Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 52021 de 2016

ACCION DE REPETICION CONTRA AGENTES DEL EJERCITO NACIONAL QUE OCASIONARON MUERTE A CIVIL HACIENDOLO PASAR POR SUBVERSIVO DEL ELN - Falso positivo. Actuación gravemente culposa / ACCION DE REPETICION - Culpa grave / ACCION DE REPETICION - Procedencia

En sesión del 26 de septiembre de 2012, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional autorizó repetir contra los señores Pedro Calderón Negrete, Édgar Vásquez Arias, Willi Blandón Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, Torres Mosquera (sic), Derson Estrada Ochoa, Mauricio Ciro Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro de Jesús Muñoz y José Fernando Hurtado Cogollo, al considerar que la conducta desplegada por estos agentes del Estado fue gravemente culposa. (...) [C]oncluye la Sala que la conducta estudiada se enmarca dentro de la culpa grave al tenor de lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 (...) [S]i bien existía una orden de operaciones y una misión táctica, en la que se determinó como una de las instrucciones de coordinación que no se debían utilizar las armas por parte de las tropas mientras no fueran atacados por grupos al margen de la ley y específicamente que "es preferible un bandido fugado que la muerte de un inocente", estableciendo como prioridad el buen trato a la población civil y el acatamiento de las normas de Derechos Humanos, ello no se acompa[r]a en lo más mínimo con el actuar desplegado por los uniformados, quienes, pese a no haberse presentado un combate, un ataque hacia ellos, la certeza de la pertenencia de la víctima al ELN o que éste se hallara armado o portando material de guerra (contrario a lo afirmado por éstos), procedieron todos a rodear y disparar sus armas contra la humanidad del señor Parra (ellos mismos aseveraron que dispararon en unas 30 ocasiones), quien fue el único fallecido en dicha operación y luego fue presentado como miembro del ELN caído en combate, sin que efectivamente se hubiere acreditado que lo que se produjo ese día fue un encuentro armado entre un combatiente de dicho grupo al margen de la ley y el Ejército Nacional, y entonces, como miembro de la población civil al señor Parra lo cobijaba el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 13 del Protocolo Adicional II a los Convenios de 1977, por lo que no habría lugar a suspensión alguna de los derechos de la víctima ya que las obligaciones que se desprenden de tales normas son de naturaleza positiva e incompatibles con cualquier renuncia o suspensión a la que sea sometida una persona.

ACCION DE REPETICION - Definición / ACCION DE REPETICION - Naturaleza / ACCION DE REPETICION - Regulación legal / PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE REPETICION

[E]n los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos (...) [P]or la fecha de presentación de la demanda, al caso sub judice se le aplican las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que no sea contrario a la referida Ley 678 de 2001. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 1437 DE 2011

PRUEBA TRASLADADA - Presupuestos / PRUEBA DOCUMENTAL TRASLADADA - Valoración probatoria

[C]on relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes: (i) los normativos del artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las "pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad"; (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración; y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional (...) para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado es aquella según la cual en "relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil (...) a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma; (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructurar su defensa jurídica; (iii) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (iv) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la Litis (...) se valoraran por parte del Juez los documentos que se trasladaron toda vez que los mismos fueron puestos en conocimiento de la parte contra la cual se pretendían hacer valer, sin que ésta hubiese impugnado su valor, lo cual, conforme a lo expuesto, permite que a los mismos se les otorgue valor probatorio.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 185 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 289 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 168

PRUEBA TESTIMONIAL TRASLADADA - Presupuestos / TESTIMONIOS EXTRA JUICIO SIN RATIFICACION - Valoración / VALORACION PROBATORIA DE TESTIMONIOS EXTRA JUICIO SIN RATIFICACION - Prevalencia del derecho sustancial sobre el formal

[C]omo presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo, disciplinario, penal ordinario o penal militar se deben cumplir las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas "que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (ii) las "pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer"; (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos, siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria; y, (v) cuando la parte demandada "se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo" (...) [L]a Subsección considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el Juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valer. Lo anterior, en atención a que hacer lo contrario, traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto (...) la Corte Constitucional ha enfatizado que el juzgador debe dar prevalecía en el Estado Social de Derecho a la obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad. NOTA DE RELATORIA: En relación con la valoración probatoria de los testimonios extra juicio que no fueron ratificados dentro del proceso que se pretenden hacer valer, cita sentencia de la Corte Constitucional, SU - 768 del 16 de octubre de 2014.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00616-01(52021)

Actor: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

Demandado: PEDRO CALDERON NEGRETE - EDGAR VASQUEZ ARIAS - WILLI BLANDON ASPRILLA - ALFONSO OROZCO MENDEZ - JOSE WILTON TORRES MOSQUERA - DERSON ESTRADA OCHOA - MAURICIO CIRO RAMIREZ - WILMAR USUGA LOPEZ - ALEJANDRO DE JESUS MUÑOZ - JOSE FERNANDO HURTADO COGOLLO

Referencia: ACCION DE REPETICION

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Ley 678 de 2001, se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones al encontrarse acreditada la culpa grave del demandado. Restrictor: Acción de repetición contra soldados que causaron la muerte a un civil que fue presentado como guerrillero abatido en combate – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición – Valor probatorio de la prueba trasladada - Finalidad de la acción de repetición en casos de violación de derechos humanos.

Decide la Subsección C, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 de 5 de mayo de 2005, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad el 20 de junio de 2014, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

"(...)

SEGUNDO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda

TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la entidad demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación.

CUARTO: En firme este proveído, archívese la actuación"

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional mediante apoderado, presentó escrito de demanda el 8 de noviembre de 2012 (Fls. 1-10 C.1), en ejercicio de la acción de repetición (artículo 86 C.C.A) contra los señores Pedro Calderón Negrete, Édgar Vásquez Arias, Willi Blandón Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, José Wilton Torres Mosquera, Derson Estrada Ochoa, Mauricio Ciro Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro de Jesús Muñoz y José Fernando Hurtado Cogollo, sin que se evidencie en el texto de la misma que la entidad pública haya solicitado a esta Corporación el decreto de las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011[1].

Lo anterior, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"1.- Que se declare responsables a los señores Sargento Viceprimero CALDERÓN NEGRETE PEDRO, Soldado Profesional VÁSQUEZ ARIAS ÉDGAR, Soldado Profesional BLANDÓN ASPRILLA WILLI, Soldado Profesional OROZCO MÉNDEZ ALFONSO, Soldado Profesional TORRES MOSQUERA (sic), Soldado Profesional ESTRADA OCHOA DERSON, Soldado Profesional CIRO RAMÍREZ MAURICIO, Soldado Profesional ÚSUGA LÓPEZ WILMAR, Soldado Profesional MUÑOZ ALEJANDRO DE JESÚS y Soldado Profesional HURTADO COGOLLO JOSÉ FERNANDO, de los perjuicios ocasionados a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (sic), como consecuencia de la sentencia proferida por el Juzgado 23 Administrativo de Medellín, el 28 de noviembre de 2008, quedando debidamente ejecutoriada el 22 de enero del año 2010, en la que se declaró responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, causados a los familiares del señor JOSÉ (sic) ANIBAL PARRA PARRA, en los hechos que ocurrieron el 02 de diciembre de 2004, en el municipio de Angostura – Antioquia.

2.- Que se condene a los señores Sargento Viceprimero CALDERÓN NEGRETE PEDRO, Soldado Profesional VÁSQUEZ ARIAS ÉDGAR, Soldado Profesional BLANDÓN ASPRILLA WILLI, Soldado Profesional OROZCO MÉNDEZ ALFONO, Soldado Profesional TORRES MOSQUERA (sic), Soldado Profesional ESTRADA OCHOA DERSON, Soldado Profesional CIRO RAMÍREZ MAURICIO, Soldado Profesional ÚSUGA LÓPEZ WILMAR, Soldado Profesional MUÑOZ ALEJANDRO DE JESÚS y Soldado Profesional HURTADO COGOLLO JOSÉ FERNANDO, a cancelar la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DIEZ MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE ($679.010.977.88) a favor de la NACIÓN – COLOMBINA (sic) – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, suma que pagó esta entidad por concepto de por concepto de (sic) los perjuicios causados y que la entidad demandante tuvo que cancelar mediante la Resolución número 5654 de fecha 15 de octubre de 2010, con el fin de hacer efectiva la sentencia proferida el día 28 de noviembre de 2008 por el juzgado de conocimiento.

3.- Que se condene a los señores Sargento Viceprimero CALDERÓN NEGRETE PEDRO, Soldado Profesional VÁSQUEZ ARIAS ÉDGAR, Soldado Profesional BLANDÓN ASPRILLA WILLI, Soldado Profesional OROZCO MÉNDEZ ALFONSO, Soldado Profesional TORRES MOSQUERA (sic), Soldado Profesional ESTRADA OCHOA DERSON, Soldado Profesional CIRO RAMÍREZ MAURICIO, Soldado Profesional ÚSUGA LÓPEZ WILMAR, Soldado Profesional MUÑOZ ALEJANDRO DE JESÚS y Soldado Profesional HURTADO COGOLLO JOSÉ FERNANDO, a cancelar intereses comerciales a favor del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.

4.- Que se ajuste la condena tomando como base el índice del precio al consumidor".

2. Hechos de la demanda.

Indicó la parte demandante que el señor Jorge Aníbal Parra Parra era un ciudadano residente en el sector rural del municipio de Angostura (Antioquia), quien previo a su muerte fue señalado por integrantes del Ejército Nacional como auxiliador de la guerrilla, ya que en una vivienda abandonada de un predio que aquél recientemente había adquirido, el Ejército encontró material de guerra, al parecer perteneciente a insurgentes que rodeaban el sector.

Debido al referido señalamiento, el señor Parra se vio en la necesidad de retirarse del sector y permanecer escondido, pero el 2 de diciembre de 2004, cuando se desplazaba por el sitio conocido como Alto de la Quinta, se encontró con personal uniformado adscrito al Batallón Girardot del Ejército Nacional, quienes sin juicio abrieron fuego contra dicho ciudadano, segando su vida y además, fue presentado como miembro del ELN abatido en combate.

La señora Flor María Rojo Uñates y otros, iniciaron proceso de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el cual fue tramitado en primera instancia en el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín con el radicado 2006-0539, el cual mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, declaró a la referida entidad responsable de los daños ocasionados a los demandantes con ocasión de la muerte de Jorge Aníbal Parra Parra en hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2004, en el municipio de Angostura, condenándola al pago de perjuicios.

El Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó dicho fallo el 3 de diciembre de 2009, la cual cobró ejecutoria el 22 de enero de 2010.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dispuso el pago ordenado en la sentencia ($679'010.977,88) mediante la Resolución No. 5654 del 15 de octubre de 2010, a través del apoderado de los entonces demandantes, Dr. José Luis Viveros Abisambra.

En sesión del 26 de septiembre de 2012, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional autorizó repetir contra los señores Pedro Calderón Negrete, Édgar Vásquez Arias, Willi Blandón Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, Torres Mosquera (sic), Derson Estrada Ochoa, Mauricio Ciro Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro de Jesús Muñoz y José Fernando Hurtado Cogollo, al considerar que la conducta desplegada por estos agentes del Estado fue gravemente culposa.

2.1. Fundamentos de derecho.

Invocó los artículos 90 y 209 de la Constitución Política de 1991, Decreto 01 de 1984 título VII y en especial el artículo 77 y el artículo 6 de la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 26 de febrero de 2013, admitió la demanda (Fl. 88 C.1).

Mediante auto del 11 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó el emplazamiento de los demandados, por cuanto la parte demandante aseguró, bajo la gravedad de juramento, desconocer el domicilio actual de éstos (Fl. 114 C.1); una vez vencido el término del emplazamiento procedió a designarles curador ad – litem el 15 de noviembre de 2013 (Fl.129 C.1).

El 5 de noviembre de 2013, el curador ad – litem contestó la demanda (Fls. 142-143C.1), no se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que no tenía argumentos jurídicos para ello, por lo que tampoco formuló excepciones.

Posteriormente, mediante auto del 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, fijó fecha para celebrar la audiencia inicial (Fl. 144 C.1), la cual se llevó a cabo el 4 de marzo de 2014, sin la asistencia de la parte demandada, mientras que por su parte, la entidad demandante reiteró las pretensiones expuestas en la demanda e igualmente, se procedió al decreto de pruebas (Fls. 145-149).

El 8 de abril de 2014, se realizó la audiencia de pruebas (Fls. 172-173 C.1), en la que luego de surtirse la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito.

