ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / DEPÓSITO DE BIENES UBICADOS EN INMUEBLE ARRENDADO / ASUNTO POSTCONTRACTUAL / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configurada
En el caso concreto, la Sociedad Expominera S.A. presentó demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Comercio Exterior, para reclamar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la pérdida del equipo cargador de buques de su propiedad, el cual había sido dejado en las instalaciones de la Zona Franca de Barranquilla, luego de que se declarara la caducidad del contrato de arrendamiento celebrado entre las dos partes sobre varios lotes de propiedad de esta (...) [L]a disposición de los bienes del arrendatario que se encontraban en el inmueble arrendado, una vez terminado el contrato, podía realizarla el arrendador, depositándolos a título oneroso, a expensas del primero, lo que indica, sin dubitar, que la actuación relativa a la forma en que se depositarían, una vez culminado el contrato, y la decisión de no retirarlos por su propietario, era un asunto inherente al contrato y regulado expresamente en el clausulado contractual (...) También tiene en cuenta la Sala que, aunque el depósito de los bienes del arrendatario debía darse una vez terminado el contrato, ello no implica que se tratara de un asunto extracontractual, por cuanto correspondía a consecuencias previstas por las partes en el determinado escenario de finalización del contrato, esto es, correspondía a la manera en que acordaron acometer la finalización del negocio jurídico. Así las cosas, se trataba de un asunto postcontractual que surge como consecuencia de lo estipulado en el contrato, y no extracontractual, por lo que la responsabilidad derivada de la forma en que se ejecutó debe ventilarse a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.
NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá D.C., veinte nueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-31-000-1997-13139-01(35689)
Actor: EXPOMINERA S.A.
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: Ineptitud sustantiva de la demanda. Indebida escogencia de la acción. Diferencia entre las acciones de reparación directa y controversias contractuales. La fuente del daño como factor determinante para establecer la acción procedente.
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de abril del 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción.
SÍNTESIS DEL CASO
La sociedad Expominera S.A. celebró un contrato de arrendamiento con la Zona Franca de Barranquilla sobre varios lotes destinados al embarque de buques de carga. Como consecuencia del incumplimiento por parte de la sociedad arrendataria del pago del canon de arredramiento pactado, la Zona Franca declaró unilateralmente la caducidad del contrato. La parte actora reclama indemnización de perjuicios por la pérdida del equipo cargador de buques de su propiedad, que se encontraba almacenado en las instalaciones de la Zona Franca.
ANTECEDENTES
Lo que se demanda
Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 1997, la sociedad Expominera S.A., a través de apoderado judicial debidamente constituido, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., en contra de la Nación-Ministerio de Comercio Exterior, en calidad de responsable de las obligaciones remanentes de la liquidación del Establecimiento Público operador de la Zona Franca Industrial y Comercial del Barranquilla, por los daños y perjuicios materiales derivados de la pérdida o extravío de varios elementos que hacían parte de un equipo cargador de buques, los cuales habían sido retenidos por la mencionada entidad.
- Como consecuencia de lo anterior solicitó se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA.- Declarar que la Nación-Ministerio de Comercio Exterior, en su calidad de responsable de las obligaciones remanentes de la liquidación del Establecimiento Público operador de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, es administrativamente responsable por la pérdida o extravío de los siguientes elementos de un equipo cargador de buques, los cuales había retenido la entidad liquidada en sus instalaciones de manera arbitraria, sin tener facultad legal para ello, incumpliendo consecuentemente su deber legal (sic) vigilarlos, conservarlos y custodiarlos.
| CANTIDAD | DESCRIPCIÓN |
| 1 | Estructura metálica de un Equipo cargador de buques |
| 1 | Rollo banda para cargador carbón |
| 4 | Pallet con rodillos para banda cargador carbón |
| 55 | Piezas tales como: ángulos, escaleras, pasamanos, rodillos de 1m, poleas, etc. |
| 67 | Piezas en ángulos diferentes medidas |
| 2 | Piezas en ángulos dobladas |
| 1 | Pieza redonda cabeza de shuter |
| 1 | Pieza de lámina de de 1/2", complemento cabeza de shuter |
| 1 | Pieza nueva ángulo de 7" |
| 1 | Pieza nueva ángulo de 6" |
| 2 | Piezas nuevas ángulos de 2" |
| 1 | Atado de platinas con dos tubos de 6m |
| 1 | Atado de tubos de 1" zunchado |
| 1 | Atado de ángulo con 3 piezas zunchadas |
| 1 | Rollo alambre de aluminio |
| 1 | ? Rollo de guaya de ?" |
| 2 | Motores stwars de 220 V-440V. |
| 1 | Motor stwars de 20 H.P. |
| 1 | Winche con motor aguire TPI -113,44 |
| 1 | Bomba neumática |
| 1 | Rodaja para winche con dos poleas |
| 1 | Caja sellada flexco |
| 14 | Rejas de malla |
| 2 | Pallet con platinas debidamente zunchados |
| 2 | Cajas eléctricas marca General Electric con sus suiches |
| 1 | Caja de madera conteniendo repuestos varios |
SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación-Ministerio de Comercio Exterior, como responsable de las obligaciones remanentes del proceso de liquidación del Establecimiento Público operador de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, a pagar a la sociedad Expominera S.A. por concepto de daño emergente, la suma de US$300.865.75, valor del equipo cargador de buques extraviado o perdido, equivalente al cambio de hoy (noviembre 27 de 1997) de $1303,15, a trescientos noventa y dos millones setenta y tres mil doscientos dos pesos ($392.073.202); suma esta que seguirá variando en forma ascendente con sujeción a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin a este proceso, de conformidad con lo pedido en el capítulo de la demanda referente a los perjuicios y al peritazgo que habrá de realizarse en el proceso.
TERCERA.- Condenar a la Nación-Ministerio de Comercio Exterior, como responsable de las obligaciones remanentes del proceso de liquidación del Establecimiento Público operador de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, a pagar a la sociedad Expominera S.A., también por concepto de daño emergente, la suma de catorce millones doscientos setenta y tres mil doscientos un pesos (14.273.201) valor de los costos de traslado e introducción al país del equipo cargador de buques extraviado o perdido, de conformidad con lo pedido en el capítulo de la demanda referente a los perjuicios y al peritazgo que habrá de realizarse en el proceso.
CUARTA.- Condenar a la Nación-Ministerio de Comercio Exterior, como responsable de las obligaciones remanentes del proceso de liquidación del Establecimiento Público operador de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, a pagar a la sociedad Expominera S.A., por concepto de lucro cesante (perjuicio ocasionado por habérsele privado de la utilización de los dineros de la indemnización), los intereses legales causados desde la fecha en que el equipo cargador de buques ingresó a la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla (27 de abril de 1991) hasta el momento en que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin a este proceso, liquidados a la tasa de interés comercial certificada por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo pedido en el capítulo de la demanda referente a los perjuicios y al peritazgo que habrá de realizarse en el proceso (...) (f. 1-3, c.1).
- En respaldo de sus pretensiones, la parte actora manifestó los siguientes hechos:
- En la demanda también se afirmó que, ante la desaparición del equipo cargador de buques, ni Zona Franca de Barranquilla, ni el Ministerio de Comercio Exterior dieron alguna explicación sobre el asunto.
- Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, la entidad accionada Nación-Ministerio de Comercio Exterior, en escrito de contestación de la demanda afirmó que el objeto del contrato celebrado con Expominera S.A. era el arrendamiento de unos patios ocupados dentro de la Zona Franca de Barranquilla. Manifestó que el liquidado Establecimiento Público operador de la Zona Franca declaró la caducidad del contrato, debido a la falta de pago del canon de arrendamiento por parte de Expominera (f. 183, c. 2). Adicionalmente argumentó:
- Mediante auto de 30 de septiembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Atlántico vinculó al proceso a la Sociedad Operadora de la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Barranquilla Sodezona S.A., como litisconsorte, en virtud de solicitud de integración de litisconsorcio necesario realizada por el Ministerio de Comercio Exterior en la contestación de la demanda (f. 205, c. 2).
- Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Zona Franca de Barranquilla, contra el auto del 30 de septiembre de 1998 que ordenó su vinculación al proceso, en el que alegó la inexistencia de una relación con el Ministerio de Comercio generadora de responsabilidad, el Consejo de Estado profirió auto de 13 de diciembre de 2001, en el cual confirmó la decisión de aceptar la denuncia de pleito formulada por el Ministerio de Comercio Exterior en contra de SODEZONA S.A (f. 252, c. 2).
- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 2 de abril de 2008, declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada. Para ello, el Tribunal argumentó que luego de la declaratoria de caducidad del contrato de arrendamiento, el 30 de junio de 1994, se suscribió un inventario de las cosas que estaban a cargo del establecimiento público liquidado para hacer la respectiva entrega al Ministerio de Comercio Exterior, inventario en el cual no se encontraban los bienes reclamados por la sociedad demandante. Por tanto, argumentó que la fecha de realización del inventario podría ser el punto de partida para contar el término de caducidad de la presente acción, por cuanto evidencia un momento en el cual la entidad demandante pudo percatarse de la desaparición de su maquinaria.
- No obstante lo anterior, como la sociedad demandante no se pronunció sobre la ausencia de los bienes reclamados en el mencionado inventario, el Tribunal tomó como fecha el siguiente hecho determinado: en la demanda se afirmó que Expominera S.A. tuvo conocimiento del daño cuando se realizó una visita a la Zona Franca con los representantes de la sociedad Cementos del Caribe, en el mes de diciembre de 1995; sin embargo, el Tribunal advirtió que en la declaración rendida por uno de los representantes que realizaron la visita se afirmó que esta había ocurrido un sábado del mes de noviembre de 1995. Así, el a quo manifestó que tomando como fecha de partida el último sábado del mes de noviembre de 1995, que fue el día 25, la acción ejercida el 28 de noviembre estaría caducada (f. 466-489, c.ppl.).
- El 8 de mayo del 2008, la sociedad Expominera S.A. interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Adujo que el a quo se equivocó al citar de manera incompleta el testimonio de Andrés Estrada, quien en su declaración afirmó que en la visita que realizó a la Zona Franca en el mes de noviembre el equipo cargador de buques todavía se encontraba en las instalaciones de dicha entidad. Por lo anterior, consideró que tomar la fecha de dicha visita como fecha para determinar la caducidad de la acción constituye un error, pues para ese momento el equipo todavía no había desaparecido.
- Por otra parte, el apelante afirmó que el a quo no debió concluir que el equipo cargador de buques se encontraba desaparecido desde la época en que se realizó el inventario de entrega para el Ministerio de Comercio Exterior, debido a que, tanto el testimonio del señor Andrés Estada como el acta que se levantó el 12 de marzo de 1996, dan cuenta de que para esas fechas el equipo todavía se encontraba en el lugar arrendado. Finalmente, en el recurso se anotó:
- Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para proferir un pronunciamiento de fondo sobre la responsabilidad administrativa del Ministerio de Comercio Exterior derivada de la pérdida del equipo cargador de buques de propiedad de la sociedad accionante.
- En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos esgrimidos en las anteriores oportunidades procesales (f. 512-519, c.ppl.).
- Por su parte, la Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado solicitó traslado especial para alegar de conclusión, oportunidad en la cual manifestó que considera pertinente que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto en el proceso se constató que la sociedad Expominera ejerció actividades de cuidado "propias de quien maneja sus bienes con diligencia" hasta el año 1994, cuando se realizó el inventario de bienes que serían entregados al nuevo operador de la Zona Franca y la sociedad mencionada no se percató de que su equipo quedara anotado en tal inventario. Afirmó que en el proceso también se comprobó que de los bienes reclamados no se realizó ninguna entrega formal por parte del establecimiento público liquidado al Ministerio de Comercio Exterior y, finalmente, la normativa sobre la operación de Zonas Francas en Colombia no le impone a los operadores la obligación de custodia sobre los elementos que se encuentren en la zona (f. 532-537, c. ppal.).
- Por ser la presente controversia originada en la actividad de una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.
- La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía[1], tiene vocación de doble instancia.
- Sin embargo, para establecer si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en el proceso de la referencia, es preciso que la Sala determine si fue adecuada la escogencia de la acción por parte del demandante, por la presunta responsabilidad del Ministerio de Comercio Exterior por la pérdida de un equipo cargador de buques en la Zona Franca de Barranquilla. Con este objetivo, es necesario establecer si el hecho dañoso se enmarca o no dentro de la eventual responsabilidad derivada del contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad Expominera y la Zona Franca, para determinar cuál es la acción procedente.
- Este análisis se hará a la luz de los hechos demostrados relativos al desenvolvimiento de la relación jurídica entre los extremos de la litis, los cuales fueron:
- El 8 de noviembre de 1990, la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla y la sociedad Expominera Montoya y Cía, S. en C. suscribieron el contrato de arrendamiento ZF-035 sobre los patios nº. 37 (manzana S), nº. 38 (manzana T), nº. 39 (manzana U), con el fin de que el usuario operador, es decir, la sociedad Expominera, en calidad de arrendataria, destinara dichos espacios para "operar y administrar las instalaciones portuarias y de almacenamiento, necesarias para el recibo, manipuleo, bodegaje y cargue a embarcaciones mayores para su exportación final de toda clase de carbones y demás productos mineros" (contrato de arrendamiento, f. 34-40, c.1).
- El 4 de diciembre de 1992, la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla declaró unilateralmente la caducidad del contrato de arrendamiento celebrado con Expominera S.A., en virtud del incumplimiento por parte de esta en el pago del valor mensual pactado como canon de arrendamiento y de la cláusula que estipuló que el usuario operador debía "utilizar el espacio arrendado de manera permanente". La resolución fue confirmada el 6 de enero de 1993 (f. 114-119 c.1).
- Mediante Decreto 2111 de 29 de diciembre de 1992, se suprimió el establecimiento público de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla. El artículo 6 del mencionado decreto estipuló: "Concluida la liquidación de los establecimientos públicos en liquidación, los bienes y obligaciones remanentes, pasarán a la Nación - Ministerio de Comercio Exterior".
- El 29 de marzo de 1994, la sociedad Expominera S.A. dirigió un oficio a la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, con el fin de evitar el remate de los equipos de su propiedad, los cuales se encontraban depositados en las instalaciones de dicha entidad. En el oficio se anotó:
- El 28 de junio de 1994, la junta liquidadora del Establecimiento Público de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla suscribió el acta de aprobación de la liquidación definitiva de la entidad, a partir del 1 de julio de 1994. En el acta se anotó que los bienes declarados en abandono y la venta directa de los muebles de propiedad de la Zona Franca quedarían a cargo del Ministerio de Comercio Exterior (f. 131-135, c.1).
- El 16 de diciembre de 1994, la sociedad Expominera S.A. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en la que pretendió que se declarare que la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla incurrió en un exceso de poder al declarar la caducidad del contrato de arrendamiento ZF-035 de manera ilegal; además, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones mediantes las cuales se decretó la caducidad del contrato, y que se condene a la Zona Franca al pago de una indemnización por perjuicios materiales e inmateriales, así como la devolución de los siguientes elementos retenidos:
[E]l 8 de noviembre de 1990 se celebró entre la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla y la Firma Expominera Montoya & Cia S en C. el contrato de arrendamiento ZF-035.
El objeto del contrato (...) establecía que el usuario operador se obligaba a destinar el espacio asignado para operar y administrar las instalaciones y facilidades portuarias y de almacenamiento, necesarias para el recibo, manipuleo, bodegaje y cargue de embarcaciones mayores para la exportación final de toda clase de carbones y demás productos mineros (...).
[C]on el propósito de ejecutar las actividades portuarias para las cuales había celebrado el Contrato de Arrendamiento ZF-035 de 1990, la sociedad Expominera S.A. compró a Marcone Ocean Industries Ltd. un equipo cargador de buques por valor de US$300.865.75, el cual se encontraba conformado por una estructura metálica de 240 pies de largo por 24 de ancho y por equipo complementario (motores, platinas, bandas, rodillos, guallas, etc).
La estructura metálica fue adquirida por US$250.000 según consta en la factura expedida por la empresa Marcone Ocean Industries (...). El equipo complementario del cargador fue adquirido a esa misma empresa por US$50.865,75, según fue declarado en el Permiso de Introducción de Mercancías Extrajeras Nº 180482 de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla (...).
Para operar el puerto carbonífero que había tomado en arrendamiento la sociedad Expominera S.A. celebró el 31 de marzo de 1992 un Contrato B.O.T. con las firma Interimco Machinery de Colombia, en donde esta última se comprometía por un lapso de 10 años a operar el puerto y a revertir a Expominera, al final de dicho término, la totalidad de los equipos e instalaciones utilizados.
[L]uego de haber transcurrido casi dos años desde la fecha de celebración del Contrato ZF.035 de 1990, y sin que hasta entonces se hubiera podido dar cumplimiento al objeto contractual debido al cambio de legislación que se presentó (el contrato fue celebrado antes de la expedición de la Ley 1ª de 1991), sin haberse mandado durante ese periodo una sola cuenta de cobro por concepto de cánones de arrendamiento, el día 4 de diciembre de 1992 la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, mediante Resolución Nº. 008501, decidió caducar el contrato de arrendamiento que había celebrado con Expominera S.A.
Las razones de la caducidad, según las lacónicas consideraciones de la Resolución (...) aparentemente obedecieron al supuesto incumplimiento de Expominera S.A. en el pago de los cánones mínimos de arrendamiento mensual (...).
[S]in que se hubiera pactado derecho de retención alguno en el contrato de arrendamiento (...), estando aún subjudice la situación relativa al pago de los cánones de arrendamiento y sin haber iniciado previamente el respectivo proceso de lanzamiento, la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato, decidió de manera arbitraria e ilegal retener tanto la estructura metálica (...) como el equipo complementario del cargador de buques (...) negándole a Expominera S.A., el legítimo derecho que tenía de retirarlos.
Pero la conducta arbitraria de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla no terminó allí, sino que llegó incluso a pretender rematar los bienes de Expominera S.A. que tenía retenidos, hecho que fue impedido mediante comunicación 293/94 dirigida al doctor Orlando Lozano Paternostro, Gerente en ese entonces de la Zona Franca.
[D]e conformidad con lo ordenado en el Decreto 2111 del 29 de diciembre de 1992, el día 30 de junio de 1994 concluyó el proceso de liquidación del Establecimiento Público que operaba la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6 del citado Decreto, la Nación-Ministerio de Comercio Exterior asumió los bienes y obligaciones remanentes del Establecimiento Público que operaba la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla.
Entre tanto se obtenía la autorización del Ministerio (...) para retirar de la Zona Franca los distintos elementos que conformaban el equipo cargador de buques, Expominera S.A. empezó (...) a negociar la venta de tal equipo a Cementos Caribe S.A. y a Cementos del Carare.
[E]n el mes de diciembre de 1995, Expominera S.A. programó con Cementos del Caribe S.A. una visita a las instalaciones de la Zona Franca en la ciudad de Barranquilla con el objeto de inspeccionar el equipo cargado de buques objeto de venta.
Fue así como a mediados de diciembre de 1995 (...) se toparon con la tamaña sorpresa de que el mismo había desaparecido (...) de las instalaciones de la Zona Franca de Barranquilla.
Trámite procesal
[L]a figura de la retención de mercancía como lo expresa la sociedad demandante no ocurrió, lo que efectivamente se hizo fue aplicar las normas que para almacenamiento de mercancía prevé el legislador; en su momento la demandante arbitraria y deliberadamente pretendió sacar las mercancía de la Zona Franca sin cumplir con los requisitos que para los trámites exige la DIAN y en ese entonces la misma Zona Franca (...)
[N]o se desconoce la sustracción de los equipos que la sociedad demandante alude, (pudo haber ocurrido), pero téngase en cuenta que para la época de marras el Ministerio de COMERCIO Exterior ya había suscrito contrato de arrendamiento con la actual sociedad operadora privada y la custodia de bienes y la seguridad hacia el Exterior de la Zona Franca la contrata y compete de manera exclusiva a este Usuario Operador (sic).
[E]l hecho generador de la controversia contencioso administrativa no tiene en cuenta el incumplimiento en que incurrió la sociedad demandante al no pagar el canon de arrendamiento, y tampoco el abandono en el que fueron dejadas las mercancías por tantos años, sin responder por bodegaje y siendo renuentes con su condición de arrendatarios. Tan solo hasta 1995, expresaron su abismal sorpresa por notar la ausencia de sus bienes y mercancías nos conduce a pensar que si bien en los inventarios que recibió la Nación –Ministerio de Comercio Exterior en julio de 1994 no se relacionaron los bienes de expominera, y el percatarse de la ausencia de las mismas fue en época en la que actúa como Usuario Operador de la Zona Franca hoy Industrial de Bienes y servicios (entidad privada) nos lleva a concluir dos cosas:
a) o bien las mercancías fueron hurtadas antes de 1994 siendo exclusivo responsable el Establecimiento Público Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla (...) por no relacionar en los inventarios bienes (...) de la sociedad demandante (...).
b) o bien, como el líbelo lo manifiesta, siendo descubierto el hecho de la sustracción o ausencia de la mercancía en el año 1995, no queda menos que apuntalar en la actual sociedad operadora la responsabilidad por el dicho extravío (de ser evidenciado tal), por ser el administrador absoluto del área sobre la cual opera la Zona Franca (...).
2.2. Finalmente, solicitó que se ordene la integración del litisconsorcio necesario por pasiva con la Sociedad Operadora de la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Barranquilla, SODEZONA S.A., ya que, para la época de los hechos, esta administraba el área "en la que se devela el hurto o el simple extravío de las mercancías", y propuso como excepción la caducidad de la acción, por cuanto la parte demandante pudo haber conocido de la pérdida de los bienes antes del año 1995.
[P]or lo demás, la determinación de la desaparición del equipo cargador de buques no puede hacerse depender, como equivocadamente lo consideró el A quo, del hecho formal de que dicho equipo haya sido relacionado o no en el inventario mencionado, sino de la sustracción material del mismo.
Los anteriores yerros lo que ponen en evidencia es un inteligente afán del A quo por abstenerse de fallar de fondo el proceso, para conducir su decisión hacia la caducidad de la acción (...) (f. 235 y 236, c.1).
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales de la acción
De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción
[H]e sido informado por el dependiente que tenemos en la Zona Franca, encargado de la vigilancia de los equipos de propiedad de la firma EXPOMINERA S.A., que se encuentran depositados en las instalaciones de esa entidad, que la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla pretende rematar estos bienes (...)
[L]e solicitó se abstenga de llevar a la práctica tal medida, por las siguientes razones:
1. La Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla tiene conocimiento que tales equipos tienen propietario y lo conoce (...).
2. Tales bienes no se encuentran en estado de abandono, están depositados en el lote objeto del contrato ZF-035, y en una bodega adjudicada por ustedes, y ha sido la entidad que usted dirige la que ha impedido su retiro de esas instalaciones (...).
4. La Zona Franca de Barranquilla no está siquiera legitimada para ejercer el derecho de retención sobre tales bienes, ya que la discusión sobre el pago de los cánones de arrendamiento está sub-judice.
5. Y si la Zona Franca de Barranquilla ha alegado el derecho de retención sobre tales bienes, menos puede entonces prevalerse de ellos para someter a remate los bienes retenidos, a menos que se quiera configurar ya no un perjuicio adicional a EXPOMINERA S.A., sino una infracción a la ley penal (f. 140, c.1).
| Cantidad | Descripción |
| 1 | Rollo banda para cargador carbón con dos zunchos |
| 4 | Pallet con rodillos para banda cargador carbón una tiene dos cajas de cartón, todos los pallet están zunchados |
| 55 | Piezas tales como: ángulos, escaleras, pasamanos, rodillos de 1m, poleas, etc. |
| 67 | Piezas en ángulos diferentes medidas |
| 2 | Piezas en ángulos dobladas |
| 1 | Pieza redonda cabeza de shuter |
| 1 | Pieza de lámina de de 1/2", complemento cabeza de shuter |
| 1 | Pieza nueva ángulo de 7" |
| 1 | Pieza nueva ángulo de 6" |
| 2 | Piezas nuevas ángulos de 2" |
| 1 | Atado de platinas con dos tubos de 6m |
| 1 | Atado de tubos de 1" zunchado |
| 1 | Atado de ángulo con 3 piezas zunchadas |
| 1 | Rollo alambre de aluminio |
| 1 | ? Rollo de guaya de ?" |
| 2 | Motores stwars de 220 V-440V. |
| 1 | Motor stwars de 20 H.P. |
| 1 | Winche con motor aguire TPI -113,44 |
| 1 | Bomba neumática |
| 1 | Rodaja para winche con dos poleas |
| 1 | Caja sellada flexco |
| 14 | Rejas de malla |
| 2 | Pallet con platinas debidamente zunchados |
| 2 | Cajas eléctricas marca General Electric con sus suiches (sic) |
| 1 | Caja de madera conteniendo repuestos varios |
- El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la mencionada demanda, al considerar legal la declaratoria de caducidad del contrato de arrendamiento por parte de la Zona Franca de Barranquilla. Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado[2]. Cabe mencionar que en el referido proceso, la sociedad demandante no incluyó dentro de las pretensiones la devolución, por parte de la Zona Franca, de la estructura metálica del equipo cargador de buques que reclama en el presente caso (cuadro supra 7).
- El 12 de marzo de 1996, los gerentes jurídico y técnico de la Zona Franca y el gerente de Expominera S.A visitaron las manzanas "T" y "U" de la Zona Franca y levantaron un acta en la que se anotó:
- El 20 de junio de 1996, el Ministerio de Comercio Exterior, como respuesta al oficio enviado el 27 de mayo del mismo año por Expominera S.A, comunicó lo siguiente:
- Como en el presente caso la entidad accionante promovió la acción de reparación directa con el fin de obtener indemnización de perjuicios por la pérdida de un equipo cargador de buques que se encontraba almacenado en las instalaciones de la Zona Franca de Barranquilla, la Sala procederá a analizar si, de acuerdo con la fuente del daño, dicha acción era la idónea para reclamar su resarcimiento.
- Como ha explicado la Sala en anteriores oportunidades[3], existen asuntos donde la separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual resulta difícil. Así lo pone en evidencia Luis Díez-Picazo en los casos de (i) lesiones personales o muerte y (ii) los daños ocasionados a las cosas, todas ellas en la ejecución de relaciones contractuales.
- Efectivamente, frente a los primeros, el autor sostiene que tanto la jurisprudencia española, como la francesa, son reiterativas en ubicar ese tipo de asuntos dentro de la responsabilidad extracontractual –con todo y que son el resultado de la ejecución de obligaciones contractuales-, toda vez que dimanan directamente de un delito o se trata de la omisión de deberes de conducta "que se producen erga omnes y de los cuales se puede derivar culpa extracontractual"[5]. En suma, se trata de la responsabilidad derivada de deberes que se dan como consecuencia de un contacto social o por entender que la vida y la integridad física no son, en rigor, objeto de un contrato.
- En cuanto al segundo supuesto, el daño de cosas en el desarrollo de relaciones contractuales, el autor explica que para la jurisprudencia hay responsabilidad contractual si se cumple un doble requisito "[i] que entre las partes exista un contrato o una relación contractual y [ii] que los daños sean debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo que es estrictamente materia del contrato". En contraste, habrá responsabilidad extracontractual "cuando, con total independencia de las obligaciones de cualquier otro tipo que existan entre las partes, se produce por violación de deberes generales de conducta o, como ha dicho el Tribunal Supremo, de la regla general alterum no laedere"[7].
- Sin embargo, el autor, después de desarrollar algunas posiciones que proponen la revisión del entendimiento expuesto, concluye que "la única manera correcta de resolver el problema de la concurrencia de las normas de la responsabilidad contractual y de la extracontractual, es considerar que siempre que entre las partes existe una relación contractual y el daño es consecuencia del cumplimiento defectuoso o del incumplimiento de cualquiera de los deberes contractuales que de dicha relación se derivan, sean obligaciones expresamente pactadas o deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe, o de los usos de los negocios, la responsabilidad es de carácter contractual y los tribunales deben declararlo así, haciendo uso en lo necesario de la regla iura novit curia[8].
- En el caso concreto, la Sociedad Expominera S.A. presentó demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Comercio Exterior, para reclamar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la pérdida del equipo cargador de buques de su propiedad, el cual había sido dejado en las instalaciones de la Zona Franca de Barranquilla, luego de que se declarara la caducidad del contrato de arrendamiento celebrado entre las dos partes sobre varios lotes de propiedad de esta.
- La Sala advierte que en el aludido contrato celebrado entre la Zona Franca de Barranquilla y la sociedad Expominera S.A., las partes acordaron lo siguiente:
- De acuerdo con la referida estipulación, la disposición de los bienes del arrendatario que se encontraban en el inmueble arrendado, una vez terminado el contrato, podía realizarla el arrendador, depositándolos a título oneroso, a expensas del primero, lo que indica, sin dubitar, que la actuación relativa a la forma en que se depositarían, una vez culminado el contrato, y la decisión de no retirarlos por su propietario, era un asunto inherente al contrato y regulado expresamente en el clausulado contractual.
- Aunque en estricto sentido no se declaró la terminación unilateral, sino la caducidad del contrato, no hay margen de duda de que esa decisión conllevaba su finalización en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone:
- También tiene en cuenta la Sala que, aunque el depósito de los bienes del arrendatario debía darse una vez terminado el contrato, ello no implica que se tratara de un asunto extracontractual, por cuanto correspondía a consecuencias previstas por las partes en el determinado escenario de finalización del contrato, esto es, correspondía a la manera en que acordaron acometer la finalización del negocio jurídico.
- Así las cosas, se trataba de un asunto postcontractual que surge como consecuencia de lo estipulado en el contrato, y no extracontractual, por lo que la responsabilidad derivada de la forma en que se ejecutó debe ventilarse a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.
- En el contrato de arrendamiento se estableció que en caso de incumplimiento por parte de Expominera S.A., la Zona Franca tenía la potestad de declarar la caducidad del contrato, con las inherentes consecuencias de dicha determinación y, de retirar la maquinaria que se encontrara en la zona arrendada. Es decir que la fuente del daño atribuido a la entidad en la demanda es del resorte de la esfera contractual.
- Así las cosas, en el presente caso la naturaleza contractual del asunto resulta evidente, lo cual hace que la acción idónea para el estudio de fondo de las pretensiones de la entidad accionante sea la de controversias contractuales, de acuerdo con la pretensión restitutoria de los presuntos perjuicios sufridos con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito, pues la resolución del conflicto tiene que ver con la determinación del cumplimiento de las cláusulas pactadas.
- En consecuencia, se observa que el daño por el cual se reclama reparación tuvo como fuente el contrato estatal celebrado entre las partes, por tanto, al no existir una relación extracontractual, no resulta procedente la acción de reparación directa.
- De acuerdo con el criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso. Así, cuando los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende tienen origen en una relación eminentemente contractual, la acción procedente resulta ser la de controversias contractuales, mientras que cuando el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa.
- Al respecto, se ha considerado que la fuente del daño cuyo resarcimiento se pretende es la que determina la acción correcta que debe ejercerse para buscar la indemnización de perjuicios.
- Sobre el particular, la Sala considera menester explicar que, de conformidad con el artículo 86 del C.C.A., aplicable para la época de los hechos, "[l]a persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa", es decir que para determinar si la acción de reparación directa es la procedente debe acudirse a la fuente del daño en aras de determinar si el mismo se atribuye o no a un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación de inmuebles.
- Por el contrario, cuando la génesis del hecho dañoso se afinca en un contrato suscrito entre las partes, el medio idóneo para acudir ante la jurisdicción con el fin de controvertir los asuntos relacionados con las diferencias que se presenten entre la entidad estatal y el contratista, así como para reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de una de las partes, es la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A.
- En suma, según los lineamientos jurisprudenciales establecidos por esta Corporación[9], cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que cuando el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y en los eventos en que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales.
- Ello quiere decir que, si se trata de obligaciones previamente pactadas y que encuentran su origen en el marco de una relación contractual, entonces es procedente considerar que el acuerdo de voluntades constituye su causa, de lo que se sigue, a su vez, la palmaria improcedencia de la acción de reparación directa. En el asunto bajo análisis, pese a que la sociedad accionante seleccionó como herramienta procesal para obtener pronunciamiento de sus pretensiones la reparación directa, lo cual haría entender que circunscribe la causa a un asunto extracontractual, es evidente que la actividad cuyo reconocimiento pecuniario pretende estaba cobijada por el objeto del contrato de arrendamiento, como se explicó en precedencia.
- Ahora que, si bien en anteriores oportunidades esta Corporación ha señalado que en aplicación de los principios iura novit curia, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, el fallador está habilitado para proceder a adecuar oficiosamente la acción a la que corresponda la demanda, lo cierto es que en el caso concreto ello no es posible, puesto que cursa en esta misma Sala un proceso de controversias contractuales en el que existe identidad de partes y por los mismos hechos y pretensiones que aquí se debaten[11], razón por la que resulta inocuo adecuar la demanda y resolverla a través de la acción idónea, pues –se reitera- ya hubo pronunciamiento sobre el particular en el marco de una demanda de controversias contractuales, de modo que en aplicación del principio de economía procesal no es preciso volver sobre el tema, máxime cuando de esta forma queda debidamente garantizado el acceso a la administración de justicia.
- Así las cosas, sin más elucubraciones que las expuestas, no es posible adecuar la acción por las razones expuestas, de modo que, ante la ausencia de uno de los requisitos sustanciales indispensables para poder decidir de fondo el asunto, como es el adecuado ejercicio de la acción, lo propio es la expedición de un fallo inhibitorio. En consecuencia, la Sala se declarará inhibida para resolver el asunto, en razón de la indebida escogencia de la acción.
- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.
[S]e encontraron elementos metálicos en su mayoría pedazos de vigas y elementos en láminas expandidas y pedazos de estructuras en ángulos (...)
[S]egún el señor Guillermo Camacho, los anteriores elementos hacían parte del cargador de buques de propiedad de Expominera.
El señor RAFAEL QUESADA, (...) actual trabajador de DISTRAL en la parte mecánica, expresó haber visto hace un año en la Manzana T, una máquina totalmente armada, correspondiente al cargado de buque al que hizo referencia el señor Camacho (f. 136, c.1).
1. Revisados los archivos de la antigua Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, hasta el momento no se ha encontrado el inventario relacionado con el cargador de buque y su equipo complementario al cual se hace referencia en su comunicación.
2. En las bodegas Nº. 1 y 2 de la Zona Franca, existen unos elementos no identificados técnicamente, y al parecer son propiedad de Expominera S.A., por lo cual se hace necesario su identificación por parte de ustedes (sic) (f. 138, c.1).
Cláusula [Q]UINTA.- Igualmente se compromete EL USUARIO OPERADOR a utilizar el espacio de manera permanente durante el término de este contrato, de tal suerte que, si LA ZONA FRANCA comprueba, mediante certificación de la Subgerencia de Operaciones y Control, la subutilización del inmueble dará por terminado unilateralmente el contrato, sin previo aviso ni obligación de pagar indemnización o compensación alguna, quedando facultada la ZONA FRANCA para retirar el producto o maquinaria del espacio arrendado, previo inventario del mismo y depositarlo en el sitio que estime conveniente, quedando a cargo de EL USUARIO OPERADOR el pago de los gastos efectuados en dicha operación y del almacenamiento que el producto o maquinaria causen en el sitio a donde se trasladen (...)
De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
Costas
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCAR la sentencia de 27 de noviembre del 2008, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.
SEGUNDO: INHIBIRSE de emitir sentencia de fondo en el asunto de la referencia, por indebida escogencia de la acción.
TERCERO: Sin condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Presidente
Salva voto
STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO DANILO ROJAS BETANCURTH
Magistrada Magistrado
[1] La pretensión mayor, fue estimada en $406.346.403, monto que supera los 500 SMLMV en 1997 -$172.005-($86.002.500), año de presentación de la demanda, para que un proceso de reparación directa fuera considerado de doble instancia, en los términos de los artículos 39 y 40 de la Lay 446 de 1998.
[2] Consejo de Estado, sentencia de 16 de marzo del 2012, exp. 22893, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
[3] Consejo de Estado, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 25.563, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[4] Díez-Picazo, Luis, Derecho de Daños. Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 1999, p.p. 245 a 268.
[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, exp. 16474.
[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 26847.
[11] Consejo de Estado, auto del 12 de octubre de 2017, exp. 35689, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Demandante: Expominera S.A.; Demandado: Ministerio de Comercio Exterior.
