ACTO ADMINISTRATIVO FICTO NEGATIVO – Existencia / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO NEGATIVO – Agota la vía gubernativa
De conformidad con lo establecido en el artículo 6 del C.C.A., la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición formulada, sin embargo, así no lo hizo. Según lo establecido en el artículo 40 ibidem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que es negativa. Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora de 23 de marzo de 2002, se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición, y así se declarará en esta providencia. Este acto administrativo, según lo establecido en el artículo 135, inciso 2, ibídem, también agota la vía gubernativa, razón por la cual podía ser demandado directamente por la interesada y en cualquier tiempo, tal como lo hizo.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 6 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 40
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Término. Requisitos de obtención de título
Al respecto, la Ley 50 de 1981 dispuso que las personas con formación tecnológica o universitaria debían prestar un Servicio Social Obligatorio, dentro del territorio Nacional, por un término hasta de un año. Este servicio, de conformidad con el artículo 2 ibídem, se presta con posterioridad a la obtención del título y es requisito previo para obtener la refrendación de dicho título, para vincularse a cualquier organismo del Estado y para ejercer la profesión.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1981 – ARTICULO 2
REGIMEN PRESTACIONAL EN EL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Tienen los mismos derechos salariales y prestacionales del personal vinculado a la entidad / REGIMEN PRESTACIONAL EN EL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Regulación legal / REGIMEN DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Transferencia de la planta de personal del Departamento al municipio. Efectos
El Servicio Social Obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecieron claramente el artículo 6 del Decreto 2396 de 1981 y el artículo 1 de la Resolución 2396 de 1981, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal vinculado a la entidad. En el asunto sub júdice la accionante fue vinculada al Departamento Administrativo de Salud del Departamento del Atlántico para ejercer las funciones de “médica en servicio social obligatorio” en el Centro de Salud de Ponedera. La planta de personal a la cual se encontraba adscrito su cargo, Médico SSO, código 3220, fue transferida por el Departamento del Atlántico al Municipio de Ponedera a partir del mes de enero de 1999, en virtud de lo establecido en la Ley 60 de 1993. Posteriormente, su cargo fue asignado a la E.S.E. Hospital de Ponedera. Su vinculación, efectuada a través de acto administrativo de nombramiento y posterior posesión, permiten concluir que, de conformidad con la normatividad anteriormente mencionada, la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ es beneficiaria, en principio, de todos los derechos salariales y prestaciones a los que tenían derecho los empleados públicos de la entidad. El hecho de que el parágrafo segundo del artículo primero de la Resolución de nombramiento rece “El profesional en Servicio Social Obligatorio no podrá cobrar honorarios ni recibir emolumentos distintos a su salario por los servicios prestados”, no es óbice para acceder a las pretensiones de la demanda, pues las normas aplicables son claras en establecer los derechos de las personas que desempeñan el servicio social obligatorio.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2396 DE 1981 – ARTICULO 6 / RESOLUCION 2396 DE 1981
FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Cotización en salud y pensión. Interés de mora de las cesantías
Se evidencia que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión, “los salarios moratorios” y la indemnización por no pago oportuno del auxilio de cesantía no fueron objeto de reclamación en vía gubernativa. Al respecto cabe resaltar que el privilegio de la decisión previa, en virtud del cual la administración no puede ser llevada a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de sus actos administrativos de contenido particular sin que antes se le hubiera permitido pronunciarse al respecto, es uno de los requisitos para ejercitar adecuadamente el derecho de acción. El hecho de que esta circunstancia no haya sido alegada por las partes a lo largo del proceso no le impide a la Sala tomar la anterior decisión pues, por un lado, se encuentra facultada por la disposición contenida en el inciso 4º del artículo 164 del C.C.A., y, por otro, en primera instancia la sentencia fue desfavorable a quien funge como único apelante con lo cual se garantiza que no se esté incurriendo de la prohibición de la reformatio in pejus.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 164
JORNADA SUPLEMENTARIA – Prueba / PRIMA DE SERVICIOS – Regulación legal / PRIMA DE VACACIONES – Regulación legal / PRIMA DE NAVIDAD – Regulación legal / AUXILIO DE CESANTIA DE EMPLEADOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Regulación legal
Dispone el artículo 177 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., que incumbe a las partes demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el presente asunto la accionante no probó el horario en el que desempeñó su cargo, las horas extras laboradas ni la procedencia de los recargos nocturnos, incumpliendo de esta forma su carga procesal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01739-01(0694-07)
Actor: ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIERREZ
Demandado: HOSPITAL DE PONEDERA - ATLANTICO
AUTORIDADES MUNICIPALES
Decide la Sala la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2006, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones de falta de competencia y jurisdicción propuestas por la parte accionada y denegó las pretensiones de la demanda formulada por Iliana Mercedes Avendaño Gutiérrez contra el Hospital de Ponedera, E.S.E., Ponedera – Atlántico.
LA DEMANDA
ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto:
- Del acto ficto negativo por el cual el Hospital de Ponedera E.S.E. negó el reconocimiento salarial y prestacional incoado el 23 de marzo de 2002.