4. Alegatos de primera instancia.

Con escrito del 28 de abril de 2014, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional  (Fls. 180-185C.1) presentó los alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos a lo largo del proceso y manifestando que los demandados, como miembros del Ejército Nacional, conocían claramente sus funciones, tenían obligación y normas que acatar y por consiguiente, sabían que debían tomar precauciones en los procedimientos realizados y a pesar de ello, incurrieron en una conducta gravemente culposa, fundamentada en las múltiples omisiones que condujeron a la ejecución de un operativo militar sin las debidas garantías para los civiles que en él se podrían ver afectados, violando con ello normas de derecho y reglamentos respecto al uso de las armas y de la fuerza, pues su uso fue innecesario e injustificado.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, mediante providencia del 20 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Para tomar esta decisión el A quo consideró lo siguiente (Fls. 198-208 C. Ppal):

La caducidad de la acción, la determinación de la calidad del agente causante del supuesto daño, la existencia de una condena judicial y el pago realizado por la administración, serian aspectos analizados a la luz de la Ley 1437 de 2011, fundamentando su determinación en que la demanda fue instaurada con posterioridad a su vigencia. De otra parte, la calificación de dolosa o gravemente dolosa del agente, seria analizada a la luz de los presupuestos legales vigentes para la época de ocurrencia de los hechos (2 de diciembre de 2004), esto es, la Ley 678 de 2001.

De otra parte, expuso que la entidad actora manifestó que el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, mediante proveído del 28 de noviembre de 2008, la condenó al pago de $679.010.977.88 por concepto de perjuicios materiales y morales, a favor de la señora Flor María Rojo Uñates y otros, lo cual demostró aportando copia auténtica de dicho fallo, así como la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó la providencia de primera instancia el 3 de diciembre de 2009.

Asimismo, se probó el pago efectivo de la obligación, pues la entidad demandada aportó copia auténtica de la Resolución No. 5654 del 15 de octubre de 2010 expedida por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, por medio de la cual se da cumplimiento a la sentencia del 28 de noviembre de 2008 proferida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, ordenando y autorizando el pago de $679.010.977.88 e igualmente, allegó la certificación de la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa del 4 de abril de 2014, en la que consta que la suma contenida en la referida resolución fue cancelada al señor José Luis Viveros Abisambra, con los comprobantes de egreso Nos. 1500011151 y 1500011152 del 29 de octubre de 2010, mediante transferencia electrónica a la cuenta del Banco Popular de éste.

No obstante, indicó que no se acreditó que los demandados pertenezcan o hubieran pertenecido al Ejército Nacional, ya que no se aportaron sus hojas de vida al proceso ni algún otro elemento que permitiera establecer el actuar de los demandados respecto a los hechos que originaron la obligación de pago en cabeza de la actora y entonces, consideró tampoco se determinó el comportamiento gravemente culposo o doloso de los accionados, resaltando que la entidad demandante no cumplió con la carga de probar los supuestos de hecho en los que sustentó sus pretensiones.

6. El recurso de apelación.

Contra lo así decidido, se alzó la parte demandante mediante escrito del 14 de julio de 2014 (Fl. 210-224 C. Ppal), solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda, indicando que sí se probó la calidad de servidores públicos de los demandantes al momento de los hechos que generaron el daño, ya que hubo condena por parte del Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín.

Señaló que la conducta de los demandados fue considerada dentro del proceso de reparación directa como una actuación desbordada, desmedida, arbitraria e inhumana en el procedimiento de neutralización de un presunto miembro del ELN, motivo por el cual se declaró la falla en el servicio y la demandante instauró la acción de repetición al considerar que la conducta desplegada por sus agentes fue gravemente culposa.

Reiteró que la entidad efectuó el pago de la condena impuesta en el proceso de reparación directa y por ello "no cabe duda de que la condena en contra de los aquí demandados, es inevitable y en consecuencia de ello le corresponde el reintegro por los medios legales de las sumas de dinero que la entidad debió asumir por su conducta".

Refirió también que en aras de evitar el detrimento patrimonial del Estado, la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

De otra parte, respecto a la condena en costas, manifestó que no existía prueba de su existencia, pues no se causaron gastos de expensas o agencias en derecho, como quiera que la parte demandada estuvo representada por curador ad - litem, el cual no acudió a ninguna audiencia, situación que no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia, por lo que solicitó sea revocada la condena en costas decretada.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante auto del 29 de octubre de 2014, esta Corporación corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 233 C. Ppal).

El Ministerio Público presentó concepto el 3 de diciembre de 2014 (Fls. 235-244 C. Ppal)., solicitando que se decrete la caducidad de la acción, explicando que la sentencia condenatoria cobró ejecutoria el 22 de enero de 2010, que el plazo de los 18 meses para pagar corría hasta el mes de julio de 2011 y el pago se efectuó el 29 de octubre de 2010 y por ende, la oportunidad para interponer la acción de repetición caducó el 29 de octubre de 2012, siendo que la demanda fue presentada el 8 de noviembre de ese año.

Precisó que de analizarse de fondo el caso, debía confirmarse el fallo de primera instancia, por cuanto "únicamente se cuenta con copias de las decisiones de condena emitidas dentro del proceso de reparación directa, sin que los argumentos en ella plasmados resulten suficientes para imputar dolo o culpa grave a los demandados. Para demostrar el dolo o la culpa grave de los demandados era indispensable contar con copia de la totalidad de la actuación para apreciar los medios de prueba que le hayan servido al operador judicial para llegar a la conclusión de la falla en el servicio. No puede olvidarse que la imputación de responsabilidad a la administración tiene presupuestos diferentes de los exigidos para imputar responsabilidad a los servidores públicos".

En lo tocante a la condena en costas, manifestó que conforme a la previsión contenida en el artículo 188 de C.P.A.C.A., ésta es procedente, pues su imposición es objetiva.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 20 de junio de 2014, con fundamento en el artículo 615 del Código General del Proceso[2], el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 28 de noviembre de 2008, por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín en contra de la entidad demandante, se produjeron el 2 de diciembre de 2004, fecha en la cual ocurrió el deceso del señor José (sic) Aníbal Parra Parra dentro de un operativo del Ejército Nacional y, que con fundamento en tal situación, la señora Flor María Rojo Uñates y otros, procedieron a instaurar la demanda de acción de reparación directa tendiente a que se declarara la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a fin de que le fueran indemnizados los perjuicios como consecuencia del deceso referido. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

Además, por la fecha de presentación de la demanda, al caso sub judice se le aplican las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que no sea contrario a la referida Ley 678 de 2001.

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la mencionada Ley 1437 de 2011, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación"[3], esto, es la Ley 678 de 2001.

3. Aspectos procesales previos

3.1 Valor probatorio de la prueba trasladada

En el presente proceso obra como prueba trasladada la indagación preliminar adelantada por el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar de Quibdó – Chocó por el presunto delito de homicidio del señor Jorge Aníbal Parra Parra, Rad. 121.

La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estado[4], con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes[5]: (i) los normativos del artículo 185[6] del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella[7], respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A[8] [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las "pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad"[9]; (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración[10]; y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional[11].

