MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto
En ese contexto normativo, se tiene que la moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del poder, según el cual la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general. Se tiene entonces que el concepto de moralidad administrativa, está directamente relacionado con la noción de función pública, es decir, que aquel se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas. Por consiguiente, cuando una persona en virtud de la acción popular acude en procura de la protección de ese derecho, debe analizarse la acción u omisión de la administración en el caso concreto. No obstante lo anterior, considera la Sala pertinente hacer claridad en que no toda ilegalidad lleva inmerso consigo una violación a la moralidad administrativa y, contrario sensu, una actuación legal puede llegar a violar éste derecho; lo importante para invocar tal violación, ineludiblemente es acreditar en el proceso la existencia de prueba fehaciente que describa una conducta irregular que vaya en contravía de la recta y eficaz administración pública. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720 y sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente AP-163
USO DEL SUELO - Concejo municipal. Competencia / CONCEJO MUNICIPAL - Uso del suelo. Competencia / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Cambio del uso del suelo
Precisado lo anterior, estudia ahora la Sala el ámbito de las competencias constitucionales y legales de los Concejos Municipales en materia de usos de suelo. De lo anterior se establece que la Constitución Política de 1991 en el numeral 7 del articulo 313 elevó a canon constitucional, la potestad que tenían los concejos por vía legal de reglamentar los usos del suelo y, ejercer la vigilancia sobre las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de vivienda. Así las cosas y, con el objeto de armonizar las leyes existentes con la Constitución Política de 1991, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997, denominada Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, la cual se ocupa de regular ésta materia. Con fundamento en las normas anteriormente transcritas, considera la Sala, que la Junta de Planeación Distrital de Barranquilla, dentro de las potestades asignadas por el plan de ordenamiento territorial estaba facultada para la emisión de la Resolución 01 de diciembre 7 del 2000, por la cual se dio concepto positivo al proyecto presentado por los Almacenes Éxito y se autorizó el cambio del uso del suelo de institucional a comercial en la manzana ubicada entre las carreras 51b y 53, calles 87 y 90, ésto en ejercicio de la potestad conferida en el parágrafo 3 del artículo 14 anteriormente citado, el cual faculta ésta junta para la emisión conceptos urbanísticos. Así las cosas, considera la Sala que el proyecto de almacenes Éxito por ser de tipo comercial y por pretender realizarse en un suelo de uso institucional sólo podría llevarse a cabo con el visto bueno de la Junta de Planeación Distrital y, por tanto, ésta junta debió pronunciarse sobre el mismo, tal y como lo hizo a través de la Resolución 01 de diciembre 7 del 2000 en donde se emitió concepto favorable al proyecto presentado por almacenes Éxito S.A.. Ahora bien, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial éste concepto proferido por la Junta de Planeación Distrital, tiene un carácter vinculante, toda vez que de acuerdo con el parágrafo 5 del articulo 14 del Decreto Distrital 0154 del 2000, se establece que el concepto negativo por parte de la Junta “se entenderá como una decisión de negación del proyecto, por lo tanto, no podrá surtir los trámites de aprobación ante ninguna de las Curadurías”. De lo anterior, analiza la Sala que en sentido estricto, la emisión de un concepto debió entenderse, como el dar una opinión con respecto de un determinado asunto y, por tanto, adolecería de fuerza vinculante, pero en el sub examine la utilización de éste termino por parte del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla no es clara, toda vez que al hacer un análisis del ordenamiento urbanístico del Distrito de Barranquilla, se puede determinar que la emisión del concepto de la Junta de Planeación Distrital es un requisito sine qua non para poder solicitar la licencia de construcción ante la curaduría urbana respectiva, por lo que se puede establecer, que la Junta de Planeación Distrital de Barranquilla actuó conforme a la normatividad que rige su gestión. Nota de Relatoría: Ver sentencia AP- 00135, M.P. Ruth Stella Correa Palacio del seis de octubre de dos mil cinco. F.F.: ARTICULO 3123 CONSTITUCION POLÍTICA; ARTICULO 6 LEY 388 DE 1997; ARTICULO 9º LEY 388 DE 1997
GOCE DE UN AMBIENTE SANO - Derecho colectivo / MEDIO AMBIENTE - Goce de un ambiente sano / LICENCIA AMBIENTAL - Almacenes Exito
En relación con éste derecho, el artículo 79 de la Constitución lo elevó a la categoría de derecho colectivo y dispuso que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas que, entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo. En el caso concreto, la Sala no encuentra vulnerado el derecho colectivo bajo estudio, dado que, de conformidad con el articulo 99 de la ley 388 de 1997 Almacenes Éxito S.A. no requería de licencia o plan de manejo ambiental. Así las cosas, no obstante que la sociedad Almacenes Éxito S.A. no requería de licencia ambiental para iniciar la construcción del proyecto Éxito Altamira, el DADIMA como máxima autoridad ambiental, teniendo en cuenta el impacto al medio ambiente que la obra representaba, manifestó la importancia de que Almacenes Éxito presentara un plan de manejo ambiental. Presentado éste, fue desaprobado en principio por parte del DADIMA mediante Resolución 1450 del 17 de julio de 2002 y en virtud de recurso de reposición, fue finalmente aceptado a través de la Resolución 2469 del 24 de septiembre de 2002, pero con recomendaciones por parte del DADIMA. Así mismo, en dicho acto se revocó la Resolución 1569 del 29 de julio 2002 que había establecido unas obligaciones a esta sociedad. Nota de Relatoría: Ver sentencia AP- 5422 del 22 de enero de 2003 y de la Corte Constitucional, Sentencia T-046 de 1999. F.F.: ARTICULO 79 CONSTITUCION POLÍTICA; ARTICULO 99 LEY 388 DE 1997
INCENTIVO ECONOMICO - Finalidad / ACCION POPULAR - Incentivo económico. Finalidad
El legislador estableció el incentivo económico en las acciones populares con el fin de estimular y premiar la actuación diligente de quienes intervienen en procura de defender los derechos colectivos consagrados en la ley e incentivar a que las demás personas naturales o jurídicas, ejerciten este mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad. No debe entenderse que el mencionado incentivo constituya un castigo al demandado, como tampoco que esté encaminado a resarcir perjuicios sufridos por la comunidad, por cuanto se trata de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba los derechos de una colectividad. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que al denegarse las pretensiones de la demanda en la acción popular, no procede ordenar el pago del incentivo, razón por la cual, se confirmará la decisión del a quo. FF: ARTICULOS 34, 39 LEY 472 DE 1998
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogotá, DC., febrero trece (13) de dos mil seis (2006)
Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01382-01(AP)
Actor: CARLOS JOSE TORRENTE BAUTISTA
Demandado: ALMACENES EXITO Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda.