- Reconocerle y pagarle las horas extras y/o recargos nocturnos, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación, cesantías e intereses, prima de servicios, cotizaciones a seguridad social en salud y pensión, y las demás que correspondan, por el ejercicio del cargo de Médico en Servicio Social Obligatorio durante el período comprendido entre el 18 de junio de 1998 y el mismo día y mes de 1999.
- Reconocerle y pagarle la indemnización moratoria regulada en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.
- Reconocerle sobre las sumas debidas la indexación.
- Pagar costas y agencias en derech.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Hospital accionado a:
Fundó sus pretensiones en los siguientes hechos:
Mediante Resolución No. 00979 de 4 de mayo de 1998, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Salud del Atlántico, fue nombrada en el cargo de Médico en Servicio Social Obligatorio en el Centro de Salud del Municipio de Ponedera.
Tomó posesión del cargo el 18 de junio de 1998.
Mediante Decreto No. 01176 de 31 de diciembre de 1998 la Gobernación del Departamento del Atlántico ordenó transferir la planta de personal del centro de Salud de Ponedera al Municipio de Ponedera.
Por Decreto No. 001 de enero de 1999 el Alcalde del Municipio de Ponedera creó la E.S.E. Hospital de Ponedera, empresa en la cual se autorizó a la accionante desempeñar el cargo de Médico en Servicio Social Obligatorio.
Consta en acta No. 004 de 6 de enero de 1999 que el Gobernador del Departamento del Atlántico y el Director del Departamento Administrativo de Salud del Departamento le entregaron al Alcalde del Municipio de Ponedera el Centro de Salud de Ponedera y los puestos de salud adscritos.
El 18 de junio de 1999 la actora culminó el período para el cual fue nombrada en el cargo referido.
Al momento de su desvinculación devengaba como asignación mensual la suma de $1´614.207,oo.
El 23 de marzo de 2002 presentó reclamación de los derechos aquí discutidos al Hospital Ponedera E.S.E., sin obtener respuesta, configurándose, de esta forma, la figura del silencio administrativo negativo.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 23, 25, 48, 53, 58 y 83.
De la Ley 244 de 1995, los artículos 1 y 2.
Considera la actora que las normas citadas fueron vulneradas por el Hospital de Ponedera, E.S.E., Ponedera – Atlántico, por cuanto:
El Estado tiene la obligación de proteger los derechos laborales de los asociados, en la medida en que la misma Administración omitió sus deberes y no reconoció las prestaciones mínimas a las que tenía derecho por haberse vinculado laboralmente a ella, vulneró los derechos constitucionales citados:
“Mediante el expediente desplegado por la E.S.E. Hospital de Ponedera orientado al no pago de la remuneración causada a favor de mi poderdante en desarrollo de la prestación de sus servicios, vulneró todos los principios que soportan y/o estructuran en nuestro Estado Social de Derecho, el Derecho al trabajo.”.
Vulneró las disposiciones legales citadas en la medida en que a pesar de que la Administración cuenta con un término perentorio para efectuar el reconocimiento de las cesantías definitivas, no lo ha cumplido y mucho menos ha reconocido la indemnización moratoria respectiva.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2006, declaró no probadas las excepciones de falta de competencia y jurisdicción propuestas por la accionada y negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 92 a 104 del cuaderno principal):
En cuanto a las excepciones:
Frente a la falta de competencia alegada por el accionado, sustentada en el hecho de que no se está controvirtiendo acto administrativo alguno, sostuvo el a quo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 40 y 136, inciso 3, del C.C.A., el silencio administrativo negativo frente a la primera petición agota vía gubernativa, y, en consecuencia, puede demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa en cualquier tiempo.
En cuanto a la falta de jurisdicción invocada por el accionado, fundada en la consideración de que no se discuten derechos laborales negados sino indefinidos, sostuvo el a quo que la accionante estuvo vinculada al hospital accionado mediante una relación legal y reglamentaria, razón por la cual la jurisdicción competente es la contencioso administrativa.
Respecto al fondo del asunto consideró:
La accionante sustentó sus pretensiones, principalmente, en normas de rango constitucional, las cuales sólo pueden vulnerarse por vía indirecta, es decir, únicamente en la medida en que el acto demandado contradiga las normas legales que las desarrollan. Agregó:
“La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, con ponencia de la H. Consejera Dra. Consuelo Sarria Olcos, en providencia de 29 de mayo de 1999, expresó:
(...)
En lo que hace a la “infracción directa de normas constitucionales, si bien no se deben tener por mera proclamación de principios, sino como reglas positivas que aún sin reglamentación legislativa, constituyen derecho aplicable, es palmario que “las normas violadas” que a términos del artículo 137-4 del Decreto 01784 debe indicar la demanda no pueden ser otras que las que hubieran desarrollado dichos cánones constitucionales u no directamente éstas, pues en frente de actos de contenido particular y concreto, no es objeto propio de la Jurisdicción en lo Contencioso el examen sobre la inconstitucionalidad de tales actos ...”.
