REPARACIÓN DIRECTA - No condena
SÍNTESIS DEL CASO: El 28 de abril de 2004, un menor de edad estaba en la terraza de su casa con una varilla metálica de 3.50 metros, aproximadamente, y que resultó muerto como consecuencia de la descarga eléctrica que hizo una de las cuerdas de energía del sector, a través de esa varilla.
FALLA EN EL SERVICIO - No se acreditó / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Régimen aplicable / RIESGO EXCEPCIONAL -
[L]as pruebas que obran en el proceso no dan cuenta de la falla en la prestación del servicio que la parte actora alega respecto de la empresa de energía de Medellín, pues nada indica que la red eléctrica instalada frente a la casa de la víctima no respetaba la distancia mínima respecto de la fachada ni que los cables debían contar con un recubrimiento o aislante; en su lugar, el material probatorio desvirtúa la imputación que se pretende endilgar a la Administración, en tanto que da cuenta de que la mencionada red de electricidad, si bien "constaba de dos líneas de cable calibre No. 4 ACRS desnudo (no aislado)" , guardaba la distancia mínima respecto de la fachada de la vivienda y, por lo tanto, se ajustaba a las normas técnicas de seguridad. (...) a pesar de descartarse la falla que se predicó respecto de la entidad demandada, la Sala no puede obviar que, en efecto, el daño se produjo como consecuencia de la conducción de energía eléctrica, actividad que, per se, es considerada peligrosa y cuyo régimen de responsabilidad frente al Estado, por regla general, es de carácter objetivo, pues se trata de un servicio que crea un riesgo de carácter excepcional que, de materializarse, compromete su responsabilidad patrimonial. (...) para que pueda atribuirse responsabilidad a la administración bajo el título objetivo de riesgo excepcional, es necesario que se materialice un riesgo al que ella haya expuesto a sus funcionarios, empleados, contratistas o particulares, según el caso, con ocasión del desarrollo de actividades peligrosas, tales como el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica. En esos eventos, por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, a la parte actora le corresponde demostrar que la actividad peligrosa desarrollada por la administración fue la causa del daño cuya reparación reclama, supuesto que, como ya se advirtió, está acreditado en este caso, pues es claro el nexo de causalidad existente entre la actividad riesgosa ejercida por la parte demandada y el daño cuya indemnización se reclama.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Causales eximentes de responsabilidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE UN TERCERO - Construcción no autorizada de terraza fue determinante para la muerte por descarga eléctrica del menor
[L]os hechos tuvieron lugar en la terraza ubicada en el tercer piso de la vivienda donde habitaba la víctima, pues fue allí donde el menor, al manipular una varilla metálica o riel de cortina que superaba los tres metros de longitud, con el fin de alcanzar un balón que se encontraba en el techo de la vivienda vecina, recibió una descarga eléctrica que le quitó la vida (...) a pesar de que no existe duda alguna en que el hecho dañoso se produjo como consecuencia del desarrollo de una actividad peligrosa –conducción de energía eléctrica– los supuestos fácticos que rodearon la muerte de Manuel Alejando Soto Serna resultan relevantes a efectos de determinar si, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales atrás mencionados, se dan los presupuestos necesarios para declarar la ruptura del nexo de causalidad entre la prestación de ese servicio y el daño causado. Según la licencia 2064-89 otorgada para la construcción de ese inmueble, éste debía tener únicamente dos pisos o niveles, no los tres con que quedó al hacer la terraza adicional, de la cual ni se habla en dicha licencia, cuyos condicionamientos o especificaciones, en consecuencia, fueron inobservados o incumplidos por su titular (Ofelia Gutiérrez de Botero ) hecho que, por tanto, se erige como factor determinante de la ocurrencia del accidente, pues es evidente que, al construirse el inmueble con una terraza no autorizada que, dicho sea de paso, cuenta únicamente "con un muro en ladrillo que la rodea" , se expuso a sus habitantes a un riesgo que, en efecto, se concretó en cabeza del menor fallecido
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de menor con retardo mental por descarga eléctrica por cuerda de energía / CAUSALES EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD - Culpa exclusiva de la víctima. Hecho de un tercero
[A]unado a la existencia de la terraza, el joven Manuel Alejandro Soto Serna manipuló sin restricción o supervisión alguna un elemento conductor de energía que medía más de 3 metros, a pesar de las evidentes exposiciones y riesgo a que se sometía respecto de las líneas de tensión. Dicho comportamiento, a juicio de la Sala, no solo coadyuvó la conducta del tercero, sino que incidió de forma determinante e inequívoca en la producción del daño. (...) el menor Manuel Alejandro padecía de "dificultades graves de aprendizaje, retardo mental leve moderado con dificultades para su manejo con trastorno oposicionista y desafiante y trastorno por déficit de atención" y que por tanto, a la luz del artículo 2346 del Código Civil , sus actuaciones estaban desprovistas de culpa; sin embargo, ello no supone que la responsabilidad se traslade a la administración, pues, precisamente según la misma norma, quien debe asumir dicha responsabilidad es la persona que tenía la custodia y el deber cuidado respecto del menor que, en este caso, era la mamá quien funge como demandante, circunstancia frente a la cual, por consiguiente, resulta necesario recordar que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa. Por lo anterior, es claro que, además de la pretermisión de la titular de la licencia de construcción de la que ya se habló, se configuró la culpa de la víctima (respecto de la mamá del menor), hecho que al mismo tiempo se contrapone a las pretensiones de Gloria Andrea Soto Serna, también demandante en calidad de hermana de la víctima, pero como hecho de un tercero, toda vez que, en este caso, la falta al deber de cuidado del menor se predica únicamente de quien tenía su guarda
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 05001-23-31-000-2005-08324-01(43896)
Actor: ESPERANZA SERNA BOTERO Y OTRA
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M. Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por E.P.M. y por la llamada en garantía, Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., contra la sentencia del 28 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal):
"PRIMERO. DECLÁRASE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, formulada por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, con fundamento en los razonamientos que fueron expuestos en el curso de esta providencia.
"SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ABSUÉLVASE al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, de la responsabilidad endilgada.