A su vez, como presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo, disciplinario, penal ordinario o penal militar se deben cumplir las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas "que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (ii) las "pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer"[12]; (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos[13], siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria[14]; y, (v) cuando la parte demandada "se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo".

En cuanto a las declaraciones rendidas ante las autoridades judiciales penales ordinarias [Fiscalía, Jueces Penales, Jueces de Instrucción Penal Militar], la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601] considera que "es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes –avalado por el juez- se quiso prescindir del aludido trámite. Este último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso [...]"[15].

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando "establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar [...] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes [...]"[16].Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben contrastadas con los demás medios probatorios "para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan"[17], salvo que en dicha diligencia se haya juramentado al indagado, pues en este evento tendría el carácter y los efectos de prueba testimonial.

De otra parte, para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado es aquella según la cual en "relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289[18] del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito"[19]. No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma[20]; (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructurar su defensa jurídica[21]; (iii) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (iv) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la Litis[22].

Finalmente, si se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos contenciosos administrativos, penales ordinarios o militares, o disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aducen[23], o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso.

Debe tenerse en cuenta que el Código General del Proceso en su artículo 174, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra que las "pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas [...] La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan". A dicha norma se integran los criterios anteriormente fijados, por lo que se puede afirmar una completa correspondencia del análisis realizado por la Sala con todo el universo normativo constitucional y legal de los medios probatorios que fueron trasladados.

Conforme a lo anterior, para la valoración de la prueba trasladada en los eventos de que no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser apreciada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289[24] del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia[25]; salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal[26].

Igualmente, podrán ser tenidos en cuenta en aquellos casos en que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.  

De otra parte, la Subsección considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el Juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valer. Lo anterior, en atención a que hacer lo contrario, traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto, para sustentar su posición el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

"(...) La Sala evidencia la ocurrencia de una falencia por parte del juez ordinario al obviar las alternativas que le ofrecía el ordenamiento jurídico, y que han sido delineadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-, para subsanar la falta de ratificación de los testimonios extra juicio que el mismo funcionario adujo como necesaria. Tal omisión del juez ordinario, constituye un defecto que encuadra dentro de la categoría de la causal procedimental por exceso ritual manifiesto, que como consecuencia conllevó la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con lo cual, se incurrió concomitantemente en un defecto fáctico. La Sala es consciente de la relevancia de la independencia en la actividad judicial, en especial en temas relativos a la valoración probatoria, no obstante, ello no es excusa para tomar decisiones superficiales ante la evidencia de hechos que necesariamente versan sobre la garantía de derechos sustanciales como el que en su momento reclamaba el señor, y que posteriormente se transfirió a su esposa, la ahora accionante, quien además (...)"[27].

En el mismo sentido, y de manera general la Corte Constitucional ha enfatizado que el juzgador debe dar prevalecía en el Estado Social de Derecho a la obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad, así en recientemente en sentencia de unificación[28], expresó lo siguiente:

"El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el "frio funcionario que aplica inflexiblemente la ley"[29], convirtiéndose en el funcionario – sin vendas – que se proyecta mas (sic) allá de las formas jurídicas para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales[30]. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material...

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial y con ello la realización de una justicia material".

En efecto, es preciso destacar que la sentencia referida constituye un punto culmen del desarrollo jurisprudencial de esa Alta Corporación respecto del carácter marcadamente sustantivo, material y efectivo del derecho al acceso a la administración de justicia y el debido proceso (artículos 29 y 228 constitucionales) los cuales, más allá de las formas procedimentales, requieren un acento interpretativo con fundamento en la constitucionalización del derecho y la efectividad de los derechos fundamentales de quienes están trabados en un litigio.

La sentencia SU-768 de 2014 va más allá y deja en claro que el deber primario y fundamental de todos los funcionarios judiciales es el de guardar estricta fidelidad al texto y espíritu de la Constitución por encima de las disposiciones legales y/o reglamentarias; que es preciso comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales y el principio democrático para satisfacer los requerimientos que una sociedad como la nuestra exige, lo cual demanda de la judicatura un rol proactivo y volcado hacia la búsqueda de la verdad y de la aplicación y primacía del derecho sustancial sobre el formal[31].

De manera que, se valoraran por parte del Juez los documentos que se trasladaron toda vez que los mismos fueron puestos en conocimiento de la parte contra la cual se pretendían hacer valer, sin que ésta hubiese impugnado su valor, lo cual, conforme a lo expuesto, permite otorgarle a los mismos valor probatorio.

3.2. Caducidad

La caducidad de la acción es un fenómeno jurídico en virtud del cual el titular de una acción pierde la facultad de acudir ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley para ese efecto.

En materia de caducidad de la acción de repetición, resulta aplicable el artículo 11 de la ley 678 de 2001 según el cual, la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública[32].

Por su parte, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la anterior disposición, en el entendido de que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término se debe contabilizar a partir del vencimiento de los 18 meses de la ejecutoria de la sentencia que impuso la condena[33].

Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar que existen dos momentos a partir de los cuales empieza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) a partir del día siguiente a aquél en el cual se hubiere efectuado el pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y, b) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses consagrado en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A., previsto para la que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A., sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

En este asunto, la demanda fue presentada a tiempo, pues si bien el pago realizado por la entidad demandante se efectuó el 29 de octubre de 2010 (Fl. 176 C.1) y la demanda fue presentada el 8 de noviembre de 2012 (obra constancia emitida por la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Antioquia en la que consta que por motivo del paro judicial llevado a cabo por ASONAL Judicial, no hubo atención al público en la entidad entre los días 25 de octubre y 7 de noviembre de 2012, lapso durante el cual no corrieron términos (Fl 78 C.1).

4. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias[34] los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición[35].

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación[36], una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto[37].