La accionante no invocó las normas de rango legal que le otorgan las prestaciones y salarios reclamados, por tal razón, dado el carácter rogado de la jurisdicción, el juez no puede entrar a hacer pronunciamiento de fondo.
Finalmente, respecto a la indemnización moratoria regulada por la Ley 244 de 1995 cabe precisar que teniendo en cuenta que no es procedente conceder las cesantías reclamadas tampoco es viable conferir este derecho.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A quo, con los siguientes argumentos (fls. 106 a 109 del cuaderno principal):
El numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. no consagra el tipo de normas en que se deben fundar las pretensiones de la demanda. Las disposiciones constitucionales invocadas forman parte del ordenamiento jurídico y, por ende, son susceptibles de ser violadas por las autoridades administrativas.
La interpretación restrictiva dada por el a quo a la disposición mencionada priva a la actora de obtener los derechos reclamados.
La entidad pública accionada se limitó a esgrimir razones de procedencia de la acción sin manifestar o controvertir los hechos o derechos de la señora Iliana Mercedes Avendaño Gutiérrez.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En concepto No. 226 de 27 de noviembre de 2007, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado manifestó que la sentencia debía confirmarse por las siguientes razones:
La accionante no aportó los elementos fácticos y jurídicos que le permitan al juez valorar y determinar la prosperidad de sus pretensiones.
En la demanda se hace referencia a unos preceptos constitucionales y legales presuntamente vulnerado, haciendo un breve comentario a cada uno de ellos, de los cuales no se dilucida la vulneración en que incurrió el acto demandado. Agrega:
“Así las cosas, es forzoso concluir que la demandante no sustentó en debida forma el fundamento jurídico de sus pretensiones conforme lo exige el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A. (...)”.
Igualmente, visto el recurso de apelación presentado por la demandante se observa que el fallador de instancia no cuenta con los elementos de juicio para pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Teniendo en cuenta que el a quo fundó su decisión en la omisión de la accionante de exponer en la demanda los fundamentos de derecho en los que basó sus pretensiones, previamente a abordar el fondo del asunto, es preciso analizar esta situación, la cual, de confirmarse, determinaría la expedición de un fallo inhibitorio.
Al respecto, dado el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, el interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo particular asume la carga de presentar una demanda en la que le otorgue al juez todos los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicabl.
En tal sentido el artículo 137 del C.C.A., dispone:
“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:
1. La designación de las partes y de sus representantes;
2. Lo que se demanda;
3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;
5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” . Resaltas fuera de texto.
Estos requisitos formales del derecho de acción deben ser entendidos y analizados en la medida en que con ellos se protejan derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso. Los principios en virtud de los cuales las formas adquieren relevancia y deben ser protegidas, son los límites que el juez debe tener en cuenta al momento de determinar si es viable efectuar un análisis de fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, debe declararse inhibido para emitir un pronunciamiento.
No de otra manera pueden armonizarse los requisitos formales de la demanda con el derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la C.P., y el principio de prevalencia de lo sustancial, artículo 228 ibídem.
En múltiples fallos, esta Corporación ha sostenido que el juez debe integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones. Al respecto, precisa resaltar los siguientes apartes jurisprudenciales:
“No se puede incurrir en el rigorismo de impedir al juzgador la interpretación de la demanda, sacrificando el derecho sustancial en aras de ciertas formalidades. Por ello el juez debe valorar su contenido aun cuando ella no esté muy acorde con la técnica procesal..
Ahora bien, es cierto que la formulación que en la demanda se hace sobre las normas violadas y su concepto de violación no se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 137 del C.C.A., lo cual podría degenerar en una inepta demanda. con todo, considerando que el acto acusado entraña una situación de inequidad y desmejoramiento de la pensión de jubilación que obra en favor de su titular, fuerza reivindicar ineluctablemente la prevalencia del derecho sustancial sobre la ritualidad, para reconocer sin más la procedencia de la nulidad deprecada..
En el mismo sentido, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 7 de febrero de 2008, C. P. doctor Jaime Moreno García, radicado interno No. 3283-05, actor: Luz Myriam Romero Guzmán:
“(...) Luego de analizar tanto la interposición del recurso como su correspondiente sustentación, se observa que éste cumplió con los requisitos procedimentales arriba mencionados, pues fue interpuesto y sustentado en el tiempo establecido para ello. Ahora, en cuanto a lo sustancial, la Sala considera que si bien hubo una “falta de técnica” en la sustentación del recurso cuando manifestó que con el fallo proferido por el a-quo se vulneraron algunos preceptos constitucionales y legales, los cuales enlista, y que precisaría estas violaciones cuando alegara de conclusión, lo cierto es que este sólo hecho no anula la actuación desplegada por el recurrente ni impide al fallador de segunda instancia pronunciarse al respecto, más aún, si las discrepancias guardan relación con los cargos que se formuló en la demanda. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el recurso se interpuso en tiempo, observando las ritualidades del caso y señalando las discrepancias que tenía con la sentencia que ataca por la vía del recurso, resultaría un exceso de rigorismo procesal declarar algún vicio que impidiera fallar de merito por el simple hecho de que el escrito contentivo de la sustentación del recurso es gaseoso, disperso y no tiene la técnica que desearía encontrarse en estas instancias un operador jurídico. En ese orden, y en aras de la prevalencia del derecho sustancial frente al procedimental u objetivo y en armonía con lo preceptuado en el Artículo 228 de la Constitución Política, la Sala entrará a estudiar de fondo el asunto.”.
