Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP2001 de 2006

LEGIMACION EN ACTIVA EN ACCION POPULAR - Cualquier persona / ACCION POPULAR - Características

En orden a resolver lo pertinente es preciso señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, “Podrán ejercer las acciones populares”, entre otros, “Toda persona natural o jurídica”. Por su parte, en el artículo 13 ibídem, los legitimados para ejercer las acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. De tales normas, así como del conjunto de las demás disposiciones que hacen parte de la Ley 472 de 1998, se advierte con claridad que no se exige como requisito para promover la acción popular que la persona natural o jurídica que la presente haga parte de la comunidad presuntamente afectada por la acción u omisión de la autoridad pública o del particular demandado, toda vez que la persona se encuentra legitimada para formular demanda en defensa de los derechos e intereses colectivos por el hecho de ser parte de la colectividad. Y ello es así, por cuanto que se trata del ejercicio de una acción cuya naturaleza es pública, y que está instituida para la defensa de los derechos e intereses colectivos, esto es, de aquellos derechos e intereses comunes que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad. Por lo tanto, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 1999, “Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.”En tal sentido, entonces, es claro que las acciones populares no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial. En efecto, el legislador ordinario pretendió con las acciones populares crear un instrumento de defensa de los derechos e intereses colectivos al que pudiera acceder cualquier persona; es decir, que otorgó una legitimación de carácter general, sin que se vislumbre la exigencia de condición alguna, como probar el interés para ejercerla, ser residente o vecino del lugar donde posiblemente se están transgrediendo esos derechos u otra situación semejante.

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA PASIVA - Improsperidad de la excepción ante funciones del municipio y la empresa de servicios públicos relativas a fugas en acueducto y desestabilización del terreno / PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES TECNICAMENTE - Falta de legitimación en la causa pasiva: improsperidad de la excepción

Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La legitimación, como lo afirma la doctrina, “sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada.” En ese orden, es claro que no está llamada a prosperar la citada excepción bajo los argumentos expuestos por las entidades demandadas, pues, en principio, legalmente sí corresponde al municipio de Itagüí y a las Empresas Públicas de Medellín, la ejecución de las obras necesarias y la adopción de las medidas pertinentes para proteger a los miembros de la comunidad ante situaciones de riesgo derivadas de hechos como los descritos en la demanda, como lo es la inestabilidad de los terrenos en los que se encuentran construidas sus viviendas. En efecto, debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución Política, al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde, entre otras funciones, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. Y precisamente la Ley 9ª de 1989 le confiere atribuciones a los municipios en esta materia, pues le ordena realizar un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios sujetos a derrumbes o deslizamientos, facultándolos para que tomen las medidas administrativas en orden a que las viviendas sean desocupadas, y señalando los mecanismos para la reubicación de los habitantes en sitios seguros (art. 56). De otro lado, en relación con las empresas que presten servicios públicos, es dable destacar que dentro de sus obligaciones están la de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y colaborar con las autoridades en casos de emergencia o calamidad publica, para impedir perjuicios graves a los usuarios de los servicios públicos (artículos 11.1 y 11.7 de la Ley 142 de 1994). En este caso, se imputa responsabilidad a las Empresas Públicas de Medellín, por el hecho de que en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto se han presentado fallas (fugas de agua), que presuntamente afectan el derecho colectivo a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente.

INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES EN ACCION POPULAR - Configuración al pedir indemnización de perjuicios que son objeto de acciones de grupo o reparación directa / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS EN ACCION POPULAR - No procede ante existencia de la acción de grupo y la de reparación directa

Excepciones de ineptitud de la demanda (por indebida acumulación de pretensiones e indebida escogencia de la acción) e improcedencia de la acción popular. Pues bien, ciertamente en cuanto tiene que ver con la pretensión cuarta de la demanda consistente en que “... se indemnice a la familia del señor Fabián Alonso Restrepo Arredondo, por el perjuicio económico sufrido por él y su familia, debido a la carencia de recursos a causa de haber cesado la elaboración de teja de barro, lo cual constituía la única base de sustento para esta familia”, la acción popular no es el mecanismo procesal idóneo para acceder a ella, como quiera que la misma se encuentra instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos, con miras a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses,  o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, pero no para indemnizar los perjuicios que se hayan causado a una persona o a un grupo de personas determinadas. Las acciones populares aunque se encaminen a la protección y amparo judicial de los intereses y derechos colectivos, no pueden ejercerse como ya se indicó, con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos, toda vez que para estos últimos fines, el constituyente de 1991 creó las acciones de grupo, a la vez que conservó las acciones ordinarias. En ese contexto, es evidente que en lo que se refiere a este aspecto existe indebida acumulación de pretensiones, en los términos del artículo 82 del C.P.C., por cuanto en este caso la protección de los derechos colectivos y la indemnización de los perjuicios que se alegan, deben tramitarse a través de acciones y procedimientos diferentes. Por consiguiente, así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES TECNICAMENTE - Terreno con restricciones geológicas altas: municipio de Itagüí / REUBICACION DE VIVIENDAS EN ZONAS DE ALTO RIESGO - Municipio de Itagüí / EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN EPM - Exoneración de responsabilidad ante obras de contención en zona de alto riesgo / LLAMADO EN GARANTIA - Exoneración de responsabilidad en acción popular

En el anterior contexto fáctico y probatorio, es claro para la Sala que en el proceso existen suficientes elementos de juicio que acreditan idónea y válidamente que se encuentra vulnerado, o al menos amenazado, el derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, como consecuencia de la construcción de viviendas en una zona del municipio de Itagüí catalogada en el Plan de Ordenamiento Territorial de dicha localidad (Decreto Municipal núm. 259 de 21 de junio de 2000) como de restricciones geológicas altas, inestabilidad manifiesta y/o crítica, y con alta susceptibilidad de amenaza geológica. En efecto, debe advertirse, con apoyo en la declaración rendida por la Geóloga de la Secretaría de Obras Públicas de Itagüí, que en un terreno con restricciones geológicas altas, en principio, no es permitido la construcción de viviendas, precisamente por el riesgo de derrumbamiento del mismo, y que, en el evento en que ya existan edificaciones en dicho terreno, deben efectuarse los respectivos estudios de microzonificación geotécnica, en orden a definir si es pertinente el mejoramiento, la rehabilitación o la reubicación de tales viviendas. No obstante lo anterior, del examen de la actuación encuentra la Sala que el municipio de Itagüí, no hizo uso de los mecanismos previstos en dicha ley para procurar la reubicación a zonas apropiadas de los habitantes de los predios que hacen parte de ese desarrollo urbano localizados en zonas propensas a deslizamientos. De otro lado, se encuentra por esta Corporación que el municipio demandado ha incumplido con los deberes que le impone la legislación en materia urbanística, toda vez que siendo conocedor de la situación de anormalidad del barrio referido en la demanda no hizo exigible el cumplimiento de la normativa pertinente a los propietarios que construyeron las viviendas sin contar con la respectiva licencia de construcción, tal como lo exigen las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios, más aun si como lo ha determinado la propia Secretaría de Obras Públicas tales viviendas carecen de las especificaciones técnicas requeridas a nivel estructural. En cuanto tiene que ver con la actuación de las Empresas Públicas de Medellín, estima la Sala que si bien con motivo de las fallas que se presentaron en servicio de acueducto que ella presta en el sector de “Los Gómez” se causó una desestabilización en la base del talud del terreno donde se encuentra construida la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe, dicha empresa con anterioridad a la formulación de la demanda que dio origen a este proceso realizó las obras necesarias de contención y protección del citado inmueble, obras que se comprometió a realizar en virtud del contrato de transacción que suscribió con aquella. En el anterior contexto, por no encontrase acreditada la responsabilidad de las  Empresas Públicas de Medellín – EPM en relación con los hechos objeto de la demanda, esto es, las condiciones actuales del terreno en que se encuentra ubicado el barrio “Los Gómez” y el estado de las viviendas allí edificadas, se denegarán las pretensiones de ésta en cuanto tienen que ver con EPM, así como con las sociedades aseguradoras La Previsora S.A. y Compañía Suramericana de Seguros S.A., llamadas en garantía a este proceso por aquella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C.,  veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02001-01(AP)

Actor: JOSE EFRAIN GOMEZ VARGAS

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜI Y LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.P.M.

Referencia: Acción Popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo proferido el 29 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción popular.

I.-  LA DEMANDA

1.  Las pretensiones

El 20 de junio de 2003, el ciudadano José Efraín Gómez Vargas promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Itagüí (Antioquia) y las Empresas Públicas de Medellín E.P.M., en defensa del derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Antioquia acceda a las siguientes pretensiones:

“1. Que se ordene al Municipio de Itagüí, adelantar mediante la Secretaría de Obras Públicas, un Estudio Técnico con el fin de establecer si es o no posible adelantar las obras que permitan la protección y recuperación del terreno.

“2. En caso de que sea posible la recuperación del terreno, que se ordene solidariamente a los demandados a (sic) adelantar las obras para dicha recuperación; así como también las obras que se requieran para la restauración de las viviendas afectadas con la desestabilización del terreno.

“3. Que en caso de no ser posible la recuperación del suelo, se condene al Municipio de Itagüí en solidaridad con la E.P.M., a realizar los trámites pertinentes para que las familias que habitan en la zona que se encuentra en peligro de deslizamiento sean reubicadas.

“4. Que se indemnice a la familia del señor Fabián Alonso Restrepo Arredondo, por el perjuicio económico sufrido por él y su familia, debido a la carencia de recursos a causa de haber cesado la elaboración de teja de barro, lo cual constituía la única base de sustento para esta familia.

“La indemnización se solicita por concepto de lucro cesante, desde que el señor Restrepo tuvo que suspender los trabajos, es decir, desde el mes de marzo de 2002 hasta la fecha en que le sea posible reanudar las labores de las cuales deriva sustento la familia Restrepo.  

“El monto se estima en un promedio mensual de $ 2.000.000.oo, a razón de una producción de 10.000 tejas a un costo de $ 200 cada una.

“5. Que se condene en costas a los demandados.” (fl. 7 de este cuaderno).

2.  Los hechos

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- La señora Omaira Restrepo Uribe habita su vivienda ubicada en la vereda “Los Gómez” del Municipio de Itagüí hace aproximadamente 16 años.

2.- En el mes de diciembre de 1997 Empresas Públicas de Medellín – EPM instaló y puso en funcionamiento un acueducto que atraviesa por el frente al inmueble de la señora Restrepo Uribe, quien notó que con el transcurso del tiempo su vivienda empezó a deteriorarse (agrietamientos en paredes y pisos).

3.- Por lo anterior, se acudió a EPM, quien envió a algunos funcionarios suyos a hacer perforaciones en el terreno, detectando un daño en la tubería madre del terreno; en memorando 856717 del Departamento de Mantenimiento de Acueducto de EPM se precisó que el daño consiste en una fuga de agua en un collar de 4” PVC y que “... por acción de la fuga se desestabilizó y se derrumbó la base del talud del terreno donde está construida la casa de la Señora Restrepo, lo cual representa peligro grave para la estabilidad de la vivienda.”

4.- En oficio núm. 433 SOP-98 la Geóloga de Obras Públicas del Municipio de Itagüí, María Patricia Arango García, después de la visita de inspección ocular practicada a la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe concluyó que la ruptura en el tubo madre del Acueducto de las Empresas Públicas de Medellín, generó “lavado de los constituyentes más finos dentro del suelo, posteriormente asentamiento, ocasionando agrietamiento en los muros de la zona húmeda ubicada en la parte trasera de la vivienda y colocando en riesgo a los habitantes de la misma”.

En el informe recomienda la construcción de obras de protección, drenaje y contención, para prevenir el deslizamiento del terreno hacia la quebrada que cruza por el sector, lo que generaría daños en las viviendas y represamiento de la quebrada.

5.- El sustento de la familia de la señora Omaira Restrepo derivaba del trabajo realizado por su esposo en la terraza de su vivienda, consistente en la elaboración artesanal de tejas de barro, actividad que según la Geóloga de Obras Públicas del Municipio de Itagüí no podía continuar, dado que los daños en la estructura de la vivienda no permiten el peso generado; por tal razón, desde el 1º de marzo de 2002 la familia se vio obligada a suspender sus labores.

6.- La Personería para los Derechos Colectivos y el Ambiente del Municipio de Itagüí elevó solicitud a la Geóloga de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Itagüí, con el fin de que se llevara a cabo un estudio técnico en el predio de propiedad de la señora Omaira Restrepo, estudio éste en el que se determinó que el referido inmueble presenta agrietamiento y asentamiento del terreno en la parte inferior y posterior de la vivienda, desestabilización que obedece a varios factores, tales como:

- Altas pendientes del terreno.