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

5. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

1. Copia auténtica de la sentencia del 28 de noviembre de 2008 emitida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Jorge Aníbal Parra Parra, acaecida el día 2 de diciembre de 2004, ordenando el pago de perjuicios materiales y morales a los demandantes a cago de la mencionada entidad (Fls. 11-29 C.1).
2. Copia auténtica de la sentencia del 3 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (Fls. 31-45 C.1), mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia y su constancia de ejecutoria en la que se indica que ésta se produjo el 22 de enero de 2010 (F. 52 C.1)
3. Copia auténtica de la Resolución No. 5654 del 15 de octubre de 2010, expedida por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, por medio de la cual se da cumplimiento a la sentencia del 28 de noviembre de 2008 y se autoriza y ordena el pago de la suma de $679'010.977,88 a Flor María Rojo Uñates y otros, a través de consignación a la cuenta corriente de su apoderado José Luis Viveros Abisambra, correspondiente al número 180-21764-9 del Banco Popular (Fls. 53-56 C.1).
4. Copia simple del Oficio No. OFI12-93950 del 26 de septiembre de 2012, mediante el cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa autoriza repetir contra los aquí demandados (Fls. 57-59 C.1).
5. Certificación de pago del 4 de abril de 2014 suscrito por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa, en el que consta que la suma de $679'010.977,88 contenida en la Resolución No. 5654 del 15 de octubre de 2010, fue cancelada al señor José Luis Viveros Abisambra con los comprobantes de egreso Nos. 1500011151 y 1500011152 del 29 de octubre de 2010, a través de la Dirección del Tesoro Nacional, mediante transferencia electrónica a la cuenta No. 180217648 del Banco Popular (Fl. 176 C.1).
6. Copia simple de la investigación preliminar No. 121 relativa a la averiguación de responsables de la muerte de Jorge Aníbal Parra Parra, adelantada por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar de Quibdó – Chocó, que culminó con resolución inhibitoria del 19 de abril de 2006 (C.2).

6. El caso en concreto

Respecto al primer requisito, (calidad del agente) se encuentra probado que los señores Pedro Calderón Negrete, Édgar Vásquez Arias, Willi Blandón Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, Torres Mosquera (sic), Derson Estrada Ochoa, Mauricio Ciro Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro de Jesús Muñoz y José Fernando Hurtado Cogollo, para el momento de los hechos, estuvieran vinculados como sargento y soldados regulares del Ejército Nacional, respectivamente, es decir, su calidad de agentes del Estado, pues si bien no reposa en el expediente certificación alguna que dé cuenta de su vinculación a las FFMM o sus hojas de vida, las cuales no se aportaron con la demanda, no fueron solicitadas como prueba dentro de ésta (Fl. 7 C.1) y tampoco en la audiencia inicial (Fl. 148 C.1), dentro de la investigación preliminar No. 121 adelantada por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar de Quibdó, aportada con la demanda, cuya finalidad era la averiguación de los responsables de la muerte de Jorge Aníbal Parra Parra, obra oficio del 5 de diciembre de 2004 emanado del Batallón de Infantería No. 10 "Atanasio Girardot", en el que se indica que el señor Pedro Calderón Negrete era sargento viceprimero y comandante de la misión táctica "Norton" y se relaciona a los demás demandados como soldados profesionales (Fls. 80-82 C.2) e igualmente, en el radiograma del 2 de diciembre de 2004, en el que consta una relación de los proyectiles disparados por cada uno de los demandados el día de los hechos, en desarrollo de la Misión Táctica Norton, exponiendo que para el 2 de diciembre de 2004, Pedro Calderón Negrete era sargento primero y comandante de la misión y los demás eran soldados profesionales (Fl. 83 C.2).

Por lo tanto, la calidad de agente o ex agente del Estado en este caso se entiende demostrada.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflicto que genere el pago a cargo del Estado), se encuentra dentro del proceso copia auténtica de la sentencia del 28 de noviembre de 2008, emitida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Jorge Aníbal Parra Parra, acaecida el día 2 de diciembre de 2004, ordenando el pago de perjuicios materiales y morales a los demandantes a cargo de la mencionada entidad, así como la copia auténtica de la sentencia del 3 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que confirmó el fallo de primera instancia y su constancia de ejecutoria del 22 de enero de 2010, con lo cual se encuentra cumplido dicho requisito.

En lo tocante al pago de la obligación, éste también se encuentra acreditado, pues la entidad demandante en el sub lite, aportó prueba idónea que demuestra que el pago se efectuó por parte del Ejército Nacional, a favor de la señora Flor María Rojo Uñates y otros, beneficiarios de la condena impuesta a la aquí demandante, a través de la certificación emitida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa, en el que consta que la suma de $679'010.977,88 contenida en la Resolución No. 5654 del 15 de octubre de 2010 fue cancelada al señor José Luis Viveros Abisambra, apoderado de la referida señora y sus familiares en el proceso de reparación directa, con los comprobantes de egreso Nos. 1500011151 y 1500011152 del 29 de octubre de 2010, mediante la dirección del Tesoro Nacional, por transferencia electrónica a la cuenta No. 180217648 del Banco Popular del togado, quien de acuerdo con el poder otorgado el 13 de septiembre de 2005 (Fl. 47 C.1), "queda especialmente facultado para recibir, desistir, conciliar (prejudicial y judicialmente), transigir, comprometer, sustituir, solicitar el cumplimiento de la respectiva conciliación o sentencia y, en general, para llevar a cabo todos los actos necesarios para lograr el objetivo propuesto".

De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En consecuencia, aportada en el sub lite la prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades[38] que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5 y 6,  las presunciones de dolo y de culpa grave:

"Artículo  5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO  6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición[39] y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77[40] y 78[41] del C. C. A.. Así, dijo[42] que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política[43] y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, diciendo[44]:

 "En términos generales las presunciones no son un juicio anticipado con el cual se desconoce la presunción de inocencia, toda vez que se trata de un típico procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración de las instituciones procesales, con el fin de convertir en derecho lo que simplemente es una suposición fundada en hechos o circunstancias que generalmente ocurren, ante el riesgo de que la dificultad de la prueba pueda significar la pérdida de ese derecho afectando bienes jurídicos de importancia para la sociedad.....

Por ello, la presunción constituye un medio indirecto y crítico para alcanzar la verdad, ya que se trata de un criterio que la ley o el juez se forma sobre la certeza de un hecho por su lógica conexión con otro hecho diferente y conocido como cierto."...

De lo anterior se colige, que la presunción reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias del cual se infieren para liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición que es una acción de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permiten alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público y la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.)

De acuerdo con las pruebas debidamente allegadas al plenario, y teniendo en cuenta que obra en el expediente la indagación preliminar adelantada por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar de Quibdó – Chocó, la Sala tendrá en cuenta los medios probatorios allí obrantes con fundamento en lo señalado frente a la valoración de la prueba trasladada en el tercer acápite de la parte considerativa de esta providencia.

Ahora bien, en este caso, la entidad actora, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, insistió en que los demandados deberían ser condenados al pago de lo solicitado por cuanto su conducta fue gravemente culposa al incurrir en múltiples omisiones que condujeron a la ejecución de un operativo militar sin las debidas garantías para los civiles que en él se podrían ver afectados, violando con ello normas de derecho y reglamentos respecto al uso de las armas y de la fuerza, el cual fue innecesario e injustificado. Por lo expresado, considera la entidad demandante que se ocasionó un detrimento patrimonial al Estado por parte de los señores Pedro Calderón Negrete, Édgar Vásquez Arias, Willi Blandón Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, Torres Mosquera (sic), Derson Estrada Ochoa, Mauricio Ciro Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro de Jesús Muñoz y José Fernando Hurtado Cogollo.