- ANTECEDENTES
La demanda
Mediante escrito presentado el día 25 de junio de 2002 ante la Oficina Judicial del Atlántico, con destino a la Secretaría General del Tribunal Administrativo del mismo departamento (fls. 1 a 5 del cdno. ppal.), el señor Carlos José Torrente Bautista actuando en nombre propio, instauró acción popular contra la sociedad Almacenes Éxito S.A., Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente (DADIMA en lo sucesivo), Secretaría de Planeación Distrital, Curaduría Urbana Número 2 de Barranquilla, en procura de la protección de los derechos colectivos, relacionados con la moralidad administrativa y el goce a un ambiente sano.
Los hechos:
En síntesis, el actor narró los siguientes:
“(...).
“El primero de ellos, conculcado por la junta de Planeación Distrital mediante la expedición de la resolución número 01 de Diciembre 7 del 2000, por la cual se emite concepto favorable y se aprueba el cambio del uso del suelo para la construcción del proyecto comercial de almacenes Exito (sic) y el segundo un proceso que en el Dadima (sic) bajo el número de radicación LA #679-2001, para la expedición de una licencia ambiental a favor de la Sociedad de almacenes Éxito (sic).
“En lo que respecta a la mencionada resolución número 01 de Diciembre 7 de 2000, la misma tipifica lo dispuesto en el literal B, numeral 4 de la ley 472 del 98 (sic), por cuanto el Alcalde (sic) de entonces en su condición de presidente de la junta de planeación distrital (sic) ilegítimamente autorizó el cambio del uso del suelo a la manzana ubicada entre las carreras 51B y 53, calles 87 y 90 del plano arquitectónico para la construcción del proyecto de Almacenes Éxito (sic), variando el carácter institucional que tiene el suelo por uno comercial, pretermitiendo lo reglado en el articulo 313 numeral 7 de la Carta Política que señala, corresponde (sic) a los concejos (sic): Numeral 7 'REGLAMENTAR LOS USOS DEL SUELO Y DENTRO DE LOS LIMITES QUE FIJE LA LEY, VIGILAR Y CONTROLAR LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS COMO LA COSTRUCCION Y ENAJENACIÓN DE INMUEBLES DESTINADOS A VIVIENDAS (sic)'.
“Situación que constituye un atentado contra el buen nombre y honra de la comunidad Barranquillera (sic), quien depositó su confianza en el otrora Alcalde (sic) Bernardo Hoyos.
“En lo que respecta a la vulneración del ambiente sano, encontramos que este derecho colectivo se encuentra en grave amenaza debido a la inconsistencias (sic) en el plan de manejo ambiental que presentó la sociedad de almacenes Exito (sic) al Dadima para la expedición de la licencia ambiental respectiva, pues el proyecto inicial presentado bajo el código E41-01-01-P. fue (sic) modificado a ultima (sic) hora por cuanto, el área inicial de construcción era de 35.625 mts2, con áreas de ventas de 9545 mts2, con 881 parqueaderos, con dos niveles, posteriormente se presentaron al Dadima (sic) planos totalmente diferentes con un área de construcción de 62.000 mts2, 12000 mts2, de áreas de ventas, 1220 parqueaderos, con tres niveles, creando sótanos y semisótanos, 'ANULANDO ZONAS VERDES' (sic), todo esto para crear almacenes, gimnasios y demás establecimientos.
“El proyecto final presentado sólo puede ser desarrollado talando el 90% aproximadamente de la flora existente en el lote, acabando así con un pulmón de la ciudad siendo aún mas grave la determinación de almacenes Éxito (sic), de no incluir en dicho proyecto un plan (sic) de compensación (es decir que si cortan dos árboles debo sembrar mínimo un (sic) igual o superior cantidad de árboles con unas especificaciones que permitan el desarrollo de estos (sic) árboles), en los planos se puede observar que los Almacenes Éxito (sic) van a cometer una barbarie ambiental talando toda esta plantación.
“En el plan inicial sobre la calle 90 con carreras 51B existían una (sic) zonas verdes, en el plano entregado posteriormente eliminaron dicha zona verde, para construir mas almacenes des protegiendo (sic) un ambiente sano por cuanto se destruye un pulmón importante de la ciudad, a ello presentaron un estación de servicios (sic) en los planos donde se ve claramente que habían unos dispensadores de combustible (sic) y aceptaron la nota del curador donde les comenta la distancia mínima de tanques a linderos y/o (sic) edificios, posteriormente cambiaron de definición comentando que es era (sic) una estación de servicios al cliente”. (...).
Actuación de las personas vinculadas al proceso
Notificadas del auto admisorio de la demanda, las personas contra quienes se dirigió la acción, aportaron escritos de contestación en los términos que se resumen a continuación:
3.1. Intervención de la sociedad Almacenes Éxito S.A.
En escrito presentado el 22 de agosto de 2002 (fls. 82 a 110 del cdno. ppal.), el apoderado de la sociedad almacenes Éxito manifestó que para poder predicarse una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de la Junta de Planeación Distrital, “es necesario una contradicción al principio de la seguridad jurídica, transparencia y publicidad” (sic), cosa que no sucedió en el presente caso ya que las actuaciones realizadas por parte de la Junta de Planeación se fundamentaron en la competencia designada a ésta junta por parte del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla.
De otro lado, afirmó que este tipo de actos goza de la presunción de legalidad y, por tanto, no comparte los argumentos esgrimidos por el actor popular, en cuanto desestimar unos actos administrativos válidamente proferidos.
En lo respectivo a la vulneración al derecho colectivo al goce de un ambiente sano, argumentó que de conformidad con el decreto 1892 de 1999, la sociedad Almacenes Éxito S.A. no requería de licencia ambiental.
Indicó, que no es verdad que se hubiere presentado una diferencia entre los planos inicialmente presentados y el proyecto final, pues se trató de unas modificaciones que se pretendían realizar por parte de Almacenes Éxito al proyecto inicial, las cuales se estaban surtiendo en la curaduría urbana número 1, pero que finalmente fueron retiradas y, que el plan de manejo ambiental presentado corresponde con el proyecto a realizar, por lo cual, tampoco es cierto como lo afirma el actor, que Almacenes Éxito no presentó un plan de manejo ambiental, pues éste sí fue presentado, sino que no fue aprobado por el DADIMA por tanto esta resolución se recurrió.
Señaló además que tampoco es cierto como lo afirmó el actor, que almacenes Éxito pretendió construir un centro para el expendio de combustible, toda vez, que si fuera a ser construida dicha estación debían obrar documentos que demostraran tal pretensión.
De otro lado, formuló la siguientes excepciones:
(...)
INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS COLECTIVOS.
1.1. En cuanto a la moral administrativa
“... la junta ha actuado dentro del marco de su competencia, desarrollando de esta manera el principio de la seguridad jurídica así como de transparencia en el ejercicio de su actividad, dejando incólume la Moralidad Administrativa (sic).
1.2. En cuanto al ambiente sano
“... no existe tal vulneración, pues ALMACENES ÉXITO S.A. (sic) no requiere de la obtención de una Licencia Ambiental (sic) ni permiso alguno por parte del DADIMA ya que así lo señala la legislación vigente. Así las cosas, el hecho de haber presentado un Plan de Manejo (sic) a consideración de la autoridad ambiental es sólo su intención de desarrollar un proyecto en los mejores términos posibles, con una diligencia que supera sus obligaciones legales.