Hechas las anteriores precisiones, en el caso sub júdice se observa que la parte actora sustentó sus pretensiones, principalmente, en disposiciones constitucionales, las cuales, valga la pena resaltar, también pueden ser vulneradas, dado su carácter normativo y no meramente enunciativo o propositiv.
Así, sostiene la accionante en el acápite III de la demanda “Concepto de Violación”:
“Constitución Política – Artículo 2º.
(...)
La entidad E.S.E. Hospital Ponedera violó el precepto aludido como quiera que se (sic) abstenido de garantizar la efectividad de los derechos radicados en cabeza de la demandante y que consisten en la obtención de una remuneración por los servicios prestados al Estado, así como la consecución de una vida digna con base en unos ingresos de orden económicos justos.
(...)
Constitución Política – Artículo 25.
(...)
La administración no protegió el derecho al trabajo de la Doctora Iliana Avendaño Gutiérrez. Es claro que en la protección al derecho al trabajo va envuelta la protección a obtener una remuneración por los servicios prestados a satisfacción, máxime si los servicios aludidos fueron brindados al mismo Estado, representado, en el caso que nos ocupa, por la E.S.E. Hospital Ponedera.
(...)
Constitución Política – Artículo 53
(...)
Mediante el expediente (sic) desplegado por la E.S.E. Hospital de Ponedera orientado al no pago de la remuneración causada a favor de mi poderdante en desarrollo de la prestación de sus servicios, vulneró todos los principios que soportan y/o estructuran en nuestro Estado Social de Derecho, el Derecho al trabajo.
(...)
Constitución Política – Artículo 58.
(...)
La Doctora Iliana Avendaño Gutiérrez prestó sus servicios de manera eficiente a la entidad E.S.E. Hospital Ponedera y en desarrollo de tal actividad adquirió el derecho a recibir una remuneración.
En ese contexto mi poderdante tiene un derecho adquirido a obtener una remuneración por sus servicios, en la forma establecida por la ley; de manera que se (sic) no existe razón valedera para que la E.S.E. Hospital de Ponedera no proceda a materializar de una vez el derecho adquirido aludido mediante el pago de las sumas adeudadas.”.
La sustentación de los cargos permite evidenciar claramente que la inconformidad de la actora frente al acto acusado es la omisión de reconocerle, a pesar de su vinculación laboral con la administración, todos los derechos salariales y prestacionales que le corresponden.
El aparente vacío legal en la sustentación de la demanda es determinable dado las normas constitucionales invocadas y las normas legales contenidas en las propias pruebas allegadas, como lo es el acto de vinculación, en el que se lee que “(...) para el reconocimiento del Servicio Social Obligatorio exigido por la Ley 50 de 1981, deberá trabajar durante 12 meses (...)”.
Ante la claridad de los hechos de la demanda, de las pretensiones, de los cargos y de las pruebas, elementos todos que fueron objeto de conocimiento por la parte contrari; y, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, se concluye que es procedente efectuar un análisis de fondo a la situación plantead.
DEL FONDO DEL ASUNTO
De conformidad con lo expresado en la demanda el problema jurídico por resolver se contrae en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestaciones por haber ejercido el cargo de médico en servicio social obligatorio.
Con tal objeto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:
Mediante Resolución No. 979 de 4 de mayo de 1998, el Director del Departamento Administrativo de Salud del Atlántico nombró a la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ en el cargo de Médica en Servicio Social Obligatorio en el Centro de Salud de Ponedera (fl. 27).
Según acta que obra en el folio 28 del expediente, la accionante se posesionó en el cargo el 18 de junio de 1998.
Por Decreto 01176 de 31 de diciembre de 1998, en virtud de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 60 de 1993 y concordantes, el Departamento del Atlántico transfirió al Municipio de Ponedera la planta de personal del Centro de Salud de Ponedera (fls. 29 a 32).
Por Acta No. 004 de 6 de enero de 1999 el Gobernador del Departamento del Atlántico y el Director del Departamento Administrativo de Salud (DASALUD), por una parte, y el Alcalde del Municipio de Ponedera, por otra, suscribieron el Acta No. 004 de cesión de competencias, bienes y recursos (fls. 33 a 41).
Mediante Acuerdo de 28 de enero de 1999 el Municipio de Ponedera creó la Empresa Social del Estado Hospital de Ponedera, donde la accionante desempeñó su servicio social obligatori.
De conformidad con la certificación que obra en el folio 42 del expediente, la señora AVENDAÑO GUTIÉRREZ laboró hasta el 18 de junio de 1999. Agregó:
“Que la Doctora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIERREZ prestó sus servicios para cumplir el Servicio Social Obligatorio en Medicina en la E.S.E. Hospital de Ponedera.
Que la Profesional según certificados de fecha 21 de Junio de 1.999, expedido por el Coordinador Médico de la E.S.E. Hospital de Ponedera (Dr. RICHARD SMAIRA) Certificó que ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIERREZ, prestó el Servicio Social Obligatorio de Medicina, desde el 18 de Junio de 1.998 hasta el 18 de Junio de 1.999. Durante el tiempo descrito cumplió programas y actividades que le fueron encomendados la (sic) E.S.E. Hospital de Ponedera.”.
Mediante escrito de 23 de marzo de 2002 la interesada elevó la siguiente petición al Hospital Ponedera E.S.E.:
“La petición se orienta a que me sean canceladas la (sic) sumas, por todo concepto, causadas a mi favor, entre las que se destacan cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, recargos nocturnos, horas extras, auxilio de alimentación, junto con los correspondientes intereses en la forma prevista en la Ley. Las sumas aludidas deberán ser corregidas en la fecha en que se produzca el pago respectivo.”.
La entidad no dio respuesta a la anterior solicitud.
Establecido lo anterior, la Sala abordará el estudio de las pretensiones de la demanda en el siguiente orden: I. De la existencia del acto administrativo ficto negativo; II. Del régimen aplicable al Servicio Social Obligatorio; III. De los elementos salariales y prestaciones reclamados; y, IV. De la solución al caso concreto.
De la existencia del acto administrativo ficto negativo
Según el material probatorio obrante dentro del expediente la actora le solicitó al Hospital Ponedera E.S.E., el 23 de marzo de 200
, el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales objeto de la presente acción.
De conformidad con lo establecido en el artículo 6 del C.C.A., la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición formulada, sin embargo, así no lo hizo.
Según lo establecido en el artículo 40 ibidem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que es negativa.
Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora de 23 de marzo de 2002, se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición, y así se declarará en esta providencia.
Este acto administrativo, según lo establecido en el artículo 135, inciso 2, ibídem, también agota la vía gubernativa, razón por la cual podía ser demandado directamente por la interesada y en cualquier tiemp, tal como lo hizo.
Del Régimen aplicable al Servicio Social Obligatorio
En el acto administrativo de nombramiento de la accionante se consagró:
“Para el reconocimiento del Servicio Social Obligatorio exigido por la Ley 50 de 1981, deberá trabajar durante 12 meses tiempo completo y dedicación exclusiva y residir en la localidad sede así haya necesidad de desplazamiento para cumplir con los programas que le señale el Departamento Administrativo de Salud del Atlántico y el Centro de Salud de Ponedera.”.
Al respecto, la Ley 50 de 1981 dispuso que las personas con formación tecnológica o universitaria debían prestar un Servicio Social Obligatorio, dentro del territorio Nacional, por un término hasta de un año. Este servicio, de conformidad con el artículo 2 ibídem, se presta con posterioridad a la obtención del título y es requisito previo para obtener la refrendación de dicho título, para vincularse a cualquier organismo del Estado y para ejercer la profesión.
En cuanto al régimen prestacional de quienes se encuentren prestando el Servicio Social Obligatorio estableció el artículo 6 ibídem:
“Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.”.
Posteriormente, el Decreto 2396 de 1981 “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud” dispuso que los egresados del programa universitario de medicina, entre otros, debían cumplir el citado servicio. Agregó:
“Artículo 6. Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan a las entidades a las cuales se vinculen.”.
El Ministerio de Trabajo, por su parte, en la Resolución No. 795 de 1995 “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” dispuso:
“Artículo 1º. Establecer los siguientes criterios para que las Direcciones Seccionales, Distritales y locales de Salud, certificadas, aprueben y renueven las plazas para el ejercicio del Servicio Social Obligatorio.
(...)
7. La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración será inferior a los cargos en planta de las instituciones en la cual presten sus servicios.
8. El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc.
(...)
Artículo 10. Las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones.
(...)
Artículo 12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio.”.
De la anterior normatividad se evidencia que el Servicio Social Obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecieron claramente las normas transcritas, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal vinculado a la entidad.
Al respecto sostuvo esta Subsección en sentencia de 4 de octubre de 2007, M. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 8207-2005, actor: Claudia Cecilia Perea Caballero:
“No debe ser otra la orientación dada por el Legislador al momento de crear el Servicio Social Obligatorio, que garantizar la cobertura en salud a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente para las personas desprotegidas que están vinculadas al régimen subsidiado o que tienen la calidad de vinculados al sistema, es importante destacar que la oferta de profesionales de la salud no alcanza a cubrir a toda la población colombiana según los índices estadísticos del DANE, y mucho menos para el año 1981, cuando fue creada ésta atención social, por lo que las normas regulatorias se encaminan a ofrecer un incentivo económico y laboral para los profesionales que deben cumplir con el requisito para convalidar su título.”.