"TERCERO. DECLÁRASE FRACASADA LA EXCEPCIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA, propuesta por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
"CUARTO. CONSECUENTEMENTE, DECLÁRASE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., conforme a los argumentos que sirvieron de vórtice argumentativo de la decisión que previamente fueron despejados.
"QUINTO. CONDÉNASE, a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a pagar en la proporción indicada en la parte motiva de este fallo, los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes que se disciernen así:
"-Por el concepto de perjuicios morales[1]:
"Para la señora ESPERANZA SERNA BOTERO, el equivalente a CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que para la fecha en que se adopta esta decisión corresponden a VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($ 26´780.000).
"Para GLORIA ANDREA SOTO SERNA, hermana de la víctima, el equivalente a VEINTICINCO (25) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que en la presente fecha representan la suma de TRECE MILLONES TRESCINETOS NOVENTA MIL PESOS ($13´390.000,00).
"-Por concepto de perjuicios materiales: Para ESPERANZA SERNA BOTERO:
"Lucro cesante pasado, la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS ($11´702.613).
"Lucro Cesante futuro, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($1´430.780).
"SEXTO. CONDÉNASE a la Compañía de Seguros ROYAL & SUNALIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., llamada en garantía, a reintegrar a favor de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., hasta el límite y porcentaje del valor asegurado, la proporción correspondiente a las sumas que la última tenga la obligación de cancelar por la condena aquí impuesta, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.
"SÉPTIMO. DENIÉGANSE las demás las demás súplicas demandatorias.
"OCTAVO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas.
"NOVENO. Verifíquese lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
"DÉCIMO. En los términos del poder conferido visible a folio 367 del expediente, se otorga personaría para actuar a la Doctora CATALINA MARÍA DUQUE LÓPEZ, como apoderado de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P." (f. 457 a 458, c. ppl.).
I. ANTECEDENTES
1. Mediante demanda presentada el 29 de septiembre de 2005, las señoras Esperanza Serna Botero y Gloria Andrea Soto Serna, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declararan patrimonialmente responsables a Empresas Públicas de Medellín E.P.M. E.S.P. y al municipio de Medellín, por los perjuicios padecidos por la muerte del menor Manuel Alejandro Soto Serna, ocurrida el 28 de abril de 2004, como consecuencia de una descarga eléctrica.
Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar indemnización, por concepto de perjuicios morales, de 1000 s.m.m.l.v. a favor de cada una de las demandantes, y otro tanto por "perjuicio en relación". Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron la ayuda económica que dejaron de percibir por parte de su hijo y hermano Manuel Alejandro Soto Serna y, por daño emergente, pidieron el valor de los honorarios del abogado que las representa en este proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, expusieron que, el 28 de abril de 2004, el menor Manuel Alejandro Soto Serna, quien padecía de un "retardo mental moderado leve", subió a la terraza de su casa, ubicada en el barrio Buenos Aires de Medellín y, al manipular una varilla metálica que hizo contacto con los cables de energía, recibió una fuerte descarga eléctrica que le quitó la vida.
Según la demanda, el municipio de Medellín y E.P.M. E.S.P. incurrieron en una falla del servicio que fue determinante en la generación del daño causado pues, por un lado, el municipio autorizó la instalación de redes eléctricas sin exigir el cumplimiento de requisitos técnicos para garantizar la seguridad de la comunidad y, por otro lado, la empresa de energía instaló la red de cables sin recubrimiento alguno y sin tener en cuenta una distancia mínima respecto de las fachadas de las viviendas.
Agregaron que fue tan evidente y protuberante la falla de la administración, que pocos días después de la muerte del menor, E.P.M. E.S.P., sin requerimiento alguno, retiró todas las redes y las reemplazó por otras recubiertas de material aislante (f. 1 a 9, c. 1).
2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 26 de enero de 2006, notificado oportunamente a la parte demandada (f. 24, 27 y 28, c. 1).
2.1. El municipio de Medellín contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual aseguró que no incurrió en la falla que se le pretende endilgar. Sostuvo que no ordenó ni autorizó la instalación de las redes eléctricas en su jurisdicción, ya que es E.P.M. E.S.P., entidad con autonomía administrativa y financiera, la que, en virtud de su conocimiento técnico al respecto, tiene un permiso general para la ubicación de dicho cableado; en consecuencia, formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 30 a 34, c. 1).
2.2. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se opuso a las pretensiones expuestas y señaló que no le era imputable la responsabilidad por el daño que alega la parte demandante, toda vez que, contrario a lo que se afirma en el libelo, la instalación de la red eléctrica se hizo con observancia de la distancia de seguridad exigida en las normas internacionales ANSI C2 de 1981. Agregó que, en ese entendido, el hecho dañoso sólo es atribuible a la madre de la víctima, quien de manera imprudente permitió el acceso del menor a la azotea del inmueble y la manipulación del elemento que hizo contacto con los cables de alta tensión (f. 49 a 55, c. 1).
En escrito separado, solicitó el llamamiento en garantía de Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual 20387 del 13 de noviembre de 2003. El llamamiento fue admitido por el Tribunal a quo, mediante auto del 23 de noviembre de 2006 (f. 56 a 129 y 130 a 132, c. 1).
2.3. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. contestó el llamamiento y se opuso a lo solicitado en la demanda, pues consideró que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. instaló correctamente las líneas de conducción del fluido eléctrico y que, por lo tanto, la muerte de Manuel Alejandro Soto Serna sólo se le puede atribuir al descuido y a la negligencia de sus guardadoras y garantes, ahora demandantes, a quienes les correspondía adoptar todas las medidas necesarias para evitar que el menor se expusiera al riesgo que, en efecto, se materializó y, sin embargo, no lo hicieron; al respecto, manifestó que la sola conducción de energía no ofrece peligro para la comunidad, de manera que la única forma en que una persona podría sufrir daños es manipulando objetos sin tomar medidas de seguridad, como sucedió en este caso.
Se opuso a la indemnización solicitada, pues, en su criterio, se trata de una tasación exagerada de los perjuicios y, en caso de que se profiera sentencia condenatoria en contra de E.P.M. E.S.P., ésta debe ser reducida conforme al artículo 2357 del Código Civil, ya que la actuación de la víctima contribuyó a la generación del daño; en ese caso, afirmó, responderá sólo hasta por el valor asegurado y de conformidad con el deducible pactado (f. 137 a 159, c.1).
3. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 17 de mayo de 2007, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 160 a 162 y 245, c. 1).
3.1. La parte actora insistió en que la administración -E.P.M. E.S.P.- incurrió en una falla del servicio por la inadecuada instalación de redes de energía y por la omisión -del municipio de Medellín- en el deber de cuidado y vigilancia de la empresa prestadora del servicio público, fallas que fueron determinantes en la muerte de Manuel Alejandro Soto Serna y que, por consiguiente, abren paso a que se declare su responsabilidad por los perjuicios alegados en la demanda (f. 359 a 363, c. 1).
3.2. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. alegó que no está llamada a responder por los perjuicios derivados de la muerte de Manuel Alejandro Soto Serna, ya que la instalación de la red eléctrica, realizada en 1972, se hizo teniendo en cuenta la distancia mínima exigida para el momento, respecto de los inmuebles. Agregó que, para esa fecha, la vivienda que habitan las demandantes no existía y que, si bien posteriormente la oficina de planeación autorizó su construcción, dicha licencia sólo permitía el levantamiento de dos pisos, de manera que el tercer piso, al construirse de forma ilegal, quedó al mismo nivel de la red de servicios públicos. Finalmente, insistió en que la parte actora, con su actuación descuidada frente al menor, contribuyó en la causación del accidente, máxime que permitió que la víctima manipulara una varilla de 3.5 metros, elemento que suponía un riesgo de contacto con la red eléctrica (f. 308 a 386, c. 1).
3.3. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación del llamamiento en garantía y agregó que no hay lugar a que se profiera una sentencia condenatoria en contra de su asegurada E.P.M. E.S.P., toda vez que la parte demandante no probó todos los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial de Estado; por el contrario, lo que quedó demostrado es que el daño ocurrió como consecuencia del hecho exclusivo de la víctima o, en particular, de las demandantes, quienes tenían el deber de cuidado y guarda del menor y, sin embargo, permitieron que éste se expusiera a un riesgo que, en efecto, se materializó (f. 346 a 368, c. 1).
3.4. El municipio de Medellín y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En sentencia del 28 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró probado que la muerte de Manuel Alejandro Soto Serna se produjo en la terraza de su casa cuando, al intentar alcanzar un balón con una varilla de aluminio, generó una descarga proveniente de la red eléctrica del sector.
En consecuencia, con el fin de analizar la responsabilidad que se le pretende atribuir al Estado por el daño causado, señaló que, según el material probatorio, las labores de construcción, instalación y mantenimiento de redes de distribución de energía en el municipio de Medellín están a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (no del municipio demandado, al que le declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva) y que, por lo tanto, ésta es la entidad llamada a responder patrimonialmente en este caso, a título de riesgo excepcional, teniendo en cuenta que el daño se generó por la conducción de energía eléctrica, actividad, per se, de naturaleza riesgosa. Al respecto, concluyó lo siguiente (se transcribe literal):
"Pues bien, de los elementos suasorios que hacen parte del proceso, es posible llegar, como en efecto se hará, a concluir que efectivamente el operador de servicio de energía, en este caso Empresas Públicas de Medellín, omitió el deber de guarda de las líneas de energía que operaban en la zona donde ocurrió el accidente, pues siendo previsible el hecho que una red sin 'asilamiento' cercana a una edificación, causará un daño, no tomó medidas preventivas para evitarlo, Vr. gr. elevando la distancia de la red en relación con las edificaciones o la construcción de un cable aislado ...
"(...)
"... ciertamente se requería para la zona un cable 'aislado', y tan sólo se procedió al cambió del existente con posterioridad a la ocurrencia del accidente, que de acuerdo con el operador del servicio, fue el momento en el cual tuvieron conocimiento de las construcciones en el sector; lo que evidencia que con anterioridad no se realizó ningún control o mantenimiento a las líneas de energía de la zona, porque de haberlo hecho conocerían de las necesidades del sector y hubiesen procedido a las modificaciones oportunas de las redes que demandaban dicho servicio, como en efecto se hizo, pero de manera tardía para la víctima.
"(...)
"De modo que los presupuestos mínimos para dar por creado el riesgo excepcional está dispuestos, a saber: i) se comprobó que Empresas Públicas de Medellín era el operador de red encargado de la conducción de energía eléctrica en el Barrio Buenos Aires carrera 33 número 47-27; ii) está igualmente acreditado que las líneas 'vivas' o 'energizadas' con las cuales tuvo contacto el menor MANUEL ALEJANDRO, a través de un elemento métalico, se encontraban construidas en cable no 'aislado' y que con posterioridad al accidente fueron cambiadas por cable aislado, atendido al hecho que causó la muerte al menor y al crecimiento urbanístico de la zona; y, iii) que de haber estado el cable aislado cualquier persona lo toca y no se electrocuta" (f. 425 vtdo. a 428, c. ppl.).
Sostuvo, entonces, que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. tiene el deber de reparar los perjuicios derivados de la muerte del menor, no obstante lo cual redujo el monto de la condena en un 50%, toda vez que, a su juicio, la conducta de la víctima concurrió en la producción del hecho dañoso. Así lo señaló el Tribunal a quo (se transcribe literal):
"... es posible inferir que efectivamente la conducta de la víctima influyó de forma directa en la electrocución, como se concreta en las siguientes premisas: i) se acreditó que el menor se encontraba en la terraza de su casa, manipulando un elemento de aluminio, una varilla utilizada como tubo para cortina; ii) igualmente, que en el techo de la casa del frente había un balón que de acuerdo con la versión inicial de los familiares pretendía coger el menor; iii) finalmente, que aunque no es necesario el contacto directo del elemento metálico con las redes de energía, aproximar éste a las cuerdas eléctricas, constituye un acto peligroso que puede desencadenar la electrocución.
"Por todo, ante la presencia incontestable de los hitos que demarcan la responsabilidad administrativa bajo la previsión del título de imputación jurídica que domina la revisión concreta del caso – daño antijurídico y riesgo excepcional creado y materializado en la situación concreta atribuible a la entidad demandada-, se exacerba entonces la emisión del fallo de condena deprecado por el genitor de la Litis. No obstante, como se advirtió la conducta del menor evidentemente influyó de manera efectiva en la causación del daño, situación que genera sin lugar a dudas una concurrencia de culpas ...".
Por otra parte, conforme a la póliza 20387 expedida por Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., condenó a dicha compañía de seguros a reintegrar, hasta el límite y porcentaje del valor asegurado, las sumas que E.P.M. E.S.P. debe pagar a las acá demandantes, en los términos transcritos al inicio de esta providencia (f. 402 a 458, c. ppl.).
Recursos de apelación
Empresas Públicas de Medellín E.S.P. formuló recurso de apelación con el fin de que la anterior decisión sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, pues, según su dicho, no existe norma alguna que le imponga el deber de recubrir la red eléctrica con material aislante y, por consiguiente, no se le puede endilgar la muerte del menor Manuel Alejandro Soto Serna por desconocimiento de tal labor; en cambio, considera que el daño alegado provino, por un lado, del hecho exclusivo de la víctima quien, sin la debida vigilancia y cuidado de sus padres, de forma imprudente manipuló una varilla metálica de 3.5 metros que hizo contacto con el cableado eléctrico y, por otro lado, del hecho del constructor del inmueble que habitaba el menor, pues, aunque la licencia otorgada permitía el levantamiento de dos plantas, la vivienda contaba con un tercer piso o terraza que fue construida con posterioridad a la instalación de la red eléctrica, de manera que quedó a la misma altura de ésta, hecho que incidió directamente en la causación del mencionado accidente.
Finalmente, se opuso al reconocimiento del lucro cesante a favor de las demandantes, para lo cual sostuvo que, si bien la víctima se aproximaba a cumplir la mayoría de edad, eso no era suficiente para inferir que desarrollaría una actividad económica, pues se trataba de un menor con limitaciones cognitivas, dada su condición especial (f. 466 a 490, c. ppl.).
Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. formuló recurso de apelación y manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, pues consideró que E.P.M. E.S.P. no desconoció ninguna norma de distancia de seguridad respecto de las líneas de conducción de energía y que, por el contrario, el hecho dañoso que motivó esta acción provino de la conducta descuidada de la víctima y de su madre. Se opuso al reconocimiento de perjuicios a favor de la parte demandante, pues, respecto de los inmateriales no se aportaron las pruebas necesarias para su acreditación y, respecto de los materiales, aseguró que la familia del menor sólo podía tener expectativas de que él iba a desarrollar alguna actividad económica que, en todo caso, era poco probable, dada su condición especial; en consecuencia, aseguró que no había lugar a reparar tal perjuicio. Finalmente, sostuvo que no está llamada a reembolsar el monto de la condena a E.P.M. E.S.P., ya que en el contrato de seguro se estipuló que el deducible sería de $150'000.000 y la condena no superó esa cifra, pues ésta equivale a $53'303.393 (f. 462 a 465, c. ppl.).
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
Fracasada la audiencia de conciliación llevada a cabo el 15 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió los recursos de apelación, los cuales fueron admitidos en esta Corporación el 28 de junio del mismo año (f. 492 a 493 y 505, c. ppl.).
El 10 de agosto de 2012, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (507, c. ppl.).
E.P.M. E.S.P. y Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. reiteraron in extenso los argumentos expuestos en sus recursos de apelación (f. 508 a 511 y 512 a 518, c. ppl.).
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 523, c. ppl.).
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, 1.000 s.m.m.l.v., solicitada por concepto de perjuicios morales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición de los recursos (ley 446 de 1998[2]) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.
2. Oportunidad de la acción
De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
Teniendo en cuenta que la muerte de Manuel Alejandro Soto Serna ocurrió el 28 de abril de 2004, el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente (29 de abril de 2004); así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2005, puede concluirse que ésta se promovió dentro del término previsto por la ley.
3. Cuestión previa
El artículo 357 del C. de P.C. señala que la apelación se entenderá interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto, "el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla"; por consiguiente, la Sala se pronunciará únicamente respecto de lo que se debate en los recursos, esto es, se limitará a determinar si Empresas Públicas de Medellín E.S.P. debe responder por el daño alegado y si, en consecuencia, la llamada en garantía debe pagarle a aquélla en virtud del contrato de seguro, o si, por el contrario, la responsabilidad del hecho recae en el hecho de la víctima o de un tercero; de este modo, la Sala no se pronunciará sobre la responsabilidad del municipio de Medellín, por cuanto los recurrentes no se opusieron de forma concreta a la declaración de la falta de legitimación en la causa por pasiva que, según el Tribunal de primera instancia, es predicable respecto de esa entidad territorial.
4. Valoración probatoria y caso concreto
Se encuentra acreditado en el plenario, con el respectivo registro civil de defunción[3], el levantamiento de cadáver[4] y el protocolo de necropsia[5], que Manuel Alejandro Soto Serna, menor de 16 años, falleció el 28 de abril de 2004, debido a "electrocución por bajo voltaje".
En la diligencia de levantamiento de cadáver, la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín describió el lugar de los hechos, así (se transcribe literal):
"Se trata de una vivienda segundo piso con terraza y a medio metro de la misma pasa una línea primaria de los postes de energía de las Empresas Públicas de Medellín. A cincuenta centímetros se observa, la segunda línea que parte del mismo poste pasando por la terraza igualmente se observa en un segundo piso de otra edificación separada de la primera por un pasaje peatonal aproximadamente de dos metros en techo de teja de barro, se observa un balón en caída al techo como a siete metros de la terraza en comento, color blanco, material sintético inflado, el que según los familiares pretendió coger la víctima usando un tubo cortinero metálico el que se encuentra en la terraza de la vivienda de la víctima. El tubo tiene longitud aproximada de tres metros con cincuenta centímetros y al hacer contacto la víctima por medio de éste con la línea primaria de energía quedó electrocutado" (se subraya, f. 204, c. 1).
En cuanto a las circunstancias que rodearon la muerte del menor, se encuentran los siguientes testimonios rendidos por los señores Diego Luis Álvarez y Luis Giovanni Álvarez Tobón, respectivamente (se transcribe literal):
- "Cuando ocurrió el accidente el niño estaba en la plancha, inclusive estaba jugando con una varilla y fue atraído por la línea primaria que conduce al pasaje de la luz, yo sentí un estruendo bastante fuerte, en ese momento salió la mamá a pedir ayuda y dijo mi niño, cuando nos abrió la puerta subimos a la plancha donde estaba jugando y lo encontramos en el suelo, botaba humo y candela por la boca, oídos y pies, inclusive el estruendo le rompió los zapatos, lo recogimos entre varios vecinos, lo bajamos y lo montamos a un taxi, lo llevamos a la unidad intermedia pero cuando llegó ya estaba muerto, inclusive las líneas estaban muy cerca de la plancha, inclusive las líneas estaban sin forrar (...) la primera línea se encontraba a menos de un metro de la plancha" (se resalta, f. 193, c. 1).
- "El día en que ocurrió el accidente el niño estaba en la terraza mirando algo en el techo de enseguida, tenía una varilla y la fuerza de la gravedad lo electrocutó y lo tiró al suelo, la varilla nunca tocó la cuerda, cuando nosotros subimos a la terraza el niño botaba chispas por los pies y la varilla estaba a un lado de él, lo llevamos a la intermedia y el niño llegó sin signos vitales (...) las cuerdas están muy pegadas del murto de la terraza (...) se veían del muro a la terraza con una distancia no de metros, pero no se cuanto" (se subraya, f. 196, c. 1).
De conformidad con las pruebas recién transcritas, la Sala encuentra acreditado que, el 28 de abril de 2004, el menor Manuel Alejandro Soto Serna estaba en la terraza de su casa con una varilla metálica de 3.50 metros, aproximadamente, y que resultó muerto como consecuencia de la descarga eléctrica que hizo una de las cuerdas de energía del sector, a través de esa varilla.
Según la parte demandante, el daño es atribuible a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., a título de falla en el servicio, pues no sólo instaló las redes eléctricas sin guardar la distancia mínima respecto de las fachadas de las viviendas, sino que los cables conductores de energía no contaban con recubrimiento o aislante alguno que evitaran accidentes, en caso de contacto.
Pues bien, sea lo primero advertir que, para determinar la falla del servicio alegada por la parte actora, es necesario establecer previamente la carga obligacional de la entidad pública o el comportamiento que le era exigible, en lo que concierne a la construcción e instalación de redes eléctricas y su ubicación respecto de las viviendas o espacios de fácil acceso para las personas.
Al respecto, se observa que en el trámite de la primera instancia se decretó y practicó un dictamen pericial, el cual fue rendido por el ingeniero electricista Gabriel de Jesús Torres Montoya, en los siguientes términos (se transcribe literal):
"- La residencia donde ocurrió el accidente, Carrera 33 No. 47-27 de Medellín linda por su costado norte con un callejón de 3.00 mts. de ancho por el cual hay un extendido, en la actualidad, un rama monofásico a un voltaje de 7.6 Kilovoltios, construido en cable calibre 1/0 aislado para 15 Kilovoltios, ramal que cumple todas las normas de seguridad.
"- En el momento del accidente (según las fotos aportadas por E.P.M., las cuales adjunto), el ramal monofásico estaba soportado por los mismos postes de 12.00 mts. de altura, que existen en la actualidad, pero el ramal monofásico de 7:6 Kilovoltios constaba de dos líneas de cable calibre No. 4 ACRS desnudo (no aislado) colocado por la mitad del callejón, es decir a una distancia de 1.5 mts. de cada uno de los muros de las residencias. A los costados norte y sur del callejón, cumpliendo, estrechamente la norma ANSI C2-1981, la cual es de 1.52 mts." (f. 310 a 311, c. 1).
En atención a la solicitud de complementación o adición del dictamen; el mismo perito se pronunció como se lee a continuación (se transcribe literal):
"- La manipulación de varillas metálicas de longitud superior a 1.50 metros en cercanía a redes eléctricas de alta tensión, como las que nos competen en este caso, son de un inminente peligro y de fácil y fatal accidentalidad con dicha redes.
"- Sin la utilización de varillas u otros elementos en el sitio de los hechos, las personas ubicadas en dicha terraza ahora, o el día en que ocurrieron los mismos hechos, no estarían sometidas a ningún peligro de electrocución tanto por la redes instaladas ahora como por las que estaban instaladas el día del accidente" (f. 326 a 327, c. 1).
De igual forma, se practicó el testimonio del tecnólogo electricista Luis Alberto Quintero Bedoya, empleado de E.P.M. que, respecto del asunto que motiva este proceso, se pronunció así (se transcribe literal):
"Vale anotar que al momento del accidente la línea del circuito monofásico R0410, perteneciente a la subestación Miraflores, se encontraba en la fase viva a 1.80 metros del paramento, lo cual cumple con la norma ANSI C2 de 1981, Tabla 234-1, por la cual nos regimos hasta el 2004 para lo de seguridad y construcción de las redes de la cual también aporto copia donde se explica que para una distancia de 3 pies equivalente a 0.91 metros equivalente a tres pies para el neutro y para 5 pies equivalente a 1.52 metros para la línea viva de distancia de seguridad del paramento, las cuales cumplían al momento del accidente mortal del niño (...) PREGUNTA: Diga al Despacho si por la experiencia y el conocimiento del tema que tiene usted, una distancia de poco menos de un metro entre una casa de habitación y los postes y edificaciones de líneas eléctricas, no obstante el aparente cumplimiento de algunas normas técnicas, implica un peligro importante para quienes conviven en proximidad de las mismas. CONTESTÓ: El 0.91 es una distancia del paramento al neutro, lo cual no ofrece peligro para las personas (...) La norma internacional Ansi C 2 de 1981 tabla 234-1 determina que una distancia 1.52 no ofrece peligro para las personas, es una distancia que fue reglamentada en un momento para que ningún joven, adulto o niño no se acercara a las líneas ... La norma habla de que paramento es del frente de la casa que da hacia el callejón, hacia al frente, o puede ser paramento lateral o de la distancia frente a la línea ... La norma habla de las distancias con relación a los edificios horizontales, balcones y áreas accesibles a peatones, esa es la distancia de la línea al paramento, en eso entonces el funcionario tomó como paramento el frente de donde termina la losa de donde el niño se accidentó, o sea el costado. PREGUNTA: Sírvase decir al Despacho a qué corresponde cada una de las líneas que se observan en la fotografía que aportó, unas a altura máxima de los postes y otra al medio de los mismos y unas y otras conduciendo energía eléctrica. CONTESTÓ: Los postes son de 12 metros, la cruceta es de 150, la cual la primera línea que el niño toco, que llamamos línea energizada que no esta a los 1.50 sino mas o menos a 1.10, lo que sigue es el neutro, o sea que entre el neutro y la fase hay 7.600 voltios, y la líneas del medio son líneas telefónicas o de parabólica que no tienen energía y no ofrecen peligro (...) si la persona sufrió quemaduras fuertes y muerte instantánea es probable que tuvo que haber tenido contacto directo con la varilla y haber dejado huellas, si él acerca la varilla a la línea y salta el arco hacia la varilla y se puede, cuando la varilla se va acercando a la línea se produce un camino o descarga de la varilla a la tierra sin necesidad de contacto, no recuerdo la distancia exacta en centímetros en donde puede saltar el arco pero puede saltar. PREGUNTA: Sírvase decir al Despacho si es posible que ese contacto o ese arco del que habló en respuesta anterior se hubiera producido con un pedazo de riel para colgar cortinas en una casa. CONTESTÓ: Si la puede causar el paso de la corriente, inclusive puede ser un palo de escoba húmedo (...) no estuve en el momento del accidente, pero los indicios y las evidencias de las fotos y según las narraciones de los vecinos ... da a pensar que el niño se electrocutó cogiendo el balón, no necesariamente tuvo que haber tocado sino que la proximidad a la línea energizada salta al arco (...) Esa varilla de aluminio igualmente conduce la energía si se acerca a la línea energizada al igual que una varilla de hierro y como dije anteriormente existe dos posibilidades, contacto directo que debe dejar evidencia de un corto, o no quedar evidencia de arco porque de pronto el arco saltó y no queda una huella tan determinante como cuando hay contacto directo, pero de igual manera puede causarle la muerte de una persona (...) PREGUNTA: Ha hecho referencia a unas distancias mínimas horizontales entre la fachada o muro lateral y las líneas eléctricas, no obstante observo en la tabla 234-1 aportada por usted que también existe unas distancias mínimas de seguridad para techos y fachadas, según su conocimiento las líneas cumplían con los requisitos de seguridad en línea vertical o altura que llamamos como terraza o cubierta de la edificación. CONTESTÓ: Sí cumplía con las normas de seguridad tanto para el muro como para el techo (...) PREGUNTA: En caso d que los cables estuviesen estado entorchado o aislados hubiese sido factible en las mismas circunstancias el fatídico accidente a que tantas veces hemos hecho referencia. CONTESTÓ: Si el cable hubiese estado aislado y cualquier persona lo toca no se electrocuta" (f. 230 a 325, c. 1).
Es cierto que el testimonio recién transcrito podría sugerir subjetividad, por cuanto el deponente tiene un vínculo con E.P.M. E.S.P. la entidad acá demandada; sin embargo, ello no es suficiente para desestimar su eficacia probatoria, pues, por un lado, no fue tachado de sospechoso o de falso, ni fue desvirtuado por la parte demandante y, por otro lado, se trata de una versión sobre los supuestos que rodearon el accidente -que en todo caso es valorada con mayor cuidado y rigor-, respecto de la cual no se puede desconocer que responde al conocimiento y experiencia del testigo sobre la materia, esto es, sobre la instalación de redes eléctricas y que, además, coincide con el dictamen pericial rendido en el proceso, en tanto que en ambas evidencias se concluye que el cableado eléctrico ubicado frente a la casa de la víctima cumplía las distancias mínimas de seguridad vigentes para la época de los hechos.
Así, pues, las pruebas que obran en el proceso no dan cuenta de la falla en la prestación del servicio que la parte actora alega respecto de la empresa de energía de Medellín, pues nada indica que la red eléctrica instalada frente a la casa de la víctima no respetaba la distancia mínima respecto de la fachada ni que los cables debían contar con un recubrimiento o aislante; en su lugar, el material probatorio desvirtúa la imputación que se pretende endilgar a la Administración, en tanto que da cuenta de que la mencionada red de electricidad, si bien "constaba de dos líneas de cable calibre No. 4 ACRS desnudo (no aislado)"[7], guardaba la distancia mínima respecto de la fachada de la vivienda y, por lo tanto, se ajustaba a las normas técnicas de seguridad.
Ahora, es cierto que, según el dictamen pericial atrás transcrito, con posterioridad al accidente que sufrió Manuel Alejandro Soto Serna, E.P.M. E.S.P. modificó el cableado contiguo a la mencionada vivienda y lo reemplazó por una rama monofásica compuesta de "cable 1/0 aislado"[8] o con recubrimiento; sin embargo, a juicio de la Sala, dicho supuesto fáctico no puede ser entendido como un indicador de una falla en el servicio, como lo aseguró la parte demandante, pues, se insiste, para concluir que la administración incurrió en una falta que le sea reprochable es imprescindible identificar previamente la obligación o el deber que le era exigible, lo cual no sucede en este caso, ya que, para la época de los hechos, no existía norma alguna (o, si existía, esto no se demostró en el proceso) que le impusiera a la demandada el deber de instalar cableado eléctrico aislado, a pesar de que éste se encontrara dentro de las distancias mínimas de seguridad.
Ahora, a pesar de descartarse la falla que se predicó respecto de la entidad demandada, la Sala no puede obviar que, en efecto, el daño se produjo como consecuencia de la conducción de energía eléctrica, actividad que, per se, es considerada peligrosa y cuyo régimen de responsabilidad frente al Estado, por regla general, es de carácter objetivo, pues se trata de un servicio que crea un riesgo de carácter excepcional que, de materializarse, compromete su responsabilidad patrimonial. No importa, para el efecto, que no exista ilicitud en la conducta de la Administración e, incluso, que ésta contribuya al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surge del ejercicio de una actividad que, por su peligrosidad, genera un riesgo grave y anormal para los administrados[9].
Esta Corporación ha sostenido que, para que pueda atribuirse responsabilidad a la administración bajo el título objetivo de riesgo excepcional, es necesario que se materialice un riesgo al que ella haya expuesto a sus funcionarios, empleados, contratistas o particulares, según el caso, con ocasión del desarrollo de actividades peligrosas, tales como el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica. En esos eventos, por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, a la parte actora le corresponde demostrar que la actividad peligrosa desarrollada por la administración fue la causa del daño cuya reparación reclama, supuesto que, como ya se advirtió, está acreditado en este caso, pues es claro el nexo de causalidad existente entre la actividad riesgosa ejercida por la parte demandada y el daño cuya indemnización se reclama.
Sin embargo, también ha dicho la Sala que la administración puede enervar su responsabilidad mediante la comprobación fehaciente de que el hecho dañoso devino de una causa extraña, exclusiva, excluyente y adecuada, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, por culpa exclusiva y determinante de la víctima o por el hecho exclusivo y determinante de un tercero[10].
En cuanto al hecho de la víctima, la Sala ha sostenido que, para que pueda considerarse como causal excluyente de responsabilidad, en primer lugar, debe ser imprevisible e irresistible para la Administración y, además, debe acreditarse "no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad"[11], entendida como aquella causa adecuada, idónea, eficiente y preponderante, cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
"En relación con los daños causados con armas de fuego, energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, que sólo se exonera si acredita la existencia de una causa extraña.
"(...)
"En relación con estos riesgos que genera la conducción de energía eléctrica se advierte que su conocimiento es común, es decir, en general las personas conocen su existencia y las medidas mínimas de protección que deben observar para evitar el daño. En caso de que esa medidas no se observen, los daños son imputables a las víctimas parcial o totalmente según las circunstancias"[12].
Por otra parte, respecto al hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad administrativa, esta Corporación, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado así (se transcribe literal):
" (...) este factor de exoneración tiene como función principal la de impedir la configuración de la denominada relación de causalidad, razón por la cual los daños experimentados por la víctima no pueden ser reconducidos, desde el punto de vista puramente material, a la conducta del demandado; sin embargo, si la ocurrencia fáctica no puede atribuirse de manera íntegra y exclusiva al hecho del tercero, el fenómeno jurídico que se configura no será la causal de exoneración total del hecho de un tercero.
"El doctrinante Jorge Peirano Facio[13] también ha hecho referencias acerca de las características que debe acreditar el hecho de un tercero para liberar de responsabilidad a la Administración:
?A). Causalidad. La primera nota que debe poseer el hecho de un tercero es haber concurrido a la producción del evento dañoso, ligándose a éste por una relación causal; de no mediar esta relación el hecho del tercero no puede ser configurado como causa extraña, susceptible de exonerar de responsabilidad al ofensor (...)
?Finalmente, ¿cuándo se entiende que un hecho emana de un tercero? Esto no ofrece mayores dificultades, y su respuesta sólo supone la indagación de cuándo una persona es tercero; a tal respecto puede afirmarse que tercero es toda persona distinta de la víctima y del ofensor ... aún cuando debe formularse una reserva en lo que respecta a las personas de las cuales el ofensor es civilmente responsable, puesto que ellas no pueden, en relación a él, ser consideradas como terceros.
?B). No provocado. Cómo (sic) acontece con otras causas de exoneración, no basta que el hecho dañoso sea en todo o en parte obra del tercero; se requiere, además, que el hecho del tercero, en última instancia no tenga su causa en una acción del ofensor, ya que si así fuera éste debería ser considerado como único y exclusivo agresor (...)
?C). Finalmente existen dudas acerca de si el hecho del tercero debe ser ilícito. (...) Si el hecho del tercero constituye la única causa del evento dañoso no se requiere que sea en sí mismo ilícito, ya que su sola presencia basta para destruir la responsabilidad a cargo del presunto ofensor al eliminar el nexo casual que es uno de los supuestos de ésta. En cambio, si el hecho del tercero ha concurrido con el hecho del ofensor, éste último sólo puede prevalerse de aquél como causa de exoneración a condición de que sea ilícito, puesto que si fuera lícito, el tercero no tendría obligación de reparar el daño causado por su hecho'. De acuerdo con el texto que se deja trascrito, se advierte que el hecho del tercero adquiere la connotación de exonerar de responsabilidad patrimonial a determinada persona por los daños que hubiesen padecido los demandantes, cuando quiera que la intervención del tercero se encuentre total o completamente desligada de la actividad del centro de imputación a quien le atribuyeron los daños. Es decir, que esa capacidad, de eximir de responsabilidad se configura cuando su conducta fue la única causa determinante para producir el evento dañoso y además cuando el daño no tenga su causa en una acción u omisión del ofensor'.
"Así las cosas, se puede concluir que la conducta de un tercero siendo exclusiva y determinante en la producción del daño antijurídico rompe el nexo de causalidad porque tiene entidad suficiente para liberar de responsabilidad a la persona a quien en principio se le imputan los hechos, a cuyo cargo está demostrar esa ?causa extraña'. El hecho de un tercero como eximente de responsabilidad supone para su estructuración, en los casos de responsabilidad por omisión, que el tercero haya causado directamente el daño, sin que la entidad haya tenido la posibilidad de evitarlo con el ejercicio de las facultades y deberes de imposición que hubieren sido omitidos por ella; (sic) por manera que la obligación de indemnizar surge porque la actuación del tercero no es ajena a la entidad demandada y no constituye una causa extraña respecto de la omisión estatal"[14].
De conformidad con lo anterior, y "aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez tendrá la posibilidad de valorar si la causa externa fue el factor que, de manera exclusiva, o no, dio lugar al acaecimiento del daño, juicio que determinará si el correspondiente hecho externo a la actividad del demandado tiene la virtualidad de destruir el nexo de causalidad entre ésta y la lesión causada o, por el contrario, concurre con o no excluye a la conducta -activa u omisiva- del agente estatal en punto a la imputabilidad jurídica del deber de indemnizar[15]".
De las pruebas aportadas al plenario se observa que los hechos tuvieron lugar en la terraza ubicada en el tercer piso de la vivienda donde habitaba la víctima, pues fue allí donde el menor, al manipular una varilla metálica o riel de cortina que superaba los tres metros de longitud, con el fin de alcanzar un balón que se encontraba en el techo de la vivienda vecina, recibió una descarga eléctrica que le quitó la vida; al respecto, uno de los testigos citados en la página 11 de esta sentencia y el informe de la diligencia de levantamiento del cadáver dan cuenta de que, en el lugar del accidente, se halló dicho elemento al lado del cuerpo y ese objeto, además, según el tecnólogo electricista Luis Alberto Quintero Bedoya, sirve como conductor de energía eléctrica y, por ende, puede producir la muerte de la persona que esté en contacto con el mismo.
Pues bien, a pesar de que no existe duda alguna en que el hecho dañoso se produjo como consecuencia del desarrollo de una actividad peligrosa –conducción de energía eléctrica– los supuestos fácticos que rodearon la muerte de Manuel Alejando Soto Serna resultan relevantes a efectos de determinar si, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales atrás mencionados, se dan los presupuestos necesarios para declarar la ruptura del nexo de causalidad entre la prestación de ese servicio y el daño causado.
Según la licencia 2064-89[17] otorgada para la construcción de ese inmueble, éste debía tener únicamente dos pisos o niveles, no los tres con que quedó al hacer la terraza adicional, de la cual ni se habla en dicha licencia, cuyos condicionamientos o especificaciones, en consecuencia, fueron inobservados o incumplidos por su titular (Ofelia Gutiérrez de Botero[18]) hecho que, por tanto, se erige como factor determinante de la ocurrencia del accidente, pues es evidente que, al construirse el inmueble con una terraza no autorizada que, dicho sea de paso, cuenta únicamente "con un muro en ladrillo que la rodea"[19], se expuso a sus habitantes a un riesgo que, en efecto, se concretó en cabeza del menor fallecido, dada la cercanía o accesibilidad que así se generó en relación con las cuerdas de electricidad instaladas frente al inmueble.
Ahora, es cierto que de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales atrás mencionados, referentes al hecho del tercero, la pretermisión de los parámetros urbanísticos por parte de la titular de la citada licencia no tuvo la virtualidad suficiente para generar, de forma exclusiva, el daño aquí probado, pues no es dable concluir que con la sola existencia del tercer nivel en la casa de la víctima se dio paso a la causación del hecho dañoso; sin embargo, cuando a este supuesto concurre el hecho de la víctima, como sucede en ese caso, sí alcanza la potencialidad necesaria para liberar de responsabilidad patrimonial a la entidad demandada.
Véase cómo, aunado a la existencia de la terraza, el joven Manuel Alejandro Soto Serna manipuló sin restricción o supervisión alguna un elemento conductor de energía que medía más de 3 metros, a pesar de las evidentes exposiciones y riesgo a que se sometía respecto de las líneas de tensión. Dicho comportamiento, a juicio de la Sala, no solo coadyuvó la conducta del tercero, sino que incidió de forma determinante e inequívoca en la producción del daño.
Ahora, es cierto que según certificado médico expedido por el psiquiatra infantil, doctor Juan David Palacio Ortiz, del instituto de capacitación Los Álamos de Medellín, el menor Manuel Alejandro padecía de "dificultades graves de aprendizaje, retardo mental leve moderado con dificultades para su manejo con trastorno oposicionista y desafiante y trastorno por déficit de atención"[20] y que por tanto, a la luz del artículo 2346 del Código Civil[21], sus actuaciones estaban desprovistas de culpa; sin embargo, ello no supone que la responsabilidad se traslade a la administración, pues, precisamente según la misma norma, quien debe asumir dicha responsabilidad es la persona que tenía la custodia y el deber cuidado respecto del menor que, en este caso, era la mamá quien funge como demandante, circunstancia frente a la cual, por consiguiente, resulta necesario recordar que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa.
Por lo anterior, es claro que, además de la pretermisión de la titular de la licencia de construcción de la que ya se habló, se configuró la culpa de la víctima (respecto de la mamá del menor), hecho que al mismo tiempo se contrapone a las pretensiones de Gloria Andrea Soto Serna, también demandante en calidad de hermana de la víctima, pero como hecho de un tercero, toda vez que, en este caso, la falta al deber de cuidado del menor se predica únicamente de quien tenía su guarda, es decir, de la señora Esperanza Serna Botero y no de aquélla; en consecuencia, ante la configuración de tales eximentes de responsabilidad, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones invocadas.
5. Condena en costas
En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia del 28 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
[1] " Recuérdese que en atención a la conducta asumida por la víctima, se reducirá el valor de la condena en un 50%".
[2] Para cuando se interpusieron los recursos de apelación (diciembre de 2011), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1° de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la 446 de 1998, conforme a la cual:
"Artículo 40. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
"(...)
"6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales" (se subraya).
[9] Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 10 de julio de 2003 (expediente 14083); del 3 de mayo de 2007 (expediente 16180); del 26 de marzo de 2008 (expediente 14780).
[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de marzo de 2001 (expediente 11222), del 25 de julio de 2002 (expediente 14180) y del 26 de marzo de 2008 (expediente 14780).
[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2002, (expediente 14207).
[12] Sentencia del 15 de agosto de 2002 (expediente: 14357).
[13] PEIRANO FACIO, Jorge: "Responsabilidad extracontractual", tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1981, p. 478-479.
[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, agosto 14 de 2008, expediente 16413.
[15] Esta postura es, igualmente, la asumida por el profesor Javier Tamayo Jaramillo, quien, en idéntico sentido, se apoya en lo expresado por el profesor Jorge Santos Ballesteros al respecto: "... la intervención del factor extraño, en consecuencia, encuentra asidero pleno en la denominada tesis de la causalidad adecuada, por cuanto el evento causal debe ser analizado desde la óptica de lo que es idóneo y adecuado para la producción del daño atendiendo las circunstancias regulares y normales en que se desenvuelven los acontecimientos diarios". Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2.007, pp. 14-15.
[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo 26 de 2008, expediente 16530.
[19] Según inspección de la Fiscalía al lugar de los hechos (f. 209, c. 1).
[21] "Los menores de diez años y personas con discapacidad mental no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores con discapacidad mental, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia".
