Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 56423 de 2016

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 05001-23-31-000-2010-01937-01 (56.423)

Actor: CUELLAR SERRANO GÓMEZ S.A.

Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU-

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Contenido: Descriptor: Se niegan las pretensiones de la demanda por no haberse demandado la nulidad del acto administrativo mediante el cual la administración ya había negado el reconocimiento de uno de sus reclamos y por no acreditar el desequilibrio económico del contrato por las demás circunstancias alegadas/Restrictor: Elementos esenciales del acto administrativo/ Principio de Legalidad y presunción de legalidad de los actos administrativos/Presupuestos procesales de la relación jurídico procesal – Fallos inhibitorios y de mérito/ El principio del equilibrio económico y la conmutatividad o reciprocidad negocial en los contratos estatales/ La necesidad de prueba idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato/ El principio de planeación y el análisis de los precios del mercado en los procesos de selección del contratista.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia del 24 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I ANTECEDENTES.

Lo pretendido.

El 21 de septiembre de 201 la Sociedad Cuellar Serrano Gómez S.A. instauró demanda contra la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU - solicitando que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 23 del 4 de febrero de 2009, la No. 197 del 20 de octubre de 2009 y la No. 300 del 2 de marzo de 2010, mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 688 suscrito entre éstas el 12 de diciembre de 2005 y se resolvieron los correspondientes recursos de reposición interpuestos.

Pide también que se ordene nuevamente la liquidación del contrato No. 688 de 2005 y que se incluya en el acta respectiva las sumas de $531´288.067, por concepto del valor por pulgada propuesto del ítem 3.8 “Excavación en Roca” no cancelado; de $81´386.109, por la mayor permanencia en la obra por la no entrega oportuna de los diseños; de $109´528.840, por los sobrecostos en alquiler de equipos generados el cambio de especificaciones de concreto y acabados; de $87´084.118, por concepto de los sobrecostos en mano de obra y equipo ocasionados por las cantidades de obra ejecutada de cuelgas; de $83´417.591, por concepto de sobrecostos en mano de obra y equipos por las obras ejecutadas de antepechos; de $4´108.395, por concepto de mayor cantidad de concreto en pilas; de $84´745.564, por concepto de la ineficiencia en la ejecución de las obra ocasionada por la interferencia de otro contratista en la obra; de $90´175.979, por concepto del aumento desmedido en el precio del acero; y a la suma de $56´088.026 por concepto de los valores no reconocidos por concepto de reajustes.

Estima la cuantía del proceso en la suma total equivalente a $1.127´822.688.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 17 de agosto de 2005 se celebró entre la Empresa de Desarrollo Urbano- EDU- y la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellín el Convenio Interadministrativo No. 4800000898 que tuvo por objeto delegar la administración para la gerencia, construcción, interventoría, divulgación y gestión social de los parques bibliotecas de San Javier, La Quintana, La Ladera y Santo Domingo Savio en la Ciudad de Medellín

En desarrollo del referido convenio la accionada dio apertura a la licitación pública No. 34 del 21 de octubre de 2005 con el objeto de contratar por el Sistema de Precios unitarios fijos reajustables la construcción de la primera fase del Parque Biblioteca Pública Noroccidental en el Sector La Quintana de la Ciudad de Medellín.

El 12 de diciembre de 2005 se celebró entre la demandante y la demandada el contrato No. 688 de 2005 en el que se reprodujo el objeto de la licitación pública por un valor inicial de $ 3.773´355.957,89 incluido el A.I.U.

Como plazo de duración inicial del contrato se fijó el término de trescientos (300) días calendario contados desde la suscripción del Acta de iniciación de las obras, previa aprobación de la Garantía Única Global por la Gerente Auxiliar de Contratación, esto es, desde el 26 de diciembre de 200.

A través de la suscripción de los contratos adicionales No. 1 del 18 de septiembre de 2006 dicho contrato se adicionó en plazo por 75 días calendario, en valor por $1´300.00 y se convino una suma de $300´000.000 por concepto de provisión de reajustes; del No. 2 del 29 de diciembre de 2006 se adicionó en plazo por 30 días calendari; del No. 3 del 23 de enero de 2007 se adicionó en plazo por 10 días calendario, en valor por $120´000.00 y se convino una suma de $80´000.000 por concepto de provisión de reajustes; y del No. 4 del 20 de febrero de 2007 se adicionó nuevamente en plazo por 8 días calendari.

El 28 de febrero de 2007 se suscribió entre las partes el acta de recibo final de las obras en el que éstas fueron recibidas a satisfacción.

Manifiesta que en la ejecución del contrato se presentaron unas circunstancias que generaron un desequilibrio económico del contrato y que se concretan en no reconocer el valor por pulgada ofertado del ítem 3.8 “Excavación en roca”; la mayor permanencia en la obra por la no entrega de los diseños; los cambios en las especificaciones del concreto y acabados de obra; los sobrecostos por mano de obra y equipos derivados de las cantidades de obra ejecutadas de cuelgas y antepechos; mayores cantidades de concreto utilizados para la construcción de las pilas; la interferencia de otro contratista en la obra; el aumento desmedido en el precio del acero; y los valores no reconocidos en la aplicación de la fórmula de reajuste.

Si bien la accionante requirió a la demandada para que le reconociera el valor por pulgada ofertado del ítem 3.8. “Excavación en roca”, ésta negó dicha petición a través del Oficio No. 29108 del 7 de junio de 2007.

Por medio del Oficio No. 34302 del 5 de marzo de 2008 el Gerente General de la accionada remitió ante la demandante un borrador del Acta de Liquidación Bilateral del contrato No. 688 de 2005 para su consideración y firma.

A través de la comunicación No. 182 del 11 de marzo de 2008 la Sociedad demandante se opuso a la firma del acta respectiva y solicitó incluir en ésta una reclamación en los siguientes términos:

“El contratista, CUELLAR SERRANO GÓMEZ, deja expresa constancia sobre su desacuerdo con la liquidación anterior, toda vez que la ejecución del contrato No. 688 de 2005 le representó sobrecostos y mayores valores que no le han sido reconocidos, conforme a la discriminación que de los mismos se hizo en comunicación radicada en la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO- EDU, el día 13 de julio de 2007, así: 1. Incidencias en la Programación y plazo de ejecución de obra por disponibilidad tardía de los diseños finales de la Obra “PARQUE BIBLIOTECA PÚBLICA LA QUINTANA”; 2.Demora por los cambios de especificaciones del concreto y acabados; 3.Cantidad del ítem contractual 3.8 “Excavación en roca (valor por pulgada)” ejecutado y no pagado a los precios contractuales. La cantidad ejecutada fue de 21.555 pulgadas; 4.Cantidades de obra ejecutada de cuelgas y pagadas como dinteles sin tener en cuenta la complejidad y mayor tiempo, que generó sobrecostos en mano de obra y equipo; 5.Cantidades de obra ejecutada de antepechos y mesones con anchos mayores a 40 cm. Y pagadas como antepechos sin tener en cuenta la complejidad y mayor tiempo, que generó sobrecostos en mano de obra y equipo; 6.El aseo de obra que como tal se ejecutó sin que existiera partida de pago para esta actividad; 7.Mayor cantidad de concreto en pilas;8.Mayores costos incurridos por trabajo Nocturno; 9. Demora en la entrega de obra por la interrelación con el otro contratante; 10. Corrección de precio del acero un alza desmedida de este en el tiempo de ejecución del contrato; 11. Mayor permanencia en obra derivada entre otras de los puntos anteriormente relacionados.

En consecuencia, el contratista se reserva el derecho a reclamar directamente ante la entidad contratante la suma resultante de los sobrecostos y mayores valores del contrato, y en defecto de lo anterior a recurrir a los mecanismos y acciones legales pertinentes con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de dichos sobrecostos”.

Por medio de la Resolución No. 23 del 4 de febrero de 2009 la accionada liquidó unilateralmente el contrato No. 688 de 2005 ordenando cancelar en favor de la contratista la suma de $49´468.725,00.

Contra dicha Resolución la Sociedad Cuellar Serrano Gómez S.A. instauró el recurso de reposición manifestando su inconformidad por los montos reconocidos en el acta y por “comprender tan sólo el ítem 3.8 del contrato y en una cuantía que no correspondía al valor unitario pactado en el contrato”

Dicho recurso fue resuelto a través de la Resolución No. 197 del 20 de octubre de 2009 en el sentido de deducir de la suma reconocida en favor de la contratista los valores por concepto de la “Estampilla Universidad de Antioquia, de cara al tercer siglo de labor”, del impuesto del ICA y del impuesto de timbre nacional sobre el valor de éste, ordenar a la accionante la cancelación de gravámenes anteriores a la celebración del contrato y liberar la suma de $206´217.432, por concepto de provisión para ajuste no requerido y de $386´834.068.89, por concepto del valor de las obras no ejecutadas, que según la accionante sumarian $593´051.500,89 y no $594´485.729,26 como equivocadamente se señaló.

Contra dicha Resolución se instauró nuevamente el recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 300 del 2 de marzo de 2010 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes.

Cargo de nulidad frente a los actos administrativos.

Aduce que los actos administrativos adolecen de nulidad por vulnerar los artículos 2º, 4, 29, 209, 212 y 215 de la Constitución Política; 12 de la Ley 157 de 1887; 1602 del Código Civil; 4º No. 8º e inciso 9º y 5º No. 1º de la Ley 80 de 1993, por ser expedidos con falsa motivación y con violación del principio de legalidad.

Dice que la accionada no actuó conforme a las finalidades Estatales y vulneró el derecho al debido proceso al no incluir en el acta de liquidación unilateral los valores a cuyo reconocimiento y pago tenía derecho la contratista por concepto del desequilibrio económico del contrato, no implementar los mecanismos necesarios para reestablecerlo y no elaborar un acta de liquidación conforme a la realidad del contrato.

La EDU vulneró el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo al expedir los actos administrativos con falsa motivación (de derecho) dada la equivocada calificación jurídica que realizó de los hechos que dieron lugar al desequilibrio económico y no incluir en éstos los valores a los que tenía derecho la contratista por dicho concepto.

Señala que la administración también vulneró el artículo 1602 del Código Civil, el principio de legalidad, el principio de buena fe y las cláusulas décimo tercera parágrafo 1º y vigésima séptima del contrato por no reconocer el valor por pulgada propuesto del ítem No. 3.8. “Excavación en roca” y no incluirlo en el acta de liquidación unilateral incurriendo con ello en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Reitera que la accionada debió cancelar el ítem 3.8 al precio y las condiciones previamente acordadas en el contrato y no decidir unilateralmente después de su ejecución que el precio inicialmente convenido excedía el del mercado.

Agrega que a través del acta de obra mensual No. 12 y la comunicación No. 322 del 12 de julio de 2007 se demostró que solicitó el reconocimiento de las sumas por los conceptos que ahora reclama y que ésta no fue atendida por la contratante.

También se vulneraron los artículos 4º No. 8º e inciso 9º y 5º No. 1º de la Ley 80 de 1993 por que no se adoptaron los mecanismos necesarios tendientes a mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras al momento de proponer o contratar.

Subraya que conforme al inciso 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 la contratante debió aplicar el principio de celeridad ante las diferencias presentadas entre las partes e incluir en el acta de liquidación los mayores costos en los que incurrió la contratista haciendo menos onerosa su situación al cancelar los intereses moratorios causados, más teniendo en cuenta que mediante el acta suscrita el 28 de febrero de 2007 las obras fueron recibidas a satisfacción.

Por último, señala que la administración debió revocar directamente sus actos con fundamento en el numeral 3º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demand y noticiada la demandada Empresa de Desarrollo Urbano- EDU- del auto admisorio, ésta le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas, presentó como excepciones las que denominó “Inexistencia de Responsabilidad por parte de la EDU”; “Enriquecimiento sin causa”; “Detrimento del patrimonio público”; “Inexistencia del rompimiento de la ecuación económica” y la genéric y llamó en garantía a la Sociedad Ingeniería Estructural S.. en su calidad de interventora del contrato y a la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellí.

Admitida la solicitud de las llamadas en garantí tanto la Sociedad Ingeniería Estructural S., como la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellí le dieron respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Luego de decretadas y practicadas las prueba y de fracasada una audiencia de conciliación se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por ellas.

II LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

En sentencia del 24 de abril de 2015 el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquía accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues declaró improcedentes algunas de las excepciones y como procedentes otras; exoneró de responsabilidad a las llamadas en garantía; declaró la nulidad parcial de las Resoluciones impugnadas únicamente en los apartes relativos al no reconocimiento del valor convenido del ítem 3.8 de “excavación de roca”; declaró el incumplimiento de la EDU por no cancelar las sumas correspondientes a dicho ítem y en consecuencia le ordenó incluir en el acta de liquidación del contrato las sumas por dicho concepto y la condenó al pago de la suma de $531´288.067 más los intereses moratorios causados a la tasa D.T.F. más 2 puntos desde la fecha en la que se ordenó la liquidación unilateral del contrato, esto es, 4 de febrero de 2009 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y negó los restantes pedimentos de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:

Declara como no próspera la excepción que la llamada en garantía Sociedad Ingeniería Estructural S.A. denominó no agotamiento de la conciliación prejudicial por estimar que contrario a lo que ésta señalaba, de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada el 9 de julio de 2010 no se observaba que hubiera señalado que instauraría acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que por haber solicitado la nulidad de unos actos administrativos de naturaleza contractual no se modificaba la naturaleza de la acción interpuesta.

En cuanto a las restantes excepciones consideró que teniendo en cuenta que éstas se encontraban directamente relacionadas con el objeto del litigio se resolverían al proferir sentencia de mérito.

Al pronunciarse sobre cada uno de los factores de desequilibrio económico del contrato alegados por la accionante precisa en lo relativo al cambio del precio por pulgada del ítem 3.8. “Excavación en roca” que la accionante centra su reclamo en que al presentar su oferta propuso un precio por pulgada de $23.028, que éste fue aceptado por la contratante y que si bien canceló una parte inicial de las obras a ese precio, posteriormente lo reajustó a la suma de $1.800 argumentando que el precio propuesto excedía en un 1282% el precio del mercado.

Dice que la EDU ejerció su potestad de modificación unilateral de forma irregular al reajustar el precio por pulgada del referido ítem luego de ejecutadas las obras, cuando ya lo había evaluado y no había formulado observación u objeción alguna al analizar los A.P.U. presentados por la contratista.

El deber de realizar las comparaciones entre las ofertas presentadas y los precios del mercado contenida en el No. 2º de la regla 7ª de la Ley 1150 de 2007 no se puede suplir a través de la alteración unilateral del precio unitario de un ítem cuando ya se han ejecutado las obras objeto del contrato celebrado, pues de esta forma se estaría eximiendo a la entidad de cumplir con las obligaciones ya adquiridas con el contratista que actuó de buena fe.

Afirma que con dicha actuación la EDU incumplió el contrato y generó una ruptura del equilibrio económico, razón por la cual le ordenó cancelar suma de $531´288.067 incluyendo el A.I.U. del 27,5%, por concepto de las 21.555 pulgadas de excavación de roca ejecutadas al precio de $23.028, más los intereses moratorios causados al D.T.F. más 2 puntos conforme al parágrafo 9º de la cláusula sexta del contrato, desde la fecha de liquidación unilateral del contrato, esto es, el 4 de febrero de 2009 hasta la ejecutoria de la sentencia.

Niega el reconocimiento de los sobrecostos reclamados por la entrega tardía de planos y diseños al señalar que si bien se demostró que se habían presentado atrasos en la ejecución de las obras, para subsanar dicha circunstancia se suscribieron contratos que adicionaron el contrato suscrito en valor y plazo, incluyéndose en éstos el pago del A.I.U. del 27.5%.

Pero además consideró que la demora en la entrega de los planos y diseños también era imputable a la sociedad contratista por no entregar oportunamente la inversión del anticipo, el plan ambiental, el plan de calidad, no afiliar oportunamente el personal a la seguridad social, no terminar los campamentos e instalaciones eléctricas provisionales, entre otros.

No reconoce los sobrecostos por el cambio de especificaciones de resistencia de concreto al señalar que si bien en la ejecución del contrato se modificó la resistencia de la estructura de concreto de 210 Kg/cm2 a 280 Kg/cm2, el costo de dicha obra ya se había incluido como obras extras dentro de los precios unitarios A.P.U. y en el contrato adicional No. 1 en el que la actora no formuló objeción ni salvedad.

Además encontró demostrado que mediante el acta de obra No. 4 la contratante reconoció la suma de $564´671.338,00 por dicho concepto

En lo relativo a los sobrecostos reclamados por la ejecución de cuelgas y antepechos consideró que no había lugar a su reconocimiento, pues la contratista tenía conocimiento de las especificaciones técnicas y diseños para la ejecución de dichas obras al momento de contratar e incluso al momento de presentar su propuesta y no demostró que los diseños y especificaciones inicialmente convenidos hubieran sido modificados o alterados.

Niega los sobrecostos reclamados por la interferencia del otro contratista señalando que la contratista tenía conocimiento de dicha circunstancia al momento de contratar, pues se encontraba prevista en el numeral 7.14 del Capítulo 7º de los pliegos de condiciones, razón por la cual no podía ahora venir a alegar que dicha circunstancia era imprevisible.

También niega el reconocimiento de los valores por concepto de la mayor cantidad de cemento que se habría destinado en la construcción de pilas al estimar que dicho reclamo era extemporáneo y no se encontraba demostrado, pues una vez la interventoría realizó evaluó el ítem determinó que se había ejecutado una cantidad inferior a la contratada y canceló el valor respectivo y que la contratista no formuló objeción alguna, razón por la cual no podía ahora venir alegar que ejecutó mayores cantidades de obra sin allegar las pruebas suficientes para sustentar su afirmación.

Desestima las pretensiones relativas a los sobrecostos derivados del incremento del precio del acero, al considerar que de las pruebas allegadas, entre éstas la comunicación No. IE-BQ-08306 del 2 de noviembre de 2006 y referida en el informe IE-09709 del 23 de junio de 2009 se había logrado demostrar que entre las partes se habían suscrito varias actas de reajuste en las que se entendían incluidos los factores que habrían alterado el precio del acero.

Señala que la actora no demostró que la fórmula de reajuste de precios prevista desde el No. 6.3 de los pliegos de condiciones y convenida por las partes hubiera resultado insuficiente para reflejar los precios del mercado para cada uno de los ítems o que con ocasión de su aplicación se hubiera generado un desequilibrio económico, razón por la cual no había lugar al reconocimiento de los valores reclamados por dicho concepto.

Con fundamento en las anteriores consideraciones declara la nulidad parcial de las Resoluciones impugnadas únicamente en lo relativo al no pago del precio unitario convenido del ítem 3.8 “excavación de roca” y en su lugar dispuso reconocer la cantidad ejecutada de 21.555 pulgadas al precio equivalente a $23.028 para un total de $531´288.067, más los intereses moratorios causados a la tasa D.T.F. más 2 puntos.

Declara improcedentes las excepciones de inexistencia de responsabilidad, enriquecimiento sin causa, detrimento público e inexistencia de ruptura de la ecuación económica del contrato formuladas por la EDU; y la de inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa formulada por la llamada en garantía Ingeniería Estructural S.A.

Absuelve de responsabilidad a la llamada en garantía Ingeniería Estructural S.A al considerar que teniendo en cuenta que no se allegó el contrato de interventoría No. 678 del 2 de diciembre de 2005 suscrito entre ésta y la EDU no se podía determinar si había incurrido en incumplimiento de las obligaciones a su cargo y que fue la decisión de ésta última la que generó los perjuicios a la accionante.

Por último, absuelve de responsabilidad al llamado en garantía Municipio de Medellín al considerar que teniendo en cuenta que la EDU era una Entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, sobre ésta recaía directamente la responsabilidad por haber adoptado la decisión unilateral de no cancelar el ítem 3.8 al precio convenido.

Niega la pretensión de condena en costas.

La solicitud de aclaración.

Tanto la demandada Empresa de Desarrollo Urbano- ED, como la sociedad accionant presentaron solicitud de aclaración frente al numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 24 de abril de 2015 argumentado que el valor en letras no coincidía con el valor en números.

Mediante providencia del 9 de junio de 201 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las solicitudes presentadas por las partes y procedió a aclarar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de abril de 2015 en los siguientes términos a saber:

“CUARTO. Se ORDENA a la Empresa de Desarrollo Urbano- EDU incluir en la liquidación del contrato No. 688, los valores no reconocidos inicialmente a la sociedad Cuellar Serrano Gómez S.A. por concepto del ítem contractual 3.8. referente a la excavación de roca ejecutada en una cantidad de 21.555 pulgadas, a un costo de 23.028 la pulgada, según precios contractuales pactados entre las partes, y en consecuencia, SE CONDENA a pagar la suma equivalente de Quinientos treinta y un millones doscientos ochenta y ocho mil sesenta y siete pesos ($531.288.067), a favor de la sociedad Cuellar Serrano Gómez S.A., frente a la cual deberá reconocerse intereses moratorios a la tasa acordada contractualmente, esto es, un interés equivalente al D.T.F. más 2 puntos desde la fecha en que se liquidó unilateralmente el contrato, el 04 de febrero de 2009, y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia”.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

Contra lo así resuelto tanto la Sociedad Cuellar Serrano Gómez S.A., como la Empresa de Desarrollo Urbano- EDU- instauraron los recursos de apelación.

3.1. El recurso de apelación interpuesto por la Sociedad demandante Cuellar Serrano Gómez S.A.

Para sustentar éste recurso el recurrente expuso las siguientes razones:

Dice que los intereses moratorios sobre la suma equivalente a $531´288.067 no debían causarse desde la fecha de liquidación unilateral del contrato No. 688 de 2005 (04 de febrero de 2009), sino a partir de la fecha del Acta de obra No. 3 en la que la contratista canceló 4.357 pulgadas ejecutadas del ítem No. 3.8 a un costo directo de $78´691.777.

Por tal razón solicita que se modifique el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia y que en su lugar se ordene el reconocimiento de los intereses moratorios sobre la suma de $531´288.067 desde la fecha del Acta de obra No. 3 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

De otro lado, solicita que se revoque el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada y que en su lugar se reconozcan todos y cada uno de los factores alegados como causantes del desequilibrio económico del contrato celebrado en los siguientes términos:

Señala que sí se le deben reconocer los costos adicionales en los que incurrió por la demora en la entrega de los planos y diseños teniendo en cuenta que dicha situación se dio por circunstancias ajenas a su voluntad.

Que para el reconocimiento de éstos debía tenerse en cuenta los costos administrativos previstos para el plazo inicial del contrato equivalentes a $813´861.088,95 arrojando costos administrativos mensuales por $81´386.109, obteniéndose así el valor de los 30 días de prórroga del contrato adicional No. 2, que no fueron reconocidos por la contratante que no fueron incluidos dentro del acta de liquidación unilateral.

Afirma que dicho factor como generador del desequilibrio económico del contrato alegado no sólo se acreditó a través de las pruebas documentales allegadas, entre ellas el Oficio No. 672 del 12 de julio de 2006, sino también a partir de los testimonios rendidos el 27 de febrero de 2013 por el Ingeniero Civil Álvaro Jaramillo Hernández y el 3 de septiembre de 2013 por el Arquitecto Germán Pinilla Alcalá.

En lo relativo al cambio de especificaciones de resistencia de concreto afirma que la EDU junto con la interventoría modificaron la resistencia del concreto de 210Kg/m2 a 280Kg/cm2, lo que aunado a la entrega tardía de los diseños y el mantenimiento de los equipos por 75 días más le generó sobrecostos por $109´528.840 y una afectación en su flujo de caja al no poder incluirlos en el contrato adicional No. 1 suscripción, circunstancia que no era imputable a su conducta, tal como se derivaba de la comunicación EDU-34-LQ-41 del 19 de julio de 2006.

Dice que los valores referidos debían incluirse en el acta de liquidación unilateral y que el desequilibrio económico ocasionado no sólo se demostró través de las pruebas documentales allegadas, sino también a partir de los testimonios rendidos el 27 de febrero de 2013 por el Ingeniero Civil Álvaro Jaramillo Hernández y el 3 de septiembre de 2013 por el Arquitecto Germán Pinilla Alcalá.

En cuanto a los sobrecostos causados por la ejecución de cuelgas y antepechos señala que se vio obligada a construir los descolgados en concreto de cada una de las placas superiores desde el exterior de la edificación con el fin de conformar los espacios para la ventanería y no de la forma tradicional desde el interior, lo que implico que la ejecución de las obras fuera mucho más compleja y generara sobrecostos; circunstancia ésta que era totalmente imprevisible.

De ésta forma considera que el Tribunal incurrió en equivocación al afirmar que la contratista con base en su experiencia debió prever y planificar la complejidad y alcance de la ejecución de dichas obras, que la contratante hizo caso omiso a las reclamaciones presentadas y que dichos sobrecostos como factor que generó la ruptura del equilibrio económico del contrato tenía pleno respaldo probatorio no solo a partir de los documentos arrimados, sino también a partir de los testimonios rendidos el 27 de febrero de 2013 por el Ingeniero Civil Álvaro Jaramillo Hernández y el 3 de septiembre de 2013 por el Arquitecto Germán Pinilla Alcalá.

Manifiesta que también se le deben reconocer los sobrecostos derivados de la interferencia de otro contratista en la obra, pues dicha circunstancia no fue advertida por la contratante en los pliegos de condiciones lo que implicó una pérdida de eficiencia en la ejecución de las obras, el traslado continúo de materiales de patio, del almacén y del campamento, el incremento en las actividades de aseo, retiro y trasiego de materiales e inseguridad.

Dichos costos fueron reclamados oportunamente ante la contratista quien no sólo negó su reconocimiento, sino que también se negó a incluirlos y reconocerlos en el acta de liquidación unilateral.

Reitera que los referidos sobrecostos como factor que generó la ruptura del equilibrio económico del contrato tenían pleno respaldo probatorio no solo a partir de los documentos arrimados, sino también a partir de los testimonios rendidos el 27 de febrero de 2013 por el Ingeniero Civil Álvaro Jaramillo Hernández y el 3 de septiembre de 2013 por el Arquitecto Germán Pinilla Alcalá.

En lo relativo a la mayor cantidad de cemento que se habría destinado a la construcción de pilas dice que dicha reclamación no fue extemporánea ni se encontraba “indemostrada”, pues a través de las memorias de cálculo de cantidades de obra ejecutada aprobadas por la interventoría se había logrado demostrar que la cantidad total ejecutada para el ítem 4.8. Concreto de 21 Mpa para pilas fue de 344.24 m3, de los cuales la interventoría sólo aprobó la cancelación de 330.94 m3 según el acta No. 12, quedando por cancelar 13.3. m3 por un valor de $4´108.395.

Aduce que los sobrecostos derivados del aumento desmedido en el precio del acero también debían ser reconocidos e incluidos en el acta de liquidación unilateral teniendo en cuenta que para la fecha de la presentación de la oferta, esto es, el 8 de noviembre de 2005 el precio del kilo de dicho producto era de $1490 pesos más IVA y que a partir de esa fecha presentó un aumento desmedido por la escasez mundial generada por la demanda de los países asiáticos especialmente en china en el año 2006, circunstancia que era totalmente imprevisible para la contratista.

Por último, en lo relativo a los valores no reconocidos en la fórmula de reajuste señaló que según la fórmula convenida al valor de la obra ejecutada se le debía descontar el porcentaje del anticipo para luego aplicar al resultado el reajuste conforme a los índices de Camacol Antioquia tal como se hizo con cada una de las actas de obra ordinaria.

Que mediante la suscripción del contrato adicional No. 1, se adicionó en valor por $1.300´000.000 para cubrir obras extras y adicionales, pactándose una provisión para reajustes de $300´000.000 y que como las obras extras no contemplaban fórmula de reajuste no debía descontarse de las mismas la suma de $301´868.467 por concepto de anticipo pues este estaba destinado a las obras extras con precios unitarios sin formula de reajuste.

Dice que los valores no reconocidos fue de $56´088.26 pesos según el acta de obra No. 13 que debían incluirse en el acta de liquidación unilateral y que tienen pleno respaldo probatorio como factor de ruptura del equilibrio económico del contrato.

Con base en lo anterior, la apelante solicita que se revoque el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y que en su lugar se acceda al reconocimiento de los pedimentos de la demanda, así como también que se modifique el numeral cuarto de la misma.

3.2. El Recurso de apelación interpuesto por la demandada Empresa de Desarrollo Urbano-EDU-.

Dice que no es cierto que el precio en el contrato sea de carácter invariable, que lo único que no puede ser modificado es el objeto pero que tanto precio como el plazo contractual sí pueden ser objeto de revisiones o ajustes.

En lo relativo al reconocimiento de los sobrecostos derivados del cambio del precio de ítem No. 3.8 “excavación en roca” manifiesta que mediante los memorandos Nos. 00001749 del 8 de junio de 2009, 00001816 del 11 de junio de 2009 y 00002258 del 16 de julio de 2009 la Dirección de Ejecución de Proyectos ratificó que desde el punto de vista técnico no resultaba procedente reconocer el valor unitario propuesto del ítem 3.8. en la medida en que éste excedía considerablemente los precios del mercado para la fecha en la que se suscribió el contrato, esto es, noviembre de 2006.

Hace referencia a los Oficios Nos. 01872 del 15 de septiembre de 2006, el No. 25911 del 20 de noviembre de 2006 y EDU 2918 del 7 de junio de 2007 donde la administración negó el reconocimiento precio por pulgada propuesto del ítem 3.8 “Excavación en roca”; a un trabajo titulado “LA SUPERVISIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN LAS ENTIDADES AUTÓNOMAS DEL NIVEL NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” y a algunas sentencias relativas al equilibrio económico del contrato, para luego señalar que el demandante al pretender que se le reconozca el ítem 3.8 al precio por pulgada ofertado no sólo vulnera el principio de prevalencia del interés general sobre el particular, sino también todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, tales como el de buena fe, transparencia, economía, responsabilidad contractual, racionalidad del gasto y equilibrio financiero.

Concluye señalando que conforme a las pruebas arrimadas al plenario no se había logrado demostrar que se hubiera ocasionado un desequilibrio económico del contrato por el no reconocimiento del precio por pulgada del ítem 3.8. ofertado, razón por la cual las pretensiones se encontraban totalmente destinadas al fracaso.

Con base en lo anterior, la apelante solicita que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda.

IV EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en ésta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Elementos esenciales del acto administrativo; 2) Principio de legalidad y presunción de legalidad de los actos administrativos; 3) Presupuestos procesales de la relación jurídico procesal – fallos inhibitorios y de mérito; 4) El principio del equilibrio económico y la conmutatividad o reciprocidad negocial en los contratos estatales; 5) La necesidad de prueba idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato; 6) El principio de planeación y el análisis de los precios del mercado en los procesos de selección del contratista; 7) Los hechos probados; 8) La solución del caso concreto.

Elementos esenciales del acto administrativo.

El Acto Administrativo se define como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídico”.

Sus elementos se concretan en:

Es un acto positivo, una manifestación positiva expresa, concreta o específica de la administración.

Tiene un carácter unilateral, es decir, es una manifestación de voluntad unilateral de la administración donde no hay un consentimiento del administrado en su producción, y en la que en todo caso debe respetarse el derecho al debido proceso del destinatario.

Es una expresión de voluntad que se sujeta al principio de legalidad.

Esa manifestación de voluntad positiva y unilateral puede provenir tanto de los órganos que hacen parte del poder ejecutivo así como de aquellos que no siendo parte de ésta rama ejercen ése tipo de funciones.

El poder decisorio de la manifestación de voluntad, se concreta en la potencialidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas a partir de su contenido.

Al respecto se ha señalado que “La manifestación de voluntad debe provocar alteraciones jurídicas en el mundo exterior, modificando o extinguiendo las existentes o creando nuevas situaciones de relevancia ante el derecho, esto como efecto directo de su carácter decisorio”

Así, la declaración de voluntad indefectiblemente ha de estar encaminada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, esto es, a la producción de efectos jurídicos o de lo contrario no podría ser considerado como un acto administrativo.

Luego, sí lo que ocurre en un determinado asunto es que se celebra un contrato de obra en desarrollo del cual la contratista le pide a la entidad contratante que le pague uno de los ítems ejecutados al precio inicialmente convenido y ésta mediante un acto niega dicha petición al percatarse de que éste excede en demasía el precio del mercado, modificando con ello su situación jurídica, es evidente que en ésta hipótesis dicho acto se constituye en un verdadero acto administrativo, pues contiene un poder decisorio de la administración que modifica un derecho subjetivo de la contratista.

Principio de legalidad y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Ya en anteriores oportunidades ésta Sala había tenido la oportunidad de señalar que conforme a los artículos 2°, 209 y 365 del texto constitucional, la actividad del Estado debe estar encaminada, de un lado, al servicio de los asociados y a la promoción de la prevalencia de los intereses generales y, de otro, a garantizar la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Este objeto de la actividad de la Administración comprende múltiples facetas pero en todo caso, sin importar cuál de ellas se trate, su actuación supone la existencia de un acto administrativo, pues éste es el instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad aquella que se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros.

“El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.

En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.

Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que al hacer referencia al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…, hoy contenida en el artículo 88 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ.

Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

Presupuestos procesales de la relación jurídico procesal – fallos inhibitorios y de mérito.

Ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había señalado al respecto que:

“Los presupuestos procesales son las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa.

En lo relativo a las providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en virtud de las cuales, la inobservancia de ciertos presupuestos procesales conllevan a que el funcionario judicial se abstenga de proferir una resolución de fondo respecto de un determinado asunto que se somete a su decisión.

Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civi y 132 y siguientes del Código General del Proceso.

Aún más, ni siquiera en tratándose de una inepta demanda, puede afirmarse que se justifique la presencia de un fallo inhibitorio, pues la sola existencia de éste vicio no impide jurídicamente que el funcionario judicial emita un pronunciamiento de fondo, salvo casos excepcionales tales como la indebida acumulación de pretensiones.

Pero no ocurre lo mismo cuando el defecto consiste, por ejemplo, en que no se impugna la legalidad de un acto administrativo que se presume válido, se encuentra en firme y está produciendo a plenitud sus efectos y luego se pretende el reconocimiento de unas pretensiones que ya han sido denegadas por medio de éste, pues en tal hipótesis lo procedente no es la sentencia inhibitoria sino una decisión de fondo desestimando lo pretendido en ella.

Así que en estas circunstancias el juez, en lugar de negarse a resolver el conflicto pues a esto equivale una sentencia inhibitoria, lo que debe hacer es desatar el fondo de la cuestión litigiosa negando lo pretendido por el demandante.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que en la ejecución de un contrato la contratista solicita ante la entidad contratante el reconocimiento de unos valores por unos factores que a su juicio generaron un desequilibrio económico del contrato ésta niega dichos pedimentos mediante unos actos administrativos que se encuentran en firme y produciendo a plenitud sus efectos y luego la contratista en sede contencioso administrativa solicita el reconocimiento de esas mismas peticiones que ya han sido negadas sin demandar los referidos actos administrativos, es evidente que en esta hipótesis lo que se impone es un fallo denegatorio de sus pretensiones.

El principio del equilibrio económico del contrato y la conmutatividad o reciprocidad negocial en los contratos estatales.

El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente de las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

A diferencia de la conmutatividad de los negocios jurídicos celebrados entre particulares, aquella que se predica de los contratos estatales se funda en consideraciones, razonamientos o criterios de tipo objetivo, tales como el precio del mercado de los objetos, bienes o servicios contratados para de ésta forma generar una aproximación real a la noción de equilibrio económico del contrato.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1º del artículo 27 de la ley 80 de 1993, hace que de los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima que difiere en gran parte de la que se predica de los contratos celebrados entre privados, pues impone a las partes contratantes que se mantengan las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable estará obligada a restablecerl.

Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la cual no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual.

Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.

4.1. En lo relativo a la alteración del equilibrio económico del contrato y la procedencia del restablecimiento de quien lo alega, ésta Subsección ha señalado con precisión:

“(…) debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso

el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

(…)

Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.

En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (Se subraya).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración(sic) del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que en la ejecución de un contrato estatal las partes suscriben varios contratos adicionales en los que la contratista no formula salvedad o reclamación alguna y posterior a la ejecución del contrato solicita que se le reconozcan unos valores por factores que a su juicio generaron un desequilibrio económico del contrato, es evidente que en ésta hipótesis sus pretensiones se encuentran totalmente destinadas al fracaso, pues si se parte de la base de considerar que cada vez que las partes convienen ya sea suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. se entiende reestablecido el equilibrio económico del contrato suscrito por hechos anteriores a su suscripción, cualquier reclamación posterior es improcedente al ser extemporánea.

La necesidad de prueba idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato.

Ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había señalado al respecto:

“…las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.

Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que éste es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

Sobre este particular el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:

“…cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato. Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por é o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos. .

En esta misma línea de pensamiento, debe tenerse presente que para tener por acreditado el desequilibrio económico debe aparecer la prueba fehaciente de que en virtud del incumplimiento contractual se presentó un resquebrajamiento grave de la ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato. Esto es, que las situaciones fácticas configuradoras del incumplimiento tuvieran la virtud de afectar de manera tan profunda la estructura económica que no puede ser más que calificada de grave.

La prueba en materia de desequilibrio económico, así las cosas, no solo debe configurar el hecho mismo afectante y determinador del incumplimiento, sino también y de manera consecuencial y objetivo el impacto cierto, claro, evidente en la bases que soportan las condiciones económicas y financieras del negocio, permitiendo visualizar al juzgador el daño que sobre las mismas se hubiere causado.

Se reitera: la carga de la prueba en este tipo de casos no se agota en la mera acreditación de ciertas circunstancias fácticas en el devenir de la relación contractual, ello no es más que un punto de inicio que necesariamente debe ser complementado con la suficiente acreditación probatoria y, sobre todo, técnica de las consecuencias negativas de tales hechos en el equilibrio económico del contrato estatal.

La Sala estima oportuno precisar que la prueba de tal desequilibrio no puede ser meramente retórica. El desequilibrio financiero del contrato es un asunto técnico y por ende su prueba debe ser rigurosa, objetiva y debidamente soportada; no bastan simples planteamientos doctrinales o jurisprudenciales; se hace necesario prueba idónea, adecuada y pertinente que evidencie en concreto, la magnitud del desajuste económico del negocio y su impacto en la conmutatividad del mismo.

Prueba, por lo tanto, de ser el caso, altamente técnica, razonablemente fundada en especiales consideraciones contables, económicas, financieras, que permitan deducir de manera objetiva, cómo las situaciones fácticas alegadas como afectantes del equilibrio contractual, inciden de manera cierta, evidente, clara y material en las estructuras económicas y financieras del negocio en los términos propuestos y pactados.

A través de la actividad y debate probatorio el juez debe llegar a la certeza técnica del desbalance que afecta la relación negocial, de aquí como, la simple afirmación en la demanda de la existencia del desequilibrio o de la ruptura de la formula o modelo económico rector del negocio, no sea por si mismo suficiente para dar por probada la configuración de la misma, sus características, impacto en la conmutatividad del negocio, magnitud del desajuste, en fin, todo lo relativo a su identificación plena y que permita abrir paso, al reconocimiento judicial de esta situación y a la determinación y cuantificación de las indemnizaciones que sean pertinentes, en los términos de los artículo 5 No 1, 27 y 28 de la ley 80 de 1993.

Resulta en consecuencia menester, que la prueba aportada permita materializar no solo el hecho causante o generador del desequilibrio del negocio, sino también configurar, ente otras cosas, sus efectos graves y dañinos, por ejemplo, en relación con el valor intrínseco del contrato, la perdida económica sufrid, los efectos económicos y financieros de todo orden y magnitud que devengan de la ruptura de la igualdad o equivalencia surgidos al momento de proponer o contratar etc.

Con otras palabras, y a manera de síntesis, si mediante el contrato estatal se persigue satisfacer el interés general mediante la prestación de los servicios públicos, y si el equilibrio económico del negocio debe mantenerse para lograr la ejecución del objeto contractual y por ende prestar el correspondiente servicio público, resulta evidente que para cumplir con los imperativos legales que ordenan el restablecimiento, es indispensable, no sólo la demostración del acaecimiento de un hecho o acto que tuvo la virtualidad de destruir el balance económico y financiero negocial, sino también que el negocio efectivamente se descompensó por ese hecho o acto.

Por consiguiente, en torno al último aspecto, las probanzas deben demostrar aquel resultado, el que no puede surgir sino mediante la comparación del inicial diseño económico y financiero del contrato con la situación económica y financiera en que quedó el negocio luego de sobrevenir el hecho o acto desequilibrante.

Así, para la Sala es claro que para que sea procedente el restablecimiento del equilibrio financiero que se ha visto roto no basta que quién lo alega acredite que se ocasionaron ciertas circunstancias fácticas en el desarrollo de la relación contractual, sino que debe demostrar que con ocasión de éstas se generó un quebrantamiento grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión y que le generó una mayor onerosidad que no se encontraba obligada a soportar.

Pero además, las pruebas que se alleguen para acreditar el desequilibrio económico alegado deben ser altamente técnicas, fundadas en especiales consideraciones contables, económicas y financieras a partir de las cuales se pueda determinar objetivamente que ocasionó una la ruptura económica que se alega.

Principio de planeación y el análisis de los precios del mercado en el proceso de contratación.

Según los artículos 365 y 209 de la Constitución Política desarrollados, respectivamente, mediante los artículos 3º y 23 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y ésta debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía.

La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado.

De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.

La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas

Ahora, en lo relativo al análisis de los precios del mercado en el proceso de selección del contratista, esta Subsección ya había tenido la oportunidad de señalar con precisión:

“Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.

Y es que la definición del costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad especialidad, momento, lugar, etc., persigue ineludiblemente que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el mercado para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.

Pero además el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable.

Recuérdese que el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente por la época en que se celebraron los contratos que dieron lugar a este debate procesal, consagraba el principio de selección objetiva, que hoy también se prevé en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, al disponer que “la selección de contratistas será objetiva”, que “es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, que “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido” y que “el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”

Destácase entonces que dentro de los factores que inciden en la selección objetiva está el del precio, factor este que de todo lo que se ha expresado se deduce que es el del mercado, esto es aquel que tienen los bienes o servicios en un momento y lugar determinado habida cuenta de su cantidad, calidad, especialidad, etc.

Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato en el que resulta que el precio acordado es el doble del que realmente tienen en el mercado las cosas que constituyen su objeto, en ese contrato no se cumplió con el deber de selección objetiva pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo en la respectiva oferta no era el más favorable para la entidad.

Y este incumplimiento del deber de selección objetiva también indica que no se cumplió con el deber de planeación pues de haberlo hecho, el negocio se hubiera diseñado de tal manera que la contraprestación por las cosas ofrecidas sería igual a valor que ellas tenían en el mercado en ese momento y en ese luga.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que entre una Entidad Pública y un contratista se celebra un contrato en el que estos convienen el pago de unos precios que exceden el doble de los precios del mercado para la fecha en la que se suscribió, y posteriormente la administración se percata de dicho error, es evidente que en ésta hipótesis puede proceder a adecuarlos conforme a los precios del mercado, en aras de proteger el patrimonio público y garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular y los demás principios que rigen la actividad contractual del estado.

Los hechos probados.

El 12 de diciembre de 2005 se celebró entre la demandante y la demandada el contrato No. 688 de 2005 que tuvo por objeto la construcción, por el Sistema de precios Unitarios fijos reajustables del Parque Biblioteca Pública Zona Noroccidental Sector la Quintana en la Ciudad de Medellín (Fols. 111 a 116 del C. No. 1) por un valor inicial de $3.773´355.957,89.

El 18 de septiembre de 2006 y ante la solicitud presentada por la contratista se celebró el contrato adicional No. 1, en el que se adicionó en valor por $1´300.000 y en plazo por 75 días calendario con el objeto de cubrir obras extras y adicionales, así como también se convino la suma de $300´000.000 por concepto de provisión de reajustes (Fols. 168 y 169 del C. No. 1).

A través de las comunicaciones del 12 de diciembre de 2006 y del 19 de diciembre de 2006 radicada bajo el No. EDU-34-LQ-47 la contratista solicitó la prórroga del plazo inicialmente convenido ante la presencia de circunstancias tales como lluvias, incremento en las cantidades de obra convenidas, afectación en el suministro de materiales e insumos ante el incumplimiento en su entrega “ya sea porque la planta de producción de estas factorías tiene serias dificultades, o bien la demanda del mercado es mayor a la que puede ofrecer” y “cambios de detalles constructivos, de última hora, dan como resultado que los tiempos de ejecución estimados, no pueden cumplirse y requieren de un plazo mayor”

Así el 29 de diciembre de 2006 se suscribió el contrato adicional No. 2 en el que se adicionó el plazo inicialmente convenido por 30 días calendario (Fols. 171 a 173 del C. No. 1).

Mediante la comunicación radicada bajo el No. EDU-34-LQ100 la sociedad contratista solicitó la prórroga del contrato por 10 días más y la adición en valor por $80´000.000, por concepto de actas de reajuste y de $120´000.000, por concepto de obras adicionales, para un total de $200´000.000.

Así, el 23 de enero de 2007 se suscribió entre las partes el contrato adicional No. 3 en el que se prorrogó el plazo inicialmente convenido por 10 días calendario más, se adicionó en valor por $120´000.000 y se convino una suma de $80´000.000 por concepto de provisión de reajustes (Fols. 174 a 176 del C. No. 1).

En comunicación del 6 de febrero de 2007 la contratista solicita al interventor la prórroga del plazo inicialmente convenido ante lo cual la interventoría señaló:

“Luego de evaluar en obra las zonas donde se presentan actividades comunes entre ambos contratistas, puede concluirse que los rendimientos de las actividades con mucho menores que los contemplados inicialmente ya que estos no pueden desarrollarse simultáneamente por sus procedencias constructivas…”

Razón por la cual el 20 de febrero de 2007 se suscribió entre las partes el contrato adicional No. 4 en el que se prorrogó el plazo inicialmente convenido por 8 días calendario más (Fols. 177 a 178 del C. No. 1).

El 28 de febrero de 2007 se suscribió entre las partes el acta de recibo final de las obras en el que éstas fueron recibidas a satisfacción (Folio 200 del C. No. 1)

A través de la comunicación No. 182 del 11 de marzo de 2008 (Fols. 207 y 208 del C. No. 1) la Sociedad demandante se opuso a la firma del Acta de Liquidación bilateral referida solicitando incluir en ella una reclamación en los siguientes términos:

Por medio de la Resolución No. 23 del 4 de febrero de 2009 la accionada liquidó unilateralmente el contrato No. 688 de 2005 precisando que a la fecha ya se habían cancelado todas las obras ejecutadas incluyendo los reajustes respectivos, salvo los valores por concepto del ítem 3.8 “Excavación en roca” en razón a que no se logró llegar a ningún acuerdo con la contratista y en consecuencia ordenó cancelar a su favor la suma de $49´468.725,00 (Fols. 25 a 29 del C. No. 1).

Contra dicha Resolución la Sociedad Cuellar Serrano Gómez S.A. instauró el recurso de reposición solicitando que se revocara la Resolución impugnada y que en su lugar se incluyera en ésta el reconocimiento y pago de todos los mayores valores, sobrecostos, gastos adicionales, sumas no reconocidas, honorarios, incremento de precios, incrementos, costos financieros y en general todos los factores integrantes del desequilibrio económico del contrato suscrito.

Dicho recurso fue resuelto a través de la Resolución No. 197 del 20 de octubre de 2009 (Fols 30 a 53 del C. No. 1) en el sentido de deducir de la suma reconocida en favor del contratista ($48´034.946,63), las sumas de $49´308.357, por concepto de la Estampilla “Universidad de Antioquia, de cara al tercer siglo de labor”; de $6´076.190, por el ICA; y la suma de $4´500.000, por concepto del impuesto de timbre nacional, para un total de $59´884.547; ordenarle a la contratista el pago de la suma de $11´849.600,37, por concepto de gravámenes anteriores al contrato dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del acto; y liberar las sumas equivalentes a $206´217.432, por concepto de provisión para reajuste no requerido, y de $386´834.068,89, por valor del contrato no ejecutado, para un total de $594´485.729,26.

Contra dicha Resolución se instauró nuevamente el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 300 del 2 de marzo de 2010, en el sentido de confirmar la Resolución No. 197 del 20 de octubre de 2009 en todas y cada una de sus partes (Fols. 54 a 69 del C. No. 1).

La Solución del caso concreto.

La actora en su demanda pide que se declare la nulidad de la Resolución por medio de la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 688 de 2005 celebrado entre las partes y de aquellas a través de las cuales se resolvieron los correspondientes recursos de reposición alegando fundamentalmente que en dichos actos no se incluyeron los valores a cuyo reconocimiento tenía derecho por concepto del desequilibrio económico del contrato.

De ésta forma la Sala procederá entonces a pronunciarse respecto de cada uno de los factores que según la ahora accionante dice que generaron un desequilibrio económico del contrato y determinara si como alega la accionante había lugar a que los valores por dichos conceptos se incluyeran en el acta de liquidación unilateral elaborada por la accionada.

Reconocimiento del precio por pulgada propuesto del ítem No. 3.8. “Excavación en roca”.

Revisado el expediente se encuentra que por medio del numeral 4.1.17 del pliego de condiciones relativo al análisis de precios unitarios APU se señaló que el adjudicatario debía presentar dentro de los 5 días siguientes a la adjudicación el análisis del precio unitario de cada uno de los ítems que conformaban el formulario de las cantidades de obra, que si en dicho análisis se omitían materiales y/o costos se mantendría el precio propuesto sin lugar a reclamos o ajustes posteriores y que la ejecución de la obra se haría conforme a las especificaciones exigidas.

Respecto del ítem 3.8 “Excavación en roca” la contratista presentó su propuesta a un valor por pulgada equivalente a $23.028 pesos.

Por medio de la cláusula tercera relativo a las cantidades de obra y precios unitarios las partes convinieron:

“CLÁUSULA TERCERA: CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS UNITARIOS: EL CONTRATISTA, se obliga para con la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO- EDU- a ejecutar el objeto contractual bajo la modalidad de precios unitarios fijos reajustables, en las cantidades y precios unitarios establecidos en el Formulario No. 4 de Cantidades de Obra (Anexo No. 7 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 34 de 2005) de la Propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual constituye parte integrante del presente Contrato.

Parágrafo: Las cantidades de obra consagradas en el Formulario No. 7 de Cantidades de Obra (Anexo No. 7 del Pliego de condiciones) de la Propuesta, son aproximadas. Por lo tanto LA CONTRATANTE podrá a su juicio y para evitar la paralización o la afectación grave de la obra que se pretende ejecutar con el presente contrato, disponer sobre su interpretación y modificación y ordenar la ejecución de las obras no previstas pero comprendidas dentro del objeto de la Ley 80 de 1993, o suscribir contratos adicionales cuando dichas modificaciones impliquen variación al plazo o valor convenidos” (Subrayas por fuera del texto).

También se encuentra demostrado que a través de la comunicación del 19 de octubre de 2006 (Fols. 274 a 276 del C. No. 2 de pruebas) la contratista reiteró su solicitud de reconocimiento del ítem 3.8 al precio por pulgada inicialmente propuesto en la que agregó:

“(…) No sobra agregar finalmente, que la variación de un solo precio del contrato no podría dar lugar a un desequilibrio económico como lo pretende la entidad, porque como se anotó, el contrato es un todo y su equilibrio económico no puede verse alterado por la variación en uno sólo de sus ítems.

De otra parte, en el concepto de desequilibrio económico a que alude el artículo 4 de la ley 80 de 1993, citado por la entidad en apoyo de su posición, tiene especial relevancia la presencia de algún fenómeno que haya dado lugar a tal situación, como la propia norma lo señala, situación que no se presenta, pues ninguna situación excepcional media en este caso, y menos con el carácter de imprevista, como lo exigen la jurisprudencia y la doctrina para que haya lugar a la revisión de precios…”.

Ante la solicitud de la accionada la Gerencia Auxiliar de ejecución de proyectos emitió un concepto (Fols. 268 y 269 del C. No. 2) respecto de las reclamaciones elevadas por la contratista entorno al reconocimiento del valor por pulgada propuesto de $23.028 del ítem 3.8 “Excavación en roca”, en el que consideró que no resultaba procedente su reconocimiento, pues se generaría un detrimento patrimonial en su contra teniendo en cuenta que el precio por pulgada de éste en el mercado ascendía a $1.800, presentándose un desfase de por lo menos 1282% totalmente injustificado y desproporcionado.

Agregó que se debía intentar un arreglo directo con la contratista para ajustar el precio por pulgada del ítem 3.8 a uno proporcional al del mercado y que de no ser ello posible la entidad contratante podía proceder a revisarlo de forma unilateral.

Por medio del Oficio No. IE-BQ 06406 del 23 de agosto de 2006 la sociedad interventora le solicitó a la contratista reevaluar el precio por pulgada propuesto del ítem No. 3.8 señalando que éste no se ajustaba al del mercado, generando un desequilibrio económico del contrato (Fol. 270 del C. No. 2).

A través del Oficio No. 25086 del 26 de septiembre de 2006 se remitió ante la contratista el concepto emitido por la Gerencia de Contratación de la EDU para que se revisara y ajustara el precio por pulgada del ítem 3.8 “Excavación en Roca” (Fol. 271 del C. No. 2).

Mediante el concepto del 20 de noviembre de 2011 la Gerencia de contratación de la EDU reiteró su negativa a reconocer el precio por concepto del referido ítem, reiterando algunos de los argumentos antes expuestos (Fols. 277 a 280 del C. No. 2) concepto que fue remitido a la contratista por medio del Oficio No. IE-BQ-09108 del 22 de noviembre de 2005 (Fols. 281 a 285 del C. No. 2).

En comunicación del 4 de diciembre de 2006, Radicada bajo el No. 1032 (Fols. 286 a 288 del C. No. 2) la accionante reitera nuevamente su solicitud de reconocimiento del precio por pulgada propuesto del ítem No. 3.8 “Excavación en roca”, agregando que:

“Cabe destacar que el argumento de la entidad contratante en el sentido de que un solo precio del contrato, precisamente el que ahora pretende revisar, le está causando un desequilibrio económico, no es de recibo, porque al analizar el contrato como un todo, su equilibrio económico no podría verse alterado por uno sólo de sus ítems, y menos aun cuando el planteamiento se sustenta en su propia culpa…”.

En comunicación del 15 de enero de 2007 la contratista reitera nuevamente su solicitud (Fols. 291 y 292 del C. No. 2).

La accionada dio respuesta a las peticiones elevadas por la accionante mediante el Oficio No. 29108 del 7 de junio de 2007 (Fols. 142 a 143 del C. No. 1) en el que reiteró su negativa a reconocer los pagos solicitados respecto del ítem 3.8 “Excavación en roca” ya expuesta en las comunicaciones del 26 de septiembre de 2006, 23 de noviembre de 2006 y en la reunión del 21 de noviembre de 2006, para lo cual señaló:

“(…) en ningún momento se ha justificado o sustentado desde el punto de vista técnico y económico por parte del Contratista, la ostensible diferencia entre el precio ofertado por este y los precios del mercado del mencionado ítem, cuya diferencia es del orden de 1282% aproximadamente; lo anterior a pesar de que la Empresa de Desarrollo Urbano-EDU-solicitó al Contratista una revisión y ajuste del ítem con el fin de que el mismo guardara proporción con los precios del mercado, sin que, como ya se dijo se obtuviera respuesta alguna.

Además de lo anterior, la Entidad en todo momento se ha apoyado en la interventoría la cual ha manifestado que “el precio contractual actual para este ítem es completamente desproporcionado y fuera de todo valor comercial o de mercado, y por consiguiente susceptible de reclamación al contratista”.

…la Entidad ha manifestado y reitera el detrimento patrimonial en el que incurriría en caso de pagar el valor del mencionado ítem a tan alto precio ofrecido por el contratista, toda vez que en una eficiente gestión de los recursos públicos y en atención al principio de racionalidad del gasto, el Estado está obligado a contratar de acuerdo con los precios reales del mercado, o cuando sin ajustarse a éstos, tengan un debido sustento, lo que no sucede en el presente caso.

Por lo anterior, la Empresa de desarrollo Urbano –EDU- mantiene la posición sobre la no procedencia del pago del ítem 3.8 a razón de $23.028 por pulgada en la Excavación en roca y por lo tanto procederá a pagarlo de acuerdo a los precios reales del mercado”.

De las probanzas arrimadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado que la sociedad accionante en su propuesta presentó un valor por pulgada del ítem 3.8 “Excavación en roca” equivalente a $23.028, frente al cual la accionada no formuló objeción alguna al respecto, pero que una vez se percató de que dicho precio se excedía más o menos en un 1282% al del mercado que era de $1.800, procedió a negar su reconocimiento.

También se encuentra acreditado que la contratista ya en varias ocasiones había presentado diversas solicitudes ante la demandada pidiendo el reconocimiento y pago del precio por pulgada propuesto del ítem 3.8 “Excavación en roca” equivalente a $23.028 y que estas solicitudes ya habían sido denegadas por medio del Oficio No. 29108 del 7 de junio de 2007 acogiendo los conceptos expedidos por la Gerencia de contratación pública de la Entidad.

Ahora, teniendo en cuenta las características ya referidas en la parte motiva de ésta providencia, para la Sala es claro que el Oficio No. 29108 del 7 de junio de 2007 se constituye en un verdadero acto administrativo, pues por medio de éste la administración modifica la situación del contratista de forma tal que éste sólo pueda percibir el pago del ítem No. 3.8. “Excavación en roca” a un valor por pulgada equivalente a $1.800 y a la vez extingue su derecho a que le paguen dicho ítem al valor propuesto equivalente a $23.028.

En estas circunstancias se debe partir de una realidad jurídica consistente en la existencia de un acto administrativo que se encuentra en firme y produciendo a plenitud sus efectos, cuya legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la sociedad contratista.

En otros términos, si la accionante presentó unas peticiones solicitando el reconocimiento y pago del ítem 3.8 “Excavación en roca” a un precio por pulgada de $23.028 y estas fueron denegadas por la Administración mediante un acto administrativo que se encuentra en firme y lo ampara una presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la sociedad contratista pues no la cuestionó ni en la vía gubernativa ni judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sea reconocido algo que ya le fue negado a través de un acto administrativo que existe, se presume legal y está produciendo a plenitud sus efectos

En síntesis, si lo que el actor pretendía era que se le reconociera el ítem 3.8 “Excavación en roca” a un precio por pulgada de $23.028, debió impugnar la legalidad del acto administrativo por medio del cual la Administración le negó esa petición y como así no lo hizo, no puede venir ahora a hacer tal reclamación, pues lo impide la existencia y la presunción de legalidad del acto administrativo mediante el cual ya se habían negado sus pedimentos.

Ahora, aunque en el presente asunto lo pertinente era impugnar la legalidad del acto por medio del cual la Administración negó esas peticiones de reconocimiento del ítem 3.8 “Excavación en roca” a un precio por pulgada de $23.028, no se puede afirmar que se imponga un fallo inhibitorio pues lo procedente en tal evento es decidir de fondo negando el reconocimiento de dicho factor como generador de una ruptura del equilibrio económico del contrato, habida cuenta de que existe un acto administrativo que ya denegó las peticiones elevadas, que está produciendo todos sus efectos, que se presume legal y que está incuestionado.

Ahora no puede equivocadamente la accionante afirmar que dichos valores no fueron reconocidos en el acta de liquidación, pues ya de tiempo atrás y mucho antes de que se ordenara dicho trámite, la administración en reiteradas oportunidades se había negado a reconocerlos.

Luego, si la actora no impugnó la legalidad ni en vía gubernativa ni en sede contencioso administrativa del acto administrativo por medio del cual ya la administración le había negado el reconocimiento de las sumas por dicho concepto, no puede ahora venir a pretender que se declare la nulidad de unas Resoluciones por el sólo hecho de no haberse incluido en éstas el reconocimiento y pago de dichas sumas.

Pero además para que sea procedente el restablecimiento equilibrio económico del contrato alegado, no basta con que la que lo alega demuestre que la administración modificó unilateralmente el contrato, sino que también debe acreditar que dicha modificación ocasionó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión generándole una mayor onerosidad a la calculada que no se encuentra obligada a soportar y que las pruebas allegadas para ello sean altamente técnicas, fundadas en especiales consideraciones contables, económicas y financieras. De ésta forma, no basta para acreditar el alegado desequilibrio económico simples afirmaciones testimoniales de ingenieros y arquitectos que intervinieron en la realización de las obras, sino que se requieren pruebas altamente técnicas a través de las cuales se pueda deducir objetivamente que se ocasionó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato.

Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia, los numerales Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia apelada deberán ser revocados para en su lugar negar las pretensiones relativas al cambio del precio propuesto del ítem 3.8 del contrato por las razones expuestas en ésta providencia.

Reclamos por concepto de costos adicionales ante la demora en la entrega de planos y diseños.

Atina el Tribunal al señalar que no resulta procedente el reconocimiento y pago de las sumas reclamadas por dicho concepto, que no podían ser incluidas en el acto por el cual la administración ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 688 de 2005 y que no se constituían en un factor que generara una ruptura del equilibrio económico del contrato.

Revisado el expediente se encuentra que contrario a lo que ahora señala la accionante, los atrasos en la entrega de planos y diseños no sólo fueron imputables a la accionada sino también a la conducta contractual de la contratista.

Dicha circunstancia se acreditó a través de la Comunicación No. IE-BQ-01406 del 22 de febrero de 2006 suscrita por la Sociedad interventora y dirigida a la contratista, en la que se puso de presente el incumplimiento de algunas de las obligaciones a su cargo, tales como la no entrega del plan de manejo ambiental que ya se le había solicitado de forma verbal y por memorando; por no afiliar al personal de trabajo a ARP, salud, pensiones y cajas de compensación previamente al inicio de las labores; no presentar la evaluación de laboratorios y topógrafo ni los estudios de procedencia de los materiales de playa a utilizar, ni el diseño de mezclas antes de iniciar vaciado de concreto, por la falta de disponibilidad de personal de manejo de suministro y dosificaciones; la falta de seguridad industrial en las obras; no terminar los campamentos, instalaciones hidrosanitarias y eléctricas provisionales, no presentar el plan de calidad, entre otras (Fols. 443 a 445 del C. No. 5 de pruebas).

Pero además, según las comunicaciones que dieron lugar a algunos de los contratos adicionales suscritos, se encuentra demostrado que mediante las adiciones en valor y plazo se intentó subsanar los referidos sobrecostos ocasionados por los atrasos presentados, y que en ninguno de ellos la contratista formuló oposición frente a las sumas referidas.

Pero además para que sea procedente el restablecimiento equilibrio económico del contrato alegado, no basta con que la que lo alega demuestre la existencia de una determinada circunstancia fáctica en el desarrollo de la relación jurídica, sino que también debe acreditar que dicha modificación ocasionó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión generándole una mayor onerosidad a la calculada que no se encuentra obligada a soportar y que las pruebas allegadas para ello sean altamente técnicas, fundadas en especiales consideraciones contables, económicas y financieras.

De ésta forma, no basta para acreditar el alegado desequilibrio económico simples afirmaciones testimoniales de ingenieros y arquitectos que intervinieron en la realización de las obras, sino que se requieren pruebas altamente técnicas a través de las cuales se pueda deducir objetivamente que se ocasionó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato.

Las razones expuestas, resultan suficientes para no acceder a las pretensiones de nulidad de las resoluciones impugnadas por la no inclusión de las sumas por dicho concepto.

En lo relativo a los reclamos por concepto del “cambio en las especificaciones de resistencia de concreto”.

A través de la comunicación del 19 de julio de 2006 presentada por la misma accionante se logró demostrar que en comité de obra No. 7 del 23 de febrero la accionada le solicitó a la sociedad contratante la presentación de unos nuevos A.P.U. para el concreto en la estructura modificando en ellos el valor del concreto 210Kg/cm2 a 280Kg/cm2 (Fols. 369 a 370 del C. No. 2).

Si bien la accionante solicita que se le reconozcan los costos ocasionados por dicho concepto también se encuentra demostrado que los cambios en la especificación de la resistencia del concreto fueron manejados como una obra extra y que al momento de presentar nuevos A.P.U. la contratista incluyó en éstos los costos derivados de los equipos necesarios para elaborar dichas obras, tal como lo señaló la sociedad interventora mediante el oficio No. IE-04609 del 13 de abril de 2009.

También se demuestra que cuando se suscribió el contrato adicional No. 1 la contratista no formuló salvedad o reclamación alguna respecto de las sumas allí reconocidas, ni mucho menos solicitó que se incluyera en éste los costos que ahora reclama (Fols. 168 y 169 del C. No. 1).

Pero además la actora no allegó una prueba técnica suficiente a través de la cual se pudiera deducir objetivamente que por la circunstancia alegada se generó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión generándole una mayor onerosidad a la calculada que no se encuentra obligada a soportar.

Las razones expuestas, resultan suficientes para no acceder a las pretensiones de nulidad de las resoluciones impugnadas por la no inclusión de los valores reclamados por dicho concepto.

“Sobrecostos por la ejecución de cuelgas y antepechos”.

Revisados los documentos que obran en el expediente se encuentra demostrado que los planos y diseños para la ejecución de las obras referidas no sufrieron modificación alguna, razón por la cual al momento de celebrar el contrato la contratista conocía las condiciones en las cuales debía ejecutar las obras respectivas y prever los costos en que incurriría, afirmación que se ve corroborada por la interventoría a través del Oficio No. IE-04609 del 13 de abril de 2009 (Fol. 406 del C. No. 5).

También se ve acreditado que la accionante no formuló reclamación o salvedad alguna por dicho concepto al momento de suscribir los contratos adicionales.

Pero además no se allegó una prueba técnica suficiente a través de la cual se pudiera deducir objetivamente que por la circunstancia alegada se generó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión generándole una mayor onerosidad a la calculada que no se encuentra obligada a soportar.

Las razones expuestas, resultan suficientes para no acceder a las pretensiones de nulidad de las resoluciones impugnadas por la no inclusión de los valores reclamados por dicho concepto.

“Sobrecostos por la interferencia de otro contratista en la obra”.

Afirma la accionante que durante la ejecución de las obras objeto del contrato simultáneamente se encontraba realizando actividades otro contratista, circunstancia que produjo una pérdida de eficiencia en la ejecución de las obras y le generó sobrecostos en materia de aseo, retiro de materiales, entre otros.

Pues bien, respecto del referido concepto considera la Sala que la actora no allegó una prueba técnica suficiente a través de la cual se pudiera deducir objetivamente que por la circunstancia alegada se generó una ruptura grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión generándole una mayor onerosidad a la calculada que no se encuentra obligada a soportar.

Pero además, contrario a lo que afirma la recurrente mediante el Oficio No. IE-04609 del 13 de abril de 2009 la sociedad interventora señaló que dicha circunstancia se le había informado a la contratista con suficiente anticipación “previendo evitar problemas durante el desarrollo de ambos frentes de trabajo. La seguridad, el aseo y el orden de la obra son responsabilidad del constructor y debieron ser implementados adecuadamente por Cuellar Serrano Gómez, lo cual nunca ocurrió, siendo evidente la falta de recursos para atender adecuadamente esta(sic) necesidades” (Fol. 408 del C. No. 5).

“La mayor cantidad de cemento en la construcción de pilas y el “aumento del precio del acero”.

En cuanto a los factores referidos la Sala encuentra demostrado que la sociedad accionante no formuló reclamación o salvedad alguna al momento de suscribir los contratos adicionales, por lo que se entiende que se encontraba conforme con lo allí acordado y que cualquier reclamación que presentara ante la administración resultaba extemporánea.

Estima la Sala que la demandada no podía incluir las sumas cuyo reconocimiento ahora pide la demandante por dichos conceptos dentro del acta de liquidación unilateral, cuando ésta no formuló reclamación o salvedad alguna dentro de las oportunidades que tenía para ello, esto es, al momento de suscribir los contratos adicionales.

Pero además la actora no allegó las pruebas altamente técnicas, fundadas en especiales consideraciones contables, económicas y financieras a través de las cuales hubiera podido demostrar que los aludidos factores hubieran generado una ruptura grave de la ecuación económica del contrato, que ésta era totalmente imprevisible y que no se encontraba obligada a soportar.

“Valores no reconocidos en la fórmula de reajustes”

Revisado el expediente se encuentra demostrado que si bien la actora formuló algunos reclamos ante la administración solicitando el reconocimiento de las sumas por dicho concepto, no allegó las pruebas suficientes, técnicas, fundada en especiales consideraciones contables, económicas, financieras, a partir de las cuales se pudiera deducir objetivamente que dicho factor generó un desequilibrio grave de la ecuación económica del contrato, que se sale de toda previsión y que le generó una mayor onerosidad de la calculada, que no se encontraba obligada a soportar.

Así no habiéndose podido acreditar por parte de la actora que dicha circunstancia generó una ruptura grave del equilibrio económico del contrato, la no inclusión de los valores reclamados por dicho concepto tampoco puede dar lugar a la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos que se expidieron con sujeción a las normas jurídicas aplicables al asunto.

Ahora, no encontrando acreditados ninguno de los cargos de nulidad alegados por la accionante lo que se impone en el presente asunto es un fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda.

Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda y mantener incólume la presunción de legalidad de la que se encuentran revestidas las Resoluciones Nos. 23 del 4 de febrero de 2009, la No. 197 del 20 de octubre de 2009 y la No. 300 del 2 de marzo de 2010.

Por último, la Sala considera que el Tribunal atina al exonerar de responsabilidad a las llamadas en garantía Ingeniería Estructural S.A. y al Municipio de Medellín por las razones allí expuestas.

Y como así lo vio y lo decidió el Tribunal de primera instancia la sentencia apelada deberá ser confirmada pero únicamente en estos puntos y por las razones expuestas en ésta providencia.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada cual quedará así:

NEGAR las pretensiones de la demanda respecto de las reclamaciones por concepto del reconocimiento del precio por pulgada propuesto del ítem 3.8 “Excavación en roca” por las razones expuestas en ésta providencia.

ABSOLVER de responsabilidad a las llamadas en garantía Ingeniería Estructural S.A. y al Municipio de Medellín

NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente de la Sala de Sección C Magistrado

Aclaro Voto Cfr. Rad. 38936/16

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 56423 de 2016

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