CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES DE TUTELA
Esta Corporación ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 2400-14.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303
BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS EN LA RAMA JUDICIAL – Naturaleza jurídica / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Liquidación
La bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho, cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. (...). Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2013, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 2117-12.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 547 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTÍCULO 12
RECURSO DE APELACIÓN – Requisitos
El artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 trae como uno de los requisitos para la procedencia del recurso de apelación, la respectiva sustentación, es decir, la indicación de los motivos de inconformidad que pretende le sean estudiados en segunda instancia, a través de los cuales pretende llevar al convencimiento de esta Corporación que los argumentos esgrimidos por el fallador de primera instancia deben ser modificados o revocados, bajo unas premisas fácticas y jurídicas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328
PRINCIPIO DE BUENA FE – Alcance / DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS IRREGULARMENTE / MALA FE – Prueba
Esta Corporación ha señalado que el principio de la buena fe es un postulado que «tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía», pues no puede analizarse de manera separada sino en conexidad con el ordenamiento constitucional vigente puesto que cumple una función esencial en la interpretación jurídica. (...). Considera la Sala que no se logró acreditar una acción temeraria o de mala fe en la actuación administrativa, por parte de la demandada, que permitiera acceder al reintegro de las prestaciones pagadas como consecuencia de la reliquidación pensional, razón por la cual se atendió a lo dispuesto en el numeral 1º literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 3130-13.
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 ORDINAL 2
CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1291-14.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00768-02(3474-17)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)
Demandado: NORELA EUGENIA OCHOA CARVAJAL
Apelación sentencia. Reliquidación pensión de jubilación
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal.
Antecedentes
- La demanda
- Pretensiones
La parte actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, solicitó se declare la nulidad de la Resolución UGM 006261 de 1.º de septiembre de 2011, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), en cumplimiento de un fallo de tutela, reajustó el valor de la pensión de jubilación de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que a la demandada no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada en los términos ordenados por vía constitucional y por lo tanto debe reintegrar todas las sumas pagadas en exceso.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
1.1.2.1. La Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución 1175 de 5 de febrero de 1997 reconoció una pensión de vejez en favor de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal, por haber laborado por más de 20 años al servicio de la rama judicial y en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de 10 años, de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
1.1.2.2. A través de la Resolución 002010 de 24 de febrero de 1999 Cajanal le reliquidó la pensión de jubilación a partir del 1.º de mayo de 1998 y elevó la cuantía a la suma de $711.793.
1.1.2.3. La parte demandada interpuso una acción de tutela con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación, la cual fue tramitada y fallada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales mediante providencia del 30 de mayo de 2008. En dicha providencia, se ordenó la reliquidación pensional incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados y el pago indexado de las sumas dejadas de percibir desde la fecha en que adquirió el estatus pensional.
1.1.2.4. En cumplimiento de la anterior decisión, Cajanal profirió la Resolución UGM 006261 de 1.º de septiembre de 2011, en la que dispuso la reliquidación de la pensión y elevó la cuantía a $1.126.722.
Normas violadas y concepto de la violación
Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; y, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, expuso los siguientes argumentos:
1.1.3.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar que el factor «bonificación por servicios» se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, y por lo tanto el cálculo de ese factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión, debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% como de manera errada, se ordenó en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales.
1.1.3.2. El hecho de haber comprometido recursos públicos en una causa ilegítima pone en riesgo a los funcionarios de la entidad de verse inmersos en investigaciones penales, fiscales y disciplinarias conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, al paso que dichos recursos podrían servir para sufragar otras pensiones, con lo cual se omiten los mandatos de la función administrativa, en lo concerniente a la moralidad administrativa y a la igualdad.
1.2. La contestación de la demanda
El apoderado de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes:
1.2.1. De acuerdo con el ordinal 3.º del artículo 169 del CPACA, las disposiciones acusadas se encuadran como actos de ejecución no susceptibles de ser cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que no modificaron la situación jurídica creada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en la providencia del 30 de mayo de 2008.
1.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos ha sido constante en precisar que la bonificación por servicios prestados no puede ser fraccionada por el tiempo de servicios, es decir, en una doceava parte, sino por la totalidad, toda vez que se causa por cada año de servicios.
1.2.3. Es improcedente la devolución de las sumas recibidas en exceso, por tratarse de unos emolumentos que fueron percibidos de buena fe. Ello en razón a que el error al aplicar el reajuste a la reliquidación pensional no es atribuible a la demandada sino a las múltiples interpretaciones que se hicieron de la norma que establece la bonificación por servicios en favor de los pensionados.
Propuso como excepción la de cosa juzgada.
1.4. En la audiencia inicial celebrada el 12 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró impróspera la excepción de cosa juzgada. (ff. 813-815).
1.5. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de la Resolución UGM 6261 de 1.º de septiembre de 2011, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal incluyendo el 100% de la bonificación por servicios. Denegó la pretensión de reintegro de sumas de dinero recibidas en exceso.
Arribó a las siguientes conclusiones:
1.5.1. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la bonificación por servicios, creada por el Decreto 247 de 1997, se reconoce cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, razón por la cual el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía, debe realizarse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.
1.5.2. La parte actora no logró acreditar una acción temeraria o de mala fe en la actuación administrativa que permitiera acceder al reintegro de las prestaciones pagadas como consecuencia de la reliquidación pensional, razón por la cual se atendió a lo dispuesto en el numeral 1.º literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
1.6. La apelación
1.6.1. Parte demandada
La señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos:
1.6.1.1. El reconocimiento de la bonificación por servicios se presentó en virtud de una orden constitucional de obligatorio e inexcusable cumplimiento, la cual no debe ser desvirtuada posteriormente en un proceso judicial, al encontrarse investido de legitimidad, legalidad y constituye cosa juzgada constitucional respecto de las partes involucradas en la contienda.
Lo anterior, en razón a que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional los fallos de tutela por medio de los cuales se dirime la existencia de una amenaza o violación de un derecho fundamental tienen, como uno de sus efectos principales, el de constituir cosa juzgada.
1.6.1.2. Se deben atender las consideraciones expuestas en el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, toda vez que aceptar el fraccionamiento de la bonificación por servicios, desvirtúa el carácter de dicha prestación y desconoce los precedentes jurisprudenciales que predominaron en la época en que solicitó el reconocimiento.
1.6.2. Parte demandante
La UGPP, actuando por intermedio de apoderado especial, solicitó se acceda a la pretensión de reintegro de las sumas pagadas por virtud del acto administrativo que reliquidó la pensión de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal.
Señaló que debe presumirse la mala fe de la pensionada al vulnerar las reglas de procedibilidad de la acción de tutela, en la medida en que existían otros mecanismos de protección judicial para elevar la reclamación prestacional, adicional al hecho de que la solicitud de devolución de dineros encuentra plena armonía con el principio de «sostenibilidad del sistema general de seguridad social con destinación específica», el cual se encuentra destinado a proteger el patrimonio de la entidad y el erario público.
1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ff. 906-908)
El Ministerio Público y la parte demandada, guardó silencio en esta etapa procesal.
2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar lo siguiente:
i) Procede en esta instancia un nuevo análisis de la excepción de cosa juzgada, pese haber sido analizada por el Tribunal en la audiencia inicial?.
ii) La nulidad de la Resolución UGM 006261 de 1.º de septiembre de 2011, decretada por el a quo, se ajusta al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual la bonificación por servicios prestados debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en 1/12 parte?
iii) Procede el reintegro de los dineros percibidos por la demandada por concepto del reconocimiento pensional efectuado a través del acto administrativo acusado?
2.2 Análisis probatorio
Dentro del expediente se encuentra el siguiente material probatorio:
2.2.1. Por medio de la Resolución 1175 de 5 de febrero de 1997 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal, con base en el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de «9 meses, 21 días conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 16 de julio de 1996 y en cuantía de $423.906» (ff. 58-61 cuaderno 2).
2.2.2. A través de la Resolución 13107 de 1998 Cajanal le reliquidó la pensión de vejez por retiro del servicio, elevando la cuantía a $711.797. (ff. 80-85 ibidem).
2.2.3. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales mediante providencia del 30 de mayo de 2008, amparó los derechos fundamentales de la demandada y de otros 95 pensionados, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y en consecuencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff. 227-252).
2.2.4. Por medio de la Resolución UGM 006261 de 1 de septiembre de 2011 Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la accionada, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (ff.437-443).
2.3. Marco normativo y jurisprudencial
Para efectos de desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero:
2.3.1. Cosa Juzgada.
Según lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes». La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción.
En materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que «decidido un caso por la Corte Constitucional[1] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional»
Sobre este punto, esta Corporación[2] ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.
2.3.2. Bonificación por servicios: normatividad y precedente jurisprudencial.
Por medio del Decreto 1042 de 1978[3] se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos:
Artículo 45.- A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.
Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.
La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.
Artículo 46.- La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.
Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.
Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos:
Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.
De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho, cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006,[4] al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra Cajanal, dijo:
El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 [...]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional.
[...] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan 'proporcionalmente' cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor.
Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978[5] ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013,[6] en la que expresó lo siguiente:
[...]
Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.[7]
[...]
En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.
2.4. Caso Concreto.
2.4.1. En el presente caso no es procedente un nuevo pronunciamiento acerca de la excepción de cosa juzgada propuesta en el recurso de apelación por las siguientes razones:
Sobre la procedencia del recurso de apelación contra las sentencias, el artículo 247 del CPACA, indica:
Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código.
3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión.
4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. En las mismas oportunidades concedidas a las partes para alegar podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene.(el texto subrayado fue modificado por el art. 623, Ley 1564 de 2012.
5. En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia.
6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento [...]»
De lo anterior, se resalta que la norma trae como uno de los requisitos para la procedencia del recurso de apelación, la respectiva sustentación, es decir, la indicación de los motivos de inconformidad que pretende le sean estudiados en segunda instancia, a través de los cuales pretende llevar al convencimiento de esta Corporación que los argumentos esgrimidos por el fallador de primera instancia deben ser modificados o revocados, bajo unas premisas fácticas y jurídicas.
Ahora bien, lo anterior va en correspondencia con los artículos 320 y 328 del CGP, los cuales consagran la finalidad del recurso de apelación y la competencia de la segunda instancia en los siguientes términos:
Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [...]
Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. [...]
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia [...]
En razón de lo anterior, se tiene que la competencia de la segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación y no aquellas decisiones que fueron tomadas en otras etapas del proceso como en la audiencia inicial y que se encuentran debidamente ejecutoriadas.
En el caso bajo estudio, se observa que la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la prosperidad de la excepción de cosa juzgada. Sobre tal excepción, encuentra la Sala que fue declarada impróspera por el Tribunal en la audiencia inicial[8] en los siguientes términos:
Para que la figura de la cosa juzgada tenga efecto, es necesario, conforme al artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 304 del CGP, que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
El Consejo de Estado al analizar este fenómeno de la cosa juzgada ha precisado su alcance, características y elementos, en el sentido que requiere: a) identidad de partes, b) identidad de causa, y c) identidad de objeto. En estos mismos términos, se pronunció la Corte Constitucional respecto a la figura de la cosa juzgada en la sentencia T-185 de 2003 MP. Luis Ernesto Vargas.
En el presente caso no se configura la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia proferida por la Jurisdicción Constitucional, porque no se cumple con el requisito de identidad en el objeto.
Sobre este punto, el Despacho acoge lo resuelto por el Consejo de Estado que en un asunto similar dijo: «Aunque resulta probado que la resolución objeto de controversia tiene la connotación de un acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos.
En ese orden, la entidad sólo contaba con esta acción para controvertir la legalidad del acto expedido por ella misma [...]
Por lo tanto, no puede afirmarse que en el presente caso opera el fenómeno de la cosa juzgada, pues el objeto de los procesos es distinto, ya que el juicio de legalidad no hace parte del análisis del que se ocupa el juez constitucional».
De lo anterior, se colige que la excepción de cosa juzgada fue resuelta en una etapa anterior, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada y por tal razón no es competencia de esta instancia realizar un nuevo estudio posterior de dicho medios, porque se entiende que ya fue analizado mediante providencia debidamente ejecutoriada[9].
2.4.2. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución UGM 006261 de 1.º de septiembre de 2011 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios.
De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.
Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de servicio y haya servido como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación.
2.4.3. La UGPP, a través de apoderado judicial solicitó se revoque parcialmente la sentencia del Tribunal, con el fin de que se ordene la devolución de los dineros percibidos por la demandada, al encontrarse claramente desvirtuado el principio de la buena fe.
Sobre el particular, esta Corporación[10] ha señalado que el principio de la buena fe es un postulado que «tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía», pues no puede analizarse de manera separada sino en conexidad con el ordenamiento constitucional vigente puesto que cumple una función esencial en la interpretación jurídica.
En razón de lo anterior, se tiene que el inciso 2.° numeral 2.° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 según el cual «los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones a particulares de buena fe» tiene como finalidad amparar a aquellas personas que han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración.
Del análisis de las actuaciones adelantadas en sede administrativa y judicial, se puede inferir que la presunción de la buena fe no ha sido desvirtuada, en razón a lo siguiente:
i) Los argumentos expuestos por la señora Ochoa Carvajal en el escrito de tutela y que fueron acogidos por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, tuvieron como fundamento antecedentes jurisprudenciales[11] en los cuales se sostuvo que la bonificación por servicios prestados no podía ser fraccionada por el tiempo de servicios, es decir, en una doceava parte, sino por la totalidad, toda vez que se causaba por cada año de servicios.
ii) Durante el trámite que se ha surtido en sede contenciosa, la accionada en la contestación de la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación ante esta Corporación, ha mantenido su postura sobre el reconocimiento de la bonificación por servicios sobre el 100%, en atención a los antecedentes jurisprudenciales que fueron allegados desde el escrito de tutela ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizales, aspectos que delimitan que ha actuado con el convencimiento de la prosperidad de sus pretensiones.
En vista de lo anterior, considera la Sala que no se logró acreditar una acción temeraria o de mala fe en la actuación administrativa, por parte de la demandada, que permitiera acceder al reintegro de las prestaciones pagadas como consecuencia de la reliquidación pensional, razón por la cual se atendió a lo dispuesto en el numeral 1.º literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
3. Conclusión
En ese orden de ideas, se tiene que i) el acto administrativo demandado, expedido y acusado por la UGPP, ha vulnerado las normas invocadas como quebrantadas, lo que conlleva a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, y ii) no hay lugar a la devolución de lo pagado en exceso por el cómputo del 100% de la bonificación.
4. De la condena en costas
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[12], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.
No obstante, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, esta Subsección definió la siguiente regla en materia de costas[13]:
En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte "vencida" en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.
Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en esta instancia, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión[14].
Teniendo en cuenta que en el sub judice la UGPP demandó la nulidad del acto administrativo, por medio del cual reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal, ella no tiene la obligación de pagar las costas de que trata el artículo 365 del Código General del Proceso, y por tal razón, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
1. CONFIRMAR la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Norela Eugenia Ochoa Carvajal.
2. No hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
[1] Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001
[2] Consejo de Estado, Sección Segunda Expediente 2400-14 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
[3] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
[4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandada: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
[5] Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
Los gastos de representación
La prima de antigüedad
El auxilio de transporte
La prima de capacitación
La prima ascensional
La prima semestral
Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), Actor: Martha Lucía López Mora.
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González.
[8] Folios 813-815 cuaderno principal
[9] Contra esta decisión no presentaron recursos.
[10] Expediente 3130-13 actor: Caja Nacional de Previsión Social, Consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren
[11] Entre ellas se citó la sentencia del 4 de mayo de 2000, expediente 2239, Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.
[12] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.
[13] Sentencia de 21 de abril de 2016, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce.
[14] No aplica cuando se haya demostrado mala fe en las actuaciones administrativas y judiciales del beneficiario de la prestación.