En consecuencia, al ejecutar obras con sujeción a las licencias de demolición y de construcción que fueran obtenidas, se estará garantizando el respeto al medio ambiente y la mitigación de los impactos que pudieren resultar adversos, pues fue la misma ley la que determino que dichas licencias fungirían como el requisito ambiental para aquellos municipios donde existiera POT (sic) aprobado por la autoridad ambiental.
2 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR.
“...La improcedencia de la acción popular radica fundamentalmente en los siguientes aspectos:
2.1. Presunción de legalidad de los actos administrativos.
“Pese al carácter particular de los Curadores (sic) sus decisiones tienen el carácter de Acto Administrativo (sic), pues así lo determina expresamente el Código Contencioso Administrativo cuando en su articulo 1 señala que 'Las normas de esta (sic) parte primera del Código se aplicaran a..., así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas....”. Por consiguiente, los actos emanados de los Curadores (sic), gozan de los mismos efectos que aquellos emitidos por cualquier otra autoridad pública.
“2.2. Otros mecanismos jurisdiccionales.
“El Código Contencioso Administrativo contempla acciones especiales para impugnar los actos administrativos contrarios a la Constitución y a la ley. Así las cosas, resulta obvio que el actor pretende hacer uso de la vía jurisdiccional para obtener los efectos que debería pretender mediante el ejercicio de la acción que la legislación contenciosa administrativa le determina para tales efectos. Sin embargo, este uso de la acción popular para suplantar los otros mecanismos jurisdiccionales no es apropiado.
CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE
“ALMACENES ÉXITO S.A. ha cumplido a cabalidad con la normatividad aplicable, tanto de carácter urbanístico como ambiental. Prueba de ello es que obtuvo unas licencias de construcción y demolición conforme a las normas vigentes para el distrito de Barranquilla, y adicionalmente cumplió con todos los requisitos que la ley impone para la obtención de las mismas.
Dichas licencias han sido confirmandas en su legalidad por parte del actual Curador Urbano Segundo de Barranquilla, quien mediante resolución 187 de 2002 resolvió una solicitud de revocatoria directa sobre dichas licencias que fue presentada por la sociedad Inversiones y Representaciones Karawi Ltda., manifestando que se denegaba la solicitud de revocatoria. Por tanto ha quedado mas que claro que las licencias que posee ALMACENES ÉXITO S.A. (sic) gozan de absoluta legalidad, y la misma no puede desestimarse por las consideraciones de un particular .
AUSENCIA DE INTERÉS COLECTIVO PARA DEMANDAR.
“...el actor es una expresión mínima del sentir de la colectividad, pues podemos afirmar que el general de los barranquilleros se han mostrado entusiastas con el desarrollo del proyecto, pues reconocen el importante aporte que hará para el Distrito de Barranquilla en temas tales como inversión y generación de empleo, siendo éste el verdadero sentimiento de la comunidad.
Es por ello que consideramos que el actor no se encuentra calificado para interponer esta acción, pues no está tratando de proteger un interés colectivo, sino de obtener un beneficio particular fundado en la indemnización que tendríamos que pagar a su favor como consecuencia del incentivo establecido por la ley 472 de 1998. En consecuencia, consideramos que si lo pretendido es un beneficio particular, el actor debió haber recurrido a otro tipo de acciones, como por ejemplo las acciones de grupo también reguladas en la misma ley....
BUENA FE
“Amparados en la presunción de legalidad de que gozan todos los actos administrativos de carácter particular y concreto que se emitieron por parte de las Autoridades Publicas (sic) ALMACENES ÉXITO S.A. (sic) procedió a realizar de buena fe todas las actuaciones que hasta la fecha se han adelantado, donde se destaca la adquisición por parte de ésta ultima del inmueble afectado por las licencias de construcción y demolición conferidas por la Curaduría Urbana Segunda de Barranquilla (sic), para lo cual ha realizado unas inversiones bastante importantes.
GENÉRICA
“Proponemos la excepción genérica, que según el articulo 306 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a cualquier hecho exceptivo que apareciere probado en el curso del presente proceso o en cualquier circunstancia bajo la cual la ley considera que ALMACENES ÉXITO S.A. (sic) no tiene obligación alguna o la misma ya se extinguió”.(...)
Finalmente solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar improcedente la demanda.
Intervención de Curaduría Urbana Numero 2 de la ciudad de Barranquilla.
A través de escrito presentado el día 21 de agosto de 2002 (fls. 162 a 169 del cdno. ppal.), la Curaduría Urbana Numero 2 de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, en el entendido de que si bien es cierto que la acción popular es el mecanismo adecuado para la protección de los derechos e intereses colectivos, el presente proceso debe tramitarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el acto emitido por la Administración está revestido de la presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por el juez administrativo a través de un proceso contencioso administrativo.
De otro lado, formuló la excepción de falta de legitimación por pasiva, dado que la Curaduría número 2 de Barranquilla no participó en la elaboración del acto que se señala como violatorio de los derechos colectivos de la comunidad barranquillera.
3.3 Intervención de la Secretaria de Planeación Distrital de Barranquilla.
Mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2002 (fls. 180 a 182 del cdno. ppal.), la Secretaria de Planeación Distrital de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, pues argumentó que éstas carecen de fundamento legal, como también de un respaldo probatorio que permita establecer la existencia de un daño contingente, un peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos señalados por el actor popular.
De otro lado, afirmó que el día 1 de diciembre de 2000 se llevó a cabo una reunión de la Junta del Departamento Administrativo de Planeación y, en dicha reunión, se emitió un concepto favorable para el cambio del uso del suelo, de institucional a comercial y, de otro lado, se expidió el acto administrativo 01 de diciembre 7 de 2000, mediante el cual se autorizó dicho cambio.
Señaló además, que el medio para que la administración ejecute el control sobre los actos de la administración son la vía gubernativa, la revocatoria directa y la vía jurisdiccional a menos que contraríen los derechos e intereses colectivos, para lo cual, el legislador creó las acciones populares.
Indicó, que en el presente caso no se presenta tal violación, toda vez que el cambio del suelo es viable, sólo que no se hizo conforme al procedimiento establecido, es decir, mediante un Acuerdo Distrital.
Respecto a la violación a la moralidad administrativa, no existe prueba alguna que permita establecer que con el acto administrativo proferido se haya quebrantado el patrimonio público del Distrito de Barranquilla.
En cuanto al derecho a un ambiente sano, manifestó que si bien, la Resolución 01 de diciembre 7 de 2000 tiene un vicio en cuanto a su concepción, toda vez que debió ser proferida por el Concejo Distrital y no por la Junta de Administración de Planeación Distrital, tal irregularidad no atenta contra el medio ambiente, dado que allí mismo funcionaba un centro educativo y, el Concejo Distrital hubiera podido cambiar el uso del suelo para desarrollar cualquier otro proyecto en virtud del derecho de dominio por parte de los particulares.