En el asunto sub júdice la accionante fue vinculada al Departamento Administrativo de Salud del Departamento del Atlántico para ejercer las funciones de “médica en servicio social obligatorio” en el Centro de Salud de Ponedera. La planta de personal a la cual se encontraba adscrito su cargo, Médico SSO, código 3220, fue transferida por el Departamento del Atlántico al Municipio de Ponedera a partir del mes de enero de 1999, en virtud de lo establecido en la Ley 60 de 1993 (fls. 29 a 32). Posteriormente, su cargo fue asignado a la E.S.E. Hospital de Ponedera.
Para el efecto el Departamento del Atlántico y el Municipio de Ponedera suscribieron el 6 de enero de 1999 un Acta de Cesión de competencias, bienes y recursos, estableciendo, entre otras cláusulas, la siguiente:
“TERCERO: RECURSOS HUMANOS: (...) PARÁGRAFO PRIMERO: El Gerente del Centro de Salud de Ponedera – Empresa Social del estado deberá expedir el acto administrativo de incorporación del recurso humano transferido por el Departamento del Atlántico – Departamento Administrativo de Salud del Atlántico.
(...)
PARÁGRAFO TERCERO: El Gerente del Centro de Salud de Ponedera – Empresa Social del Estado deberá respectar a los profesionales nombrados por DASALUD en el Concurso Profesionales al Servicio Social Obligatorio para prestar sus servicios en el Centro de Salud de Ponedera – Empresa Social del Estado en la fecha estipulada en su acto administrativo de nombramiento.”.
Su vinculación, efectuada a través de acto administrativo de nombramiento y posterior posesió
, permiten concluir que, de conformidad con la normatividad anteriormente mencionada, la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ es beneficiaria, en principio, de todos los derechos salariales y prestaciones a los que tenían derecho los empleados públicos de la entidad.
El hecho de que el parágrafo segundo del artículo primero de la Resolución de nombramiento rece “El profesional en Servicio Social Obligatorio no podrá cobrar honorarios ni recibir emolumentos distintos a su salario por los servicios prestados”, no es óbice para acceder a las pretensiones de la demanda, pues las normas aplicables son claras en establecer los derechos de las personas que desempeñan el servicio social obligatorio.
De los elementos salariales y prestaciones reclamados
La señora AVENDAÑO GUTIÉRREZ solicitó en el escrito de agotamiento de vía gubernativa el reconocimiento y pago de la cesantía e intereses; de las primas de servicios, vacaciones y navidad; de las vacaciones, del auxilio de alimentación y de los recargos nocturnos y horas extras “junto con los correspondientes intereses en la forma prevista en la ley.” (fls. 44 a 47 del expediente).
Por su parte, en la demanda la accionante solicitó el reconocimiento y pago de (fls. 1 a 25 del expediente):
“(...) la totalidad de créditos de carácter laboral pendientes de pago tales como horas extras y/o recargos nocturnos, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, cotizaciones al sistema de seguridad sociales (sic) en salud, cotizaciones al sistema pensional, y demás prestaciones sociales.
(...)
Adicionalmente solicito se condene a la entidad demandada al pago de salarios moratorios por razón del no pago oportuno de los valores mensuales causados por concepto de horas suplementarias y/o recargos nocturnos, los cuales en todo caso son elementos constitutivos de salario tomando en cuenta que los mismos remuneran directamente la prestación del servicio.
Así mismo, en el caso que nos ocupa corresponde condenar a la entidad E.S.E. Hospital de Ponedera a pagar los salarios moratorios por razón del no pago de las cesantías, de conformidad con lo previsto por los artículo (sic) 1 y 2 de la ley 244 de 1995.”.
De la confrontación de los anteriores escritos se evidencia que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión, “los salarios moratorios” y la indemnización por no pago oportuno del auxilio de cesantía no fueron objeto de reclamación en vía gubernativa.
Al respecto cabe resaltar que el privilegio de la decisión previa, en virtud del cual la administración no puede ser llevada a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de sus actos administrativos de contenido particular sin que antes se le hubiera permitido pronunciarse al respecto, es uno de los requisitos para ejercitar adecuadamente el derecho de acción.
El artículo 135, inciso 1 del C.C.A. dispone:
“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.”.
Sobre este tópico se pronunció la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 7 de abril de 2005, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicado interno 2100-2002, actor: Niria Rodríguez de Valencia:
“En la vía judicial sólo es posible reclamar el restablecimiento del derecho respecto de los presuntos derechos discutidos en vía gubernativa, POR CUANTO si así no se hiciera podría ser juzgada y condenada la parte demanda por presuntos derechos que no le fueron reclamados y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse.” .
Con fundamento en lo expuesto, entonces, no hay lugar a proferir pronunciamiento sobre las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión, “los salarios moratorios” y la indemnización por no pago oportuno del auxilio de cesantía. Sobre estas pretensiones las Sala declarará de oficio la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa y, en consecuencia, se inhibirá de efectuar un pronunciamiento de fondo.
El hecho de que esta circunstancia no haya sido alegada por las partes a lo largo del proceso no le impide a la Sala tomar la anterior decisión pues, por un lado, se encuentra facultada por la disposición contenida en el inciso 4º del artículo 164 del C.C.A
, y, por otro, en primera instancia la sentencia fue desfavorable a quien funge como único apelante con lo cual se garantiza que no se esté incurriendo de la prohibición de la reformatio in pejus.
Por otra parte se precisa que aunque algunas de las pretensiones reclamadas por la accionante, v. gr. la prima de vacaciones, está contemplada en normas referentes a empleados del orden nacional, en virtud del derecho a la igualdad, son aplicables también a los empleados del orden territorial. Al respecto, sostuvo esta Subsección en sentencia de 23 de agosto de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 0176-2004, actora: Elvia Vargas Osorio:
“La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fue establecida para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.
Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.
En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.
Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
A igual conclusión se arriba si se tiene en cuenta que en el Acta de Cesión de competencias, bienes y recursos por parte del Departamento del Atlántico y DASALUD al Municipio de Ponedera se estableció:
“(...) e) Recursos Humanos. El Centro de Salud de Ponedera – Empresa Social del Estado adquiere las siguientes obligaciones relacionadas con los funcionarios que se le transfieren: (...) 3. Centro de Salud de Ponedera – Empresa Social del Estado, deberá respetar el régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto Ley 1042 de 1978; Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Decreto 3118 de 1968; Decreto Ley 2400 de 1968; Leyes 190 y 200 de 1995 y demás normas que la (sic) complementen y adicionen y normas relacionadas con la carrera administrativa Ley 443 de 1998 y los decretos que la reglamentan. (...)”.
De la solución al caso concreto
Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a determinar la viabilidad de acceder al reconocimiento y pago de los siguientes derechos salariales y prestacionales:
De los recargos nocturnos y horas extras
Dispone el artículo 177 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., que incumbe a las partes demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
En el presente asunto la accionante no probó el horario en el que desempeñó su cargo, las horas extras laboradas ni la procedencia de los recargos nocturnos, incumpliendo de esta forma su carga procesal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
Por lo anterior, por este concepto no se efectuará condena alguna.
De las primas de servicios, vacaciones y navidad
La prima de servicios está regulada en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, en los siguientes términos:
“Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.”.
Por su parte, la prima de vacaciones esta consagrada en los artículos 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978, así:
“ARTICULO 24. DE LA PRIMA DE VACACIONES. La prima de vacaciones creada por los decretos-leyes 174 y 230 de 1975 continuarán reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fue establecida por las citadas normas. De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior.
ARTICULO 25. DE LA CUANTIA DE LA PRIMA DE VACACIONES. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.
Finalmente, la prima de navidad fue establecida por el Decreto 1045 de 1978, en los siguientes términos:
ARTICULO 32. DE LA PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.
La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”.
Bajo los supuestos normativos anteriores, procede el reconocimiento y pago de las primas de servicios, vacaciones y navidad a que haya lugar, proporcionalmente por el período laborado, y en los términos legales.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la accionante agotó vía gubernativa frente a estas pretensiones el 23 de marzo de 2002, sobre los valores que se hayan causado con anterioridad al mismo día y mes de 1999 se declarará la prescripción extintiva, esto es sobre la prima de navidad del año 1998.
Así entonces, la condena comprende la prima de servicios que se generó en el mes de junio de 1999, la prima de vacaciones que se causó al finalizar la relación laboral por el año de servicios prestados, y la prima proporcional de navidad causada durante el año 1999, exigible también al momento de la desvinculación laboral.
Finalmente, teniendo en cuenta que dentro del expediente no obra prueba idónea que acredite el salario devengado por la accionante, la condena sólo se puede efectuar en los términos mencionado.
Del auxilio de cesantía e intereses
El auxilio de cesantía es un ahorro que constituye una prestación social destinada a cubrir al empleado que se queda cesante, pago definitivo, o que está puesto ante circunstancias específicas determinadas por la ley, pago parcia.
En el nivel territorial coexisten varios regímenes que gozan de vigencia en el ordenamiento jurídico, cada uno de los cuales tiene sus características y beneficios específico
.
En el sub júdice, en atención a la fecha de vinculación de la actora a la E.S.E. accionada, es pertinente dar aplicabilidad a lo establecido en la Ley 344 de 27 de diciembre de 199, que en su artículo 13 dispone:
“Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(...).”.
Por su parte, los intereses a las cesantías fueron incluidos al sector público territorial en el marco de este régimen anualizado de cesantías, mediante el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, as13:
“El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.”.
Al respecto, consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporació:
“La correcta lectura del artículo 1º del decreto 1582 de 1998, que armoniza con el artículo 53 constitucional, es la de que al hacerse remisión al régimen contenido en la ley 50 de 1990, queda comprendido el auxilio de cesantía y los intereses a cargo del empleador, ambos conceptos contenidos en el artículo 99 de la ley cita, aplicable por expresa remisión. De igual manera cabe indicar que el reconocimiento de intereses sobre las cesantías procede desde el momento que se afilie el servidor público al sistema de la ley 50 de 1990.
Ahora, dado que el decreto 1582 de 1998 produce efectos a partir de su publicación –10 de agosto de 1998- la situación particular de los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, fecha definida en el artículo 13 de la ley 344 del año en mención para la unificación del régimen anualizado de liquidación de cesantías y que se afilien a los fondos privados de cesantías, está mediada por estos elementos y, por tanto, durante el lapso comprendido entre las fechas mencionadas no hay lugar al reconocimiento de intereses a las cesantías, toda vez que el régimen de la ley 50 de 1990 sólo tiene aplicación a partir de la vigencia del decreto 1582.”.
Así entonces, y a pesar de que la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ no fue afiliada a un fondo privado, su régimen es el establecido en las normas citadas, razón por la cual, en los términos allí establecidos habrá lugar a ordenar el reconocimiento del auxilio de cesantía y los intereses a las mismas, por los años 1998 y 1999, en la proporción del tiempo efectivamente laborado.
Finalmente, en razón a que el auxilio de cesantía se causa, ordinariamente, con el retiro definitivo del servicio no hay lugar a declarar prescripción extintiva sobre esta prestación pues su pago total se hizo exigible el 18 de junio de 1999.
De las vacaciones
Al respecto dispone el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978:
“ARTICULO 8o. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.”.
Bajo este supuesto también es viable acceder al reconocimiento de vacaciones en los términos indicados por la normatividad vigente aplicable.
En razón a que el pago de las vacaciones se generó por el año de servicios prestados, es decir, se causó al finalizar la relación laboral el 18 de junio de 1999, no hay lugar a declarar la prescripción extintiva de este derecho.
Del auxilio de alimentación
Dispone el artículo 51 del Decreto 1042 de 1978, que:
“DEL AUXILIO DE ALIMENTACIÓN. Las entidades señaladas en el artículo 1o. de este Decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua.
Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio.”.
Tanto el referente económico para determinar los empleados que tienen derecho al auxilio de alimentación como el valor a que asciende dicho beneficio han sido modificados periódicamente, conservando en todo caso la finalidad de otorgarlo a quienes devengan un menor salario.
En el presente asunto, por un lado, no se tiene la certeza de lo devengado por la accionante durante el año 1999 y, por el otro, el cargo desempeñado por la señora AVENDAÑO GUTIÉRREZ es del nivel profesional, razón por la cual no se accede al reconocimiento y pago de este factor salarial.
Cuestiones finales
En virtud a que la condena que se efectuará en la presente providencia comprende solamente las sumas causadas con posterioridad al 23 de marzo de 1999, fecha en la que la E.S.E. accionada ya había asumido la planta de personal que provenía del Departamento del Atlántico, no se efectuarán consideraciones adicionales sobre la legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior sin perjuicio de que la E.S.E. repita por algunas de las sumas que considere sean de responsabilidad del ente territoria–
–.
Teniendo en cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es rogada y que la accionante cuantificó cada una de sus pretensiones en la demanda, los valores a reconocer por las condenas a efectuarse en esta providencia no podrán ser superiores a los reclamados, esto es: por cesantía, la suma de $983.252,oo; por intereses a la cesantía, la suma de $117.970,oo; por prima de servicios, la suma de $830.644,oo; por prima de vacaciones, la suma de $866.254,oo; por prima de navidad, la suma de $901.306,oo; y, por vacaciones, la suma de 1´022.331,oo.
Finalmente, no se accede a la condena en costas contra la demandada, por cuanto si bien el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez puede condenar en costas a la parte vencida, es preciso analizar la conducta desplegada dentro del proceso. En el presente caso al no observar en las actuaciones de la demandada ni de su apoderado comportamientos que hubieran obstruido el desarrollo normal del proceso, no es viable dicha condena.
Por las razones expresadas se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 29 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró no probadas las excepciones de falta de competencia y jurisdicción propuestas por la parte accionada y denegó las pretensiones formuladas por la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ, en la demanda incoada contra el HOSPITAL DE PONEDERA, E.S.E., Ponedera – Atlántico.
En su lugar:
DECLÁRASE de oficio la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa frente a la reclamación del reconocimiento y pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión, “los salarios moratorios” y la indemnización por no pago oportuno del auxilio de cesantía. En consecuencia, DECLÁRASE la Sala inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre dichos conceptos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
DECLÁRASE la existencia del acto ficto negativo por el cual el HOSPITAL DE PONEDERA, E.S.E., Ponedera – Atlántico, le negó a la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ el reconocimiento salarial y prestacional incoado el 23 de marzo de 2002.
DECLÁRASE la nulidad parcial del acto ficto negativo. En consecuencia,
CONDÉNASE al HOSPITAL DE PONEDERA, E.S.E., Ponedera – Atlántico, a reconocerle y pagarle a la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ el auxilio de cesantía y los intereses a las mismas; las primas de servicios, vacaciones y navidad; y, las vacaciones, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente providencia.
Sin embargo, sobre la prima de navidad del año 1998, causada con anterioridad al 23 de marzo de 1999, se declara la prescripción extintiva trienal, según lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.
Las sumas reconocidas deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:
R= Rh x Indice final
Indice inicial
En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
La presente providencia debe cumplirse conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A.
NIÉGANSE las demás pretensiones conforme a la parte motiva de la presente providencia.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