- Mala calidad geotécnica de los materiales que conforman el terreno.

- Ubicación del inmueble, pues está localizado en una vertiente donde convergen en busca del drenaje natural (Quebrada Los Gómez) las aguas de escorrentía, infiltración y subterráneas provenientes de los terrenos ubicados en la parte posterior.

- Abundantes aguas de escorrentía e infiltración provenientes de los terrenos y viviendas ubicadas en la parte superior, como consecuencia de la fuerte ola invernal y de posibles fugas en la tubería de acueducto.

- Lavado de los constituyentes finos del suelo, lo que generó grutas en el mismo, y contribuyó a su asentamiento y agrietamiento.

- Pérdida de las propiedades físicas del suelo como consecuencia de la saturación a la que fue sometido.

 - Falta de vegetación protectora que amarre el terreno y lo proteja de las aguas de escorrentía e infiltración.

7.- Luego de visita practicada en el terreno, el Comité Local de Emergencias de Itagüí arribó a las mismas conclusiones antes mencionadas; se recomienda la construcción de las obras de protección y drenaje que sean necesarias para garantizar la estabilidad del muro de contención localizado en la parte posterior e inferior de la vivienda, para mitigar la amenaza por deslizamiento en que se encuentra la familia.

8.- Por la misma época (?) se presentó un movimiento de un gran banco de tierra que produjo daños en varias casas del sector, entre ellas la de la señora Restrepo Uribe, la de Olga Hernández y la de Erminia Cartagena, la cual quedó inhabitable.

9.- Mediante oficio núm. 818 SOP-02 del 20 de diciembre de 2002 la Secretaria de Obras Públicas de Itagüí expresó que dicha entidad territorial no es la responsable de efectuar las obras requeridas para estabilizar la vivienda, toda vez que ello es un deber del particular propietario del inmueble, quien se asentó en un terreno sin realizar las obras de protección y estabilización que garanticen la estabilidad de la vivienda; así mismo, señaló que las Empresas Públicas de Medellín tienen parte de responsabilidad por instalar redes de acueducto en terrenos con deficiencias geotécnicas y topográficas.

10.- La citada empresa aseguró que la fuga en un collar PVC de la tubería ya se corrigió, y estimó que el caudal de agua proveniente de dicha fuga no contribuyó a la desestabilización del suelo, correspondiéndole la responsabilidad de los trabajos pertinentes al municipio de Itagüí.

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- Empresas Públicas de Medellín contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones:

1.- Señaló que en el mes de septiembre de 1998 la señora Omaira Restrepo Uribe interpuso acción de tutela en contra de las Empresas Públicas de Medellín, para la protección de su derecho fundamental a la vida, amenazado por el debilitamiento de su vivienda causado por el funcionamiento del acueducto instalada en la parte alta del barrio Los Gómez.

2.-  Indicó que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Itagüí, a quien correspondió el conocimiento de la citada acción de tutela, realizó una inspección ocular al lugar de los hechos, constatando que en algunos de los muros del inmueble se hacían evidentes la fisuras, sin que ello denotara grave peligro para la estabilidad de la vivienda, en dicha diligencia se dejó constancia de que las fisuras coincidían con los cambios de material en el que están construidos los muros laterales o medianeros; así mismo, se tuvo como prueba en la actuación un dictamen pericial, en el que el experto designado señaló que las grietas en los muros se formaron por la variación de los materiales colocados en la mampostería (adobe de barro cocido normalmente con adobe vitrificado), que otro factor que incide en la producción de grietas de la vivienda es la falta de impermeabilización en el tanque de almacenamiento de agua, en la ducha del baño y en el patio de ropas, y que las vigas, columnas y muros cargueros no presentan fallas que pongan en peligro la estabilidad de la construcción.

3.- Precisó que, con apoyo en tales pruebas, el Juzgado negó la solicitud de tutela al no existir relación entre los hechos narrados por la demandante y la posible violación de su derecho fundamental a la vida.

4.- Informó que la señora Omaira Restrepo Uribe, mediante derecho de petición radicado en junio de 1998, se dirigió a EPM con el fin de reclamar por los daños causados en su vivienda como consecuencia de las instalaciones nuevas de acueducto; que solicitado el concepto técnico respectivo, el Ingeniero Hernán Bedoya Ríos del Departamento de Mantenimiento de Acueducto mediante memorando núm. 856717 del 10 de junio de 1998 describe como causa del problema un collar flojo instalado en la vivienda de enfrente por parte del contratista; que con fundamento en el anterior concepto, la EPM procedió a suscribir un contrato de transacción con la propietaria de la vivienda, avaluando de manera previa los daños causados, y recomendando la construcción de un muro de gaviones; que en virtud de dicho contrato la señora Restrepo Uribe dio por terminada de manera extrajudicial y en forma definitiva toda reclamación por los hechos antes anotados, comprometiéndose a no iniciar ningún procedimiento administrativo o judicial por la misma causa, y a desistir de los que hubiera  promovido.

5.- Señaló que el 12 de agosto de 2002 la señora Restrepo Uribe elevó un derecho de petición a la Unidad Jurídica de Procesos y Reclamaciones de las EPM en el que informó que reportó fuga de agua que agrietó el terreno; esta solicitud es respondida mediante oficio núm. 1031408, en el sentido de informar que el 1º de agosto se corrigió una fuga de agua en un collar de PVC de 3”, y aclarar que esta no es la causa de las malas condiciones en que se encuentra su vivienda.

6.- Advirtió que en comunicación del 4 de diciembre de 2002 el Secretario de obras Públicas de Itagüí informó a EPM que en visita ocular realizada al barrio Los Gómez se observó asentamiento y agrietamiento del terreno localizado en la parte posterior e inferior de la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe, aduciendo distintas causas de dicha desestabilización (entre ellas, las posibles fugas en la tubería del acueducto), pese a lo cual pretende atribuirle la responsabilidad a la empresa y recomendándole la construcción de obras que le corresponde realizar al municipio.

7.-  Precisó que en comunicación del 16 de diciembre de 2002 del Área de Distribución de Acueducto Zona Sur de EPM se informó a la Personera Delegada para los Derechos Colectivos y el Ambiente de Itagüí que no se considera que el caudal proveniente de una fuga en un collar de 3” (corregida el 12 de septiembre de 2002) tenga ninguna contribución en la desestabilización del terreno; y que el 20 de diciembre de 2002 se remitió a dicha funcionaria una comunicación por parte del Secretario de Obras Públicas de Itagüí en la que aduce que en el referido oficio del 16 de diciembre se omitió mencionar que las fugas de agua también se consideraron como causas de la desestabilización del terreno, por lo que la responsabilidad recae en EPM.

8.- Puntualizó que desde la reparación del 1º de agosto de 2002, no se ha informado de fugas de acueducto que presuman que el deterioro de la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe y de las demás viviendas del sector sea imputable a las Empresas Públicas de Medellín.

9.- Propuso la excepción de inepta demanda, dado que las características de la acción interpuesta son propias de una acción de grupo y no de la acción popular, la cual no tiene como finalidad la indemnización de perjuicios; además, como en este caso el presunto perjuicio sería individual, para el caso de la señora Omaira Restrepo Uribe, la acción procedente es la de responsabilidad civil extracontractual.

10.- Igualmente, con sustento en las razones de defensa expuestas, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.- El Municipio de Itagüí al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, invocando las siguientes razones de defensa:

1.- Señaló que no es cierto que la Geóloga Patricia Arango, servidora pública del municipio de Itagüí, haya recomendado, sugerido u ordenado a la familia de la señora Omaira Restrepo Uribe no continuar con la labor de elaboración artesanal de teja de barro en la terraza de su vivienda.

2.- Precisó que los daños en la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe fueron ocasionados directamente por las fugas en la tubería de acueducto de las Empresas Públicas de Medellín, las que se reportan mediante el memorando 856717 del 10 de junio de 1998 y el oficio 1049322 del 16 de diciembre de 2002.

3.- Indicó que no es cierto que como consecuencia del movimiento de un banco de tierra haya quedado seriamente afectada la casa en donde habita la señora Olga Hernández, y que tampoco a la fecha presente inestabilidad, pues lo cierto es que la misma presenta deficientes condiciones constructivas, ya que se construyó sin las especificaciones técnicas a nivel estructural, y sin los permisos y requisitos exigidos por la Curaduría Urbana y la Oficina de Planeación, según da cuenta el oficio 522-SOP-03 del 24 de junio de 2003 de la Secretaría de Obras Públicas de Itagüí; además, a ello se agrega el hecho de que la zona de ubicación del barrio “Los Gómez” posee fallas geológicas y mala calidad geotécnica de los materiales, y que no se realizaron por los constructores del inmueble las obras de protección, drenaje y contención para garantizar su estabilidad a largo plazo.

4.- Afirmó, en relación con la vivienda de la señora Erminia Cartagena, que no es cierto que el movimiento del banco de tierra la haya destruido por completo, pues la causa de su derrumbamiento obedece a que las columnas  de la vivienda  se ubicaron en el cauce de la quebrada “Los Gómez”, la que se caracteriza por su torrencialidad, profundizar el lecho y socavar las márgenes en época invernal.

5.- Señaló que conforme al oficio antes citado de la Secretaría de Obras Públicas, la problemática presentada en el predio de la señora Omaira Restrepo no tiene ninguna relación con la situación presentada en las viviendas de las otras personas, y si se presentara un deslizamiento de la propiedad de aquella no es posible que los otros inmuebles se afecten, debido a que tiene caída libre hacia la quebrada y en su paso no se encontraría ninguna vivienda.

6.- Adujo que por lo insuficiente de la solución dada por las Empresas Públicas de Medellín en la construcción de un muro de contención que no comprendió toda la parte posterior de la vivienda de la señora Omaira Restrepo, y sin las obras de protección y drenaje requeridas por la Secretaría de Obras Públicas en oficio 433 SOP-98 del 9 de junio de 1998, y por la ocurrencia de una nueva fuga en el año 2000, diagnosticada por el municipio y reconocida por la empresa, el citado predio presenta nuevamente asentamiento del terreno y agrietamiento de los muros en las partes posterior e inferior de la vivienda.

7.- Destacó que en lo que compete al municipio éste expidió el informe técnico  contenido en el oficio No. 433 SOP-98 del 9 de junio de 1998 de la Secretaría de Obras Públicas, en el que se expresa que es viable la construcción de obras para la protección y recuperación del terreno; igualmente, a través de otros oficios, ha efectuado los diagnósticos correspondientes y señalado las posibles soluciones.

8.- En ese orden, propuso como excepciones las siguientes:

- Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones:  Afirmó que la pretensión del demandante de que se condene al pago de los perjuicios sufridos por la familia de la señora Omaira Restrepo, por haber dejado de realizar la actividad de producción artesanal de tejas de barro, es excluyente con el objeto de la acción popular, la cual no tiene fines indemnizatorios; en ese orden, si el objeto perseguido es el de lograr un resarcimiento de tipo pecuniario, el mecanismo judicial procedente es el de la acción de reparación directa.

- Falta de legitimación en la causa por pasiva:  Señaló que la acción debió impetrarse únicamente en contra de las Empresas Públicas de Medellín, puesto que es la entidad la que ha generado el deterioro del terreno y el agrietamiento de la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe, debido a las fugas presentadas en la tubería del acueducto.

- Inepta demanda por la escogencia inadecuada de la acción:  Señaló que en el presente asunto se presenta un conflicto particular entre la citada ciudadana y la empresa, el cual debe ser resuelto por los medios judiciales previstos en la ley, y no mediante la acción popular.

- Improcedencia de la acción popular:  Precisó que en este caso no se está amenazando o vulnerando el derecho colectivo invocado en la demanda.

- Inexistencia de la obligación:  Destacó que el Municipio de Itagüí ha cumplido con sus obligaciones en este caso, por cuanto ha realizado los respectivos estudios y ha presentado los informes técnicos, diagnosticando la situación y sugiriendo las soluciones pertinentes, para que sean cumplidas por la entidad generadora del daño, es decir, las Empresas Públicas de Medellín.

III.-  VINCULACIÓN DE TERCEROS

Mediante auto del 10 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía efectuado por la apoderada de Empresas Públicas de Medellín a las sociedades La Previsora S.A. y Compañía Suramericana de Seguros S.A. (fls. 388 a 390 cdno. núm. 2).

En escritos visibles a folios 402 a 417 y 427 a 445, respectivamente, las mencionadas sociedades contestaron la demanda y propusieron excepciones: además, contestaron al llamamiento en garantía.

Se propusieron por las citadas sociedades las excepciones de: improcedencia de la acción, ausencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por activa, caducidad (si se considera que la acción es de grupo), culpa de las víctimas, transacción, cosa juzgada, y reducción de la indemnización.

IV.-  LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 20 de noviembre de 2003, la que se declaró fallida debido a que no se logró una fórmula de arreglo entre las partes.

V.-  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.- La parte actora:

El actor popular presentó alegatos de conclusión, refiriéndose las intervenciones de los demandados, así:

Señaló que frente a lo afirmado por las Empresas Públicas de Medellín que en la acción de tutela instaurada por la señora Omaira Restrepo el dictamen pericial se practicó por un arquitecto, profesional no idóneo para dictaminar sobre la estabilidad del terreno, debiendo haber sido realizado por un geólogo.

Estimó, así mismo, que el objeto del contrato de transacción se refirió a la fuga presentada en el año 1998 más no a la fuga del año 2002; que el valor de la indemnización se calculó con base en los daños de la vivienda, sin tener en cuenta la desestabilización del terreno; que aun no se han construido los gaviones para proteger los inmuebles; y que frente a los daños en el terreno y el lucro cesante derivado de la suspensión de la actividad de la cual derivaba el sustento la familia de Omaira Restrepo no hubo tasación pecuniaria  y por lo tanto no puede considerarse que estos hayan sido indemnizados.

Manifestó que el hecho de que el contrato de transacción se haya firmado con la señora Omaira Restrepo no quiere decir que sea sólo ella la afectada, y por ende, que se trate de una acción particular, pues, por el contrario, lo único que se podría afirmar es  que se intentó solucionar el problema con uno solo de los afectados; a su juicio, el problema trasciende la esfera de lo particular y requiere de la intervención de personas idóneas y altamente calificadas para su solución, ya que se trata de prevenir un desastre de manera técnica y controlada.

Advirtió, de cara a lo señalado por la Previsora S.A., que el hecho de haberse solicitado una indemnización pecuniaria no desnaturaliza el contenido de la acción popular; que si bien es cierto que la zona en la que se encuentran construidas las viviendas ha sido identificada como de restricciones geológicas mediante el Decreto 259 del 21 de junio de 2000, también lo es que las viviendas del barrio “Los Gómez” fueron construidas con anterioridad a esa fecha, cuando no existían restricciones.

Aclaró que el contrato de transacción no tiene la virtualidad de derogar las normas de orden público, como son las que regulan la acción popular, por lo que, si persiste la vulneración de derechos en intereses colectivos, debe procurarse su protección por encima de cualquier convenio parcial.

Precisó que en acciones como la instaurada, en las que se pretende mitigar o eliminar el peligro o amenaza en el que pudieran encontrarse las familias residentes del barrio “Los Gómez”, no es dable exigir los títulos que demuestren la propiedad de éstos sobre los predios.

Finalmente, advirtió que las autoridades del Municipio de Itagüí han sido negligentes al no controlar la explotación racional de los recursos naturales (explotación el suelo para la fabricación de tejas y ladrillos), lo que se ha traducido en una explotación indiscriminada y no controlada de los mismos.

2.- La parte demandada:

2.1 El apoderado del Municipio de Itagüí allegó alegatos de conclusión, en los que expresó sustancialmente los mismos argumentos de la contestación de la demanda.

2.2 La apoderada de las Empresas Públicas de Medellín presentó alegatos de conclusión, en los que igualmente reiteró las razones de defensa esgrimidas al contestar la demanda, puntualizando en el hecho de que el actor popular no busca defender derechos e intereses colectivos difusos sino derechos subjetivos, cuya protección solo puede lograrse a través de una acción de responsabilidad civil extracontractual, en la que los demandantes deben probar los perjuicios causados.

Agregó que la elaboración de teja de barro en la terraza de la vivienda de la señora Omaira Restrepo puede ocasionar un sobrepeso en la estructura que al mismo tiempo genera fisuras en el inmueble, y que el hecho de que las construcciones están ubicadas en zonas de alto riesgo es uno de los factores que puede incidir en la desestabilización de las viviendas.

3.-  Las llamadas en garantía.

3.1 El apoderado de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, entidad llamada en garantía en el presente proceso, solicitó que se tengan en cuenta los siguientes argumentos al momento de proferir sentencia:

Señaló que la acción debe declararse improcedente, toda vez que de los hechos expuestos en la demanda lo que se configuraría es una acción de grupo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 472 de 1998; explica que en el presente caso se trata de un grupo de personas determinado e identificable, correspondiente al barrio “Los Gómez” los que supuestamente sufren el perjuicio.

Señaló que, igualmente, la demanda se puede ajustar a una acción de responsabilidad civil, y que en este sentido le incumbe al actor probar los elementos que estructuran dicha responsabilidad.

Precisó que si bien puede existir afectación en los inmuebles y como consecuencia directa de ello algunas de las familias pudieron haber dejado de percibir recursos por cesar la labor que desempeñaban, estos no tienen origen en  la actividad desplegada por las Empresas Públicas de Medellín, toda vez que la causa de los daños deviene de fenómenos naturales o hechos de los propios afectados - alta pendiente del terreno, mala calidad geotécnica del terreno, abundantes aguas de escorrentía e infiltración, ausencia de vegetación protectora del terreno, deficiencia constructiva de las edificaciones, etc -.

Estimó, en ese orden, que hay ausencia completa de nexo causal entre los daños de las diferentes viviendas y la actuación de las Empresas Públicas de Medellín.

Destacó que las viviendas casi en su totalidad fueron edificadas sin la más mínima técnica requerida para ello, por lo que se debe liberar de responsabilidad a las demandadas.

Indicó que en el proceso hay “Falta de legitimación en la causa por activa”, dado que no se ha acreditado el derecho de propiedad que presuntamente tiene el demandante.

Destacó que si llegase a estimar el Tribunal que la acción incoada se identifica con una acción de grupo y no popular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, ya ha caducado la acción, puesto que los hechos objeto de la demanda se configuraron a partir del año 1997, tal y como se desprende de la reclamación de la señora Omaira Restrepo Uribe, lo cual significa que entre el hecho que causó el daño y la instauración de la acción han transcurrido más de dos años.

Puntualizó que en la producción de los daños de los inmuebles del barrio “Los Gómez” ha mediado culpa de sus habitantes, en lo que hace a la construcción en terrenos que no satisfacen las condiciones técnicas necesarias, es decir, sobre rellenos.

Manifestó que en el evento de llegarse a demostrar algún grado de responsabilidad de las demandadas, debe darse una reducción de la indemnización, dado que las víctimas se expusieron al daño imprudentemente.

3.2  La apoderada de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. alegó de conclusión en los términos que a continuación se enuncian:  

Señaló que de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que la responsabilidad de los perjuicios irrogados a algunas de las viviendas del barrio “Los Gómez” radica en cabeza de los mismos habitantes, toda vez que no han respetado las normas de construcción y se han evadido las distancias obligatorias sobre el retiro de las quebradas, exponiéndose imprudentemente a un grave peligro para sus vidas.  

Afirmó que no existe nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la EPM dado que en la producción de aquel intervinieron los residentes del sector “Los Gómez”.

Advirtió que si bien es cierto que con ocasión de la labor de instalación de tuberías se causó perjuicio al predio de la señora Omaira Restrepo, también lo es que de manera inmediata se procedió a la reparación de aquellas para evitar perjuicios futuros.  En lo referente a la fuga del año 2002, las Empresas Públicas de Medellín repararon la falla, de manera que en modo alguno con él se pudo haber causado los daños imputados en la demanda.

Solicitó de manera subsidiaria la “Reducción de la Indemnización por concurrencia de causas”, para que en el evento de no acogerse las razones de defensa expuestas, el monto de la indemnización se reduzca, por cuanto en la producción del daño intervino de manera determinante la acción de los residentes del barrio “Los Gómez”, así como la fuerte temporada invernal y la conducta omisiva del Municipio de Itagüí al no ejecutar las obras tendientes a protección, drenaje y contención necesarias para la estabilidad del terreno a largo plazo.

VI.-  LA PROVIDENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor, el a quo  profirió la sentencia apelada, en la cual luego de referirse a la actuación procesal adelantada, y a la procedencia de la acción popular, denegó las súplicas de la demanda al encontrar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

Precisó, en efecto, que de los hechos de la demanda se advierte que están comprometidos derechos individuales de orden patrimonial de los propietarios de las viviendas del barrio “Los Gómez”, los cuales pueden ser reclamados por los perjudicados a través de las acciones ordinarias o de grupo contra las entidades que consideren responsables.

Destacó que, sin embargo, la acción interpuesta no tiene como único objeto la reparación económica de los daños causados a los propietarios, sino la adopción de medidas técnicas urgentes que permitan conjurar el estado de amenaza de ruina que se cierne sobre las viviendas del sector, con lo cual no solo se amenazan los derechos patrimoniales de los propietarios sino también los intereses colectivos de una población indeterminada, por los efectos nefastos que el derrumbe de las viviendas puede tener sobre sus moradores y sobre las demás personas que residen en el barrio “Los Gómez” y en sus zonas bajas y aledañas; en consecuencia, la acción es procedente, debido a que con ella se pretende la protección del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

Precisó, luego de citar lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 472 de 1998, que en las acciones populares la legitimación en la causa por activa está condicionada al hecho de que quien la impetra debe hacer parte de la comunidad que supuestamente se encuentra afectada por los hechos u omisiones que quebranten el derecho o interés colectivo, con el fin de proteger su derecho y el de los demás.

Anotó que al examinar la actuación no se encuentran elementos de juicio que permitan establecer la relación existente del demandante con los hechos de la demanda y que éste pertenezca a la población supuestamente afectada, pues no hay prueba que acredite que tiene algún vínculo con la comunidad del barrio “Los Gómez”; por el contrario, quedó demostrado que la residencia del actor se ubica en la Corregiduría de la Zona Sur del Municipio de Rionegro, Vereda Llano Grande, Sector la Pampa Argentina.  

Advirtió que en el expediente tampoco aparece prueba acerca de que el actor tenga nexos familiares que lo vinculen al sector de “Los Gómez”, ni que posea bienes muebles o inmuebles en el mencionado barrio.

Destacó que si bien el demandante puede actuar como representante de la comunidad, debió hacerlo como apoderado judicial, ya que no posible la agencia oficiosa.

Puntualizó que en el interrogatorio de parte practicado al demandante se corrobora que éste tuvo conocimiento del asunto por la versión que le diera la señora Omaira Restrepo Uribe, y no porque haga parte de la colectividad a la que supuestamente se le vulneran derechos colectivos.

Concluyó entonces que el señor José Efraín Gómez Vargas no cuenta con la titularidad para ejercer la acción popular interpuesta, y que por ende deben negarse las pretensiones de la demanda.

VII.-  EL RECURSO

Inconforme con la anterior decisión el actor la apeló, aduciendo que el Tribunal desconoció las reglas sobre interpretación de las normas contenidas en el Código Civil, puesto que el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 es claro en establecer que toda persona natural o jurídica puede interponer la acción popular, sin imponer ninguna limitación o excepción.

Señaló que pese a que se haya considerado por el Tribunal que no se pueden atender las pretensiones de la demanda por existir falta de legitimación en la causa por activa, dicha Corporación Judicial tiene la obligación constitucional y legal de impulsar de oficio las medidas necesarias para la prevención del inminente peligro en el que se encuentra la población afectada del barrio “Los Gómez” del Municipio de Itagüí, hecho éste que acepta el Tribunal cuando al examinar la procedencia de la acción concluyó que el derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente resulta comprometido en este asunto.

Destacó que aunque no es miembro de la comunidad afectada sí actúa a favor de esta, sin que sea necesario que lo haga en calidad de apoderado judicial, pues en ese caso lo que la ley prevé es que se notifique al Defensor del Pueblo, tal como ocurrió en este asunto.

VIII.-  CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.-  El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

                                                

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2.-  Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección del derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el cual se estima vulnerado en razón a la desestabilización del terreno en el que se localiza el barrio “Los Gómez” en el municipio de Itagüí, producida por las condiciones mismas el terreno y por las fugas de la tubería del acueducto instalado por las Empresas Públicas de Medellín, lo que pone en peligro a los habitantes de dicho barrio, ante el eventual deslizamiento de sus viviendas.

En ese contexto, solicita la parte actora lo siguiente:

 “1. Que se ordene al Municipio de Itagüí, adelantar mediante la Secretaría de Obras Públicas, un Estudio Técnico con el fin de establecer si es o no posible adelantar las obras que permitan la protección y recuperación del terreno.

“2. En caso de que sea posible la recuperación del terreno, que se ordene solidariamente a los demandados a (sic) adelantar las obras para dicha recuperación; así como también las obras que se requieran para la restauración de las viviendas afectadas con la desestabilización del terreno.

“3. Que en caso de no ser posible la recuperación del suelo, se condene al Municipio de Itagüí en solidaridad con la E.P.M., a realizar los trámites pertinentes para que las familias que habitan en la zona que se encuentra en peligro de deslizamiento sean reubicadas.

“4. Que se indemnice a la familia del señor Fabián Alonso Restrepo Arredondo, por el perjuicio económico sufrido por él y su familia, debido a la carencia de recursos a causa de haber cesado la elaboración de teja de barro, lo cual constituía la única base de sustento para esta familia.

“La indemnización se solicita por concepto de lucro cesante, desde que el señor Restrepo tuvo que suspender los trabajos, es decir, desde el mes de marzo de 2002 hasta la fecha en que le sea posible reanudar las labores de las cuales deriva sustento la familia Restrepo.  

“El monto se estima en un promedio mensual de $ 2.000.000.oo, a razón de una producción de 10.000 tejas a un costo de $ 200 cada una.

“5. Que se condene en costas a los demandados.” (fl. 7 de este cuaderno).

3.- El a quo en la sentencia impugnada denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el actor no se encuentra legitimado para formular la presente acción, como quiera que no hace parte de la comunidad presuntamente afectada por los hechos, acciones y omisiones de que da cuenta la demanda, ni tiene algún tipo de relación con ésta.

4.-  En orden a resolver lo pertinente es preciso señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, “Podrán ejercer las acciones populares”, entre otros, “Toda persona natural o jurídica”.

Por su parte, en el artículo 13 ibídem, los legitimados para ejercer las acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre.

De tales normas, así como del conjunto de las demás disposiciones que hacen parte de la Ley 472 de 1998, se advierte con claridad que no se exige como requisito para promover la acción popular que la persona natural o jurídica que la presente haga parte de la comunidad presuntamente afectada por la acción u omisión de la autoridad pública o del particular demandado, toda vez que la persona se encuentra legitimada para formular demanda en defensa de los derechos e intereses colectivos por el hecho de ser parte de la colectividad.

Y ello es así, por cuanto que se trata del ejercicio de una acción cuya naturaleza es pública, y que está instituida para la defensa de los derechos e intereses colectivos, esto es, de aquellos derechos e intereses comunes que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad.

Por lo tanto, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia            C-215 de 1999, “Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.”

En tal sentido, entonces, es claro que las acciones populares no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.

En efecto, el legislador ordinario pretendió con las acciones populares crear un instrumento de defensa de los derechos e intereses colectivos al que pudiera acceder cualquier persona; es decir, que otorgó una legitimación de carácter general, sin que se vislumbre la exigencia de condición alguna, como probar el interés para ejercerla, ser residente o vecino del lugar donde posiblemente se están transgrediendo esos derechos u otra situación semejante.

Por consiguiente, la Sala no encuentra atendible la posición del a quo en el sentido declarar la falta de legitimación por activa del actor José Efraín Gómez Vargas en razón a que su lugar de residencia es un municipio diferente de aquel donde está ubicado el barrio “Los Gómez”, como lo son los municipios de Ríonegro e Itagüí, respectivamente; ni tampoco por el hecho de que no tenga nexos familiares en ese último municipio o no sea propietario de una vivienda en el barrio antes mencionado.

En criterio de la Sala, los anteriores argumentos se constituyen en límites e imponen requisitos que no fueron establecidos por las normas legales que regulan la acción popular.

Ahora bien, es claro que si el legislador no ha establecido más requisitos que los que señaló en la Ley 472 de 1998, no le es dable al juez imponerlos, pues con tal interpretación también se impide injustificadamente el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

En este mismo sentido el Consejo de Estado expresó en la sentencia de 1º de noviembre de 2001, proferida dentro del expediente AP-3654, Consejero Ponente Doctor Germán Rodríguez Villamizar, lo siguiente:

“2.  La legitimación por activa en las acciones populares.

Teniendo en cuenta que en general existe confusión con relación a la legitimación del demandante para actuar, la Sala considera necesario entrar a precisar dicho aspecto.

Al respecto, el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 472 de 1998 establece que “toda persona natural o jurídica” podrá ejercitar las acciones populares, razón por la cual, en aplicación del principio de interpretación que establece que cuando la ley no realiza distinción alguna, no le es dado hacerla al intérprete, y teniendo en cuenta la finalidad de esta clase de acciones, es decir, la protección de los derechos e intereses que están en cabeza de toda la comunidad, se entiende entonces la razón por la cual tanto el constituyente de 1991 como el legislador establecieron de manera clara que “cualquier persona” puede ejercer estos mecanismos judiciales para la protección de los derechos o intereses de naturaleza colectiv.

En ese orden de ideas, se tiene que cualquier persona como integrante de la sociedad tiene derecho a que le sean protegidos los derechos e intereses colectivos y, en este caso en particular, el derecho a gozar de un ambiente sano, por lo que es perfectamente claro que, según lo preceptuado en la ley y lo considerado por la jurisprudencia, todas las personas están legitimadas para ejercitar una acción popular cuando exista una amenaza o sea lesionado algún derecho o interés de índole colectiva.”

5.- Así las cosas, corresponde examinar entonces el mérito de las excepciones propuestas por las entidades demandadas y llamadas en garantía y, si hay lugar a ello, determinar si existe la amenaza, peligro o vulneración predicada por la actora sobre el derecho o interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

6.- Sobre las EXCEPCIONES FORMULADAS por las entidades demandadas y las llamadas en garantía por las Empresas Públicas de Medellín, debe señalarse lo siguiente:

6.1  Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

Esta excepción la formula el municipio de Itagüí, al considerar que la acción solo debió impetrarse contra las Empresas Públicas de Medellín, ya que ésta ha generado el deterioro del terreno y el agrietamiento del inmueble de la señora Omaira Restrepo Uribe, como consecuencia de las fugas de agua en sus tuberías de acueducto.

Igualmente, la citada empresa propone dicha excepción, pues, a su juicio, no es la llamada a responder por los perjuicios reclamados en la demanda, como quiera que la desestabilización del terreno obedeció a distintas causas, y no existe prueba que las fugas de agua – que fueron oportunamente corregidas – hayan producido esas condiciones en el sector del barrio “Los Gómez”.

La legitimación, como lo afirma la doctrina, “sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada.”

En ese orden, es claro que no está llamada a prosperar la citada excepción bajo los argumentos expuestos por las entidades demandadas, pues, en principio, legalmente sí corresponde al municipio de Itagüí y a las Empresas Públicas de Medellín, la ejecución de las obras necesarias y la adopción de las medidas pertinentes para proteger a los miembros de la comunidad ante situaciones de riesgo derivadas de hechos como los descritos en la demanda, como lo es la inestabilidad de los terrenos en los que se encuentran construidas sus viviendas.

En efecto, debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución Política, al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde, entre otras funciones, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

Y precisamente la Ley 9ª de 1989 le confiere atribuciones a los municipios en esta materia, pues le ordena realizar un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios sujetos a derrumbes o deslizamientos, facultándolos para que tomen las medidas administrativas en orden a que las viviendas sean desocupadas, y señalando los mecanismos para la reubicación de los habitantes en sitios seguros (art. 56).

De otro lado, en relación con las empresas que presten servicios públicos, es dable destacar que dentro de sus obligaciones están la de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y colaborar con las autoridades en casos de emergencia o calamidad publica, para impedir perjuicios graves a los usuarios de los servicios públicos (artículos 11.1 y 11.7 de la Ley 142 de 1994). En este caso, se imputa responsabilidad a las Empresas Públicas de Medellín, por el hecho de que en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto se han presentado fallas (fugas de agua), que presuntamente afectan el derecho colectivo a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente.

Ahora bien, en cuanto a si existen conductas activas o pasivas del municipio de Itagüí y de las Empresas Públicas de Medellín que causen amenaza o vulneración al derecho colectivo invocado en la demanda, ello es un aspecto que se estudiará y valorará en el análisis de fondo del asunto propuesto a consideración de esta Corporación.

6.2  Excepciones de ineptitud de la demanda (por indebida acumulación de pretensiones e indebida escogencia de la acción) e improcedencia de la acción popular.

Son formuladas por el municipio de Itagüí, las Empresas Públicas de Medellín, y las sociedades La Previsora S.A y Compañía Suramericana de Seguros S.A., llamadas en garantía por la empresa demandada, en síntesis, con el argumento de que en este asunto no se está frente a derechos e intereses colectivos sino que se trata de una conflicto de intereses subjetivos, al punto que se reclama la indemnización de los presuntos perjuicios individuales sufridos por los demandantes, en concreto por la señora Omaira Restrepo Uribe.

En ese sentido, aducen que la acción popular no tiene fines indemnizatorios, y que para ese propósito los presuntos afectados pueden acudir a los mecanismos judiciales ordinarios y especiales establecidos en la ley, tales como la acción de reparación directa o la acción de grupo.

Pues bien, ciertamente en cuanto tiene que ver con la pretensión cuarta de la demanda consistente en que “... se indemnice a la familia del señor Fabián Alonso Restrepo Arredondo, por el perjuicio económico sufrido por él y su familia, debido a la carencia de recursos a causa de haber cesado la elaboración de teja de barro, lo cual constituía la única base de sustento para esta familia”, la acción popular no es el mecanismo procesal idóneo para acceder a ella, como quiera que la misma se encuentra instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos, con miras a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre tales derechos e intereses,  o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, pero no para indemnizar los perjuicios que se hayan causado a una persona o a un grupo de personas determinada.

Las acciones populares aunque se encaminen a la protección y amparo judicial de los intereses y derechos colectivos, no pueden ejercerse como ya se indicó, con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos, toda vez que para estos últimos fines, el constituyente de 1991 creó las acciones de grupo, a la vez que conservó las acciones ordinarias.

En ese contexto, es evidente que en lo que se refiere a este aspecto existe indebida acumulación de pretensiones, en los términos del artículo 82 del C.P.C., por cuanto en este caso la protección de los derechos colectivos y la indemnización de los perjuicios que se alegan, deben tramitarse a través de acciones y procedimientos diferentes. Por consiguiente, así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

No obstante lo anterior, contrario a lo sostenido por las entidades demandadas y llamadas en garantía, considera la Sala que la acción popular no es improcedente, como quiera que del examen del contenido y alcance de la demanda se advierte con claridad que la acción se encuentra encaminada a la protección de un derecho e interés colectivo, como lo es el de la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el cual, según el actor, resulta desconocido debido a la desestabilización del terreno en que se encuentran construidas las viviendas del barrio “Los Gómez” del municipio de Itagüí, situación que podría dar lugar a que colapsaran esas edificaciones y se derrumbaran, en perjuicio no solo de sus habitantes sino de toda la comunidad del sector y de quienes transiten por ella.

Por consiguiente, es evidente que se trata de una acción dirigida a la defensa de un derecho e interés colectivo, resultando procedente entonces la acción popular para su protección.

1. Excepciones de transacción y cosa juzgada

Las sociedades llamadas en garantía por Empresas Públicas de Medellín formulan estas excepciones, argumentando que entre la señora Omaira Restrepo Uribe y Empresas Públicas de Medellín se realizó una transacción respecto a todos los perjuicios económicos que ésta le pudo ocasionar como consecuencia de una fuga de agua en las tuberías de acueducto en el año 1997, y que dicho acuerdo tiene efectos de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el artículo 2483 del Código Civil.

Sobre este aspecto estima la Sala igualmente que carece de objeto emitir pronunciamiento alguno, toda vez que la pretensión de indemnización de perjuicios es ajena al objeto de la acción popular, por lo que solo podría invocarse dichas excepciones en sede de las acciones judiciales procedentes.

2. Excepción de caducidad de la acción

Es formulada por parte de las sociedades la Previsora S.A. y Compañía Suramericana de Seguros S.A., quienes aducen, respectivamente, que si las acciones procedentes en este caso son las acciones de grupo y la de reparación directa, las mismas estarían caducadas, si se tiene en cuenta que los hechos objeto de la demanda ocurrieron desde el año 1997.

De acuerdo con las razones precedentes, es evidente que esta excepción no tiene vocación de prosperidad, en razón a que en este caso la acción procedente es la acción popular y no las antes referidas,  y ésta puede promoverse durante el tiempo en que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 472 de 1998. Según la demanda, la amenaza al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente aun subsiste, y es precisamente por ello que se acude a este mecanismo de acción para contrarrestarla.

3. Excepción de falta de legitimación por activa

Este medio exceptivo es propuesto igualmente por las sociedades aseguradoras llamadas en garantía en este asunto, quienes aducen que al actor no le asiste ningún derecho subjetivo para reclamar, por la vía de la acción de grupo o de la acción de reparación directa, la indemnización de los perjuicios que supuestamente sufrió por la actuación de la empresa demandada, al no tener la calidad de propietario de ningún inmueble en los que se causó el daño.

Como antes se dijo, el ejercicio de la acción popular es procedente en este asunto debido a que su objeto es la protección de derechos de carácter colectivo, y puede ser promovida válidamente por cualquier persona, de acuerdo con lo precisado en la consideración núm. 4 de la parte motiva de esta decisión.

En relación con el ejercicio de las acciones referidas, lógicamente quien estaría legitimado para ello serían los propietarios de los inmuebles que reclaman la indemnización por los perjuicios causados a éstos y a sus viviendas, pero es claro que como tal pretensión no es procedente en este caso, carece de objeto referirse a la excepción propuesta.

6.6  Las demás excepciones propuestas por las entidades demandadas y llamadas en garantía, denominadas inexistencia de la obligación, ausencia de nexo causal, culpa de las víctimas, y reducción de la indemnización, más que impedimentos procesales constituyen verdaderas razones de defensa propuestas por aquellas, cuyo mérito debe ser examinado a la luz del análisis de fondo de la controversia planteada.

7.- En este contexto, corresponde a la Sala abordar el ANÁLISIS DE FONDO del asunto, para lo cual, en primer lugar, se hará referencia a los elementos de prueba obrantes en el expediente:

a) Oficio núm. 433 SOP-98 de 9 de junio de 1998 suscrito por el Secretario de Obras Públicas de Itagüí y la Geóloga de esa Secretaría, dirigido al Jefe de Sección de Acueducto y Alcantarillado de las Empresas Públicas de Medellín, mediante el cual se informó a este funcionario que en visita realizada el 29 de mayo de 1998 al sector “Los Gómez” se observó asentamiento del terreno localizado en la parte posterior de la vivienda perteneciente al señor Fabián Restrepo Arredondo, y que dicho asentamiento fue ocasionado por la ruptura de un tubo madre del acueducto perteneciente a EPM, lo que generó lavado de los constituyentes más finos dentro del suelo, posteriormente asentamiento, ocasionando agrietamiento en los muros de la zona húmeda ubicada en la parte trasera de la vivienda y colocando en riesgo a los habitantes de la misma (fl. 12 de este cuaderno).

Por lo tanto, en dicho oficio se recomendó: reparar el daño en la tubería de acueducto, y construir obras de protección, drenaje y contención, para prevenir el deslizamiento del terreno hacia la quebrada que cruza por el sector, el cual generaría daños en la vivienda y represamiento en la quebrada.

b) Memorando num. memorando 856717 del 10 de junio de 1998 del  Departamento de Mantenimiento de Acueducto de EPM, relativo a la reclamación presentada por la señora Omaira Restrepo Uribe, en el cual se describió lo siguiente:

“1. Ocurrencia del accidente.

2. Recibo de aviso, hora: 10:00 a.m. día 21 abril/98

3. Reparación de daños, hora 2:00 p.m. día 23 de abril/98

... 5. Descripción del daño: Fuga de agua en un collar de 04” PVC

6. Causa del daño: Collar flojo, instalado en la vivienda del frente ...

7. Descripción el daño a bienes o personas: Por acción de la fuga se desestabilizó y se derrumbó la base del talud del terreno donde está construida la casa de la Señora Restrepo, lo cual presenta peligro grave para la estabilidad de la vivienda.

8. Hubo acción o no de contratistas.

Consideramos que hubo acción del contratista que hizo la instalación en el mes de febrero/98 ya que cuando se revisó el daño, el collar que causó la fuga estaba flojo.” (fls. 10 y 11)

c) Acta de la diligencia de inspección judicial con intervención de perito llevada a cabo el 30 de septiembre de 1998 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Itagüí en la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe ubicada en el barrio “Los Gómez”, practicada dentro de la acción de tutela núm. 4858/98 interpuesta por aquella contra las Empresas Públicas de Medellín (fl. 51). Se da cuenta en esta diligencia de la existencia de fisuras verticales en los muros de la vivienda.

d) Dictamen pericial rendido en esa misma acción de tutela el 1º de octubre de 1998, en el que se concluyó que existe formación de grietas en los muros laterales o medianeros (grietas aisladas), que se formaron por la variación de los materiales colocados en la mampostería (adobe de barro cocido normalmente con adobe vitrificado), y que otro factor que incide en dichas dilataciones es el almacenamiento y canalización de aguas, en cuanto que carece de impermeabilización el tanque de almacenamiento de agua y la ducha del baño; así mismo, se concluyó que las humedades por filtraciones de aguas a través de paredes no impermeabilizadas provocan dilataciones y contracciones de tipo constructivo, y que el patio de ropas presenta infiltraciones por no estar impermeabilizado; de otro lado, se señaló que las estructuras, vigas, columnas y muros cargueros no presentan fallas que pongan en peligro la estabilidad de la construcción (fls. 52 a 54).

e) Sentencia de 8 de octubre de 1998 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Itagüí, mediante la cual negó la solicitud de tutela incoada por Omaira Restrepo Uribe, con apoyo en las pruebas antes citadas (fls. 55 a 57).

f) Comunicación de 21 de septiembre de 1998 dirigida a la señora Omaira Restrepo Uribe, por parte del Departamento Jurídico, Procesos y Reclamaciones de EPM, en la que le informan del avalúo de los daños causados a su vivienda con motivo de una fuga externa de agua, indicándole que le pagará como indemnización total de los perjuicios causados al inmueble la suma de $2.033.392.oo; se precisó a la usuaria que de aceptar esa suma de dinero debe procederse a firmar el respectivo contrato de transacción (fls. 58 y 59).

g) Contrato de transacción núm. 9803310 de 19 de octubre de 1998 suscrito entre Omaira Restrepo Uribe y las Empresas Públicas de Medellín, con el objeto de terminar extrajudicialmente la controversia existente entre la reclamante y la empresa por los hechos de que da cuenta el memorando 856717 del 10 de junio de 1998. La empresa reconoce y ordena pagar el valor de $2.033.392.oo, suma que comprende todos los perjuicios que se le hayan causado en su vivienda (fls. 448 a 450 cdno. anexo).

Se precisa en dicho contrato que conforme al Departamento de Construcción y Mantenimiento de Edificios de EPM, se requiere de obras complementarias, tales como un muro de contención y obras de protección en gaviones. El muro será construido por la empresa, con cargo a la compañía aseguradora.

h) Memorial de fecha 2 de agosto de 2002, suscrito por Omaira Restrepo Uribe, en el que informó a EPM que reportó al 115 una fuga de agua que agrietó el terreno, y que pese a que la misma se arreglo el 29 de julio, el terreno quedó en malas condiciones (fl. 60).

i) Oficio núm. 782 SOP-02 de 4 de diciembre de 2002 de la Secretaría de Obras Públicas de Itagüí, dirigido al Jefe del Área de Distribución de Acueducto Zona Sur de EPM, remitido en atención a una comunicación de la empresa del 7 de noviembre de 2002 (fls. 62 y 63), en que se señaló que luego de la visita ocular realizada al barrio Los Gómez, se observó asentamiento y agrietamiento del terreno localizado en la parte posterior e inferior de la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe, desestabilización que obedece a:

- Altas pendientes del terreno.

- Mala calidad geotécnica de los materiales que conforman el terreno, en su mayoría llenos provenientes de las explanaciones realizadas para la construcción de la vía y de las viviendas del sector.

- Ubicación del inmueble, pues está localizado en una vertiente donde convergen en busca del drenaje natural (Quebrada Los Gómez) las aguas de escorrentía, infiltración y subterráneas provenientes de los terrenos ubicados en la parte posterior.

- Abundantes aguas de escorrentía e infiltración provenientes de los terrenos y viviendas ubicadas en la parte superior, como consecuencia de la fuerte ola invernal y de posibles fugas en la tubería de acueducto (según los habitantes del sector).

- Lavado de los constituyentes finos del suelo, lo que generó grutas en el mismo, contribuyendo a su asentamiento y agrietamiento.

- Pérdida de las propiedades físicas del suelo como consecuencia de la saturación a la que fue sometido.

 - Falta de vegetación protectora que amarre el terreno y lo proteja de las aguas de escorrentía e infiltración.

Se destaca en este oficio que en la visita realizada por el Comité Local de Emergencias el 8 de noviembre de 2002, a fin de evaluar las emergencias ocurridas en el municipio como consecuencia de la ola invernal, se observó saturación del terreno en mención y perdida de las propiedades físicas del mismo, comportándose como un flujo de lodo en busca del drenaje natural, lo cual pudo ser generado entre otros factores por daños en la tubería de acueducto (según los habitantes del sector).

Por lo anterior, se recomendó la construcción de las obras de protección y drenaje que sean necesarias para garantizar la estabilidad del muro de contención localizado en la parte posterior e inferior de la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe y mitigar la amenaza por deslizamiento en que se encuentra su familia.

j) Oficio de 16 de diciembre de 2002 dirigido por EPM a la Personera Delegada para los Derechos Colectivos y el Ambiente, refiriéndose al oficio antes citado de la Secretaría de Obras Públicas de Itagüí, en el cual se afirmó que mediante oficio 1031408 de septiembre 12 de 2002 se había informado por la empresa que se corrigió una fuga en un collar de 3”PVC, y que no se considera que el caudal proveniente de esta fuga tenga ninguna contribución a la desestabilización del suelo. Se considera en este oficio que la solución corresponde al citado municipio y que la problemática debe atenderse de manera urgente, toda vez que varias viviendas del sector amenazan derrumbamiento. (fls. 64 y 65)

k) Oficio núm. 818  SOP-02 de 20 de diciembre de 2002 de la Secretaría de Obras Públicas de Itagüí dirigido a la Personera Delegada para los Derechos Colectivos y el Ambiente, en el que puso de presente a dicha funcionaria que EPM omitió en el oficio antes citado señalar que otra de las causas de desestabilización del terreno fueron las abundantes aguas de escorrentía e infiltración provenientes de los terrenos y viviendas ubicadas en la parte superior, como consecuencia de la fuerte ola invernal y de posibles fugas en la tubería de acueducto (según los habitantes del sector), y que la saturación del terreno y la perdida de las propiedades físicas del mismo, comportándose como un flujo de lodo en busca del drenaje natural, pudo ser generado entre otros factores por daños en la tubería de acueducto (según los habitantes del sector) (fls. 66 y 67).

Se considera en este oficio que por lo tanto el municipio no es responsable de la ejecución de las obras requeridas para estabilizar la vivienda de la Señora Omaira Restrepo Uribe, pues ello le corresponde a la propietaria como responsable por asentarse en un terreno sin realizar las obras de protección que garantizaran la estabilidad de su vivienda, e igualmente a EPM como responsable de la instalación de redes de acueducto y alcantarillado en terrenos con deficiencias geotécnicas y topográficas. Así mismo, se resaltó que debido a la mala calidad geotécnica de los materiales que conforman el terreno, cualquier fuga combinada con los demás factores enunciados en el oficio de 4 de diciembre de 2002, puede ser causante de un deslizamiento.

l) En memorando del 15 de julio de 2003 del Área de mantenimiento de Acueducto Zona Sur de EPM dirigido a la Unidad Jurídica de Procesos y Reclamaciones de la misma empresa se informa que el día 11 de junio de 2002 se recibió una queja por una posible fuga de agua presentada por  la señora Restrepo Uribe, que se detectó una pequeña fuga en un collar de 3” PVC, que ésta se reparó el 1º de agosto de 2002 y que desde esa fecha no se han presentado quejas o reclamos por fugas en la tubería del acueducto (fl. 68).

m) Oficio núm. 522 SOP-03 de 24 de julio de 2003 suscrito por el Secretario de Obras Públicas de Itagüí, en el que se dijo lo siguiente:

“1. El terreno sobre el que se ubican los predios localizados en el sector los Gómez pertenecientes a Omaira Restrepo Uribe, Libardo y Raúl Ríos, Olga Hernández, Yaneth Villa, Sol Yanín Bravo y Erminia Cartagena, se encuentra catalogado como zona con restricciones geológicas altas (Decreto No 259 del 21 de junio de 2000, PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE ITAGUÍ). Dicho sector corresponde a la zona de retiro o faja de protección de la quebrada los Gómez, la cual consta de 10 metros a lado y lado a partir de la línea máxima de inundación y a terrenos fuertemente inclinados con pendientes altas, potencialmente inestables y con alta susceptibilidad de amenaza geológica debido a las abundantes aguas de escorrentía, infiltración y subterráneas provenientes de los terrenos y viviendas localizadas en la parte superior en busca del drenaje natural (Quebrada los Gómez) y la mala calidad geotécnica de los materiales que lo conforman (llenos provenientes de las excavaciones realizadas para la construcción de las viviendas).

Se trata de una zona con inestabilidad manifiesta y/o crítica evidenciada en la presencia de procesos inducidos de carácter geomorfológico (altas pendientes, etc.), y que corresponde a sectores degradados por procesos erosivos activos e inactivos (deslizamientos, erosión laminar y subterránea, etc.).

2. Las condiciones constructivas de las viviendas pertenecientes a los señores en mención son deficientes, debido a que se realizaron sin especificaciones técnicas a nivel estructural; sin los permisos, normas y requisitos exigidos por Curaduría Urbana y Planeación Municipal; en una zona con restricciones geológicas altas (zona de protección) y mala calidad geotécnica de los materiales (llenos), en la que además no se realizaron las obras de protección, drenaje y contención que fueran necesarias para garantizar a largo plazo la estabilidad de los inmuebles. Cabe anotar que las columnas pertenecientes a la vivienda de la señora Erminia Cartagena, se ubicaban (fueron derribadas por la quebrada) en el cauce de la quebrada los Gómez,  la cual es de conocida notoriedad y se caracteriza por presentar en épocas invernales profundización del lecho y socavamiento de las márgenes.

3. La problemática observada en el predio perteneciente a la señora Omaira Restrepo Uribe fue originada por la ruptura del tubo madre del acueducto perteneciente a las Empresas Públicas de Medellín, lo que conllevó al lavado de los constituyentes finos del suelo y posteriormente al asentamiento del terreno, ocasionando agrietamiento en los muros de la zona húmeda ubicada en la parte posterior de la vivienda.

...

En las viviendas pertenecientes a las señoras Olga Hernández, Yaneth Villa, Sol Yanin Bravo y a los señores Libardo y Raúl Ríos, no se ha realizado ninguna actividad, ya que a pesar de las restricciones geológicas del terreno y de la construcción acelerada y no planificada sin autorización ni especificaciones técnicas, en el Municipio de Itagüi no existen reportes que identifiquen antecedentes de inestabilidad en el sitio donde se ubican dichas viviendas.

El inmueble perteneciente a la señora María Erminia Cartagena ha sufrido varios deslizamientos, para lo cual el Municipio de Itagüi ha recomendado desalojarlo, demolerlo y prohibir la construcción en el lugar. Es importante resaltar que a la fecha dicho inmueble se encuentra demolido y desocupado, ya que sus columnas fueron derribadas por la quebrada los Gómez, la cual es de  conocida torrencialidad y se caracteriza por presentar en épocas invernales profundización del lecho y socavamiento de las márgenes.

...

En los inmuebles  pertenecientes a las señoras Olga Hernández, Yaneth Villa, Sol Yanin Bravo y a los señores Libardo y Raúl Ríos, no se ha registrado ningún deslizamiento y debido a las observaciones realizadas en la zona, eventualmente no es posible que los citados inmuebles se afecten con el deslizamiento observado en la propiedad de la señora Omaira Restrepo.” (fls. 88 a 90 – mayúsculas sostenidas del texto original)

n) Declaraciones rendidas en el proceso por los señores Gustavo Ospina Ortiz y Luis Guillermo Álvarez Cardona, Ingeniero e Inspector del Acueducto Zona Sur de Empresas Públicas de Medellín, respectivamente, en las que deponen acerca de lo que les consta sobre las fugas de agua reportadas en abril de 1998 y julio de 2002, y las actuaciones de la empresa al respecto (fls. 120 a 127).

o) Acta de la diligencia de inspección judicial practicada el 5 de marzo de 2004 en el inmueble de la señora Omaira Restrepo Uribe y en las demás viviendas referidas en la demanda, localizadas en el sector “Los Gómez” del municipio de Itagüí. Se da cuenta en esta diligencia de la existencia de grietas en la vivienda de aquella, así como de un muro de contención en la parte posterior del inmueble, y de las condiciones de las demás viviendas (fls. 128 a 132).

La diligencia se realizó con intervención de perito, a quien el Tribunal le solicitó analizar las condiciones geológicas del sector donde se encuentra construido el muro de contención, así como de las casas del sector relacionadas en la demanda, y determinar las causas de los daños y deslizamientos, y si resulta apto construir edificaciones en el sector y bajo qué condiciones, la apoderada de EPM también formuló un cuestionario al perito.

p) Luego de vencido el término probatorio, se allegaron al proceso las declaraciones rendidas ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Itagüí por parte de Omaira Restrepo Uribe, María Patricia Arango García (Geóloga, Profesional Universitaria en el Área de Suelos del municipio de Itagüí), Fabán Alonso Restrepo Arredondo, María Olga Hernández Villegas y Reinaldo de Jesús González Ocampo (fls. 252 a 265).

Se destaca de estas declaraciones la rendida por la Geóloga María Patricia Arango Garcí el día 31 de marzo de 2004, en particular en los siguientes aspectos:

“... PREGUNTADO: Concretamente en el sector del BARRIO LOS GÓMEZ DE Itagüí se hizo algún estudio geotécnico para que dentro del plan de ordenamiento territorial se catalogara como zona con restricciones geológicas altas. CONTESTÓ: en el año 1994 se realizó un estudio de zonificación  geotécnica del municipio de Itagüí; dicho estudio con base en el mapa de pendientes en las características geotécnicas de los suelos en los procesos erosivos presentes en las zonas de retiro de las quebradas dividió al Municipio en área con restricciones geológicas altas, moderadas y leves. Dicho estudio fue adoptado por el plan de ordenamiento territorial y se recomendó con base en este estudio realizar los estudios de microzonificación geotécnica detallados con miras a establecer cuales de los sectores que habían sido catalogados como áreas con restricciones geológicas altas son susceptibles de rehabilitación, mejoramiento y/o reubicación de viviendas. Solo se ha realizado un estudio de microzonificación actualmente, pero en el plan de desarrollo de la actual administración se piensa incluir la ejecución de otros estudios. PREGUNTADO: manifieste al despacho cuales son las consecuencias de calificar un terreno con restricciones geológicas altas, moderadas y leves. CONTESTÓ: en un terreno con restricciones geológicas altas no debe permitirse legalmente la construcción de viviendas, hasta que no se realicen estudios técnicos que demuestren lo contrario; en un terreno con restricciones geológicas moderadas se deben realizar las obras de protección que sean necesarias para garantizar su estabilidad y un terreno con restricciones geológicas leves como es el caso de la zona urbana del Municipio no presenta mucho problema. PREGUNTADO: habiendo sido incluido el sector del barrio LOS GÓMEZ DE Itagüí como zona de restricciones geológicas altas, qué acciones ha emprendido el Municipio de Itagüí a fin de rehabilitar, mejorar, y reubicar las personas que ya tenían construidas sus viviendas en dicha zona. CONTESTÓ: la rehabilitación, el mejoramiento y la reubicación de personas ubicadas en zonas con restricciones altas depende de las conclusiones de los estudios de microzonificación geotécnica, la actual administración municipal piensa contratar dichos estudios para todo el corregimiento del Municipio dentro del cual está incluido el BARRIO LOS GÓMEZ, estos son muy costosos, entonces no se sabe si en este cuatrenio se vayan a alcanzar a realizar las obras recomendadas, pero por lo menos la actual administración piensa dejar los estudios realizados ...” (fl. 256 – mayúsculas sostenidas del texto original).

q) Dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Francisco Javier Nanclares Arango, profesor de la Universidad Nacional, mediante el cual da respuesta a los cuestionamientos formulados en la diligencia de inspección judicial, en la que aquel intervino. El dictamen pericial fue rendido el 2 de abril de 2004, y no fue objetado por las partes (fls. 138 a 167).

En primer lugar, en el dictamen pericial se describe la disposición de las viviendas involucradas en este asunto, en la siguiente forma:

“ANTECEDENTES

La acción popular cobija las viviendas de seis familias diferentes localizadas en la margen izquierda de la quebrada Los Gómez. El estado actual de estas viviendas es descrito a continuación.

En forma ascendente desde el cauce de la quebrada hasta la vía de acceso a la vereda se presentan las viviendas de las siguientes familias:

Al mismo nivel y con apoyo en el cauce de la quebrada, la vivienda de Libardo y Raúl Ríos y la de Herminia Cartagena quien la habitaba con su esposo e hijo menor (esta última actualmente en escombros por las razones que se indican posteriormente); ligeramente por encima de estas viviendas se encuentra la de la señora Olga Hernández, su esposo y tres hijos menores. Por encima de esta vivienda se encuentra la vivienda recientemente cedida por Yanet Villa, su esposo Alejandro Vinasco y sus cuatro hijos menores al Señor Isidro Antonio Chaverra Cadávid. La vivienda de Sol Yanin Bravo, su esposo y dos hijos menores se encuentra en la parte más alta, a nivel de vía, junto a la de la señora Omaira Restrepo Uribe, su esposo y tres hijos menores. A continuación se presenta un registro fotográfico de estas viviendas.

Las fotos 1,2, 3, 4, 5 y 6 describen la disposición general en la ladera de las casas involucradas.

FOTO1. Disposición general en la ladera de las viviendas involucradas.

FOTO 2. Localización muro de contención.

FOTO 3. Ubicación viviendas de Sol Yanìn Bravo y Yanet Villa.

FOTO 4. Disposición de las viviendas en la ladera.

FOTO 5. Localización viviendas de Sol Yanìn Bravo.

FOTO 6. Ubicación de las viviendas en la ladera.

La foto 6 muestra la casa de Libardo y Raúl Ríos, el primero de los cuales aparece en la foto. Nótese en la parte derecha el voladizo con apoyo prácticamente en el cauce de la quebrada.

La foto 8 muestra el estado actual de la estructura que sirvió de vivienda a la señora Herminia Cartagena. Como se nota en ella, parte de la casa estaba apoyada en la columna que descansaba en el cauce de la quebrada y que según testigos fue dos veces arrastrada por crecientes.

FOTO 8. Sistema de soporte de la vivienda de Herminia Cartagena.

Las fotos 9 y 10 muestran la parte frontal (hacia la quebrada) y posterior de la vivienda de la señora Olga Hernández. Nótese en la primera de ellas empozamiento de agua que nace en la parte posterior y lateral de la misma. En las fotos también se muestra el tipo de estructura de la edificación, donde solo se presenta una traba pobre de los adobes en las esquinas y no parece existir fundación corrida; no hay viga de amarre superior. El piso en el interior de la vivienda es en suelo. En la actualidad la vivienda no presenta grietas, pero la dueña indica que esta fue parcialmente derruida por el movimiento del año 2002 y reconstruida con ayudas de terceras personas.

FOTO 9. Parte  posterior vivienda de Olga Hernández.

FOTO 10. Vivienda de Olga Hernández.

La disposición relativa entre las viviendas de Olga Hernández y Yanet Villa se muestra en la foto 11. Las fotos 11 y 12 ilustran la parte frontal (hacia la quebrada) y la parte posterior de la misma vivienda. Nótese que en la parte frontal esta se apoya precariamente en postes de madera mientras que el subsuelo ha sido retirado con el propósito aparente de levantar muros y apoyar sobre ellos la vivienda actual. En la parte posterior la vivienda esta cerrada por un muro en adobe en perfecto estado

FOTO 11. Disposición vivienda de Yanet Villa y Olga Hernández.

FOTO 12. Vivienda de Yanet Villa. Parte frontal.

Entre las viviendas de Yanet Villa y Sol Yanín Bravo se encuentra una vivienda con paredes en adobe la cual no incluida en la acción popular y cuyo propietario no fue identificado, esta vivienda se muestra en la foto 13 y actualmente se presenta en perfecto estado.

FOTO 13. Vivienda ubicada entre Sol Yanín Bravo y Yanet Villa.

La vivienda de Sol Yanín Bravo se encuentra, como la anterior, en perfecto estado. La foto 14 muestra esta vivienda y sus características estructurales. Es una casa con muros de adobe, posee un sistema estructural formado por una losa y dos columnas en dos de las esquinas, las cuales no son continuas a través de todos los niveles (pisos).

FOTO 14. Vivienda de Sol Yanín Bravo.

La vivienda de Omaira Restrepo Uribe se encuentra en la parte más alta de la ladera que ha experimentado problemas. Esta residencia esta construida en adobe, presenta piso embaldosado y losa de techo; no se dispone de planos de construcción. Esta vivienda presenta deterioro en sus paredes, piso y techo como se describe a continuación:

FOTO 15. Pared posterior vivienda Omaira Restrepo.

La foto 15 y la 16 muestran una grieta en la parte alta de la pared posterior, y el pandeo de la columna en adobe que soporta la ramada en el techo de la vivienda. La grieta anterior se observa en el interior de la casa y se muestra en  la foto 025. La posición de esta grieta coincide con un sitio donde no hay trabe de los ladrillos que conforman la estructura. El pandeo de la columna que soporta la ramada del techo se debe a un apoyo lateral (tipo piamigo) de la ramada, como se muestra en la foto 021.

FOTO 16. Vivienda de Omaira Restrepo. Parte exterior.

FOTO 17. Vivienda Omaira Restrepo. Parte interior.

FOTO 18. Vivienda Omaira Restrepo. Parte interior sobre losa.

Las losas 19 y 20 muestran una grieta en la parte externa e interna de la zona de lavadero; en esta grieta los ladrillos no están trabados como debe de ser. El tanque de agua en el interior de la casa no presenta fugas y no hace parte integral de la pared         agrietada. El piso de la zona húmeda, foto 21 presenta varias grietas paralelas a la parte posterior de la casa, la cual es paralela a la quebrada. Es este piso se presenta una zona mas baja en el centro, aparentemente dispuesta así, para recoger aguas sueltas y conducirlas a una rejilla. Estas grietas no se continúan hacia la vecina cocina donde solo se aprecia la grieta mostrada en la foto 22.

FOTO 19. Grieta en la parte exterior vivienda Omaira Restrepo.

FOTO 20. Grieta parte interna Vivienda Omaira Restrepo.

FOTO 21. Grietas en el piso y separación de poceta del muro. Vivienda Omaira Restrepo.

FOTO 22. Vivienda Omaira Restrepo, piso cocina.

La losa de techo presenta algunas grietas, de las cuales solo una no coincide con la posición de las paredes en que se encuentra apoyada, como se muestra en la figura 2. Estas grietas presentan aberturas del orden de 1 mm o fracción por lo que no logran captarse en las fotos realizadas para tal fin (fotos 23 y 24).

FOTO 23. Losa de techo, vivienda Omaira Restrepo.

FOTO 24. Losa de techo, vivienda Omaira Restrepo.” (fls. 140 a 156  - mayúsculas sostenidas originales).

En segundo término, el dictamen contiene los conceptos técnicos generales, las hipótesis sobre mecanismos causantes de daños y su origen, y las recomendaciones sobre las medidas correctivas a tomar.

Se lee en el informe del perito lo siguiente:

“CONCEPTOS TÉCNICOS GENERALES

ESTABILIDAD DE TALUDES

La inestabilidad de taludes, también conocido como fenómenos de remoción de masas, son procesos que afectan superficies con diferentes inclinaciones y alturas.

Existen diferentes formas en que un talud puede fallar. Dos de los mas comunes son, primero, el desplazamiento de una masa de suelo que se mueve sobre otra que permanece en su sitio, y segundo, el desplazamiento lento ladera abajo del material que se encuentra mas superficial.

El grado de estabilidad de un talud depende de la relación que exista entre las fuerzas que tienden a mantener estable el talud y las fuerzas que tienden a desestabilizarlo. Cuando las primeras fuerzas son superiores que las que tienden a desestabilizarlo, el talud es estable, y viceversa, cuando son inferiores el talud es inestable.

Ejemplos de fuerzas que inducen el movimiento son el peso del suelo y del contenido de agua que él presente; cargas aplicadas sobre el talud como edificaciones, materiales acumulados sobre la superficie, etc; y cargas causadas por terremotos, entre otras.

Las fuerzas que se oponen al movimiento del talud son básicamente la resistencia del material, a no ser que mediante una obra se introduzca una fuerza artificial.

Un talud que ha sido estable puede dejar de serlo si las fuerzas que inducen el movimiento se incrementan y/o las fuerzas que se oponen a él disminuyen. Estas fuerzas pueden variar en cualquier momento por diferentes motivos. Las fuerzas que se oponen al movimiento pueden disminuir y las que lo inducen pueden aumentar cuando el talud se satura con agua. Por otra parte, las fuerzas que inducen el movimiento aumentan cuando se adiciona carga al talud, se incrementa su pendiente o cuando el talud es socavado en la pata por una corriente de agua, desestabilizándolo.

AGRIETAMIENTO DE ESTRUCTURAS EN CONCRETO YIO ADOBE

El agrietamiento de una estructura de concreto o de una pared en adobe es la forma como ella indica que esta experimentando deformaciones altas o que esta experimentando movimientos desiguales a nivel de su fundación. Este agrietamiento no necesariamente indica colapso pero si que se debe investigar lo que esta ocurriendo.

DESCRIPCIÓN DE LA GEOMORFOLOGÍA Y LA GEOLOGÍA DEL SITIO

Geomorfología

El sector estudiado se localiza en la ladera adyacente a la quebrada Los Gómez, zona rural del Municipio de ltagüí, sobre la vertiente suroriental del Valle de Aburrá. Allí la ladera presenta pendientes moderadas a fuertes con formas rectas a levemente convexas, y un drenaje profundo de quebradas sinuosas y torrenciales. Las características geomorfológicas de la zona han sido ampliamente modificadas por las generalizadas explotaciones de suelos para la fabricación de tejas y ladrillos, las cuales han permitido el desarrollo de numerosos focos de inestabilidad y de un paisaje localmente escalonado debido a los banqueos causados por esta actividad. Las fotos 25 y 26 ilustran el estado actual de la ladera y de los procesos morfodinámicos actuantes.

La quebrada Los Gómez presenta alto gradiente y régimen torrencial, con crecientes de gran capacidad de transporte de cantos rodados y una generalizada socavación de orillas durante la mayor parte de su recorrido. Estos procesos se caracterizan por desprendimientos largos y angostos paralelos al cauce, y se encuentran favorecidos por las características arenosas de los saprolitos cortados, por la escasa vegetación de las orillas y por las modificaciones hechas a las condiciones morfológicas de la ladera.

La casa de la Señora Omaira Restrepo se encuentra ubicada sobre la margen derecha de esta corriente, a unos 20 m por en cima del nivel del cauce y a cerca de 30 m de distancia horizontal. A esta altura, la ladera tiene una pendiente fuerte y continua desde el cauce, con un punto de inflexión algunos metros arriba de la casa. En la parte posterior y un poco aguas arriba de la casa de la Señora Omaira Restrepo se construyó un muro de contención en concreto de 4 m de altura y 10 m de longitud. Una parte del material movido para su construcción fue depositado en la misma ladera. En este material y hasta la orilla de la quebrada, se ha labrado un pequeño cauce en sentido perpendicular al drenaje principal, el cual durante las visitas realizadas al sitio para el estudio del problema se encontraba seco. El surco presenta una forma aguda en la parte superior, se profundiza un máximo de 50 cm y alcanza una amplitud inferior a los 2 m. Esta morfología sugiere un origen diferente al de la socavación del cauce principal, para el cual se requirió de aportes de agua provenientes de la ladera.

Geología

En el área aflora el Stock de Altavista, correspondiente a una roca ígnea intrusiva reconocida en gran parte del Valle de Aburrá por su variedad textural y composicional, además del apreciable espesor de la zona de meteorización. En la zona de estudio la facie dominante es una roca de grano medio, de composición granodiorítica a nivel de muestra de mano y conformada principalmente por feldespatos, cuarzo, homblenda y biotita. Localmente se observan variaciones a gabros y micro dioritas.

Las granodioritas son intruidas por numerosos diques básicos de grano muy fino y composición andesítica, con texturas desde afaníticas hasta porfiríticas. Estos materiales están dispuestos en forma de tabloides cortando las granodioritas, son de color gris oscuro, presentan una gran resistencia mecánica y localmente menor grado de meteorización que las rocas encajantes. Dentro del cuerpo principal de granodiorita abundan núcleos oscuros y de grano más fino conocidos como xenolitos. A nivel de observación visual, la proporción en el área de estudio de los diques y xenolitos es de alrededor de un 20%.

La parte mas próxima a superficie del macizo rocoso está afectada por procesos intensos de meteorización. Las características y disposición de esta alteración varían tanto lateral como altitudinalmente. Los suelos de la facie dominante o granodiorita son en general arenosos, pero en sectores donde se concentran facies gabroícas, la ausencia de cuarzo y la abundancia de minerales con alto contenido de hierro, favorecen la generación de capas gruesas de limos y limos arcillosos rojizos en la parte superior. Otra observación es la variación de los espesores a nivel altitudinal, a más bajas cotas tienden a ser más delgados los suelos.

El siguiente es un perfil de meteorización generalizado para la ladera estudiada (nomenclatura Deere y Paton, 1971):

• Nivel lA: Limos y arcillas color rojizo, muy blandos y plásticos. Estos son los materiales típicos usados en las ladrilleras del suroccidente de Medellín. Tiene un espesor de 4 a 5 m.

• Nivel IB: Limos y arcillas donde se pueden apreciar las texturas moteadas de la roca original. Su espesor es de 3 a 4 m.

• Nivel IC: Arenas finas y limos arenosos, color gris en diferentes tonalidades. Contiene algunos bloques rocosos muy blandos y fácilmente fragmentados con la mano. Son materiales altamente erodables. Su espesor es de alrededor de 5 m.

• Nivel IC-IIA: Arenas con bloques de roca que varían desde un 10% en la parte alta del horizonte hasta un 50% en la base. Estos núcleos presentan diferentes grados de resistencia mecánica, pero probablemente más de un 70% de ellos se destruyen fácilmente con un  golpe del martillo geológico. Este nivel alcanza los 20 m de espesor en uno de los afloramientos, pero podría ser mayor en otros sectores.

• Nivel hA: Roca intensamente fracturada con contenido de arenas máximo de un 50% en la parte superior del horizonte y que decrece en profundidad. Se presentan núcleos rocosos altamente resistentes de hasta 1 m de diámetro. Su espesor es desconocido puesto que su límite inferior no fue observado en los afloramientos existentes.

En las áreas explotadas en la actualidad se encuentran los niveles lA, IB y lC, mientras que la quebrada Los Gómez permite observar localmente hasta los horizontes lC-IIA y llA.

HIPOTESIS SOBRE MECANISMOS CAUSANTES DE DAÑOS Y SU ORIGEN

La naturaleza grueso granular de los suelos residuales encontrados favorece todo tipo de procesos erosivos, incluyendo la socavación de orillas, la erosión concentrada que formó el surco y los posibles procesos de erosión interna.

La construcción de un muro en concreto a un lado de la parte baja de la casa, sugiere que en años pasados (1997 – 1998) se han presentado problemas de inestabilidad. El muro se encuentra en buenas condiciones y no se presentan signos de afectación.

En el estado actual no se encuentra conexión entre la socavación de orillas de la quebrada principal y el problema de la casa de la Señora Omaira Restrepo. El surco que se inicia en la pata del muro con dirección perpendicular hacia la quebrada parece ser generado por la erosión concentrada de un flujo de agua y, sugiere la presencia durante algún tiempo de un flujo en esa dirección. En la actualidad el agua de escorrentía en épocas de lluvia se concentra allí. Las características geomorfológicas del sitio y la ausencia de saturación superficial alrededor de la parte inicial de este rasgo, podrían descartar de que se trate de un nacimiento o afloramiento natural de agua, por lo que sería necesario relacionar su origen con un aporte de aguas transportadas las cuales iniciaron el movimiento del material colocado en la pata del muro proveniente de la construcción del mismo.

La Señora Olga Hernández dice que su vivienda fue parcialmente derruida por un movimiento de masa ocurrido en el año 2002, lo cual solo puede ser corroborado por entidades de emergencia que hayan atendido el caso. En el sector solo la casa de la Señora Omaira Restrepo presenta agrietamiento. Sin embargo no se observa a nivel superficial en el terreno natural continuidad de las grietas ni morfología de grandes deslizamientos en masa hacia la parte baja de la ladera, lo que sugeriría dos hipótesis relacionadas con su origen, la primera, de un asentamiento bien sea por falta de soporte de los materiales de fundación y/o por erosión interna de los mismos y/o desconfinamiento lateral, y la segunda, defectos estructurales de diseño y construcción.

El agrietamiento de esta estructura se muestra en las figuras 1 y 2. No existen elementos o registros que permitan relacionar este agrietamiento con eventos ocurridos en el pasado, es decir, si ocurrieron en 1997 – 1998, son anteriores a esta fecha, u ocurrieron en el año 2002, excepto las versiones del señor Fabián Alonso Restrepo, esposo de Omaira Restrepo. Empresas Públicas reconoce en haber causado algunos daños a la vivienda, los cuales fueron reconocidos económicamente.

Las grietas en la zona de patio existían con anterioridad a los daños reparados por Empresas Públicas de Medellín en 1998, como lo reconoce la Señora Omaira Restrepo durante la diligencia de inspección judicial el día 5 de marzo de 2004. Las grietas en las esquinas del patio coinciden con sitios en que los muros no cumplen con las recomendaciones de construcción como son traba de los bloques.

FIGURA 3. Grietas en la vivienda de Omaira Restrepo.

Las grietas en la losa de techo coinciden con muros que actúan como apoyos, excepto la que existe en el centro de la alcoba auxiliar. Este patrón de grietas es causado por deficiencias estructurales de la losa. La losa presenta en a parte frontal derecha, sobre la entrada principal de la casa, dos grietas que coinciden con lo que es aparentemente una adición a la misma.

El agrietamiento descrito anteriormente puede ser incentivado por asentamiento o desconfinamiento lateral del material de fundación causado por el efecto combinado de movimientos de masa o erosión laminar de la ladera en la parte inferior de la casa, originados por el agua.

El pandeo de la columna que sostiene la ramada se debe a un apoyo lateral de la misma y no a algún desplazamiento de la casa.

RECOMENDACIONES SOBRE MEDIDAS CORRECTIVAS A TOMAR

Se recomienda emprender acciones con el objeto de controlar los siguientes aspectos, los cuales pueden profundizar el actual deterioro de las estructuras o incluso generalizar el problema a otras viviendas:

• Protección del cauce de la quebrada Los Gómez

• Restricción a la construcción de nuevas viviendas en el sector

• Revegetalización de la ladera

• Evaluación de la estabilidad del muro de contención

• Reparación controlada y técnica de las grietas dela vivienda de la Señora Omaira Restrepo.” (fls. 157 a 167 – mayúsculas sostenidas originales).

8.-  En el anterior contexto fáctico y probatorio, es claro para la Sala que en el proceso existen suficientes elementos de juicio que acreditan idónea y válidamente que se encuentra vulnerado, o al menos amenazado, el derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, como consecuencia de la construcción de viviendas en una zona del municipio de Itagüí catalogada en el Plan de Ordenamiento Territorial de dicha localidad (Decreto Municipal núm. 259 de 21 de junio de 2000) como de restricciones geológicas altas, inestabilidad manifiesta y/o crítica, y con alta susceptibilidad de amenaza geológica.

En efecto, debe advertirse, con apoyo en la declaración rendida por la Geóloga de la Secretaría de Obras Públicas de Itagüí, que en un terreno con restricciones geológicas altas, en principio, no es permitido la construcción de viviendas, precisamente por el riesgo de derrumbamiento del mismo, y que, en el evento en que ya existan edificaciones en dicho terreno, deben efectuarse los respectivos estudios de microzonificación geotécnica, en orden a definir si es pertinente el mejoramiento, la rehabilitación o la reubicación de tales viviendas.

En este asunto, sin embargo, pese a que desde el año 1994 se realizó un estudio sobre la zonificación geotécnica del municipio, y con fundamento en él se calificó en el P.OT. al sector de “Los Gómez” como una zona de restricciones geológicas altas, no se han realizado las demás acciones administrativas y técnicas necesarias para determinar si las viviendas allí construidas pueden ser mejoradas o rehabilitadas, o si es necesario reubicarlas, ante la potencialidad de desestabilización del terreno donde están edificadas.

Ahora bien, pese a que en el dictamen pericial se precisó que no se observa a nivel superficial del terreno natural continuidad de las grietas ni morfología de grandes deslizamientos en masa hacia la parte baja de la ladera, es lo cierto que no puede esperarse a que dichos eventos ocurran para emprender las acciones necesarias para proteger a la comunidad ante el riesgo que representa habitar una vivienda construida en una zona de inestabilidad manifiesta y/o crítica y con alta susceptibilidad de amenaza geológica, tal como la calificó el municipio demandado.

No debe perderse de vista en este punto que la acción popular también tiene un carácter preventivo, pues una de sus finalidades es evitar el daño contingente, esto es, aquel que puede producirse.

En este caso, además, resulta preocupante que se haya reconocido el hecho que una vivienda que se apoya parcialmente en el cauce de la quebrada Los Gómez haya sufrido varios deslizamientos, sin que se hayan adoptado en tiempo las medidas para prevenir la ocurrencia reiterada de tales sucesos.

9.- Para la Sala, es evidente entonces la amenaza sobre el derecho al derecho colectivo a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, así como el hecho de que la misma se presente por la omisión del municipio demandado en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en esta materia.

Ciertamente, a las autoridades del Estado, como lo es el municipio demandado, les corresponde promover las acciones necesarias para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia (art. 2º. C.P.), y para tal fin, deben prevenir la ocurrencia de situaciones que amenacen o pongan en peligro esos derechos, como es precisamente la probada en este asunto.

En tal sentido, la Ley 9ª de 1989 le confirió atribuciones a los municipios en esta materia, pues le ordena realizar un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios sujetos a derrumbes o deslizamientos, facultándolos para que tomen las medidas administrativas en orden a que las viviendas sean desocupadas, y señalando los mecanismos para la reubicación de los habitantes en sitios seguros.

Concretamente, a los alcaldes, como representantes del Municipio, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, les competen las siguientes funciones:

“Artículo 56. Los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana.

“Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley. Cuando se trata de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.

“Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas. Esta orden se considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos del Código Nacional de Policía.

“Las multas de que trata el numeral 9 del artículo 2º del Decreto ley 78 de 1987 ingresarán al tesoro de la entidad que las hubiere impuesto y se destinarán para financiar los programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo.

“Las autoridades que incumplieren las obligaciones que se les impone en el presente artículo incurrirán en el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, sin que respecto de ellos proceda el beneficio de excarcelación.” (negrillas de la Sala).

No obstante lo anterior, del examen de la actuación encuentra la Sala que el municipio de Itagüí, no hizo uso de los mecanismos previstos en dicha ley para procurar la reubicación a zonas apropiadas de los habitantes de los predios que hacen parte de ese desarrollo urbano localizados en zonas propensas a deslizamientos.

Se limita el municipio simplemente a calificar el sector de “Los Gómez” como de restricción geológica alta, y a señalar que se deben realizar unos estudios técnicos para determinar finalmente si es posible el mejoramiento o la rehabilitación de tales viviendas, o si es necesaria su reubicación, pero hasta la fecha no acredita que haya procedido en tal forma, permitiendo que la comunidad que habita en ese sector continúe expuesta al riesgo de que el terreno donde aquellas se encuentran edificadas pueda desestabilizarse.

De otro lado, se encuentra por esta Corporación que el municipio demandado ha incumplido con los deberes que le impone la legislación en materia urbanística, toda vez que siendo conocedor de la situación de anormalidad del barrio referido en la demanda no hizo exigible el cumplimiento de la normativa pertinente a los propietarios que construyeron las viviendas sin contar con la respectiva licencia de construcción, tal como lo exigen las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios, más aun si como lo ha determinado la propia Secretaría de Obras Públicas tales viviendas carecen de las especificaciones técnicas requeridas a nivel estructural.

10.-  En cuanto tiene que ver con la actuación de las Empresas Públicas de Medellín, estima la Sala que si bien con motivo de las fallas que se presentaron en servicio de acueducto que ella presta en el sector de “Los Gómez” se causó una desestabilización en la base del talud del terreno donde se encuentra construida la vivienda de la señora Omaira Restrepo Uribe, dicha empresa con anterioridad a la formulación de la demanda que dio origen a este proceso realizó las obras necesarias de contención y protección del citado inmueble, obras que se comprometió a realizar en virtud del contrato de transacción que suscribió con aquella.

En efecto, según consta en la inspección judicial y en el dictamen pericial practicados en el proceso, EPM construyó un muro en concreto en la parte posterior e inferior de la vivienda de Omaira Restrepo Uribe, el cual se encontró en buenas condiciones y sin que presentara signos de afectación.

Así mismo, luego de recibir aviso sobre una fuga presentada cerca de la vivienda de Omaira Restrepo, el 1º de agosto de 2002, antes de la presentación de la demanda, procedió a realizar los trabajos correspondientes para detectarla, corrigiendo la falla encontrada (una pequeña fuga en un collar de 3” PVC), sin que exista reporte de que posteriormente se hubiera presentado algún otro problema en la tubería de acueducto.

Ahora bien, es del caso precisar, con apoyo en el conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, que no existe certeza sobre el hecho de que los daños presentados, y que fueron reparados por la empresa, hayan desestabilizado o alterado el terreno en el que están localizados los predios señalados en la demanda, a excepción, claro está, del terreno correspondiente a la parte posterior de la vivienda de Omaira Restrepo Uribe, en el que se construyó un muro de contención cuyo estado se calificó como bueno por el experto que rindió dictamen en este asunto.

En el anterior contexto, por no encontrase acreditada la responsabilidad de las  Empresas Públicas de Medellín – EPM en relación con los hechos objeto de la demanda, esto es, las condiciones actuales del terreno en que se encuentra ubicado el barrio “Los Gómez” y el estado de las viviendas allí edificadas, se denegarán las pretensiones de ésta en cuanto tienen que ver con EPM, así como con las sociedades aseguradoras La Previsora S.A. y Compañía Suramericana de Seguros S.A., llamadas en garantía a este proceso por aquella.

12.- Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, en orden a la protección del derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, ordenará al municipio de Itagüí (Antioquia) que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice los estudios de microzonificación geotécnica y los demás estudios técnicos pertinentes en el sector denominado “Los Gómez” de esa localidad, localizado en zona de restricciones geológicas altas, con miras a determinar si las viviendas allí construidas deben ser mejoradas, rehabilitadas, o reubicadas. Así mismo se dispondrá que las medidas que se establezcan en tales estudios sean implementadas por el municipio demandado en un término máximo de seis (6) meses contados desde el vencimiento del primer plazo mencionado.

En el entretanto, el municipio de Itagüí deberá, como medida preventiva, emprender las acciones que se recomiendan en el dictamen pericial que obra en el proceso.

13.- Ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998, se reconocerá al actor a título de incentivo económico una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual se estima ajustado teniendo en cuenta la actividad desplegada por la demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DISPÓNESE lo siguiente:

1º.- AMPÁRESE el derecho e interés colectivo a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente. En consecuencia, se ordena al Municipio al municipio de Itagüí (Antioquia) que, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice los estudios de microzonificación geotécnica y los demás estudios técnicos pertinentes en el sector denominado “Los Gómez” de esa localidad, localizado en zona de restricciones geológicas altas, con miras a determinar si las viviendas allí construidas deben ser mejoradas, rehabilitadas, o reubicadas. Así mismo se dispone que las medidas que se establezcan en tales estudios sean implementadas por el municipio demandado en un término máximo de seis (6) meses contados desde el vencimiento del primer plazo mencionado.

En el entretanto, el municipio de Itagüí deberá, como medida preventiva, emprender las acciones que se recomiendan en el dictamen pericial que obra en el proceso.

2º.- CONFÓRMASE el comité de verificación del cumplimiento del fallo de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará conformado por el Magistrado conductor del proceso en la primera instancia, las partes, y la Personería Municipal de Itaguí. El mismo deberá rendir ante el a quo informes periódicos acerca del cumplimiento de esta decisión.

3º.- RECONÓCESE al actor, y con cargo al municipio de Itagüí, un incentivo económico en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: DECLÁRASE la indebida acumulación de pretensiones, en cuanto se refiere a la pretensión cuarta de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas y llamadas en garantía, por las razones señaladas en las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda en relación con las Empresas Públicas de Medellín y las sociedades aseguradoras La Previsora S.A. y Compañía Suramericana de Seguros S.A., llamadas en garantía a este proceso por aquella.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 26 de octubre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                   Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA             MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN