 2006, violó el debido proceso y el derecho de defensa de la actora.
Nulidad por violación de normas superiores
Los actos acusados son nulos porque, de conformidad con la Ley 645 de 2001, el recaudo del tributo se logra a través de la venta de estampilla, no por el pago de la declaración de ICA.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[11]:
En el presente caso opera la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Lo anterior, porque la actora no interpuso el recurso de reconsideración contra la resolución sanción.
En lo de fondo, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
De conformidad con el artículo 2 de la Ordenanza 41 de 2001, el hecho de que la actora sea declarante de ICA en la jurisdicción del departamento del Atlántico, la convierte sujeto pasivo de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla. En consecuencia, la actora estaba obligada a declarar dicho tributo y, como no lo hizo, se le impuso sanción por no declarar y que, por lo mismo, la resolución sanción está debidamente motivada.
Los actos demandados están fundamentados en normas locales de carácter general que gozan de presunción de legalidad, las que son de obligatoria aplicación mientras no sean anuladas.
Por lo anterior, a la actora no se le vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa, ni se incurrió en violación de normas constitucionales o legales o en causal de nulidad alguna.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió para fallar de fondo. Las razones de la decisión se resumen así[12]:
El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo establece que antes de demandar la nulidad de un acto administrativo debe agotarse previamente la vía gubernativa.
El artículo 341 del Estatuto Tributario Departamental dispone que contra las resoluciones que imponen sanción debe interponerse el recurso de reconsideración con el fin de agotar la vía gubernativa.
Luego de notificada la resolución sanción, la actora presentó escrito en el que allegó las declaraciones de la estampilla por los periodos fiscalizados, las cuales tienen como fecha de pago el 20 de noviembre de 2006. El mencionado escrito no tiene fecha de recibo por parte de la Administración ni está firmado.
Mediante oficio JUR-075 de 27 de noviembre de 2006, notificado el 7 de diciembre del mismo año, el Departamento del Atlántico dio respuesta a la presentación de las declaraciones de la estampilla por parte de la actora y señaló, entre otros aspectos, que el acto previo a la sanción era el emplazamiento para declarar.
Contra el citado oficio, la actora interpuso recurso de reconsideración, mediante oficio JUR-089 de 13 de marzo de 2007, frente al que el Departamento del Atlántico respondió que el oficio JUR-075 de 27 de noviembre de 2006 no se asimila a una resolución, por lo que contra el mismo no procede recurso alguno y por lo tanto, no estaba obligado a resolverlo.
Adicionalmente, el Tribunal del Atlántico explicó que la actora en vez de interponer recurso de reconsideración contra el citado oficio, debió interponerlo contra la resolución sanción, lo cual no hizo, pues, solo presentó las declaraciones por los periodos sancionados.
No asiste razón a la actora en el sentido de que el recurso de reconsideración presentado contra el oficio JUR-075 de 2006, deba tenerse como agotamiento de la vía gubernativa, pues la impugnación debió dirigirse contra la resolución que impuso sanción. Que, por consiguiente, se configuró la falta de agotamiento de la vía gubernativa, requisito necesario para demandar la resolución sanción.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos:[13]
Indebido agotamiento de la vía gubernativa
El escrito con el que se acompañaron las declaraciones de la estampilla, corresponden al recurso de reconsideración contra la resolución sanción, que cumple con los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario, esto es, interpuesto directamente por la actora dentro de la oportunidad procesal (dos meses siguiente a la notificación del acto sancionatorio) y con indicación de los motivos de inconformidad.
Dentro de los requisitos formales y legales del recurso de reconsideración no está el que deba denominarse como "recurso de reconsideración" a los escritos que cumplen con tales características y por lo tanto, el escrito considerado por el Tribunal debe considerarse como tal, en consecuencia, sí se agotó la vía gubernativa y deber estudiarse de fondo el asunto.
Improcedencia del recurso de reconsideración contra el oficio JUR-075 de 27 de noviembre de 2006
Ante los vacíos procedimentales de la Ordenanza 40 de 2001, se interpuso recursos de reconsideración: uno contra la resolución sanción y el otro, contra el oficio JUR-075 de 27 de noviembre de 2006.
El Tribunal aceptó que los oficios demandados son actos administrativos, circunstancia suficiente para que proceda el recurso de reconsideración contra el oficio JUR-075 de 27 de noviembre de 2006.
La Ordenanza 40 de 2001 en que se sustentó la resolución sanción fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencias de 4 de julio de 2009[14], por lo cual, la sanción carece de fundamento legal y el pago que realizó con ocasión de dicha sanción constituye un pago de lo no debido.
Ilegalidad de los actos demandados
Teniendo en cuenta que se agotó la vía gubernativa contra la resolución sanción, se debe estudiar de fondo y declarar la nulidad de los actos demandados.
La resolución sanción estuvo precedida de un emplazamiento para declarar al que dio respuesta la actora. El Departamento del Atlántico no expidió el pliego de cargos, requisito previo al acto sancionatorio, por lo que la sanción se debe anular por violación al debido proceso.
Adicionalmente, sin estar obligada legalmente a ello y con el único objeto de evitar un perjuicio pecuniario posterior, fue necesario acogerse a la sanción reducida propuesta en la resolución sanción.
Decaimiento fáctico y jurídico de la resolución sanción
La Ordenanza 40 de 2001, creadora de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, fue anulada por el Consejo de Estado, por lo que ya no existe fundamento para el cobro del tributo, por lo que se configuró el decaimiento fáctico y jurídico de los actos demandados.
En todo caso, el artículo 8 de la Ley 645 de 2001 autorizó únicamente la emisión de estampilla hasta por seis mil millones de pesos anuales por departamento y que esta suma ya se había alcanzado por cada uno de los años incluidos en la resolución sanción.
Pago de lo no debido
La Ordenanza 40 de 2001 fue anulada por la jurisdicción, se configuró un pago de lo no debido correspondiente a la sanción reducida del 10% y un consecuente enriquecimiento sin justa causa para el Departamento del Atlántico. Que, por lo tanto, la actora tiene derecho a que se devuelvan esos dineros.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de la apelación[15].
El demandado solicitó que se confirme la sentencia apelada porque el actor no agotó la vía gubernativa[16].
El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones[17]:
El procedimiento establecido en los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario no es aplicable a la estampilla, por cuanto la Ley 645 de 2001 no estableció que los obligados a pagarla tuvieran que declararla, lo cual estaría en contra de su naturaleza documental e instantánea y de la independencia y modo en que opera como estampilla para ser adherida y anulada en el documento por el funcionario que intervenga en el acto, o del pago de su valor en defecto de su existencia física, como lo señalaron las sentencias C-1097/97 de la Corte Constitucional y de 5 de octubre de 2006, exp. 14527, del Consejo de Estado, entre otras providencias.
No obstante, aun cuando en la demanda no se haya alegado, para que la jurisdicción pueda examinar la violación del debido proceso que se configura cuando las entidades territoriales acuden a ese procedimiento, es necesario que el demandante haya cumplido los presupuestos procesales de la acción, entre ellos, el agotamiento de la vía gubernativa.
Contrario a lo sostenido por la actora, el escrito presentado con ocasión de la resolución sanción no puede tenerse como recurso de reconsideración en los términos del artículo 722 del E.T. consistente en la expresión concreta de los motivos de inconformidad.
En el escrito que se referenció previamente, la actora solamente pretende obtener una respuesta en el sentido de que se diga que cumplió con la presentación de las declaraciones y que se le explique sobre la ausencia del pliego de cargos.
El recurso de reconsideración, por exigencia del artículo 722 del E.T. requiere de argumentos como los planteados en la demanda, lo cual no hizo.
El oficio JUR-075 de 2006, no modificó la resolución sanción, porque su contenido alude a la "petición" de la actora, frente al que no podía tomarse como un acto frente al que cabía el recurso de reconsideración.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación, la Sala determina, en primer lugar, si en el caso sub exámine se configura la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En caso negativo, se procederá a estudiar el asunto de fondo.
Excepción de inepta demanda
La Sala precisa que revoca la sentencia apelada y estudia de fondo el asunto, debido a que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se configura la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa por las siguientes razones:
El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo prevé el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dispone que "La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo".
Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y de queja, pues estos no son obligatorios (art. 51 del mismo ordenamiento).
El artículo 341 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé que, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones, y demás actos producidos en relación con la declaración y pago de los tributos departamentales, procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse ante el funcionario competente de la Secretaria de Hacienda, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido.
Ahora bien, contrario a lo considerado por el demandado y el Tribunal, el escrito con el que la actora allegó las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario por los bimestres 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 2006, en las que se acogió a la sanción reducida de que trata el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental en concordancia con el artículo 643 [parágrafo 2] del Estatuto Tributario[18], corresponde a un recurso de reconsideración. (...)
El referido escrito presentado por el representante legal de NALCO, no se encuentra suscrito por este, ni consta la fecha en que fue radicado, pero en él, se señala que fue interpuesto "dentro del término legal oportuno para ello", y así lo reconoce el Departamento del Atlántico en el oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006[19].
Además, como se precisó, en dicho escrito la actora se acogió a la sanción reducida y manifestó motivos de inconformidad contra el acto sancionatorio, en los siguientes términos[20]:
"Finalmente, es de anotar que con estas declaraciones mi representada en modo alguno está aceptando que se sujete a la declaración y pago de la estampilla pro hospital universitario. Por el contrario, eso es algo que se ratifica nuevamente mediante este memorial (las razones fueron las expuestas en la respuesta de la Compañía al emplazamiento para declarar y ahora se agrega la ausencia de pliego de cargos en este proceso sancionatorio)".
Sin embargo, con el propósito de impedir que se siga adelantando un proceso sancionatorio que ya alcanza un máximo de sanción imponible considera dable (diría que desproporcionado), así como evitar la causación de los intereses por mora a la tarifa plena, NALCO optó por presentar las declaraciones que le fueron exigidas por la Administración, así como las que no lo fueron, hasta la fecha, y pagar las sumas que de ello resultaron por todo concepto, haciendo frente a una situación que claramente nos pone ante pagos de lo no debido, que en modo alguno renuncia a reclamar en el futuro.
[...]
Además, sin perjuicio de lo previamente solicitado, quisiera conocer formalmente las razones por las que el Departamento del Atlántico considera que en un proceso sancionatorio como el que se adelantó contra mi representada, no se exige la expedición previa de pliego de cargos".
De acuerdo con lo anterior, es claro que los motivos de inconformidad de la actora se concretan en la procedencia de la sanción reducida, que no es sujeto pasivo de la estampilla, que lo pagado constituye un pago de lo no debido y la ausencia de pliego de cargos como requisito previo a la sanción, cargos que también fueron expuestos y mejorados en la demanda.
Por medio del Oficio JUR-075 del 27 de noviembre de 2006, la Administración se limitó a negar la solicitud de reducción de la sanción, sin pronunciarse respecto a las restantes inconformidades planteadas en contra de la resolución sanción.
Por tal razón el contribuyente mediante escrito del 6 de febrero de 2007 reiteró la solicitud de pronunciamiento respecto a los cargos restantes.
Sin embargo, mediante acto administrativo (oficio JUR -089 del 13 de marzo de 2007) la Administración se abstuvo de pronunciarse por estimar que la actora no presentó el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad legal.
La Sala precisa que como quedó anotado, el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción, fue presentado en legal forma y dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 641 del Estatuto Tributario Departamental.
Por otra parte, para ejercer la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. (vigente para la fecha de presentación de la demanda), se deben individualizar en debida forma los actos demandados, bajo las reglas del artículo 138 ib, que dispone en síntesis, la demandabilidad de la totalidad de los actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa, salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan solo procede demandar la última decisión. (...)
La demanda se dirigió en contra de la resolución sanción No. 0180 del 14 de septiembre de 2006, el oficio JUR 075 del 27 de noviembre de 2006 y el oficio JUR 089 del 13 de marzo de 2007, actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico.
A partir de lo anterior, es claro que se deben demandar el acto administrativo que contienen la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a la pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad.
De este modo, la Resolución 180 de 14 septiembre de 2006, el oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006 y el oficio JUR -089 del 13 de marzo de 2007 constituyan una unidad jurídica demandable.
Estudio de fondo
La resolución sanción proferida a la actora por no declarar la estampilla pro hospital universitario por los periodos 1 a 6 de los años 2001 a 2005 y 1 y 2 del año 2006, tuvo como fundamento normativo las Ordenanzas 27, 40 de 2001 y 17 de 2004.
La Ordenanza 27 de 2001[21] ordenó la emisión de la estampilla en el Departamento del Atlántico y dispuso como hecho generador del tributo, el siguiente:
«ARTÍCULO QUINTO: Hecho Generador: Constituye el hecho generador de la estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla la expedición de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales, de servicios dentro de la jurisdicción del Departamento del Atlántico».
La anterior norma fue modificada por el artículo 3 de la Ordenanza 40 de 2001[22] en los siguientes términos:
ARTÍCULO TERCERO: El artículo 5° de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Hecho Generador: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del Departamento.
A su vez, este artículo fue modificado por el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, así:
"ARTÍCULO QUINTO: El artículo tercero de la Ordenanza 0040 de 2001 quedará así: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla, el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del Departamento del Atlántico, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos. Lo anterior no elimina la obligación legal de presentar declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio."
En sentencias de 4 de junio de 2009[23], la Sala declaró la nulidad de los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001[24], y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 040 de 2001[25]. Y en fallo de 18 de marzo de 2010, se anuló, entre otras normas, el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004[26]. Es decir, que se anularon, entre otros artículos, los que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla en el departamento del Atlántico, esto es, los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y 5 de la Ordenanza 17 de 2004, vigentes para los periodos gravables que se discuten.
En dichas providencias, la Sala precisó que de acuerdo con la Ley 645 de 2001 constituye hecho generador de la estampilla pro hospitales universitarios las "actividades y operaciones" que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de "actos" en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales.
Por consiguiente, al disponer los artículos de las ordenanzas en mención que el hecho generador de la estampilla en el Departamento lo constituía la realización de actividades industriales, comerciales, y de servicios, así como la presentación de la declaración de ICA en los municipios del Departamento, se vulneró la Ley 645 de 2001, porque en dichas actividades, por lo general, no intervienen funcionarios públicos, dado que son actividades privadas que no requieren autorización para su validez.
De igual manera, precisó, que se vulneró el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que se impuso gravamen sobre objetos o industrias gravados con el impuesto de industria y comercio por los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983.
En ese orden de ideas, como los actos administrativos demandados se fundamentaron, entre otras normas, en los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, al ser declaradas nulas dichas disposiciones, también lo son los actos administrativos demandados.
En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia de 6 de agosto de 2014 / (...). En dicha oportunidad señaló lo siguiente[27]:
"En ese orden de ideas, como los actos administrativos demandados se fundamentaron en los artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza 18 de 2006 y en el numeral 2º de artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, al ser declaradas nulas dichas disposiciones, también lo son los actos administrativos demandados.
Al respecto, cabe reiterar que las sentencias que declaran la nulidad de actos normativos de la administración surten efectos en las situaciones jurídicas no consolidadas, como cuando, por ejemplo, el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular y concreta está demandado y pendiente de resolver la demanda.
En estos casos, la sentencia de nulidad tendrá efectos inmediatos, pues el juez deberá resolver el caso sin tener en cuenta la norma declarada nula. Como en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias del 24 de marzo de 2014 y de 5 de junio de 2014, son aplicables al caso concreto.
Dado que las sentencias aludidas comprenden el análisis de la causal de nulidad que expuso la parte actora en la demanda, referida a los efectos de los fallos de nulidad de actos generales, concretamente de la Ordenanza 00018 de 2006, no es necesario que la Sala se pronuncie sobre las demás causales de nulidad".
Como quiera que en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias de 4 de junio de 2009[28], son aplicables al caso concreto, es decir, tienen efectos inmediatos. En consecuencia, se declara la nulidad de los actos demandados.
De otra parte, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados la actora pidió que se ordenara la devolución de los valores que pagó tanto por la sanción reducida como el valor de las estampillas liquidadas en las declaraciones presentadas el 20 de noviembre de 2006.
No obstante, se advierte que en el proceso 08001-23-31-000-2011-00010-01 (19441) que terminó con sentencia del Consejo de Estado del 30 de julio de 2015, NALCO DE COLOMBIA LTDA, solicitó la nulidad de la: "Resolución sin número del 9 de junio de 2009, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico se negó a efectuar la devolución en calidad de pago de lo no debido de las sumas pagadas das (sic) por concepto de Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla (en adelante Estampilla PHU), correspondientes a los períodos gravables 2002, 2003, 2004 y 2005, así como los bimestres I, II y III de 2006, por parte de NALCO".
En la sentencia citada, la Sala ordenó: "...al Departamento devolver a la actora $1.764.118.000 por concepto del pago indebido de la estampilla pro Hospital Universitario de Baranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 3 del año 2006, con los intereses corrientes, a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 6 de julio de 2009 (fecha de notificación del acto que rechazó la devolución) hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario".
Por consiguiente, frente al restablecimiento del derecho solicitado, se debe estar a lo resuelto en dicha providencia, respecto a los periodos discutidos en este proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de INEPTA DEMANDA.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 180 de 14 septiembre de 2006, por la cual el departamento del Atlántico impuso a NALCO DE COLOMBIA LTDA, sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 2006, el oficio JUR – 075 de 27 de noviembre de 2006 y el oficio JUR -089 del 13 de marzo de 2007
A título de restablecimiento del derecho, ESTESE a lo resuelto en la sentencia de 30 de julio de 2015[29].
CUARTO: RECONOCER personería a Mario José Andrade Perilla, como apoderado de NALCO DE COLOMBIA LTDA, en los términos del poder que obra en el folio 18 del cuaderno principal 1.
No condenar en costas en ambas instancias.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente de la Sección
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Folios 548 a 558 del c.p. 2
[2] Folio 540 a 546 del c.p. 2
[10] Sentencias de 22 de septiembre de 2004, exp. 13972 y de 23 de junio de 2005, exp. 14485.
[13] Folios 548 a 558 del c.p.2
[14] Exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo y 16085 C.P. Héctor J. Romero Díaz
[18] ARTÍCULO 643. SANCIÓN POR NO DECLARAR. La sanción por no declarar será equivalente:
[...]
PARÁGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642.
[21] Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones
[22] Por la cual se modifica la Ordenanza 00027 del 2001 que ordenó la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones
[23] Expedientes 16085 C.P. Héctor J. Romero Díaz y 16086, C.P. William Giraldo Giraldo
[24] Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones
[25] Adicionalmente en la sentencia de 4 de junio de 2009, exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo se declaró la nulidad de los artículos 6, 9 de la Ordenanza 27 de 2001, y 2, 4, 5, de la Ordenanza 40 de 2001
[26] Exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo
[27] Exp. 19855, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
[28] Expedientes 16085 C.P. Héctor J. Romero Díaz y 16086, C.P. William Giraldo Giraldo
[29] Exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia
