PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Primacía de la ley y de las dictadas por el Contralor sobre normas departamentales; etapas del proceso: investigación y juicio fiscal
Para la fecha en que se adelantó la actuación administrativa contra los aquí demandantes se encontraba vigente la Ley 42 de 1993, "sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", la cual regulaba lo relativo al proceso de responsabilidad fiscal, como lo establecía su artículo 6º: "Las disposiciones de la presente Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Nacional, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades", lo cual significa que aquélla prefiere a las Ordenanzas Departamentales. De acuerdo con el artículo 74 de la citada ley, el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas: la de investigación y la del juicio fiscal. La primera constituye la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad (artículo 75, ibídem), y la segunda se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación (artículo 79, ibídem). El proceso de responsabilidad fiscal concluye con fallo debidamente motivado, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y contra él proceden los recursos y acciones de ley (artículo 81, ibídem).
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Intervención del Contralor en 1ª. y 2ª. Instancia no viola principio de imparcialidad / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Y DOBLE INSTANCIA - Invulneración al no haber fallado en 1ª. Instancia del proceso de responsabilidad fiscal
En cuanto a la afirmación de que el Contralor Departamental de Arauca, intervino tanto en la etapa de investigación como en la etapa del juicio fiscal la Sala la encuentra ajustada a la realidad, pero no por ello considera que se violó el principio de imparcialidad, como tampoco el de las dos instancias, pues quien profirió el Fallo con Responsabilidad Fiscal en primera instancia fue, se reitera, el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales, funcionario que resolvió también el recurso de reposición y, por ende, a quien correspondía resolver el recurso de apelación, esto es, la segunda instancia, era al Contralor Departamental. En cuanto al principio de la doble instancia, que presupone un funcionario imparcial que revise la actuación y la decisión, debe anotarse que no se demostró que lo resuelto en el recurso de apelación no corresponde a la realidad o que ésta fue falseada por el preconcepto de responsabilidad, el cual, por sí sólo, no hace nula la actuación; debió probarse, entonces, una causal de nulidad de los actos administrativos acusados y, al no hacerlo, permanece incólume su presunción de legalidad.
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos, objeto / SUJETOS PASIVOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - El pago hecho por el contratista debe deducirse en juicio de jurisdicción coactiva / PROCESO DISCIPLINARIO - Independencia frente al de responsabilidad fiscal
De otra parte, esta Corporación precisa que como según el artículo 83 de la Ley 42 de 1993, "la responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal" (el resaltado no es del texto), la Contraloría inició también la Investigación Fiscal núm. 006 del 2000 contra Tecniservicios Ltda. y/o su representante legal Omar Eduardo Méndez Perdomo, por los mismos hechos por los cuales fueron declarados fiscalmente responsables los actores, en la medida en que dicha firma fue quien recibió la suma de $30.000.000.00. Como quiera que en el juicio con responsabilidad fiscal va involucrado un interés de carácter general, dado que con él lo que se pretende es recuperar los dineros que conforman el erario y los cuales han sido malversados, o se les ha dado una indebida destinación, o han sido apropiados ilegalmente, de haberse deducido responsabilidad fiscal por la suma antes citada o por cualquier otro valor a Tecniservicios Ltda. y/o Omar Méndez Perdomo, o a cualquiera otra persona, dicha circunstancia deberán aducirla en su momento los demandantes ante la jurisdicción coactiva proponiendo la excepción de pago o, demostrando debidamente lo por ellos pagado, para que ésta adopte las medidas pertinentes, en el sentido de devolverles las sumas percibidas, pues no puede exigir que se resarza doblemente el detrimento patrimonial, ya que ello constituiría un enriquecimiento sin justa causa a favor del erario. Lo anteriormente expresado no obsta para que, de ser procedente, se inicie o se continúe con el proceso disciplinario correspondiente en contra de los funcionarios que con su actuación dieron lugar a que a Tecniservicios Ltda. le fuera girada la suma de $30.000.000.00 con base en una conciliación prejudicial inexistente, pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, "La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar".
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Omisiones al tramitar orden de pago a contratista sin soportes: da lugar a detrimento patrimonial del estado
Lo anterior, por cuanto Miguel A. Lesmes, Clara E. Reyes y Liliana Vivas, en su condición de Jefe de la División de Preexpuesto, Tesorera, y Directora Jurídica (e) del Departamento de Arauca, respectivamente, tenían la obligación de examinar previamente la documentación que sustentaba el pago de los $30.000.000.00 antes de proceder cada uno de ellos a decidir lo que a su esfera de atribuciones correspondía, sin que se pueda aceptar las afirmaciones de los actores en el sentido de que no tenían porque llevar a cabo un juicio de legalidad sobre la orden de pago, pues los cargos por ellos desempeñados exigen como requisitos el ser Profesional Universitario y el tener experiencia relacionada, de lo cual se desprende que lo mínimo que podía hacer cada uno de ellos al tramitar la orden de pago era verificar sus soportes y, al no hacerlo, incurrieron en una conducta negligente que puede conducir a una responsabilidad disciplinaria. La Sala precisa, de una parte, que además de los aquí demandantes mediante los actos acusados también fueron declarados fiscalmente responsables Néstor Germán Hidalgo, quien para la época de los hechos ostentaba la calidad de Secretario de Hacienda y Gobernador (E) (ordenador del gasto) y Rodrigo Tadeo Flechas, quien asistió a la audiencia de conciliación como apoderado de la Gobernación y, de otra parte, que en los hechos investigados también hubo posible participación de diputados de la Asamblea Departamental de Arauca, abogados, etc., razón por la cual esta Corporación ordenará compulsar copias de la presente sentencia a la Procuraduría y a la Fiscalía para lo de su cargo. Al no haber sido desvirtuada la legalidad de los actos administrativos acusados, en la medida en que se encuentra probado que con su conducta negligente los demandantes provocaron un detrimento patrimonial de los dineros del Departamento de Arauca, detrimento que conduce a la declaratoria de responsabilidad fiscal, es procedente revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo del dos mil tres (2003)
Radicación número: 07001-23-31-000-2000-0339-01(7208, 7464 y 7705)
Actor: MIGUEL ANTONIO LESMES VELÁSQUEZ Y OTROS
Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA
Referencia: APELACIÓN SENTENCIAS
Procede la Sección Primera a resolver los recursos de apelación dentro de los procesos acumulados núms. 7208, actor: Miguel Antonio Lesmes Velásquez; 7464, actor: Clara Eneyda Reyes González; y 7705, actor: Liliana Vivas Parada, interpuestos contra las sentencias de 26 de abril de 2001; 21 de junio de 2001; y 25 de septiembre de 2001, proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante las cuales de declaró la nulidad de los actos acusados.
Dicha acumulación fue ordenada mediante Auto de 22 de agosto de 2002.
I.- Proceso núm. 7208
a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.
Miguel Antonio Lesmes Velásquez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los siguientes actos:
1.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000, por medio del cual el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales lo declaró fiscalmente responsable, entre otros, en su condición de Jefe de la División de Presupuesto del Departamento de Arauca, por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000.00), "por el pago irregular de una conciliación no conciliada con la empresa Teciservicios (sic) Ltda;
2.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 7 de abril de 2000, por medio del cual el mismo funcionario resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo primeramente identificado, confirmándolo;
3.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de mayo de 2000, por el cual el Contralor Departamental de Arauca confirmó el fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene anular la declaratoria de responsabilidad del actor en todos los registros y boletines de la Contraloría Departamental de Arauca, de la Contraloría General de la República y de todas las demás entidades en las cuales se ordenó dicha inscripción; reintegrarle todos los dineros que se hayan percibido, embargado, retenido, abonado o pagado a su nombre como producto de las decisiones que se anulan, a título de capital o intereses; condenar al Departamento de Arauca- Contraloría Departamental de Arauca, a pagarle todos los dineros percibidos, embargados, retenidos, abonados o pagados, debidamente actualizados, a más de los intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario; y a pagarle el equivalente a 2000 gramos de oro fino, al precio que para el mes anterior a su pago certifique el Banco de la República o la autoridad que lo reemplace, por concepto de perjuicios morales.
b.- Los hechos de la demanda
La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos:
El Departamento de Arauca fue citado por Tecniservicios Ltda. a una audiencia de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, en la cual no se concilió por caducidad de la acción. Sin embargo, el Asesor Jurídico del Departamento profirió varias comunicaciones con posterioridad a la fallida conciliación, en las que tramitó una apropiación presupuestal para pagar treinta millones de pesos ($30.000.000.00) a Tecniservicios Ltda., como producto de la conciliación que no existió.
A instancias del Asesor Jurídico, la Asamblea Departamental apropió un rubro para sentencias y conciliaciones, dentro del cual incluyó la suma para Tecniservicios Ltda., apropiación que el Estatuto Orgánico del Presupuesto Departamental y Nacional catalogan como un "crédito judicial reconocido", el cual no existía en el caso examinado.
La Asamblea de Arauca propició el indebido pago, por lo cual los diputados que aprobaron la apropiación deben ser investigados fiscalmente.
El actor, como Jefe de la División de Presupuesto, recibió la orden perentoria de tramitar una orden de pago a la cual se anexaba, entre otros documentos, el Oficio DJ-1242 de 16 de diciembre de 1998, para que procediera a girarle a Tecniservicios Ltda. la suma de $30.000.000.00.
El demandante no intervino en el trámite de conciliación prejudicial y en el de la apropiación presupuestal, sino que simplemente se limitó a tramitar la orden dada por la Oficina Jurídica en tal sentido, no obstante lo cual fue declarado fiscalmente responsable.
Durante el proceso de responsabilidad fiscal la Contraloría no decretó las pruebas solicitadas por el actor, no precisó en forma concreta qué cantidad de los $30.000.000.00 debía pagar cada uno de los tres declarados responsables, y no tuvo en cuenta que se había recuperado la suma de $10.020.652.00 que fueron embargados a Tecniservicios Ltda., la cual debió descontarse de la suma total, cuestión que no se hizo y, por lo tanto, la suma recuperada constituye un enriquecimiento sin causa a favor del Estado.
Tecniservicios Ltda. reconoció que se apropió indebidamente de los $30.000.000.00, razón por la cual le ha propuesto a la Contraloría Departamental de Arauca devolverlos, entidad que no ha querido aprobar dicha propuesta.
c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 90 y 209 de la Constitución Política; 3º, 30, 76 y 77 del C.C.A.; 72, 83 y 89 de la Ley 42 de 1993; 140 y 150 del Código de Procedimiento Civil; 5º del Código Penal; y 1º, 10º, 11 y 15 del Código de Procedimiento Penal, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:
Primer cargo.- Los actos acusados violan el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho de defensa, ya que no se decretaron las pruebas solicitadas por el actor y hubo clara parcialidad en toda la actuación, violando con ello el principio de igualdad e imparcialidad.
Lo anterior, por cuanto en el auto de cierre de investigación el Contralor afirmó que el actor era fiscalmente responsable, luego al fallar la responsabilidad fiscal el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales no podía controvertir las afirmaciones de su jefe.
Además, el Contralor Departamental de Arauca, al declarar cerrada la etapa de investigación y abierta la del juicio fiscal, y expresar que el demandante es fiscalmente responsable, debió declarase impedido para desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de su subalterno.
De otra parte, en el proceso se pretermitió la etapa de alegatos y la de formulación de cargos, las cuales aparecen en el procedimiento que la Contraloría General de la República ha establecido para el proceso de responsabilidad fiscal. De igual manera, no se permitió participar en las pruebas practicadas, tales como las testimoniales; los trámites fueron adelantados por funcionarios sin competencia o sin capacidad de controvertir a su superior, amén de que todos los investigados estuvieron sin saber a que atenerse ante la vía de hecho aplicada por la Contraloría.
Además, no se tuvo en cuenta la buena fe con la que actuó el actor; ni el principio de confianza en las decisiones de la Oficina Jurídica y de Control Interno; ni el error en el que fue inducido por documentos y órdenes de superiores y de los expertos en materia jurídica; ni la convicción errada e invencible acerca de que la conducta no era ilegal ni configuraba falta o negligencia alguna; ni el cumplimiento en ejercicio de una orden legal impartida por quien tenía la competencia; ni el nivel de jerarquía; ni los requisitos del cargo; ni el nivel de instrucción exigido para el cargo; ni que aquél nada tuvo que ver en las decisiones y trámites; y que no tenía que tener conocimientos especializados para conceptuar jurídicamente sobre los anexos.
De otra parte, la Contraloría le asignó responsabilidad fiscal al demandante aduciendo una norma inaplicable, esto es, el Decreto 111 de 1996, pues el presupuesto departamental se rige por el Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental adoptado por Ordenanza.
No obstante que se demostró que la responsabilidad es del contratista, de su apoderado y del Director Jurídico Departamental (Rodrigo Flechas), la Contraloría asignó responsabilidad fiscal al actor, ignorando que Tecniservicios Ltda. ofreció pagar todo el dinero recibido, propuesta que no fue aceptada. Además, la responsabilidad también es de la Asamblea Departamental, que apropió como un crédito judicialmente reconocido una supuesta obligación que no lo es.
También configura la violación del debido proceso el hecho de que en el fallo de segunda instancia la Contraloría no resolvió todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, en el que se citaron las causales de justificación y de inculpabilidad, obligación que se encuentra consagrada en el artículo 59 del C.C.A.
Segundo cargo.- Los actos acusados se encuentran falsamente motivados, ya que la Contraloría Departamental de Arauca no probó que el actor estaba en la obligación legal de llevar a cabo un juicio de legalidad.
La lesión al patrimonio público la produjo el comportamiento de los Directores Jurídicos del Departamento, de los miembros de la Asamblea, del contratista y de su abogado, los cuales sabían que no había conciliación, y, aún así, cobraron el cheque.
No es cierto tampoco que la defraudación fue por $30.000.000.00, pues el erario departamental recuperó $10.020.652.00 del contratista, los cuales deben abonarse a la suma total por la que se responsabilizó, entre otros, al actor.
El Contralor aplicó la responsabilidad sin tener en cuenta el grado de responsabilidad de cada uno de los implicados, aduciendo que ello sólo es procedente en los procesos penales, cuando lo cierto es que ello es obligación en todo tipo de actuación judicial o administrativa.
La Contraloría ordenó iniciar un proceso de responsabilidad fiscal contra el contratista, lo cual genera nulidad de la actuación cumplida, ya que dicho nuevo proceso se fundamenta en el mismo hecho por el cual se declaró fiscalmente responsable, entre otros, al actor. De ahí que la Contraloría General de la República, en el instructivo del proceso de responsabilidad fiscal (1999, numeral 4.7 y Concepto 002393 de 29 de octubre de 1998), señaló que cuando sea necesario vincular a nuevas personas no cobijadas en el auto de cierre de la investigación, como en este caso, "deberá proceder a emitir auto que así lo contemple, suspender el proceso en este estado...", lo cual tiene que ser así, porque, como en este caso, el nuevo vinculado puede tener toda la responsabilidad en la defraudación.
También hay falsa motivación cuando la Contraloría se niega a vincular al abogado del contratista, quien sabía que el cheque no se podría cobrar y no obstante lo hizo, y cuando se aplica el Decreto 111 de 1996, norma que no puede ser utilizada para el caso sub exámine, ya que existe el Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, aprobado por la Asamblea Departamental.
Tercer cargo.- Violación de norma superior y expedición irregular, para lo cual deben tenerse los argumentos expuestos en los anteriores cargos.
Cuarto cargo.- Los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder, ya que se le asignó al actor una responsabilidad fiscal que no tiene, para librar de ella a los diputados, quienes eligieron al Contralor, y a Freddy Forero, apoderado de la contratista y quien recibió el cheque de $30.000.000.00, los cuales tienen cercanos vínculos afectivos, laborales y de notoria dependencia.
Quinto cargo.- En la actuación administrativa adelantada por la Contraloría existió una vía de hecho, pues no existía un procedimiento para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal. Sólo a partir del 15 de agosto de 2000, con la expedición de la Ley 610, se estableció el trámite de dichos procesos.
d.- Las razones de la defensa
- El apoderado de la Contraloría Departamental de Arauca, para defender la legalidad de los actos acusados, argumentó que no se violó el debido proceso, ya que los inculpados gozaron de amplias oportunidades para ejercer su derecho de defensa, pues interpusieron los recursos, presentaron alegatos, se les escuchó en versión libre y espontánea y solicitaron la práctica de pruebas.
La Contraloría no prejuzgó, al expresar en el auto de cierre de investigación que al actor se le podía atribuir responsabilidad fiscal, pues en los fallos de primera y segunda instancia se analizaron cuidadosamente los elementos de prueba que ameritaban su culpabilidad.
Propone como excepción de fondo la carencia de fundamento jurídico y fáctico para declarar nulos los actos acusados.
- Por su parte, el apoderado del Departamento de Arauca propone como excepciones la ausencia de fundamentos legales y fácticos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento y la falta de legitimación por pasiva, ya que en los actos acusados no intervino funcionario alguno suyo, dado que es un ente autónomo e independiente de la Contraloría.
II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia de 26 de abril de 2001, el Tribunal de origen declaró no probada la excepción de falta de fundamento jurídico, por cuanto éste es precisamente el punto que se debate; declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto del Departamento de Arauca, ya que lo que se está demandando es la actuación de la Contraloría Departamental de Arauca; declaró la nulidad del fallo de primera instancia de 17 de enero de 2000 y del fallo de segunda instancia de 17 de mayo de 2000, proferidos dentro del juicio fiscal 10 de 1999, en lo que respecta al actor; condenó a la Contraloría a pagarle la suma equivalente a 500 gramos de oro fino por concepto de perjuicios morales; a devolverle las sumas de dinero embargadas y retenidas, debidamente indexadas; y ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal precisa que de la actuación procesal realizada, en el auto de apertura de investigación núm. 2 de 1999 se aprecia que existió violación al debido proceso, ya que la competencia para adelantar la etapa de instrucción de la investigación fiscal le corresponde a la División de Investigaciones Fiscales (numeral 7 del artículo 19 de la Ordenanza 27 de 1996) y no directamente al Contralor Departamental, pues a éste le corresponde es el conocimiento de la segunda instancia, resolviendo los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por las distintas Divisiones de la Contraloría, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 15 de la Ordenanza mencionada.
Una de las causales de recusación que trae el C. de P.C. es la de haber "conocido el proceso en instancia anterior", por ser un principio universal que una decisión adoptada por una persona en instancia anterior genera nulidad.
El proceso fiscal consagra el principio de la doble instancia, en el sentido de que los diferentes actos administrativos pueden ser apelados; se parte de la base de que debe existir un debido proceso, entendido éste como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y solución de una causa fiscal, teniendo por objeto garantizar la debida realización del derecho sustancial.
Además, en el actuación administrativa, el a quo encontró las siguientes irregularidades:
En el Fallo proferido dentro del proceso fiscal 10 de 1999 se condenó a pagar en forma solidaria a Rodrigo Tadeo Flechas Ramírez, Liliana Vivas Parada, Miguel Antonio Lesmes Velásquez, Néstor Germán Hidalgo Garcés y Clara Eneyda Reyes González, la suma de $30.000.000.00, quedando inexplicablemente sin resolverse la vinculación al proceso de Freddy Forero Requiniva; no se determinaron los grados de responsabilidad, y se ordenó que todas las personas vinculadas deberían pagar solidariamente por partes iguales la suma citada; en el Fallo de 17 de enero de 2000 se ordenó compulsar copias del proceso a la División de Investigaciones Fiscales para que se adelantara la respectiva investigación contra Tecniservicios Ltda., por lo que el funcionario al observar la causal de nulidad (artículo 140, numeral 9, del C. de P.C.) debió decretarla y retrotraer la actuación a la etapa inicial, vinculando a la mencionada sociedad; en el juicio fiscal 006 de 2000, la Contraloría acepta el pago del Representante Legal de TECNISERVICIOS LTDA. por la suma de $30.000.000.00, cuando en el juicio fiscal 010 de 1999 ya se había condenado por la misma suma a, entre otros, el actor, lo cual significa que entre los dos procesos la cantidad asciende a $60.000.000.00, fuera de la indexación; en el proceso ejecutivo 005 de 2000 se dicta una providencia el 28 de junio, en la que se ordena el embargo de la quinta parte del sueldo de, entre otros, el actor, por la suma de $6.720.000.00, a nombre de la Contraloría, no obstante que la supuesta conciliación prejudicial fue pagada con el presupuesto del Departamento de Arauca; se vinculó al actor mediante un auto de cúmplase sin ningún tipo de evaluación, cuando la Administración no puede actuar caprichosamente, sino tomando en consideración en cada caso particular las circunstancias de hecho y de derecho.
El Tribunal considera que se violaron, entonces, el derecho de defensa y el debido proceso, así como también que las decisiones cuestionadas parten de unos supuestos de hecho y de derecho equivocados en cuanto se refiere al actor, es decir, que están falsamente motivadas. No hay duda de que se hizo caso omiso del dicho y explicaciones del actor, ya que dentro de las funciones específicas que le competen no se dice que estaba en la obligación de expresar un juicio de legalidad sobre la orden de pago y, si el órgano fiscalizador le imputaba una omisión, tenía la obligación de precisar en qué norma jurídica se le imponía el deber omitido.
Como quiera que la responsabilidad del actor no se individualizó con base en las circunstancias particulares de participación del mismo en la supuesta falta sino que se le igualó con los demás encartados, el Tribunal concluye que se infringieron normas superiores, por lo cual despacha favorablemente las pretensiones de la demanda.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El apoderado de la Contraloría Departamental de Arauca afirma que no es cierto que al actor se le violó el debido proceso, ya que se le vinculó mediante Auto de 24 de marzo de 1999 y fue escuchado en versión libre y espontánea el 25 de marzo del mismo año; se le notificó personalmente el auto de cierre de investigación de 12 de julio de 1999; con auto de 27 de octubre de 1999 se resolvió frente a las pruebas solicitadas, negando algunas y decretando otras; el 17 de enero de 2000 se profirió fallo de fondo que le fue noticiado personalmente; por Auto de 28 de abril de 2000 se resolvió sobre la solicitud de pruebas, las cuales fueron negadas por improcedentes, decisión que se notificó personalmente a su apoderado; y mediante providencia de 17 de mayo de 2000 se resolvió el recurso de apelación.
En cuanto a la violación de norma superior, afirma que si bien es cierto que el Contralor Departamental participó en el trámite inicial de la investigación previa, lo cierto es que quien adoptó la decisión de fondo fue el Jefe de la División de Juicios Fiscales, pues a aquél le correspondió simplemente resolver el recurso de apelación, sin que existiera impedimento alguno para conocer del mismo.
De otra parte, sostiene que según el Manual de Funciones le corresponde al Jefe de División de Presupuesto dirigir el proceso de ejecución presupuestal; efectuar los registros presupuestales; expedir las disponibilidades presupuestales; analizar las solicitudes presupuestales de las unidades ejecutoras que comprenden los diferentes programas del Departamento y cuando corresponda proponer las modificaciones correspondientes; y asesorar en materia presupuestal a las diferentes dependencias ejecutoras de gastos, así como a las máximas autoridades, de lo cual se desprende que el actor sí tenía dentro del marco de sus funciones una participación directa en el proceso de pago de las cuentas que efectúa la Administración Departamental, situación que determinó su responsabilidad fiscal en el proceso que se adelantó por parte de la Contraloría Departamental.
Por lo anterior, no es aceptable lo sostenido por el actor y el a quo en el sentido de que aquél no poseía ni los conocimientos ni la idoneidad jurídica para percatarse del yerro que cometía la Administración al pagar lo no debido, pues los servidores públicos deben poseer un vasto conocimiento de las normas, mecanismos y procedimientos que permitan a la función pública alcanzar los fines propios del Estado, máxime cuando se tiene las funciones de analizar y asesorar en materia presupuestal.
Respecto de la desviación de poder, fundamentada en el hecho de que no se vinculó a los diputados y a Fredy Forero Requiniva, los cuales supuestamente tenían vínculos afectivos con el Contralor Departamental, señala que a la Asamblea Departamental le corresponde aprobar los presupuestos de ingresos y de gastos de la Administración, pero que el trámite y la orden de pago de las cuentas corresponde exclusivamente a la Administración Departamental, por lo cual no puede desprenderse responsabilidad fiscal alguna para los integrantes de la Asamblea. En cuanto a Forero Requiniva, se tiene que éste empezó a prestar sus servicios al Organismo de Control a partir del 24 de mayo de 2000, fecha para la cual ya se había decidido de fondo la actuación de carácter fiscal.
Tampoco se incurrió en una vía de hecho, ya que para la época de los hechos estaba vigente la Ley 42 de 1993, que reglamentaba todo lo relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal, a lo cual se le dio estricto cumplimiento.
Finalmente, considera que son exagerados e improcedentes los perjuicios morales que fueron tasados a favor del actor, ya que la Contraloría se ciñó a lo dispuesto en la ley y se demostró que existió un detrimento en el erario público y la responsabilidad de los sujetos vinculados a la investigación fiscal.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.
I.- Proceso núm. 7464
a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.
Clara Eneyda Reyes González, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los siguientes actos:
1.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000, por medio del cual el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales la declaró fiscalmente responsable, entre otros, en su condición de Tesorera del Departamento de Arauca, por la suma de $30.000.000.00, "por el pago irregular de una conciliación no conciliada con la empresa Teciservicios (sic) Ltda;
2.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 7 de abril de 2000, por medio del cual el mismo funcionario resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo primeramente identificado, confirmándolo.
3.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de mayo de 2000, por el cual el Contralor Departamental de Arauca confirmó el fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene anular la declaratoria de responsabilidad de la actora en todos los registros y boletines de la Contraloría Departamental de Arauca, de la Contraloría General de la República y de todas las demás entidades en las cuales se ordenó dicha inscripción; reintegrarle todos los dineros que se hayan percibido, embargado, retenido, abonado o pagado a su nombre como producto de las decisiones que se anulan, a título de capital o intereses; condenar al Departamento de Arauca- Contraloría Departamental de Arauca, a pagarle todos los dineros percibidos, embargados, retenidos, abonados o pagados, debidamente actualizados, a más de los intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario; y a pagarle el equivalente a 2000 gramos de oro fino, al precio que para el mes anterior a su pago certifique el Banco de la República o la autoridad que lo reemplace, por concepto de perjuicios morales.
b.- Los hechos de la demanda
La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos:
El Departamento de Arauca fue citado por Tecniservicios Ltda. a una audiencia de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, en la cual no se concilió por caducidad de la acción. Sin embargo, el Asesor Jurídico del Departamento profirió varias comunicaciones con posterioridad a la fallida conciliación, en las que tramitó una apropiación presupuestal para pagar $30.000.000.00 a Tecniservicios Ltda., como producto de la conciliación que no existió.
A instancias del Asesor Jurídico, la Asamblea Departamental apropió un rubro para sentencias y conciliaciones, dentro del cual incluyó la suma para Tecniservicios Ltda., apropiación que el Estatuto Orgánico del Presupuesto Departamental y Nacional catalogan como un "crédito judicial reconocido", el cual no existía en el caso examinado.
La Asamblea de Arauca propició el indebido pago, por lo cual los diputados que aprobaron la apropiación deben ser investigados fiscalmente.
La actora, como Tesorera, recibió una orden de pago suscrita por el Gobernador, el Secretario de Hacienda y el Jefe de Presupuesto, a la cual se anexaba la orden apremiante de la Dirección Jurídica (Oficio DJ-1242 de 16 de diciembre de 1998) para que procediera a girarle a Tecniservicios Ltda. la suma de $30.000.000.00.
La demandante no intervino en el trámite de conciliación prejudicial y en el de la apropiación presupuestal, sino que simplemente se limitó a tramitar la orden dada por la Oficina Jurídica en tal sentido, no obstante lo cual fue declarada fiscalmente responsable.
Durante el proceso de responsabilidad fiscal la Contraloría no decretó las pruebas solicitadas por la actora, no precisó en forma concreta qué cantidad de los $30.000.000.00 debía pagar cada uno de los tres declarados responsables, y no tuvo en cuenta que se había recuperado la suma de $10.020.652.00 que fueron embargados a Tecniservicios Ltda., la cual debió descontarse de la suma total, cuestión que no se hizo y, por lo tanto, la suma recuperada constituye un enriquecimiento sin causa a favor del Estado.
Tecniservicios Ltda. reconoció que se apropió indebidamente de los $30.000.000.000, razón por la cual le ha propuesto a la Contraloría Departamental de Arauca devolverlos, entidad que no ha querido aprobar dicha propuesta.
c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 90 y 209 de la Constitución Política; 3º, 30, 76 y 77 del C.C.A.; 72, 83 y 89 de la Ley 42 de 1993; 140 y 150 del Código de Procedimiento Civil; 5º del Código Penal; y 1º, 10º, 11 y 15 del Código de Procedimiento Penal, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:
Primer cargo.- Los actos acusados violan el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho de defensa, ya que no se decretaron las pruebas solicitadas por la actora y hubo clara parcialidad en toda la actuación, violando con ello el principio de igualdad e imparcialidad.
Lo anterior, por cuanto en el auto de cierre de investigación el Contralor afirmó que la actora era fiscalmente responsable; luego, al fallar la responsabilidad fiscal el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales, no podía controvertir las afirmaciones de su jefe.
Además, el Contralor Departamental de Arauca, al declarar cerrada la etapa de investigación y abierta la del juicio fiscal y expresar que la demandante es fiscalmente responsable debió declarase impedido para desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de su subalterno.
De otra parte, en el proceso se pretermitió la etapa de alegatos y la de formulación de cargos, las cuales aparecen en el procedimiento que la Contraloría General de la República ha establecido para el proceso de responsabilidad fiscal. De igual manera no se permitió participar en las pruebas practicadas, tales como las testimoniales; los trámites fueron adelantados por funcionarios sin competencia o sin capacidad de controvertir a su superior, amén de que todos los investigados estuvieron sin saber a que atenerse ante la vía de hecho aplicada por la Contraloría.
Además, no se tuvo en cuenta la buena fe con la que actuó la actora; ni el principio de confianza en las decisiones de la Oficina Jurídica y de Control Interno; ni el error en el que fue inducida por documentos y órdenes de superiores y de los expertos en materia jurídica; ni la convicción errada e invencible acerca de que la conducta no era ilegal ni configuraba falta o negligencia alguna; ni el cumplimiento en ejercicio de una orden legal impartida por quien tenía la competencia; ni el nivel de jerarquía, ni los requisitos del cargo; ni el nivel de instrucción exigido para el cargo; ni que aquélla nada tuvo que ver en las decisiones y trámites; que sólo ejecutó una orden de pago debidamente revisada y refrendada; y que no tenía que tener conocimientos especializados para conceptuar jurídicamente sobre los anexos.
De otra parte, la Contraloría le asignó responsabilidad fiscal a la demandante aduciendo una norma inaplicable, esto es, el Decreto 111 de 1996, pues el presupuesto departamental se rige por el Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental adoptado por Ordenanza.
No obstante que se demostró que la responsabilidad es del contratista, su apoderado y del Director Jurídico Departamental (Rodrigo Flechas) la Contraloría asignó responsabilidad fiscal a la actora, ignorando que Tecniservicios Ltda. ofreció pagar todo el dinero recibido, propuesta que no fue aceptada. Además, la responsabilidad también es de la Asamblea Departamental, que apropió como un crédito judicialmente reconocido una supuesta obligación que no lo es.
También configura la violación del debido proceso el hecho de que en el fallo de segunda instancia la Contraloría no resolvió todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, en el que se citaron las causales de justificación y de inculpabilidad, obligación que se encuentra consagrada en el artículo 59 del C.C.A.
Segundo cargo.- Los actos acusados se encuentran falsamente motivados, ya que la Contraloría Departamental de Arauca no probó que la actora estaba en la obligación legal de llevar a cabo un juicio de legalidad sobre la orden de pago con base en la cual giró el cheque.
La lesión al patrimonio público la produjo el comportamiento de los Directores Jurídicos del Departamento, de los miembros de la Asamblea, del contratista y de su abogado, los cuales sabían que no había conciliación y, aún así, cobraron el cheque.
No es cierto tampoco que la defraudación fue por treinta millones de pesos, pues el erario departamental recuperó $10.020.652.00 del contratista, los cuales deben abonarse a la suma total por la que se responsabilizó, entre otros, a la actora.
En el fallo de segunda instancia la Contraloría asigna conocimientos especializados a la demandante por el sólo hecho de remitir las copias de las órdenes de pago con todos sus anexos, con lo cual desconoce que con el oficio remisorio lo único que hizo fue "Poner a su disposición las órdenes de pago con sus respectivos soportes".
El Contralor aplicó la responsabilidad sin tener en cuenta el grado de responsabilidad de cada uno de los implicados, aduciendo que ello sólo es procedente en los procesos penales, cuando lo cierto es que ello es obligación en todo tipo de actuación judicial o administrativa.
La Contraloría ordenó iniciar un proceso de responsabilidad fiscal contra el contratista, lo cual genera nulidad de la actuación cumplida, ya que dicho nuevo proceso se fundamenta en el mismo hecho por el cual se declaró fiscalmente responsable, entre otros, a la actora. De ahí que la Contraloría General de la República, en el instructivo del proceso de responsabilidad fiscal (1999, numeral 4.7 y concepto 002393 de 29 de octubre de 1998), señaló que cuando sea necesario vincular a nuevas personas no cobijadas en el auto de cierre de la investigación, como en este caso, "deberá proceder a emitir auto que así lo contemple, suspender el proceso en este estado...", lo cual tiene que ser así, porque, como en este caso, el nuevo vinculado puede tener toda la responsabilidad en la defraudación.
También hay falsa motivación cuando la Contraloría se niega a vincular al abogado del contratista, quien sabía que el cheque no se podría cobrar y no obstante lo hizo, y cuando se aplica el Decreto 111 de 1996, norma que no puede ser utilizada para el caso sub exámine, ya que existe el Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, aprobado por la Asamblea Departamental.
Tercer cargo.- Violación de norma superior y expedición irregular, para lo cual deben tenerse los argumentos expuestos en los anteriores cargos.
Cuarto cargo.- Los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder, ya que se asignó a la actora una responsabilidad fiscal que no tiene, para librar de ella a los diputados, quienes eligieron al Contralor, y a Freddy Forero, apoderado de la contratista y quien recibió el cheque de $30.000.000.00, y los cuales tienen cercanos vínculos afectivos, laborales y de notoria dependencia.
Quinto cargo.- En la actuación administrativa adelantada por la Contraloría existió una vía de hecho, pues no existía un procedimiento para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal. Sólo a partir del 15 de agosto de 2000, con la expedición de la Ley 610, se estableció el trámite de dichos procesos.
d.- Las razones de la defensa
- El apoderado de la Contraloría Departamental de Arauca, para defender la legalidad de los actos acusados, argumentó que no se violó el debido proceso, ya que los inculpados gozaron de amplias oportunidades para ejercer su derecho de defensa, pues interpusieron los recursos, presentaron alegatos, se les escuchó en versión libre y espontánea y solicitaron la práctica de pruebas.
La Contraloría no prejuzgó al expresar en el auto de cierre de investigación que a la actora se le podía atribuir responsabilidad fiscal, pues en los fallos de primera y segunda instancia se analizaron cuidadosamente los elementos de prueba que ameritaban su culpabilidad.
Propone como excepción de fondo la carencia de fundamento jurídico y fáctico para declarar nulos los actos acusados.
- Por su parte, el Departamento de Arauca contestó extemporáneamente la demanda.
II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia de 21 de junio de 2001, el Tribunal de origen declaró no probada la excepción de falta de fundamento jurídico, por cuanto éste es precisamente el punto que se debate; declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto del Departamento de Arauca, ya que lo que se está demandando es la actuación de la Contraloría Departamental de Arauca; declaró la nulidad del fallo de primera instancia de 17 de enero de 2000 y del fallo de segunda instancia de 17 de mayo de 2000 proferidos dentro del juicio fiscal 10 de 1999, en lo que respecta a la actora; condenó a la Contraloría a devolverle a la actora las sumas de dinero embargadas y retenidas, debidamente indexadas.
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal precisa que en la actuación procesal realizada en el auto de apertura de investigación núm. 2 de 1999 se aprecia que existió violación al debido proceso, ya que la competencia para adelantar la etapa de instrucción de la investigación fiscal le corresponde a la División de Investigaciones Fiscales (numeral 7 del artículo 19 de la Ordenanza Departamental núm. 27 de 1996), y no directamente al Contralor Departamental, pues a éste le corresponde es el conocimiento de la segunda instancia, resolviendo los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por las distintas Divisiones de la Contraloría, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 15 de la Ordenanza mencionada.
Una de las causales de recusación que trae el C. de P.C. es la de haber "conocido el proceso en instancia anterior", por ser un principio universal que una decisión adoptada por una persona en instancia anterior genera nulidad.
El proceso fiscal consagra el principio de la doble instancia, en el sentido de que los diferentes actos administrativos pueden ser apelados; se parte de la base de que debe existir un debido proceso, entendido éste como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y solución de una causa fiscal, teniendo por objeto garantizar la debida realización del derecho sustancial.
Además, en el actuación administrativa, el a quo encontró las siguientes irregularidades:
En el Fallo proferido dentro del proceso fiscal 10 de 1999 se condenó a pagar en forma solidaria a Rodrigo Tadeo Flechas Ramírez, Liliana Vivas Parada, Miguel Antonio Lesmes Velásquez, Néstor Germán Hidalgo Garcés y Clara Eneyda Reyes González, la suma de $30.000.000.00, quedando inexplicablemente sin resolverse la vinculación al proceso de Freddy Forero Requiniva; no se determinaron los grados de responsabilidad y se ordenó que todas las personas vinculadas deberían pagar solidariamente por partes iguales la suma citada; en el Fallo de 17 de enero de 2000 se ordenó compulsar copias del proceso a la División de Investigaciones Fiscales para que se adelantara la respectiva investigación contra Tecniservicios Ltda., por lo que el funcionario al observar la causal de nulidad (artículo 140, numeral 9, del C. de P.C.) debió decretarla y retrotraer la actuación a la etapa inicial, vinculando a la mencionada sociedad; en el juicio fiscal 006 de 2000, la Contraloría acepta el pago del Representante Legal de Tecniservicios Ltda. por la suma de $30.000.000.00, cuando en el juicio fiscal 010 de 1999 ya se había condenado por la misma suma a, entre otros, la actora, lo cual significa que entre los dos procesos la cantidad asciende a $60.000.000.00, fuera de la indexación; en el proceso ejecutivo 005 de 2000 se dicta una providencia el 28 de junio, en la que se ordena el embargo de la quinta parte del sueldo de, entre otras, la actora, por la suma de $6.720.000.00, a nombre de la Contraloría, no obstante que la supuesta conciliación prejudicial fue pagada con el presupuesto del Departamento de Arauca; se vinculó a la demandante mediante un auto de cúmplase, sin ningún tipo de evaluación, cuando la Administración no puede actuar caprichosamente, sino tomando en consideración en cada caso particular las circunstancias de hecho y de derecho.
El Tribunal considera que en el juicio fiscal 10 de 1999 se presentó una errónea interpretación y valoración de los hechos que tomó como pruebas para establecer participación y responsabilidad, sin haber diferenciado las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar aplicables a la demandante. En este sentido, no puede decirse sino que la valoración de la prueba partió de unos supuestos equivocados, igualando lo desigual, pues la lesión del patrimonio la produjeron los comportamientos de los Directores Jurídicos del Departamento, de la contratista y de un abogado, que sabían que no se había conciliado, pero aún así cobraron el cheque.
Como quiera que la actora en su condición de Tesorera debió revisar los soportes de la orden de pago para proceder a hacerlo efectivo, el Tribunal concluye que con dicha omisión se demuestra su grado de culpabilidad, razón por la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda por violación al derecho fundamental del debido proceso, pero sin reconocer indemnización por perjuicios morales.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El apoderado de la Contraloría Departamental de Arauca afirma que no es cierto que a la actora se le violó el debido proceso, ya que se le vinculó mediante Auto de 24 de marzo de 1999 y fue escuchada en versión libre y espontánea el 25 de marzo del mismo año; se le notificó personalmente el auto de cierre de investigación de 12 de julio de 1999; con auto de 27 de octubre de 1999 se resolvió frente a las pruebas solicitadas, negando algunas y decretando otras; el 17 de enero de 2000 se profirió fallo de fondo que le fue noticiado personalmente; por Auto de 28 de abril de 2000 se resolvió sobre la solicitud de pruebas, las cuales fueron negadas por improcedentes, decisión que se notificó personalmente a su apoderado; y mediante providencia de 17 de mayo de 2000 se resolvió el recurso de apelación.
En cuanto a la violación de norma superior, afirma que si bien es cierto que el Contralor Departamental participó en el trámite inicial de la investigación previa, lo cierto es que quien adoptó la decisión de fondo fue el Jefe de la División de Juicios Fiscales, pues a aquél le correspondió simplemente resolver el recurso de apelación, sin que existiera impedimento alguno que le impidiera conocer.
De otra parte, sostiene que la actora, en su condición de Jefe Sección Tesorería de la Gobernación de Arauca, sí tenía dentro del marco de sus funciones una participación directa en el proceso de pago de las cuentas que efectuara la Administración Departamental, circunstancia que determinó su responsabilidad fiscal, puesto que el Manual de Funciones señala que corresponde a quien desempeñe dicho cargo revisar y cancelar órdenes de pago.
Por lo anterior, no es aceptable lo sostenido por la actora y el a quo en el sentido de que aquélla no poseía ni los conocimientos ni la idoneidad jurídica para percatarse del yerro que cometía la Administración al pagar lo no debido, pues los servidores públicos deben poseer un basto conocimiento de las normas, mecanismos y procedimientos que permitan a la función pública alcanzar los fines propios del Estado, máxime cuando se tiene las funciones de analizar y asesorar en materia presupuestal.
Cuando se tiene las funciones de revisar y cancelar las órdenes de pago, procedimiento que por ligereza no se cumplió a cabalidad, se incurre en una responsabilidad solidaria por parte de los servidores públicos que participaron en el trámite desde su inicio y hasta el final, falta que ocasionó el detrimento patrimonial del erario de la Administración Departamental.
Respecto de la desviación de poder, fundamentada en el hecho de que no se vinculó a los diputados y a Fredy Forero Requiniva, los cuales supuestamente tenían vínculos afectivos con el Contralor Departamental, señala que a la Asamblea Departamental le corresponde aprobar los presupuestos de ingresos y de gastos de la Administración, pero que el trámite y la orden de pago de las cuentas corresponde exclusivamente a la Administración Departamental, por lo cual no puede desprenderse responsabilidad fiscal alguna para los integrantes de la Asamblea. En cuanto a Forero Requiniva, se tiene que éste empezó a prestar sus servicios al Órgano de Fiscalización el 24 de mayo de 2000, fecha para la cual ya se había decidido de fondo la actuación de carácter fiscal.
Tampoco se incurrió en una vía de hecho, ya que para la época de los hechos estaba vigente la Ley 42 de 1993, que reglamentaba todo lo relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal, a lo cual se le dio estricto cumplimiento.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.
I.- Proceso núm. 7705
a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.
Liliana Vivas Parada, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los siguientes actos:
1.- Auto de Apertura de la Investigación fiscal núm. 002, expedido por el Contralor Departamental de Arauca el 18 de marzo de 1999.
2.- Auto del 11 de mayo de 1999, que resolvió vincular a la actora a la Investigación Fiscal núm. 002 de 1999, expedido por el Contralor Departamental de Arauca.
3.- Auto de Cierre de Investigación Fiscal de 12 de julio de 1999, expedido por el Contralor Departamental de Arauca.
4.- Auto de 26 de agosto de 1999, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto identificado en el numeral anterior.
5.- Auto del 23 de septiembre de 1999, por el cual el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca avoca el conocimiento en la etapa del juicio.
6.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000, por medio del cual el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales declaró a la actora fiscalmente responsable, entre otros, en su condición de Directora Jurídica (e) del Departamento de Arauca, por la suma de $30.000.000.00, "por el pago irregular de una conciliación no conciliada con la empresa Teciservicios (sic) Ltda..
7.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 7 de abril de 2000, por medio del cual el mismo funcionario resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo primeramente identificado, confirmándolo.
8.- Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de mayo de 2000, por el cual el Contralor Departamental de Arauca confirmó el fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000.
9.- Auto del 19 de junio de 2000, por medio del cual el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca libró mandamiento de pago.
10.- Auto del 8 de junio de 2000, por medio del cual el mismo funcionario ordenó medidas cautelares.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada devolver a la actora las sumas de dinero embargadas y retenidas, con la correspondiente indexación, teniendo en cuenta para el efecto el IPC y de acuerdo con la fórmula matemática que el Consejo de Estado utiliza en asuntos similares; que se ordene a la Contraloría abstenerse de incluir el nombre de la demandante en el boletín de responsables
fiscales, o que en el caso de haberlo hecho ordene su exclusión; y que se condene en costas a la demandada.
b.- Los hechos de la demanda
La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos:
La actora, en su condición de Directora Jurídica Departamental (e), el 12 de marzo de 1999 formuló ante el Contralor Departamental de Arauca denuncia relacionada con una conciliación prejudicial inexistente entre el Departamento de Arauca y Tecniservicios Ltda., queja que sirvió de fundamento para la iniciación de la investigación fiscal núm. 002 de 1999.
Mediante los Fallos acusados se declaró fiscalmente responsable, entre otros, a la demandante, por la suma de $30.000.000.00, y se ordenó que se comunicara tal decisión a la Contraloría General de la República y a la Gobernación de Arauca.
El 19 de junio de 2000, con base en el Fallo de Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000, el funcionario ejecutor libró orden de pago por la vía ejecutiva coactiva, y el 28 del mismo mes y año decretó el embargo de la quinta parte del sueldo de la actora hasta la suma de $6.720.000.
La demandante participó en el Concurso de Meritos para proveer cargos de Jueces de la República, y su nombre está pendiente de ser incluido en la lista de elegibles. De ser designada Juez y a la vez aparecer en el Boletín que publica la Contraloría General de la República no podría ser posesionada por expreso mandato del artículo 85 de la Ley 42 de 1993, por lo cual soporta un riesgo inminente como consecuencia de los actos acusados.
c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación
La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 1º, 2º, inciso 2, 13, 15, 29 y 31 de la Constitución Política; 72, 79 y 89 de la Ley 42 de 1993; 15, numeral 8, y 19, numeral 7 de la Ordenanza Departamental núm. 27 de 1996, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:
Primer cargo.- El Contralor Departamental de Arauca se arrogó funciones que no le correspondían, como fue la de la etapa de investigación; no ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por la actora, y finalmente conoció y decidió en la segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la demandante.
Por su parte, el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales, a pesar de los vicios citados, continúo adelantando el trámite del proceso en la etapa del juicio, y prescribió términos no previstos por la ley para esta etapa, es decir, que desconoció el mandato constitucional que establece que Colombia es un Estado Social de Derecho.
De otra parte, con la actuación de la Contraloría se violaron los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra de la actora, porque no se le protegió como se debió, siguiendo la ritualidad de la ley para las etapas del proceso y del funcionario competente para cada una de ellas.
Segundo cargo.- Existió desviación de poder por parte del Contralor Departamental al arrogarse funciones de investigación, infringiendo con su extralimitación la Ordenanza Departamental núm. 7 de 1996. De la misma manera, el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales actuó con desviación de poder al arrogarse funciones del legislador, pues señaló un término en la etapa del juicio que no aparece en la Ley 42 de 1993, en el C.C.A. o en el C. de P.P.
La Contraloría violó también el derecho a la igualdad, porque no vinculó al proceso de responsabilidad fiscal núm. 002 de 1999 a Tecniservicios Ltda.., cuando fue a partir de la gestión de esta empresa que se generó el pago irregular, además de porque en su poder se encuentran los dineros objeto del detrimento del erario público, debido a un error de la Administración Departamental.
El Contralor Departamental decretó la apertura de la investigación fiscal núm. 002 de 1999, y asumió el conocimiento de la misma con violación de lo prescrito en el numeral 7 del artículo 19 de la Ordenanza Departamental núm. 27 de 1996, que adscribió tal función a la División de Investigaciones Fiscales, y posteriormente procedió a dictar el auto de Cierre de la Investigación Fiscal elevando a faltante de fondos públicos la suma de $30.000.000.00 contra algunos funcionarios de la Administración Departamental, entre ellos la actora. Contra la anterior providencia la actora interpuso el recurso de reposición, el cual fue confirmado y enviado a la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales, quien asumió el conocimiento de la etapa del juicio y declaró fiscalmente responsable a la demandante, entre otros.
Contra el fallo de responsabilidad fiscal la actora interpuso los recursos de reposición y apelación, el último de los cuales fue resuelto por el Contralor Departamental, que incurrió en vía de hecho al no apartarse del conocimiento de la segunda instancia, puesto que, como se dijo, conoció de la instrucción y dentro de esta plasmó su criterio sobre la responsabilidad de la actora.
Existió en la primera instancia prejuzgamiento por parte del funcionario que conoció también de la segunda instancia, hecho contrario no sólo al debido proceso, sino a principios generales del derecho, pues no hay que olvidar que la doble instancia tiene por objeto que el superior revise la providencia del inferior, en procura de corregir sus errores.
También se presentó una vía de hecho en el trámite seguido en la etapa del juicio, en razón a que se desconocieron las normas propias de cada proceso, cuando el funcionario competente, motu proprio, decidió imprimirle o darle un trámite no previsto en la Ley 42 de 1993, ni en el C.C.A., ni en el C. de P.P.
En efecto, el Jefe de Juicios Fiscales dispuso dar un traslado de 8 días, actuación procesal que no está diseñada por el legislador para la etapa del juicio fiscal, ni siquiera por analogía. Aquí la Contraloría usurpó la función del legislador o, al parecer, revivió la reglamentación emanada de la Contraloría General de la República contenida en la Resolución Orgánica 3466 de 14 de junio de 1994, que en su momento fue inaplicada por la Corte Constitucional y que después fue derogada expresamente por el Contralor General de la República.
De igual manera, en la etapa de instrucción del proceso se violó el derecho a la defensa de la actora, al no pronunciarse negativa o positivamente sobre todos los puntos objeto del recurso de reposición interpuesto el 23 de julio de 1999 para que se vinculara a Tecniservicios Ltda., y también porque no se decretaron las pruebas testimoniales y el envío de oficios solicitados.
Tercer cargo.- Los derechos fundamentales al buen nombre y a su dignidad, consagrados en los artículos 1º y 15 de la Constitución Política también se vieron afectados y continúan vulnerados, en la medida en que el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales declaró solidariamente responsable a la actora por la suma de $30.000.000.00 más el 12% de intereses, providencia que por mandato del artículo 84 de la Ley 42 de 1993 se debe dar a conocer en un boletín que publica la Contraloría General de la República y genera la consecuencia prevista en el artículo 85, ibídem, esto es, que no se puede ser nombrada, posesionada o celebrar contratos de cualquier tipo.
Cuarto cargo.- Los actos acusados violaron el artículo 72 de la Ley 42 de 1993, según el cual las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal garantizarán el debido proceso para el establecimiento de las responsabilidades fiscales, pues por capricho del Contralor Departamental no se vinculó a Tecniservicios Ltda.
De igual manera, fue violado el artículo 79, ibídem, que dispone que el auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador, si lo hubiere, dado que la actuación adelantada por la Contraloría no fue notificada a la aseguradora de los funcionarios que manejan los fondos del Departamento de Arauca.
También se desconoció el artículo 89, ibídem, que establece que en los aspectos no previstos se aplicarán las disposiciones contenidas en el C.C.A. o en el C. de P.P., según el caso, ya que como la Ley 42 de 1993 no regula el trámite aplicable a la etapa del juicio de responsabilidad fiscal, el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales debió aplicar las normas relacionadas, y no proceder a fijar un término de 8 días para su desarrollo.
Quinto cargo.- El numeral 8 del artículo 15 de la Ordenanza Departamental 27 de 1996 señala que corresponde al Contralor Departamental conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los actos administrativos proferidos en las distintas Divisiones de la Contraloría, norma que fue violada, pues el citado funcionario en la primera instancia dictó el Auto de Apertura de investigación Fiscal, el Auto que vinculó a la actora, el auto de Cierre de Investigación Fiscal y el auto que resolvió este último, los cuales correspondía dictar, según el numeral 7 del artículo 19, ibídem, a la División de Investigaciones Fiscales.
d.- Las razones de la defensa
- El apoderado de la Contraloría Departamental de Arauca, para defender la legalidad de los actos acusados, argumentó que la entidad fiscalizadora se sometió a las ritualidades de la ley para garantizar el debido proceso a la actora, quien tuvo oportunidad para ejercer su derecho de defensa, pues interpuso los recursos, presentó alegatos, se le escuchó en versión libre y espontánea y solicitó la práctica de pruebas.
Además, se estableció que los causantes del pago de la suma fueron las personas vinculadas, amén de que la Contraloría gozaba de la liberalidad para no vincular a Tecniservicios Ltda.
Propone como excepción de fondo la carencia de fundamento jurídico y fáctico para declarar nulos los actos acusados.
- Por su parte, el Departamento de Arauca propone la excepción de falta de legitimación por pasiva, ya que toda la actuación fue seguida por la Contraloría Departamental de Arauca, entidad que según la Ordenanza 27 de 1996 goza de autonomía presupuestal, y ejerce la vigilancia de la gestión fiscal del Departamento y de sus entidades descentralizadas.
II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, el Tribunal de origen declaró no probada la excepción de falta de fundamento jurídico; declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto del Departamento de Arauca; declaró la nulidad del fallo de primera instancia de 17 de enero de 2000 y del fallo de segunda instancia de 17 de mayo de 2000 proferidos dentro del Juicio Fiscal 02 de 1999, en lo que respecta a la actora; ordenó a la Contraloría devolverle a la actora las sumas de dinero embargadas y retenidas dentro del proceso coactivo adelantado en su contra; ordenó comunicar a la Contraloría General de la República para que se abstenga de incluir el nombre de la actora en el Boletín de responsables fiscales o para que lo excluya en caso de figurar allí; y dar cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
El Tribunal considera que el Contralor se arrogó competencias que le estaban vedadas, al conocer en primera y en segunda instancia la actuación, lo cual desnaturalizó el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que declaró la responsabilidad fiscal de la actora, entre otros.
Precisa que si bien es cierto que a la demandante no se le suprimió el derecho a la defensa, también lo es que el mismo fue cercenado al desconocerse el principio de las dos instancias, que se supone entroniza el principio de imparcialidad, al permitir que un funcionario diferente al que conoce el proceso en la primera instancia sea quien resuelva los recursos de ley.
En la actuación procesal realizada, en el Auto de Apertura de Investigación núm. 2 de 1999 se aprecia que existió violación al debido proceso, ya que la competencia para adelantar la etapa de instrucción de la investigación fiscal le corresponde a la División de Investigaciones Fiscales y no directamente al Contralor Departamental (artículo 19, numeral 7, de la Ordenanza Departamental núm. 27 de 1996), pues a éste le corresponde es el conocimiento de la segunda instancia, resolviendo los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por las distintas Divisiones de la Contraloría, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 15 de la Ordenanza mencionada.
Una de las causales de recusación que trae el C. de P.C. es la de haber "conocido el proceso en instancia anterior", por ser un principio universal que una decisión adoptada por una persona en instancia anterior.
El proceso fiscal consagra el principio de la doble instancia, en el sentido de que los diferentes actos administrativos pueden ser apelados; se parte de la base de que debe existir un debido proceso, entendido éste como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y solución de una causa fiscal, teniendo por objeto garantizar la debida realización del derecho sustancial.
Además, el a quo comparte lo expresado por el representante del Ministerio Público en el concepto rendido ante el Tribunal, en el sentido de que dentro del proceso fiscal seguido contra la actora se presentó la violación del principio de las dos instancias y no se preservó la imparcialidad debida y exigida para esta clase de actuaciones, donde el debido proceso y el derecho de defensa resultaron negados en la medida en que el Contralor asumió competencias no señaladas en la Ordenanza 27 de 1996, pues le cercenó a aquella la posibilidad de que el superior jerárquico del Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales revisara en segunda instancia, sin aprehensiones y sin prejuzgamiento, las actuaciones de sus colaboradores inmediatos, pues aquél ya se había comprometido de antemano.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El apoderado de la Contraloría Departamental de Arauca afirma que no es cierto que a la actora se le violó el debido proceso, ya que se le vinculó mediante Auto de 11 de mayo de 1999 y fue escuchada en versión libre y espontánea el 16 de junio del mismo año; se le notificó personalmente el auto de cierre de investigación de 12 de julio de 1999; el 17 de enero de 2000 se profirió fallo de fondo que le fue noticiado personalmente; y mediante providencia de 17 de mayo de 2000 se resolvió el recurso de apelación.
En cuanto a la violación de norma superior, afirma que si bien es cierto que el Contralor Departamental participó en el trámite inicial de la investigación previa, lo cierto es que quien adoptó la decisión de fondo fue el Jefe de la División de Juicios Fiscales, pues a aquél le correspondió simplemente resolver el recurso de apelación, sin que existiera impedimento alguno que le impidiera conocer.
De otra parte, sostiene que la actora, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Arauca, sí tenía dentro del marco de sus funciones una participación directa en el proceso de pago de las cuentas que efectuara la Administración Departamental por concepto de pago de sentencias judiciales y conciliaciones, circunstancia que determinó su responsabilidad fiscal, puesto que el Manual de Funciones señala que corresponde a quien desempeñe dicho cargo, velar por el cumplimiento de la Constitución, la ley, los decretos, acuerdos y demás normas que deban aplicarse en el Departamento; asesorar y asistir al Gobernador y demás jefes de dependencias en todas las actividades de orden jurídico; y revisar y aprobar los contratos, convenios y demás documentos legales que deba firmar o someta a su estudio el Gobernador.
Por lo anterior, no es aceptable lo sostenido por la actora y el a quo en el sentido de que aquélla no poseía ni los conocimientos ni la idoneidad jurídica para percatarse del yerro que cometía la Administración al pagar lo no debido, pues la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos tanto por la acción u omisión de sus conductas, más aún, cuando la demandante tenía las funciones de revisar y aprobar los documentos que sometía a su estudio el Gobernador, como es el caso de solicitar disponibilidad presupuestal para proceder a pagar la supuesta conciliación.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para la fecha en que se adelantó la actuación administrativa contra los aquí demandantes se encontraba vigente la Ley 42 de 1993, "sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", la cual regulaba lo relativo al proceso de responsabilidad fiscal, como lo establecía su artículo 6º: "Las disposiciones de la presente Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Nacional, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades" (el resaltado no es del texto), lo cual significa que aquélla prefiere a las Ordenanzas Departamentales.
De acuerdo con el artículo 74 de la citada ley, el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas: la de investigación y la del juicio fiscal.
La primera constituye la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad (artículo 75, ibídem), y la segunda se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación (artículo 79, ibídem).
El proceso de responsabilidad fiscal concluye con fallo debidamente motivado, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y contra él proceden los recursos y acciones de ley (artículo 81, ibídem).
En la etapa de la investigación fiscal núm. 2 de 1999 se llevó a cabo la diligencia de ratificación de la queja presentada por Liliana Vivas Parada y con base en la cual se inició la actuación administrativa que culminó con los actos acusados; a los encartados se les recibió versión libre y espontánea; se les vinculó a la investigación fiscal mediante Auto que se les notificó; el 12 de julio de 1999 se profirió Auto de Cierre de Investigación y de Apertura del Juicio Fiscal debidamente notificado, contra el cual Clara Eneyda Reyes Gonzáles y Liliana Vivas Parada interpusieron recurso de reposición, que fue resuelto mediante Auto de 26 de agosto del mismo año; mediante Auto de 23 de septiembre de 1999 el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales asumió el conocimiento del proceso en la etapa del juicio; Miguel Antonio Lesmes Velásquez y Clara Eneyda Reyes Gonzáles solicitaron pruebas, petición que fue resuelta mediante Auto de 27 de octubre de 1999 negando unas por innecesarias, pues los hechos que pretendían probar ya se encontraban acreditados dentro del proceso, y decretando otras por ser procedentes, decisión contra la cual Eneyda Reyes Gonzalez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos, respectivamente, mediante Autos de 29 de noviembre de 1999 y 14 de diciembre del mismo año.
El recuento anterior demuestra que en la etapa de investigación fiscal se garantizó a los investigados el debido proceso, pues los mismos tuvieron oportunidad de expresar sus opiniones y de solicitar pruebas, sin que el hecho de que no todas se hayan decretado conduzca a la violación del derecho de defensa, pues los medios probatorios con que se contaban eran suficientes para adoptar una decisión.
De otra parte, la circunstancia de que no se hubiera vinculado a la misma investigación fiscal a otras personas, por ejemplo, al contratista, no vicia de nulidad la actuación; además, contra éste también se inició la respectiva investigación.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el a quo consideró que prosperaba el cargo de violación del debido proceso, porque en el proceso de responsabilidad fiscal se violó el principio de la doble instancia.
Sobre el particular, la Sala observa que en el Auto de Cierre de Investigación Fiscal núm. 002 de 12 de julio de 1999 el Contralor Departamental de Arauca, Alejandro Plazas Lamónaco, dedujo responsabilidad fiscal, entre otros, de Miguel Antonio Lesmes Velásquez, Clara Eneyda Reyes González y Liliana Vivas Parada y, en consecuencia, elevó a faltante de fondos públicos la suma de $30.000.000 y declaró abierta la etapa del juicio fiscal.
Mediante Auto de 23 de septiembre de 1999 el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales asumió el conocimiento de la etapa del juicio dentro del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra los demandantes, y a través del Auto del 17 de enero de 2000 los declaró fiscalmente responsables por la suma de $30.000.000.00, conminándolos a pagar solidariamente dicha suma, más el 12% anual. Contra dicho Auto, Liliana Vivas Parada interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, en tanto que Miguel Antonio Lesmes Velásquez y Clara Eneyda Reyes González interpusieron directamente el de apelación.
El recurso de reposición interpuesto por Liliana Vivas Parada fue resuelto el 7 de abril de 2000, mediante Fallo que mantuvo la decisión recurrida.
Por su parte, el recurso de apelación fue resuelto el 17 de mayo de 2000 por el Contralor Departamental, Alejandro Plazas Lamónaco, confirmando en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000.
Al haber sido proferido por el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales el Fallo con Responsabilidad Fiscal de 17 de enero de 2000 y resuelto el recurso de reposición por el mismo funcionario mediante Auto de 7 de abril del mismo año, la Sala considera que la actuación hasta allí surtida se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual no comparte la decisión del Tribunal en el sentido de haber anulado los citados Autos.
En cuanto a la afirmación de que el Contralor Departamental de Arauca, Alejandro Plazas Lamónaco, intervino tanto en la etapa de investigación como en la etapa del juicio fiscal la Sala la encuentra ajustada a la realidad, pero no por ello considera que se violó el principio de imparcialidad, como tampoco el de las dos instancias, pues quien profirió el Fallo con Responsabilidad Fiscal en primera instancia fue, se reitera, el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales, funcionario que resolvió también el recurso de reposición y, por ende, a quien correspondía resolver el recurso de apelación, esto es, la segunda instancia, era al Contralor Departamental.
En cuanto al principio de la doble instancia, que presupone un funcionario imparcial que revise la actuación y la decisión, debe anotarse que no se demostró que lo resuelto en el recurso de apelación no corresponde a la realidad o que ésta fue falseada por el preconcepto de responsabilidad, el cual, por sí sólo, no hace nula la actuación; debió probarse, entonces, una causal de nulidad de los actos administrativos acusados y, al no hacerlo, permanece incólume su presunción de legalidad.
De otra parte, esta Corporación precisa que como según el artículo 83 de la Ley 42 de 1993, "la responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal" (el resaltado no es del texto), la Contraloría inició también la Investigación Fiscal núm. 006 del 2000 contra Tecniservicios Ltda. y/o su representante legal Omar Eduardo Méndez Perdomo, por los mismos hechos por los cuales fueron declarados fiscalmente responsables los actores, en la medida en que dicha firma fue quien recibió la suma de $30.000.000.00.
Como quiera que en el juicio con responsabilidad fiscal va involucrado un interés de carácter general, dado que con él lo que se pretende es recuperar los dineros que conforman el erario y los cuales han sido malversados, o se les ha dado una indebida destinación, o han sido apropiados ilegalmente, de haberse deducido responsabilidad fiscal por la suma antes citada o por cualquier otro valor a Tecniservicios Ltda. y/o Omar Méndez Perdomo, o a cualquiera otra persona, dicha circunstancia deberán aducirla en su momento los demandantes ante la jurisdicción coactiva proponiendo la excepción de pago o, demostrando debidamente lo por ellos pagado, para que ésta adopte las medidas pertinentes, en el sentido de devolverles las sumas percibidas, pues no puede exigir que se resarza doblemente el detrimento patrimonial, ya que ello constituiría un enriquecimiento sin justa causa a favor del erario.
Sin embargo, lo anteriormente expresado no obsta para que, de ser procedente, se inicie o se continúe con el proceso disciplinario correspondiente en contra de los funcionarios que con su actuación dieron lugar a que a Tecniservicios Ltda. le fuera girada la suma de $30.000.000.00 con base en una conciliación prejudicial inexistente, pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, "La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar" (el resaltado no es del texto).
Lo anterior, por cuanto Miguel Antonio Lesmes Velásquez, Clara Eneyda Reyes González y Liliana Vivas Parada, en su condición de Jefe de la División de Preexpuesto, Tesorera, y Directora Jurídica (e) del Departamento de Arauca, respectivamente, tenían la obligación de examinar previamente la documentación que sustentaba el pago de los $30.000.000.00 antes de proceder cada uno de ellos a decidir lo que a su esfera de atribuciones correspondía, sin que se pueda aceptar las afirmaciones de los actores en el sentido de que no tenían porque llevar a cabo un juicio de legalidad sobre la orden de pago, pues los cargos por ellos desempeñados exigen como requisitos el ser Profesional Universitario y el tener experiencia relacionada, de lo cual se desprende que lo mínimo que podía hacer cada uno de ellos al tramitar la orden de pago era verificar sus soportes y, al no hacerlo, incurrieron en una conducta negligente que puede conducir a una responsabilidad disciplinaria.
Adicionalmente, la Sala precisa, de una parte, que además de los aquí demandantes mediante los actos acusados también fueron declarados fiscalmente responsables Néstor Germán Hidalgo Garcés, quien para la época de los hechos ostentaba la calidad de Secretario de Hacienda y Gobernador (E) (ordenador del gasto) y Rodrigo Tadeo Flechas Ramírez, quien asistió a la audiencia de conciliación como apoderado de la Gobernación y, de otra parte, que en los hechos investigados también hubo posible participación de diputados de la Asamblea Departamental de Arauca, abogados, etc., razón por la cual esta Corporación ordenará compulsar copias de la presente sentencia a la Procuraduría y a la Fiscalía para lo de su cargo.
Finalmente, la Sala observa que Liliana Vivas Parada, además de los Fallos con Responsabilidad Fiscal, demandó los Autos de Apertura de la Investigación fiscal núm. 002 de 18 de marzo de 1999; del 11 de mayo de 1999, por medio del cual fue vinculada a la Investigación Fiscal núm. 002 de 1999; de Cierre de Investigación Fiscal de 12 de julio de 1999; de 26 de agosto de 1999, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto identificado anteriormente, todos expedidos por el Contralor Departamental de Arauca; y de 23 de septiembre de 1999, por el cual el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca avoca el conocimiento en la etapa del juicio, providencias frente a las cuales se inhibirá de conocer sobre el fondo, dado que constituyen actos preparatorios no susceptibles de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, por no poner fin a la actuación administrativa.
Al no haber sido desvirtuada la legalidad de los actos administrativos acusados, en la medida en que se encuentra probado que con su conducta negligente los demandantes provocaron un detrimento patrimonial de los dineros del Departamento de Arauca, detrimento que conduce a la declaratoria de responsabilidad fiscal, es procedente revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
REVÓCANSE las sentencias apeladas de 26 de abril, 21 de junio y 25 de septiembre, todas del 2001, proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca y, en su lugar:
Primero.- DECLÁRASE inhibido para conocer de los Autos de Apertura de la Investigación fiscal núm. 002 de 18 de marzo de 1999; del 11 de mayo de 1999, por medio del cual fue vinculada Liliana Vivas Parada a la Investigación Fiscal núm. 002 de 1999; de Cierre de Investigación Fiscal de 12 de julio de 1999; de 26 de agosto de 1999, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto identificado anteriormente, todos expedidos por el Contralor Departamental de Arauca; y de 23 de septiembre de 1999, por el cual el Jefe de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca avoca el conocimiento en la etapa del juicio, por constituir actos preparatorios que no ponen fin a la actuación administrativa y, por ende, no susceptibles de control jurisdiccional.
Segundo.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
Tercero.- Por Secretaría ORDÉNASE compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 27 de marzo del dos mil tres.
MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