Intervención del Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente (DADIMA)
A través de escrito presentado el 21 de agosto de 2002 (fls. 180 a 182 del cdno. ppal.), el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente (DADIMA) contestó a la demanda en los siguientes términos:
Que el día 15 de abril del 2001 la sociedad Almacenes Éxito S.A. presentó un plan de manejo ambiental ante esta entidad el cual fue desaprobado, toda vez que las zonas verdes del proyecto no alcanzaban a compensar los árboles que se debían talar por la ejecución del proyecto y, de otro lado, también el paisaje natural se vería afectado.
Que lo relacionado con el requerimiento de una licencia ambiental para la ejecución del proyecto, el DADIMA solicitó un concepto por parte del Ministerio del Medio Ambiente, el cual señaló con fundamento en el artículo 1 del Decreto 1892 de 1999 que la sociedad Almacenes Éxito S.A. no requería de licencia ambiental para iniciar la construcción, pero teniendo en cuenta el impacto ambiental que se presentaría se hacía necesario presentar un plan de manejo ambiental ajustado al proyecto, lo cual conllevo deducir que el DADIMA ha actuado dentro de los parámetros establecidos en la Constitución y la Ley.
Finalmente, solicitó al tribunal de primera instancia requerir al representante legal de la sociedad Almacenes Éxito S.A. para que suspendiera todas las actividades hasta tanto no se presentara un plan de manejo ambiental.
Coadyuvancia
A través de escrito presentado el día 6 de septiembre de 2002 (fls. 187 a191 del cdno. ppal.), el Concejo Distrital de Barranquilla coadyuvó la presente acción y señaló:
Que el Concejo Distrital no está en desacuerdo con la realización de las obras, toda vez que éstas harán parte del desarrollo de la ciudad, pero consideró que deberían realizarse conforme a lo dispuesto en los procedimientos y disposiciones legales que regulan la materia, ya que de otra manera se estarían vulnerando los derechos colectivos y el interés general, por tanto, consideró que se está vulnerando el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
En lo respectivo a la violación al derecho a un ambiente sano, estableció que es cierto que éste derecho colectivo se ha vulnerado en la medida que ha sido de común conocimiento, que mediante vía de hecho la Sociedad Almacenes Éxito empezó la demolición de la antigua construcción del colegio Alemán para iniciar su proyecto, colocando en riesgo la flora y fauna de este lugar.
De otro lado solicitó que se ordenara el cese de las obras de demolición y que se hiciera un estudio ambiental para la protección de la flora y fauna del lugar.
5. Intervención de la comunidad
La comunidad del Departamento del Valle del Cauca no intervino dentro del proceso.
6. Audiencia especial
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2002 (fl. 237 del cdno. ppal.), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, la que se celebró el 21 de enero de 2003 (fl. 238 a 239 cdno. ppal.) y, que se declaró fallida por cuanto no concurrió el apoderado de la sociedad Almacenes Éxito S.A.
7. Alegatos de conclusión
7.1 Consideraciones de Almacenes Éxito S.A.
En escrito de fecha 22 de julio de 2003 (fls. 313 a 319 del cdno. ppal.), la sociedad Almacenes Éxito, presentó escrito de alegatos de conclusión en los cuales indicó que dentro del proceso no obra prueba alguna de la cual se pueda inferir violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y, por el contrario, la Junta de Planeación Distrital actuó ajustada a derecho de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial.
Afirmó además, que el acto administrativo mediante el cual se autorizó el cambio del uso del suelo goza de presunción de legalidad y, hasta tanto ésta no sea desvirtuada producirá plenos efectos.
Agregó, que no se configuró una violación del derecho colectivo al goce de un ambiente sano, toda vez que Almacenes Éxito no requería la expedición de la licencia ambiental por poseer el Distrito de Barranquilla un Plan de Ordenamiento Territorial y, que mediante dictamen pericial se estimó que con la construcción del proyecto no se generarían impactos ambientales de gran consideración.
7.2 Intervención del Ministerio Público
El representante del Ministerio Público en escrito presentado el día 21 de agosto del 2003 (fls. 320 a 324 del cdno. ppal.), solicitó que fueran acogidas las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar probada la violación al derecho a la moralidad administrativa, ya que se pudo establecer que en ninguna parte del estatuto se autorizó a la Junta de Planeación Distrital cambiar el uso del suelo de Barranquilla pues sus atribuciones la limitan a la emisión de conceptos y no a la de otorgar autorizaciones y, por tanto, ésta junta se extralimitó en sus funciones al proferir la Resolución 01 de diciembre 7 de 2000, por lo cual solicitó se declarara la vulneración de la moralidad administrativa y, por lo tanto, se dejara sin efectos la Resolución 01 de diciembre 7 de 2000, por la cual se llevó a cabo la modificación al uso del suelo de institucional a comercial.
En cuanto a la vulneración al derecho al goce de un ambiente sano, consideró la procuraduría que las pruebas obrantes en el expediente demuestran que la construcción se realizó en un sector de carácter urbano, en el cual habitan, según un estudio de la biota del sector, especies animales y vegetales comunes, y no se encuentran cuerpos de agua, por lo que solicitó que este cargo no prosperara.
7.3 intervención de la parte actora
El actor popular en escrito presentado el día 22 de julio de 2003 (fls. 351 a 364 del cdno. ppal.), solicitó que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró lo manifestado en la demanda y agregó que el Distrito de Barranquilla ha dejado de percibir unos dineros por concepto de plusvalía causándose con esto un detrimento patrimonial en contra de la colectividad.
8. La providencia apelada
El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia de fecha 27 de octubre de 2003 (fls. 365 a 471 del cdno. del recurso), negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
Consideró el a quo que la única excepción llamada a prosperar fue la propuesta por la Curaduría Urbana Numero 2, toda vez que se limitó a expedir la licencia de demolición conforme a lo establecido en la ley y, fundamentándose para ello en el acta 01 de diciembre 7 de 2000 proferida por la Junta de Planeación Distrital y en la Resolución 01 de la misma fecha, la cual cambió el uso del suelo y emitió un concepto favorable al plan arquitectónico del proyecto, acto administrativo cuya presunción de legalidad no había sido desvirtuada.
Con fundamento en lo expuesto anteriormente, consideró el a quo que la pretensión de la demanda no posee correlación con la actuación de la Curaduría Urbana Número 2 de Barranquilla y, que no se pudo establecer un actuar violatorio por parte de dicho ente de los derechos colectivos invocados por el actor popular, razón por la cual, dispuso su desvinculación del proceso.
En cuanto a la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, el tribunal de primera instancia estimó que las actuaciones de la Junta de Planeación Distrital estuvieron enmarcadas dentro de las potestades conferidas para su gestión, ya que no tuvo la intención de asumir la regulación del suelo de manera general, lo cual es competencia de los concejos municipales o distritales por mandato constitucional y, por lo tanto, consideró que el cargo formulado por el actor popular no estaba llamado a prosperar.
En relación con el derecho colectivo a un ambiente sano, el Tribunal Administrativo del Atlántico, estimó que no era necesaria la expedición de una licencia ambiental por parte del Distrito de Barranquilla, dado que de conformidad con el articulo 1 del Decreto 1892 de 1999, cuando exista un Plan de Ordenamiento Territorial no se exige la expedición de tal licencia, a lo cual se sujetaron los actos expedidos por la Curaduría Urbana Número 2 de Barranquilla.
No obstante lo anterior, el a quo tuvo en cuenta lo señalado por el DADIMA en el sentido de que se hacia necesario un plan de manejo ambiental, el cual fue adelantado por decisión de almacenes Éxito y ha sido objeto de seguimiento por parte del DADIMA.
En cuanto a las inconsistencias imputadas por el actor popular el a quo consideró que el plan de manejo ambiental correspondió a los planos presentados ante la Curaduría Urbana y, por lo tanto, contrarrestaban el impacto ambiental que se podía presentar por la realización del proyecto, razón por la cual, el tribunal de primera instancia no acogió esta pretensión.
9. La apelación
Inconforme con la decisión, el actor popular interpuso recurso de apelación (fls. 472 a 481 del cdno. ppal.), el cual sustentó bajo los siguientes argumentos:
Que dada la premura para llevar a cabo el proyecto por la sociedad Almacenes Éxito S.A., la Junta de Planeación Distrital actuó desbordando el límite del ejercicio ético y, por lo tanto, con su actuar sí atento contra el ejercicio de la función pública, lo cual produjo el quebrantamiento de los derechos colectivos invocados por el actor popular.
De otro lado agregó, que no se ha tenido en cuenta la valorización del suelo con la ejecución del proyecto de Almacenes Éxito, lo que ha generado que el Distrito haya dejado de percibir los recursos generados por la utilización de suelo por concepto de plusvalía.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Naturaleza, finalidad y procedencia de las acciones populares.
De conformidad con el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, las acciones populares, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, están encaminadas a proteger derechos e intereses colectivos, en aquellos eventos en que se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Puntualizando lo anterior, el artículo 4° de la mencionada Ley 472, hace alusión a cuáles son los derechos e intereses colectivos, dentro de los cuales se encuentra el de la moralidad administrativa. Se debe aclarar que la lista que presenta éste artículo no es taxativa y que éstos derechos e intereses colectivos también se consagran en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales ratificados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo citado.
Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.
Es por ello por lo que, en relación con la naturaleza y finalidad de tales acciones, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:
“f) En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; éstas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado Social de Derecho como es el de la Justicia.
“Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que éstos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.
“También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos Constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario.
“ g) Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo.
“Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo y restitutorio y se insiste ahora en este aspecto, dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación, para evitar y corregir equívocos como el advertido en la primera de las sentencias que se examinan.
“Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas, atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales.
Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:
a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.
b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.
c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.
e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.
Cabe anotar, que las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia
2. El caso concreto
El señor Carlos José Torrente Bautista instauró acción popular en contra de la sociedad Almacenes Éxito S.A., el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente (DADIMA en lo sucesivo), la Secretaria de Planeación Distrital, en procura de la protección de los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el medio ambiente, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por la expedición de la Resolución número 01 de diciembre 7 del 2000, a través de la cual se cambió el uso del lote situado en la manzana comprendida entre las carreras 51B y 53 y entre las calles 87 y 90 del Distrito de Barranquilla, el cual pasó de ser institucional a comercial y por la falta de expedición de una licencia ambiental, por parte de la autoridad competente.
Previo a analizar cada uno de los derechos colectivos presuntamente vulnerados, advierte la Sala que no se hará pronunciamiento alguno sobre la presunta violación al derecho colectivo al patrimonio público con ocasión de .los supuestos dineros dejados de percibir por plusvalía, pues este cargo tan solo fue planteado por la parte actora al momento de alegar de conclusión en la primera instancia y, posteriormente en el recurso de apelación, pero no lo planteo al momento de presentar la demanda, razón por la cual, cualquier pronunciamiento que acá se hiciera sobre éste tema, seria violatorio del derecho al debido proceso consagrado en el articulo 29 de la Constitución Política, dado que, las accionadas no podrían hacer uso del derecho de contradicción.
Planteada así la controversia, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se procede al análisis de cada uno de los derechos colectivos presuntamente amenazados o violados por la acción u omisión de los demandados.
El derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa
Dentro de los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, se encuentra el que tiene que ver con la moralidad administrativa, concepto que sólo es mencionado más no desarrollado a lo largo de dicha normatividad.
Dentro de aquellas normas que desarrollan la noción de moralidad administrativa se encuentra el artículo 209 de la Constitución Política, en el que se consagran los principios que orientan la función administrativa, así:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (Negrillas de la Sala).
En igual sentido, el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 dispone que:
“La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. (...)” (Negrillas de la Sala).
En ese contexto normativo, se tiene que la moralidad administrativa no sólo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del pode, según el cual la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general.
El Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, entre otros, en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, ha abordado la noción de moralidad administrativa en los siguientes términos:
“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.
Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.
Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad” (Negrillas de la Sala).
Se tiene entonces que el concepto de moralidad administrativa, está directamente relacionado con la noción de función pública, es decir, que aquel se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas. Por consiguiente, cuando una persona en virtud de la acción popular acude en procura de la protección de ese derecho, debe analizarse la acción u omisión de la administración en el caso concreto.
No obstante lo anterior, considera la Sala pertinente hacer claridad en que no toda ilegalidad lleva inmerso consigo una violación a la moralidad administrativa y, contrario sensu, una actuación legal puede llegar a violar éste derecho; lo importante para invocar tal violación, ineludiblemente es acreditar en el proceso la existencia de prueba fehaciente que describa una conducta irregular que vaya en contravía de la recta y eficaz administración pública.
Precisado lo anterior, estudia ahora la Sala el ámbito de las competencias constitucionales y legales de los Concejos Municipales en materia de usos de suelo.
Dice el articulo 313 de la Constitución Política:
“corresponde a los concejos:
Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.
Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.
Autorizar al acalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo.
Votar de conformidad con la constitución y la ley los tributos y los gasto locales.
Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.
Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos: crear a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar las constitución de sociedades de economía mixta.
Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los limites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Elegir personero para el periodo que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.
Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural, del municipio.
Las demás que le asigne la constitución y la ley” (Negrillas de Sala).
De lo anterior se establece que la Constitución Política de 1991 en el numeral 7 del articulo 313 elevó a canon constitucional, la potestad que tenían los concejos por vía legal de reglamentar los usos del suelo y, ejercer la vigilancia sobre las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de vivienda.
Así las cosas y, con el objeto de armonizar las leyes existentes con la Constitución Política de 1991, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997, denominada Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, la cual se ocupa de regular ésta materi
.
El articulo 6 de la ley 388 de 1997, describe el objeto del ordenamiento territorial de la siguiente manera:
“Artículo 6º. Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:
1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.
2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.
3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.
El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras.” (Negrillas de la Sala).
De otro lado, el artículo 9º ley 388 de 1997 señala:
“PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán:
a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes;
b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes;
c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.
PARAGRAFO. Cuando la presente ley se refiera a planes de ordenamiento territorial se entenderá que comprende todos los tipos de planes previstos en el presente artículo, salvo cuando se haga su señalamiento específico como el plan señalado en el literal a) del presente artículo.”
La Sala observa que en el caso sub examine se encuentra probado que el Distrito de Barranquilla posee un Plan de Ordenamiento Territorial y que éste fue adoptado mediante el Decreto Distrital número 0154 de 6 de septiembre de 2000, el cual, en el artículo primero del titulo primero estableció que la finalidad de éste es dictar “... las normas urbanísticas encaminadas a orientar e inducir el crecimiento físico de la ciudad y de su espacio público...”.
A su vez, el artículo 14 del precitado decreto establece los actos que se consideran normas urbanísticas así:
(...)
“Con arreglo a las competencias específicas originadas en la Ley y en los Acuerdos Municipales, se entienden comprendidos en la denominación genérica de ¨ Normas Urbanísticas ¨ los siguientes actos administrativos:
1 Las Normas (sic) expedidas en el presente Plan de Ordenamiento.
2 Los Decretos del Alcalde Distrital de Barranquilla expedidos en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 32 del Código Contencioso Administrativo para reglamentar la tramitación interna de las peticiones que le corresponda resolver a los organismos municipales encargados de la aplicación de las Normas Urbanísticas, así como la manera de atender las quejas por el mal funcionamiento de los servicios a cargo de tales organismos.
3 Las Resoluciones del Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y de la Junta de Planeación Distrital, dentro del marco de las competencias que en materia urbanística le hayan sido conferidas por las Leyes, los Acuerdos del Concejo Distrital y los Decretos del Alcalde Distrital de Barranquilla. (Negrillas de la Sala)
De otro lado, el artículo 205 del Decreto Distrital número 0154 del 2000 establece:
ARTÍCULO 205. LOCALIZACION: Los Conjuntos o Centros Comerciales son de uso restringido en zonas residenciales e institucionales. Proyectos de este tipo que opten por localizarse en zonas residenciales e institucionales consolidadas deberán sujetarse a lo dispuesto en el parágrafo 3 del Artículo 14 del presente Estatuto, correspondiente al estudio y análisis previo por parte de la Junta de Planeación, con el fin de analizar efectos urbanísticos en el entorno inmediato, ajustes a las Normas del presente Estatuto y especificaciones, regulaciones o controles que por circunstancias no previstas sea necesario exigir en defensa del medio ambiente. Los criterios básicos para la implantación de este tipo de proyectos en sectores residenciales consolidados están contenidos en el mismo artículo 14 (Parágrafo 3).
A su vez, el parágrafo 3 del articulo 14 del Plan de Ordenamiento territorial de Barranquilla indica:
(...)
“Parágrafo 3: Dentro de las funciones de la Junta de Planeación Distrital se incluyen las siguientes:
1ª Emitir concepto urbanístico y arquitectónico sobre proyectos aislados de tipo comercial o recreativo que se promuevan en áreas residenciales y/o institucionales consolidadas en manzanas completas iguales o superiores a 5..000 metros cuadrados, que no estén incluidos en la respectiva zonificación y no modifiquen sustancialmente el uso general asignado al sector. El interesado deberá presentar un anteproyecto con la correspondiente memoria explicativa de la propuesta, como base para el análisis por parte de la Junta y su evaluación deberá contemplar, entre otros criterios, los siguientes:
a) Características del grado de consolidación del sector residencial, con el fin de evitar, si son óptimas, cambios que generen afectaciones urbanísticas.
b) Carencia absoluta del servicio a ofrecer en el entorno para la satisfacción de necesidades colectivas.
c) Propensiones en cuanto a cambios identificados en los usos del suelo.
d) Factor de generación de desarrollo económico.
e) Evitar cambios de estructuras urbanas consolidadas en óptimas condiciones de operación por otras, a menos que ello sea planteado por vía de un Plan Parcial.
El anteproyecto podrá, también, ser presentado bajo los parámetros de un plan parcial en los términos previstos en el capítulo V del presente Título y Estatut” (Negrillas de la Sala)
Con fundamento en las normas anteriormente transcritas, considera la Sala, que la Junta de Planeación Distrital de Barranquilla, dentro de las potestades asignadas por el plan de ordenamiento territorial estaba facultada para la emisión de la Resolución 01 de diciembre 7 del 2000, por la cual se dio concepto positivo al proyecto presentado por los Almacenes Éxito y se autorizó el cambio del uso del suelo de institucional a comercial en la manzana ubicada entre las carreras 51b y 53, calles 87 y 90, ésto en ejercicio de la potestad conferida en el parágrafo 3 del artículo 14 anteriormente citado, el cual faculta ésta junta para la emisión conceptos urbanísticos.
Así las cosas, considera la Sala que el proyecto de almacenes Éxito por ser de tipo comercial y por pretender realizarse en un suelo de uso institucional sólo podría llevarse a cabo con el visto bueno de la Junta de Planeación Distrital y, por tanto, ésta junta debió pronunciarse sobre el mismo, tal y como lo hizo a través de la Resolución 01 de diciembre 7 del 2000 en donde se emitió concepto favorable al proyecto presentado por almacenes Éxito S.A..
Ahora bien, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial éste concepto proferido por la Junta de Planeación Distrital, tiene un carácter vinculante, toda vez que de acuerdo con el parágrafo 5 del articulo 14 del Decreto Distrital 0154 del 2000, se establece que el concepto negativo por parte de la Junta “se entenderá como una decisión de negación del proyecto, por lo tanto, no podrá surtir los trámites de aprobación ante ninguna de las Curadurías”.
De lo anterior, analiza la Sala que en sentido estricto, la emisión de un concepto debió entenderse, como el dar una opinión con respecto de un determinado asunto y, por tanto, adolecería de fuerza vinculante, pero en el sub examine la utilización de éste termino por parte del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla no es clara, toda vez que al hacer un análisis del ordenamiento urbanístico del Distrito de Barranquilla, se puede determinar que la emisión del concepto de la Junta de Planeación Distrital es un requisito sine qua non para poder solicitar la licencia de construcción ante la curaduría urbana respectiva, por lo que se puede establecer, que la Junta de Planeación Distrital de Barranquilla actuó conforme a la normatividad que rige su gestión.
Así las cosas, observa la Sala que no se encuentra dentro del acervo probatorio evidencia alguna que lleve a deducir que la Junta de Planeación Distrital ha ejecutado actos tendientes a favorecerse o favorecer intereses de terceros, en contravía del bien común y el interés en general con la expedición de la Resolución 01 del 7 de diciembre de 2000, lo cual es objeto de estudio en ésta oportunidad por parte del juez popular, razón por la cual, se estima que el cargo de violación a la moralidad administrativa en contra de la Junta de Planeación Distrital de Barranquilla no puede prosperar.
De conformidad con lo expuesto, esta Corporación comparte los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico según los cuales la Junta de Planeación Distrital de Barranquilla actuó conforme a las normas que rigen su gestión y, por tanto, no se está ante una extralimitación de las funciones que inicialmente fueron conferidas a dicha junta, es decir, que la junta tenía la potestad para cambiar el uso del suelo, de institucional a comercial, mediante la expedición de la Resolución 01 del 7 de diciembre de 2000.
En lo que tiene que ver con la violación al derecho a la moralidad administrativa por parte del DADIMA, observa la Sala que ésta entidad como máxima autoridad ambiental ha hecho uso de las potestades que rigen su gestión, lo anterior en el entendido que si bien almacenes Éxito no requería la expedición por parte de esta entidad, de una licencia ambiental para construcción de su proyecto en la ciudad de Barranquilla, el DADIMA ha velado porque con la construcción de éste se cause el menor impacto ambiental posible a los ciudadanos del Distrito; prueba de ello es que recibió y evaluó el proyecto de manejo ambiental presentado por la sociedad Almacenes Éxito S.A. y mediante la Resolución 1450 del 17 de julio del 2002 (fls. 115 a 118 cdno. 1) lo desaprobó.
Dice la Resolución 1450 del 17 de julio de 2002, por la cual se desaprobó el plan de manejo ambiental presentado por la sociedad Almacenes Éxito S.A.:
(...)
“Articulo primero: Desaprobar el plan ambiental presentado por la Sociedad GRUPO COMERCIAL ÉXITO CADENALCO, para la presentación del plan de Manejo Ambiental relacionado con el proyecto de construcción de ALMACENES ÉXITO DE BARRANQUILLA, sobre las calles 87 y 90 con Cr. 51B y 53 de éste Distrito, por las razones expresadas en la parte motiva de la presente providencia”. (...)
De otro lado, mediante la Resolución 1569 del 29 de julio del mismo año (fls. 122 a 124 cdno. 1) se impusieron obligaciones a dicha sociedad:
Indica la Resolución 1569 del 29 de julio de 2002, por la cual se impusieron unas obligaciones a la sociedad Almacenes Éxito S.A.:
“Articulo primero: ordenar al representante legal de la sociedad GRUPO COMERCIAL ÉXITO... (...)
“- No iniciar las actividades preliminares sin contar con unos procedimientos aprobados por el DADIMA, si a la fecha de la presente inicio actividades éstas deben de ser suspendidas de forma inmediata.
“- Presentar ante el DADIMA, en un termino de quince (15) días calendarios contados a partir de la ejecutoria d (sic) el presente providencia (sic), los procedimientos de las actividades de demolición y excavación así como la disposición final de los escombros generados.
“- Presentar ante el DADIMA, en un termino de quince días calendarios contados a partir de la ejecutoria del presente providencia (sic), un presupuesto detallado (APU) de las actividades preliminares del proyecto.
“- Presentar en un termino de quince días calendarios a partir de la ejecutoria de la presente providencia, una póliza de cumplimiento por un valor del 30% del costo de los trabajos preliminares.
“ARTICULO SEGUNDO: EL DADIMA, podrá supervisar o verificar en cualquier momento lo dispuesto en la presente resolución. Cualquier contravención a la misma conllevara la imposición de multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía...”(...).
Ahora bien, el DADIMA mediante Resolución 2469 del 24 de septiembre de 2002 resolvió recurso de reposición contra la Resolución 1450 por la cuál se desaprobó el plan de manejo ambiental presentado por la sociedad Éxito S.A., modificándose dicho plan acorde a las necesidades ambientales derivadas de la construcción (fls. 523 a 528 del cdno, 1) y, de otro lado, ha venido haciendo seguimiento de las actuaciones realizadas por los almacenes Éxito a fin de que cumplan con lo establecido en las modificaciones.
Observa también la Sala que el DADIMA, como máximo órgano de inspección, vigilancia y control ambiental del distrito de Barranquilla, realizó las acciones tendientes a salvaguardar el derecho colectivo al goce de un ambiente sano de los ciudadanos Barranquilleros, lo cual, hizo mediante el uso de mecanismos tales como las resoluciones 1450, 1569 y 2469 del 2002, y, así mismo, realizó visitas periódicas a fin de establecer si se ha cumplido con lo presupuestado en dichas resoluciones.
En virtud de la posición anterior, observa la Sala que tampoco se encuentra dentro del acervo probatorio evidencia alguna que lleve a deducir que el DADIMA ha ejecutado actos tendientes a favorecerse o favorecer intereses de terceros, en contravía del bien común y el interés en general y por tanto confirma la decisión del 27 de octubre de 2003 proferida por Tribunal Contencioso del Atlántico, en cuanto no se evidencio violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Derecho colectivo al goce de un ambiente sano:
En relación con éste derecho, el artículo 79 de la Constitución lo elevó a la categoría de derecho colectivo y dispuso que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarl.
Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas que, entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarroll.
En el caso concreto, la Sala no encuentra vulnerado el derecho colectivo bajo estudio, dado que, de conformidad con el articulo 99 de la ley 388 de 1997 Almacenes Éxito S.A. no requería de licencia o plan de manejo ambiental.
Dice el articulo 99 de la ley 388 de 1997
“LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
“1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.
“Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.
“2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley”. (Negrillas de la Sala)
No obstante lo anterior, y según se indicó, el DADIMA como máxima autoridad ambiental del Distrito de Barranquilla elevó consulta ante el Ministerio del Medio Ambiente de esta situación, absolviéndose ésta consulta mediante remisión al artículo 1 del Decreto 1753 de 1994 que señala:
“Requerirá licencia ambiental el desarrollo de loteo, parcelación, división, subdivisión de predios, construcción de condominios o conjuntos habitacionales, oficinas y centros comerciales en áreas urbanas, cuando en el municipio no exista un plan de ordenamiento territorial aprobado por la autoridad ambiental competente y se presente una o mas de las siguientes situaciones:
(...)...el proyecto sea destinado a la construcción de oficinas y centros comerciales que supere:
30.000 mts2 de construcción en los municipios o distritos con mas de 1.000.000
. (...). (negrillas de la Sala)
Así las cosas, no obstante que la sociedad Almacenes Éxito S.A. no requería de licencia ambiental para iniciar la construcción del proyecto Éxito Altamira, el DADIMA como máxima autoridad ambiental, teniendo en cuenta el impacto al medio ambiente que la obra representaba, manifestó la importancia de que Almacenes Éxito presentara un plan de manejo ambiental. Presentado éste, fue desaprobado en principio por parte del DADIMA mediante Resolución 1450 del 17 de julio de 2002 (fls. 115 a 124 del cdno. ppal.) y en virtud de recurso de reposición, fue finalmente aceptado a través de la Resolución 2469 del 24 de septiembre de 2002 (fls. 220 a 227 del cdno. ppal.), pero con recomendaciones por parte del DADIMA. Así mismo, en dicho acto se revocó la Resolución 1569 del 29 de julio 2002 que había establecido unas obligaciones a esta sociedad.
Dice la Resolución 2469 del 24 de septiembre de 2002, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1450 del 17 de julio de 2002:
“ARTICULO PRIMERO: Modificar el articulo primero de la resolución 1450 de julio de 2002, el cual quedará así:
Establecer las medidas ambientales contempladas en el plan de manejo ambiental presentado por la Sociedad (sic) ALMACENES ÉXITO S.A. (sic) para el proyecto de construcción de ALMACENES ÉXITO BARRANQUILLA (sic), ubicado en las calles 87 y 90 con Carreras (sic) 51B y 53 de este Distrito.
ARTICULO SEGUNDO: Otorgar autorización a la Sociedad (sic) ALMACENES ÉXITO S.A. (sic)para la tala de ciento sesenta y nueve (169) arboles (sic) adultos de diferentes especies y para la reubicación de ciento dos (102) arboles (sic) que se encuentran plantados en el predio ubicado en la Carrera (sic) 51B y 53 con Calle (sic) 87 de este Distrito.
ARTICULO TERCERO: La Sociedad (sic) ALMACENES ÉXITO S.A. deberá dar cumplimiento a las siguientes medidas de compensación en materia de fauna y flora silvestre:
Deberá reponer cinco arboles (sic) por cada uno de los individuos vegetales que resultaren afectados durante el desarrollo del proyecto.
Deberá reponer sembrando ochocientos cuarenta y cinco arboles (sic) en compensación de los ciento sesenta y nueve (169) que resultaren afectados durante el desarrollo del proyecto Almacenes Éxito Barranquilla.
Las especificaciones técnicas de la compensación son las siguientes:
La altura del fuste o tronco de los arboles (sic) no debe ser inferior a 2.0 metros que tengan la copa ramificada pertenecientes a las especies frutales, ornamentales, y maderables predominantes en el Distrito de Barranquilla y selectivas para cada uno de los sitios que el DADIMA escoja para su siembra. Tanto las especies cómo los sitios donde serán sembrados estos arboles (sic) serán determinados por el DADIMA.
La hoyada para la siembra dependerá del tamaño del cespedón, pero en ningún caso será inferior a 0.60 metros x 0.60 metros.
Material de relleno: Se debe componer de una mezcla de arena negra y materia orgánica en una proporción de 4:1, siendo la mayor proporción de arena negra.
Riego: Este debe partir desde el mismo momento de la siembra y con una frecuencia diaria durante la primera semana después de este tiempo se puede espaciar a cada dos o tres días dependiendo de la lluvia y de los vientos.
Deberá realizar un plan de seguimiento a los arboles (sic) establecidos en la compensación con el objeto de garantizar la supervivencia y el éxito del programa. Dicho seguimiento deberá ejecutarse durante 4 meses y deberá contemplar las siguientes labores:
a) Plateo: Para eliminar la competencia de malezas.
Fertilización: Transcurrido los 30 días después de la siembra se debe aplicar fertilizante edafico (sic) para ayudar el optimo desarrollo de cada uno de los individuos que se siembran.
Poda: Estas serán únicamente de formación para mejorar su aspecto y en el caso de los frutales para eliminar las ramas improductivas.
Plagas y enfermedades: Se deben hacer inspecciones rutinarias para detectar la presencia de insectos perjudiciales y de síntomas de la presencia de alguna enfermedad. El manejo de plagas y/o enfermedades deberá ser dirigido por un ingeniero agrónomo siguiendo el manual técnico del ICA para su uso en áreas pobladas.
Deberá mantener al término del seguimiento la cantidad de arboles (sic) ordenadas en la compensación, es decir que se deben remplazar los que se mueran durante dicho periodo.
Deberá respetar la supervisión técnica del DADIMA, por tanto el profesional que va a realizar la compensación deberá presentar la programación del mismo teniendo en cuenta las especificaciones aquí establecidas y además deberá anexar cronograma de actividades usando el código de barra (sic).
Deberá capturar y trasladar hasta el Jardín Botánico la población de iguanas que se encuentran distribuidas en el predio en cuestión, para lo cual deberá adecuar un enmallado en ese sitio en donde serán reubicadas.
ARTICULO CUARTO: Revocar lo dispuesto en la resolución No. 1569 de julio 29 de 2002 por las razones expresadas en la parte motiva de la presente providencia (...)”.
De conformidad con la resolución antes transcrita, considera la Sala, que no se puede predicar una insuficiencia del plan de compensación, tal como lo afirmó el recurrente, toda vez que se evidencia que ésta resolución fue expedida con el propósito de dar visto bueno al plan de manejo ambiental propuesto por la sociedad Almacenes Éxito S.A., como también dejar sin efecto la anteriormente citada resolución 1569 del 29 de julio de 2002, por la cual se impuso unas obligaciones a ésta sociedad.
Analiza la Sala de otro lado, que el DADIMA hizo claridad en el sentido de que el plan de manejo ambiental corresponde a los planos aprobados por parte de la Curaduría Urbana número 2 de Barranquilla y, por tanto, las medidas ambientales tomadas por parte de la sociedad Almacenes Éxito S.A. corresponden a la necesidades derivadas del tipo de proyecto a realizar. De otro lado, mediante experticio de un perito, se desvirtuó que fuera cierto que Almacenes Éxito pretendía construir una estación de servicio para el expendio de gasolina (fls. 294 a 305 del cdno. ppal.).
Por las consideraciones anteriores estima la Sala que el cargo imputado tampoco está llamado prosperar, pues no obra prueba de que las obligaciones impuestas por el DADIMA hayan sido incumplidas por parte de almacenes Éxito S.A. y, en consecuencia, no se encuentra demostrada la amenaza o violación al derecho colectivo al medio ambiente.
De acuerdo con lo expuesto, es evidente para la Sala que el accionante no logró demostrar el supuesto de sus pretensiones y, sentido contrario, el DADIMA demostró haber actuado diligentemente como máxima autoridad ambiental del Distrito ejecutando acciones tendientes a salvaguardar este derecho y, por ello, se confirmará también en este punto la decisión del tribunal de instancia.
Respecto al pago del incentivo, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, consagra lo siguiente:
“Artículo 39: El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta salarios mínimos mensuales.
“Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de interés colectivo.”
El legislador estableció el incentivo económico en las acciones populares con el fin de estimular y premiar la actuación diligente de quienes intervienen en procura de defender los derechos colectivos consagrados en la ley e incentivar a que las demás personas naturales o jurídicas, ejerciten este mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad.
No debe entenderse que el mencionado incentivo constituya un castigo al demandado, como tampoco que esté encaminado a resarcir perjuicios sufridos por la comunidad, por cuanto se trata de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba los derechos de una colectividad.
No obstante lo anterior, el articulo 34 de la ley 472 de 1998 señala:
“(...)
“la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo ...(...)... Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”. (negrillas adicionadas)
En ese orden de ideas, para la Sala es claro que al denegarse las pretensiones de la demanda en la acción popular, no procede ordenar el pago del incentivo, razón por la cual, se confirmará la decisión del a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la del 27 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO | MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala |
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ | GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR |
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