De acuerdo con las pruebas debidamente allegadas al plenario, se observa que en la orden de operación de la misión táctica "Norton", se estableció como una de las instrucciones de coordinación (Fls. 66-68 C.2), que no se debían utilizar las armas por parte de las tropas mientras no fueran atacados por el enemigo (grupos al margen de la ley) y específicamente que "es preferible un bandido fugado que la muerte de un inocente", por lo que debía observar buen trato a la población civil y acatar las normas de Derechos Humanos (Fls. 66-68 C.2).

Se encuentra demostrado que se hizo caso omiso de dicha directriz, ya que no se probó que el hoy occiso haya sido abatido en combate o que haya atacado a la tropa del Ejército y por el contrario, se probó que la víctima ya había tenido inconvenientes con uniformados de dicha entidad, motivo por el cual se había visto en la obligación de refugiarse en casas de amigos hasta encontrar la forma de irse del sector donde residía, ya que temía por su seguridad (FL. 22 C.1).

De igual forma, se determinó que todos los demandados dispararon sus armas en el operativo que culminó con la muerte del señor Parra Parra (Fl. 83 C.2 ), quien fue el único fallecido en dicha misión, tratándose de un "combate" en el que varios uniformados rodearon a la víctima y segaron su vida, acotando que si bien se relacionaron unos elementos explosivos y detonantes que supuestamente fueron hallados en posesión de Jorge Aníbal Parra Parra, no se hizo referencia alguna al sitio donde los hallaron o si el hoy occiso los portaba y además, pese a todo el fuego que fue propinado por los militares, unos 30 disparos, según ellos mismos lo declararon (Fl. 39 C.1), ninguno de estos elementos reaccionó o fue detonado, pues fueron hallados intactos y de la misma forma, se puso de presente que no era coherente que si todos los uniformados dispararon por tratarse de un combate, sólo dos de éstos acabaron con la vida del señor Parra (Fl. 23 C.1).

Así mismo, en el fallo de primera instancia dentro del proceso de reparación directa se concluyó que se trató de un "uso desproporcionado o excesivo de la fuerza" por parte de los militares, calificando su conducta como "arbitraria e inhumana".

A la anterior conclusión también se llegó en la providencia de segunda instancia, en el que se refirió que los demandados "no hicieron uso legítimo de las armas, su comportamiento desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y legales", omitiendo las recomendaciones que se les hicieron en la orden de operaciones.

Y, si bien en la investigación adelantada por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar de Quibdó se resolvió mediante providencia del 19 de abril de 2006, inhibirse de iniciar proceso formal por estos hechos, al considerar que el actuar de la tropa "se produjo dentro del marco de la legalidad", tal determinación no es vinculante en este proceso, pues, a juicio de la Sala, está plenamente acreditado que el actuar de los demandados constituyó un uso desproporcionado y excesivo de la fuerza y que éstos desconocieron sus obligaciones constitucionales y legales como miembros de la Fuerza Pública, con independencia de que ésta no hubiese sido suficiente para proferir un fallo condenatorio en su contra, dado que la función del juez contencioso administrativo es independiente de la del juez penal.

Lo anterior, por cuanto las Fuerzas Militares, especialmente el Ejército Nacional, como parte del Estado está sometido a los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2, inciso primero de nuestra Constitución, esto es, a "servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución", así como están llamadas a "defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".

Este primer mandato positivo tiene en el inciso segundo del mismo artículo 2 de la Carta Política una dimensión sustancial al establecer que autoridades como el Ejército Nacional "están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades".

Tales mandatos positivos permiten concretar lo consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos según el cual los Estados partes en la misma [Colombia lo es e incorporó la misma Convención por ley 16 de 1972] "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna".

Un segundo mandato positivo se encuentra en lo establecido en el inciso segundo del artículo 217 de la Carta Política según el cual las "Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional". Y si son guardianas del orden constitucional debe entenderse que están llamadas en todas sus acciones a corresponderse con ese mínimo que permite dotar no sólo de legitimidad democrática, sino de estabilidad y vigencia a todo el sistema.

Entonces, cuando se producen hechos como los ocurridos el 2 de diciembre de 2004 en el sector Alto de la Quinta del municipio de Angostura (Antioquia), se contradicen no sólo los mandatos convencionales y constitucionales, sino que se genera una ruptura con todo el orden constitucional al realizarse "falsas acciones para el cumplimiento de los mandatos constitucionales", no siendo tampoco procedente que el "fin justifica los medios", porque la garantía y defensa de los derechos y libertades en el marco del conflicto armado nunca puede avalar que los de ciertos ciudadanos colombianos puedan ser renunciables o revocables por la sencilla razón que deben lograrse objetivos militares, estratégicos o de posicionamiento respecto a aquellos que están en confrontación. Ello ni siquiera encuentra justificación en lo consagrado en el artículo 27.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual en "caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social", a lo que cabe agregarse según el numeral segundo de la misma norma que no procede la suspensión de los derechos a la vida y a la integridad personal.

Como se indicó en líneas anteriores, valoradas conjunta, contrastada, ponderada y críticamente las pruebas reseñadas anteriores que permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos aquí expuestos, quedó demostrado que el 2 de diciembre de 2004, el sector Alto de la Quinta del municipio de Angostura (Antioquia), se produjo la muerte de Jorge Aníbal Parra Parra, como consecuencia de los disparos realizados por las fuerzas militares, concretamente el Batallón de Infantería No. 10 "Atanasio Girardot", en el desarrollo de la Misión Táctica "Norton" que se había organizado porque se tenía conocimiento que en la zona había presencia de grupos insurgentes.

Así las cosas, si bien existía una orden de operaciones y una misión táctica, en la que se determinó como una de las instrucciones de coordinación que no se debían utilizar las armas por parte de las tropas mientras no fueran atacados por grupos al margen de la ley y específicamente que "es preferible un bandido fugado que la muerte de un inocente", estableciendo como prioridad el buen trato a la población civil y el acatamiento de las normas de Derechos Humanos, ello no se acompasa en lo más mínimo con el actuar desplegado por los uniformados, quienes, pese a no haberse presentado un combate, un ataque hacia ellos, la certeza de la pertenencia de la víctima al ELN o que éste se hallara armado o portando material de guerra (contrario a lo afirmado por éstos), procedieron todos a rodear y disparar sus armas contra la humanidad del señor Parra (ellos mismos aseveraron que dispararon en unas 30 ocasiones), quien fue el único fallecido en dicha operación y luego fue presentado como miembro del ELN caído en combate, sin que efectivamente se hubiere acreditado que lo que se produjo ese día fue un encuentro armado entre un combatiente de dicho grupo al margen de la ley y el Ejército Nacional, y entonces, como miembro de la población civil al señor Parra lo cobijaba el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 13 del Protocolo Adicional II a los Convenios de 1977, por lo que no habría lugar a suspensión alguna de los derechos de la víctima ya que las obligaciones que se desprenden de tales normas son de naturaleza positiva e incompatibles con cualquier renuncia o suspensión a la que sea sometida una persona.

Del análisis efectuado, concluye la Sala que la conducta estudiada se enmarca dentro de la culpa grave al tenor de lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en "una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones", dado que los demandados desplegaron una acción deliberada, arbitraria, desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección mínima aplicable tanto a miembros de los grupos armados insurgentes como a miembros del Ejército Nacional, que configuradas como "falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de los mandatos constitucionales", que distorsionan, deforman y pueden llegar a quebrar el orden convencional, constitucional y democrático, poniendo en cuestión toda la legitimidad democrática de la que están investidas las Fuerzas Militares en nuestro país y, entonces, se procederá a revocar la sentencia del a quo y condenar a los demandados a restituir lo pagado por la entidad demandante a quienes resultaron beneficiarios en la acción de reparación directa.

Y es que en casos como el que ahora ocupa la atención, donde se revela una grave violación a los Derechos Humanos al incurrir los demandados en falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de mandatos constitucionales, la Sala tiene claro que el medio de control de repetición no solo satisface la pretensión de resarcir y proteger el patrimonio de la entidad pública afectada con la condena sufrida en su contra, sino que también se inscriben dentro del amplio y sustantivo marco de medidas de reparación a las víctimas que han padecido con tales violaciones.

En efecto, averiguado se tiene en el ámbito internacional y nacional que subsiste el deber estatal de perseguir no solo por la vía penal a quienes, fungiendo como servidores estatales, tuvieron participación, ora por acción u omisión, en la comisión de tan ofensivos actos para la institucionalidad estatal y las cláusulas fundacionales del Estado Social y Democrático de Derecho; así, en el marco de los trabajos de las Naciones Unidas sobre la lucha contra la impunidad, la Resolución E/CN.4/2005/102/Add.1 de la Comisión de Derechos Humanos del ECOSOC de las Naciones Unidas recoge, como principio general en la garantía de no repetición de las violaciones el deber de los Estados de "(...) emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la confianza pública en las institucionales gubernamentales"[45] y, en lo que hace relación a la fuerza pública, también se ha reconocido como medidas preventivas, en el marco de las garantías de no repetición del "ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad"[46].

En este sentido, la responsabilidad civil del funcionario público actúa como instrumento correctivo frente a la injusticia irrogada contra la víctima, pues tan relevante es que la autoridad estatal sea juzgada y encontrada responsable de este tipo de actos como también que los servidores por cuyo proceder aquella vio comprometida su responsabilidad asuman, con su propio patrimonio, las consecuencia que de ello se deriva. Con otras palabras, el deber convencional y constitucional de investigar y, en dado caso, sancionar casos estructurados como graves violaciones a derechos humanos[47] no se agota con la declaratoria de responsabilidad del Estado por tales hechos, por el contrario, considerando una perspectiva amplia y sustantiva de los derechos de las víctimas y del deber estatal de depurar y asegurar el cumplimiento de tal normatividad al interior de sus instituciones y servidores, es claro que concurren al logro de este objetivo todos aquellos instrumentos penales, administrativos, disciplinarios, fiscales y civiles enderezados a la responsabilidad de los servidores o ex servidores estatales.

Siendo ello así, no llama a dudas que en causas como el sub judice las premisas normativas que deben integrar tal reproche no son otras que aquellas que emanan de los instrumentos internacionales y la normativa nacional de protección a los Derechos Humanos y, por supuesto, la jurisprudencia decantada por los Tribunales sobre la materia. Existe, entonces, una vinculación directa, necesaria e inescindible entre un caso de violación grave de Derechos Humanos y todos aquellos medios de control judiciales, cualquiera sea su naturaleza, dirigidos a obtener la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición así como todos aquellos instrumentos conexos a tal finalidad; para el caso del medio de control de repetición esto implica, como no puede ser de otra manera, el que el Juez aborde el estudio de los elementos del dolo o culpa grave a la luz de tal arista normativa de protección de Derechos Humanos.

Finalmente, de todo esto se sigue el deber, imperioso y cualificado, en cabeza del Estado de promover este medio de control, pues lo contrario sería tanto como que la institucionalidad estatal, que vio comprometida su responsabilidad, arropara bajo el manto de la impunidad[48] la responsabilidad personal de su servidor.

6. Liquidación de la codena

Finalmente, la Sala procederá a actualizar el valor cancelado por la entidad demandante por concepto de capital reconocido a través de la Resolución No. 5654 del 15 de octubre de 2010[49] por la suma de $577'783.674.oo, conforme con la siguiente fórmula:

Ra = $577.783.674 * 132.85 (agosto 2016)

                                116.24 (abril de 2014)

Ra= $660.345.501

7. Condena en costas.

De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.[50], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil[51] , como quiera que se revocará la sentencia de primera instancia y se condenará al pago por parte de los demandados, procede la condena en costas para la parte vencida y se ordenará su liquidación por parte de la Secretaría de esta Corporación.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad el 20 de junio de 2014, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsables a los señores PEDRO CALDERÓN NEGRETE, ÉDGAR VÁSQUEZ ARIAS, WILLI BLANDÓN ASPRILLA, ALFONSO OROZCO MÉNDEZ, JOSÉ WILTON TORRES MOSQUERA, DERSON ESTRADA OCHOA, MAURICIO CIRO RAMÍREZ, WILMAR ÚSUGA LÓPEZ, ALEJANDRO DE JESÚS MUÑOZ Y JOSÉ FERNANDO HURTADO COGOLLO, de la condena impuesta a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en la sentencia proferida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín el 28 de noviembre de 2008, confirmada en el fallo del 3 de diciembre de 2009 proferido por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a favor de Flor María Rojo Uñates y otros.

TERCERO: CONDENAR solidariamente a PEDRO CALDERÓN NEGRETE, ÉDGAR VÁSQUEZ ARIAS, WILLI BLANDÓN ASPRILLA, ALFONSO OROZCO MÉNDEZ, JOSÉ WILTON TORRES MOSQUERA, DERSON ESTRADA OCHOA, MAURICIO CIRO RAMÍREZ, WILMAR ÚSUGA LÓPEZ, ALEJANDRO DE JESÚS MUÑOZ Y JOSÉ FERNANDO HURTADO COGOLLO a reintegrar la suma de SEISCIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS UN PESOS ($660.345.501_<QUOTE>), a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CUARTO: FIJAR  para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

QUINTO: Condénese en costas a la parte demandada, las cuales serán tasadas por Secretaría.

SEXTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00616-01(52021)

Actor: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

Demandado: PEDRO CALDERON NEGRETE - EDGAR VASQUEZ ARIAS - WILLI BLANDON ASPRILLA - ALFONSO OROZCO MENDEZ - JOSE WILTON TORRES MOSQUERA - DERSON ESTRADA OCHOA - MAURICIO CIRO RAMIREZ - WILMAR USUGA LOPEZ - ALEJANDRO DE JESUS MUÑOZ - JOSE FERNANDO HURTADO COGOLLO

Referencia: ACCION DE REPETICION

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 9 de septiembre de 2016, disiento de algunas consideraciones allí consignadas.

1. En relación con la valoración de las pruebas trasladadas, me remito al numeral 3 de la aclaración de voto 51.388/2015.

2. Como la acción de repetición persigue exclusivamente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de un servidor o exservidor público, que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya provocado una condena contra el Estado para la reparación de un daño antijurídico (art 90, inc. 2 de la CN), no constituye un instrumento de reparación para la víctima de tal daño antijurídico.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

[1] "En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento".

[2] Artículo  615.

Modifíquese el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

"Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes.

Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Parágrafo.

En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado".

[3] Art. 40 de la ley 153 de 1887.

[4] Ver sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C el 16 de mayo de 2016. Exp: 31.333.

[5] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. En su modulación puede verse las siguientes sentencias: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334.

[6] "Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella".

[7] Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

[8] Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: "En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración". El artículo 211 de la ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: "En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil". En tanto que el artículo 214 de la ley 1437 de 2011 establece: "Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla". Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

[9] Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

[10] Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

[11] Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las "pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen". Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

[12] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334, Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

[13] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 15284.

[14] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

[15] Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, expediente 20601; de la Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[16] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[17] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[18] "Artículo 289. Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia. Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrán expresarlo así en las mismas oportunidades. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica".

[19] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además, en otra jurisprudencia se sostiene que "se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 [...] por el cual se reitera, su apreciación es viable". Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Cfr. también Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. "Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art. 254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art. 243 CPC)". Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

[20] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

[21] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

[22] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

[23] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

[24] Disposición concordante con el artículo 269 y 270 del Código General del Proceso.

[25] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente: 12124: "Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia"

[26] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente: 24070: i) en "punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido válidamente practicadas. -  Que se trasladen en copia auténtica. - Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada (Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración; (Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las "pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer; (Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573).

[27] Corte Constitucional. Sentencia T – 363 del 26 de junio de 2013.

[28] Corte Constitucional. Sentencia SU – 768 del 16 de octubre de 2014.

[29] Corte Constitucional, Sentencia T – 264 de 2009.

[30] Ver. Sentencia Corte Constitucional C- 159 de 2007.

[31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 11 de noviembre de 2014, expediente: 20507.

[32] Bajo los mismos términos, el artículo 136 numeral 9 dispone que: La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

[33] En la Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001 (Exp: D-3388. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta norma, resolvió: "Declarar EXEQUIBLE la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir  de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo."

[34] Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

[35] Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

[36] La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

[37] Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

[38] Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente: 29.223; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 22 de julio de 2009, expediente: 25659.  

[39] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218.

[40] Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

[41] Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

[42] Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente: 10865.

[43] El artículo 83 Constitucional reza: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas".

[44] Sentencias C- 374/02, C- 423 /02 y 455/02.

[45] Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. ECOSOC. Resolución E/CN.4/2005/102/Add. 1 Distribución General  el 8 de febrero de 2005

[46] Naciones Unidas, Asamblea General. Resolución A/RES/60/147. "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones"

[47] "6.2.2.5.- Así, entre otras consideraciones se ha dicho: i) El de investigación es un deber de medio y no de resultados, de ahí que no se quebrante por la sola circunstancia de no arrojar un resultado condenatorio o favorable en cada caso, lo que no obsta para demandar de la autoridad estatal la asunción de ciertas cargas de riguridad en su despliegue, ii) Debe ser comprendido como una obligación propia asumida por el Estado de ahí que no sea admisible que se descargue sobre las víctimas, familiares o terceros iniciativas procesales o cargas probatorias, iii) Es claro que existe un derecho de las víctimas a ser oídas y a participar activamente en la investigación y toda la actuación judicial, contando con facultades para ejercer actos procesales e impugnar decisiones que les sean desfavorables, iv) pugna contra este deber el que se adopten amnistías que impidan llevar a cabo investigaciones judiciales, v) es contrario a este deber convencional el cierre de procesos por operar la figura de la prescripción en casos relacionados con violación de derechos humanos, vi) no constituye una violación al principio del ne bis in ídem la reapertura de procesos judiciales ya concluidos, por cuanto el mismo no se revela como absoluto, vii) se desconoce el deber de investigar cuándo esta no ha sido exhaustiva considerando la compleja estructura de ejecución del crimen y no ha tenido en cuenta la investigación de agentes estatales involucrados con particulares en los hechos, viii) debe llevarse a cabo investigaciones en contexto que permitan identificar las violaciones, causas, beneficiarios y consecuencias, ix) debe investigarse y, eventualmente, sancionarse a los presuntos responsables del más alto rango, x) la verdad es una justa expectativa del deber de investigación, debiendo ser de divulgación pública los resultados de los procesos penales e investigativos, xi) las comisiones de verdad histórica y sus informes no relevan el deber de investigación judicial, xii) la valoración de la debida diligencia de la autoridad encargada de la investigación y el plazo razonable deben considerar factores tales como la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrió, patrones que explican su comisión, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras cuestiones, xiii) debe tenerse en cuenta que los requerimientos de la justicia en ciertos casos de graves violaciones suponen una prevalencia sobre el principio de plazo razonable, y xiv) se ha determinado que la justicia penal militar no es competente para investigar violaciones de derechos humanos." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2016, Exp. 38994.

[48] Acorde a un concepto amplio de impunidad recogido, entre otros, en el "conjunto de principio para la lucha contra la impunidad", allí se entiende por impunidad "la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas." Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. ECOSOC. Resolución E/CN.4/2005/102/Add. 1 Distribución General  el 8 de febrero de 2005

[49] Fl. 54 C.1

[50] "Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil",

[51] " En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73.

(...)

4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias"