ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Caso de ataque o toma guerrillera a estación de policía de Granada, Antioquia
NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 6 de diciembre de 2000, un grupo subversivo atacó la Estación de Policía del municipio de Granada-Antioquia. Dentro de los inmuebles destruidos por este atentado, se encontró el apartamento (...), propiedad del señor [actor] (...).
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR TOMA GUERRILLERA O ATENTADO TERRORISTA - Régimen de responsabilidad
FALLA DEL SERVICIO - Condena. Caso de ataque o toma guerrillera a estación de policía de Granada / FALLA DEL SERVICIO - Por incumplimiento del deber legal de vigilancia y seguridad. Existía ataque u hostigamiento previo contra la población / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / CONFLICTO ARMADO - Aplicación de criterios convencionales y legales de DDHH y DIH
La Sala encuentra elementos indicadores para efectuar un reproche subjetivo a las medidas adoptadas por la administración para precaver, contener, proteger y defender a la población civil del acto terrorista causado por las FARC, y así inferir la falla del servicio. No se comprende cómo, con el antecedente de una agresión previa contra la población, realizada por un grupo antagonista de la guerrilla, la Policía no previó la toma guerrillera ni sus magnitudes sobre la localidad. Tampoco se entiende que, en vista de la evidente situación de orden público que padecía por entonces la población de Granada, las autoridades policivas no hayan tomado determinación alguna para proteger a las personas ajenas a la contienda bélica y prevenir los daños sobre los bienes civiles que, en últimas, ocurrieron (...). Cabe aclarar que no se está endilgando el resultado de la toma guerrillera, sino la calidad de la respuesta que mereció el ataque a Granada por parte del Departamento de Policía de Antioquia, reacción que debió ser anterior al hecho en tanto se contaba con antecedentes objetivos que hacían prever la embestida de las FARC; y concomitante a la toma, extrañándose una rápida medida de neutralización de la acción bélica, en donde se protegiera eficazmente a la población civil y no le hiciera soportar 18 horas de confrontación continua, con los peligros que ello implicó. Todo ello en abierto desconocimiento de principios y garantías de normas convencionales que rigen internamente en el derecho colombiano, tales como el principio de distinción e inmunidad que trae el derecho internacional humanitario (...). [Así las cosas,] la Sala mantiene la declaratoria de responsabilidad de la demandada por los daños ocasionados (...), aunque se distanciará de la sentencia de primera instancia que le imputó el riesgo excepcional, y en su lugar asumirá la falla del servicio como criterio de atribución de responsabilidad de la administración.
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Por destrucción del inmueble: Aumenta condena / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios de unificación jurisprudencial
[E]n el presente asunto, está plenamente acreditado que la parte actora padeció este tipo de perjuicios, no solo por lo sostenido por los testigos, sino también por la manifestación de la Secretaría de Planeación de Granada y por la entonces Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República, entidades que reconocieron a (...) como víctimas de la toma subversiva (...), [para el caso en estudio, la] Sala encuentra motivos para incrementar el valor de los perjuicios morales a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores. Se precisa que los demandantes deberán ser resarcidos de modo equivalente entre sí, sin distinguir si se trata del propietario del inmueble o no, ya que el daño moral soportado por los familiares del señor (...) fue sufrido en el mismo grado que los demás integrantes de la parte demandante.
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES - Actualización de sumas. Fórmula actuarial / INCIDENTE DE CONDENA EN ABSTRACTO - Supuesta obra a ejecutarse. No se demostró probatoriamente
La Sala, al encontrar acreditado y cierto el daño material sufrido por la parte actora, que consistió en la destrucción total del inmueble cuyo dominio pertenecía al [demandante], entiende que deberá imponerse la condena correspondiente a la reparación del inmueble siempre que estén demostrados los gastos en los que incurrió la parte actora como consecuencia del menoscabo anotado (...) Por ello, aunque la parte actora no probó el valor del perjuicio material por daño emergente, puesto que solamente aportó tres cotizaciones denominadas "PRESUPUESTO DE OBRA A TODO COSTO" suscrita por el ingeniero (...), y los constructores (...), ello no significa que el desmedro patrimonial padecido deba ser desestimado, sino que, en su lugar, deberá ser demostrado en un trámite incidental por la parte interesada.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02401-01(45576)
Actor: JOSÉ GILDARDO LÓPEZ Y OTROS
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra la sentencia de 8 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. La sentencia será modificada.
SÍNTESIS DEL CASO
En la toma guerrillera realizada por las FARC entre el 6 y el 7 de diciembre de 2000 en el municipio de Granada, fue destruido el apartamento de José Gildardo López, contiguo a la estación de policía de la localidad. El propietario demanda el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este hecho.
ANTECEDENTES
I. Lo que se pretende
1. A través de libelo presentado el 6 de mayo de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 34-41, c. 1), el señor José Gildardo López en nombre propio y en el de sus hijos menores Yurani Victoria y Edgar Augusto López Pineda, y la señora María Ligia Pineda Castaño presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa, buscando obtener las siguientes declaraciones y condenas:
1. Declárese que la demandada es responsable administrativamente del daño antijurídico causado a los demandantes por la destrucción total del apartamento # 2 del edificio distinguido en su puerta de entrada con el # 22-09 de la carrera "Junín" de la nomenclatura urbana del municipio de Granada (Ant.), inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria # 018-48914, hecho ocurrido el 06 de diciembre de 2000 durante un ataque perpetrado por un grupo subversivo contra la Estación de Policía del citado municipio.
2. Condénese a la demandada a pagar al demandante José Gildardo López, por concepto de perjuicios materiales de daño emergente, la suma de cuarenta millones de pesos ($40'000.000), ajustada con base en los índices de precios al consumidor, total nacional, que correspondan al mes de noviembre de 2000 (IPC inicial) y al mes anterior a la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso (IPC final) , junto con los intereses moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria.
3. Condénese a la demandada a pagar al demandante José Gildardo López, por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) mensuales a partir del 06 de diciembre de 2000, ajustada mes por mes con base en los índices de precios al consumidor, total nacional, vigentes en las fechas en que debió hacerse cada pago periódico (IPC iniciales) y en la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso (IPC final), junto con los intereses moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria.
4. Condénese a la demandada a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican (por su valor en pesos a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso), junto con los intereses moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria:
| Demandante | Carácter | Cantidad | Valor actual |
| José Gildardo López | Propietario | 100 SMLM | $ 30'9000.000 |
| María Ligia Pineda Castaño | Esposa | 100 SMLM | $ 30'9000.000 |
| Yurani Victoria López Pineda | Hija | 50 SMLM | $ 15'450.000 |
| Edgar Augusto López Pineda | Hijo | 50 SMLM | $ 15'450.000 |
| Totales | 300 SMLM | $ 92'700.000 | |
2. La parte actora relató que el 6 de diciembre de 2000, un grupo subversivo atacó la Estación de Policía del municipio de Granada. Dentro de los inmuebles destruidos por este atentado, se encontró el apartamento # 2 del edificio de la carrera Junín # 22-09, propiedad del señor José Gildardo López, circunstancia que, sostiene el demandante, le es imputable a la Administración por significar una ruptura en el equilibrio de las cargas públicas.
II. Trámite procesal
3. A través de auto del 20 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y dispuso la notificación al Ministerio de Defensa Nacional (f. 43 – 44).
4. Mediante escrito allegado el 4 de junio de 2003, la entidad demandada contestó las reclamaciones efectuadas por la actora (f. 49-54, c.1), oponiéndose a todas las pretensiones, manifestando que hubo un ataque indiscriminado contra la población civil del municipio de Granada, que el actuar subversivo no iba dirigido a la Estación de Policía, que las acciones no tienen relación alguna con la institución demandada (hecho de un tercero), y que no hay legitimación en la causa por pasiva porque la Policía Nacional no causó los daños alegados por la parte actora.
5. Durante el período para alegar de conclusión en primera instancia (f. 171, c.1) la parte demandada (f. 172-179, c.1) señaló, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda, que de las pruebas recaudadas se infiere la ausencia de responsabilidad. Puntualmente porque el atentado no se dirigió en contra de la Estación de Policía de Granada y los hechos que causaron daños en la propiedad del demandante fueron obra de un tercero.
6. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa – Sala Quinta de Decisión dictó sentencia de primera instancia el 8 de mayo de 2012 (f. 186-218, c. ppal.) en donde adoptó las siguientes decisiones:
PRIMERO. DECLÁRESE EL FRACASO DE LA EXCEPCIÓN DE "HECHO DE UN TERCERO", propuesta por la entidad demandada, conforme a las consideraciones previamente expuestas.
SEGUNDO. DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por el daño antijurídico provocado a los demandantes, a causa de los daños padecidos como consecuencia de la destrucción del inmueble de su propiedad ubicado en el Municipio de Granada – Ant., en los términos examinados en el cuerpo de esta sentencia.
TERCERO. CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar en la proporción indicada en la parte motiva, los siguientes valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes, así:
- Por el concepto de perjuicios morales:
Para JOSÉ GILDARDO LÓPEZ, el equivalente a TREINTA (30) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES en el momento en que cobre ejecutoria esta decisión, que para la fecha equivalen a la suma de DIECISIETE MILLONES UN MIL PESOS ($ 17'0001.000,oo) (sic).
Para la señora MARÍA LIGIA PINEDA CASTAÑO y para los menores YURANI VICTORIA LÓPEZ PINEDA y EDGAR AUGUSTO LÓPEZ PINEDA, representados por su padre José Gildardo López, el equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES en el momento en que cobre ejecutoria esta decisión, que a la fecha corresponden a la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 11'334.000,oo), para cada uno.
CUARTO. Niéganse las demás súplicas de la demanda.
6.1. Para el a quo, existen elementos para declarar la responsabilidad de la administración, "pues la parte activa atinó a probar los hitos sobre los que descansa el juicio de responsabilidad en eventos que, como éste, aparece como fuente de la responsabilidad que se depreca un atentado terrorista dirigido contra una autoridad dirigido contra una autoridad pública, situación que ha merecido un escrutinio detallado en punto a la prueba el riesgo excepcional al que se ven sometidos los administrados como consecuencia de ello..." (Negrillas originales del fallo).
6.2. En desarrollo de esta tesis, el Tribunal encontró que José Gildardo López, en calidad de propietario del apartamento de la carrera Junín en Granada, fue objeto de un riesgo que bajo ninguna circunstancia podía calificarse como normal puesto que, según los oficios de la propia Policía Nacional y la declaración de un testigo presencial, "se acreditó que la intencionalidad de los perpetradores del ataque tenía como fin claro las instalaciones de la autoridad pública presente en el municipio". De manera que, en criterio de la Corporación de instancia, con el ataque perpetrado se concretó el riesgo creado por la administración sobre el bien inmueble cercano del demandante.
6.3. Igualmente, el fallo descarta la configuración del hecho de un tercero porque, paradójicamente, "en este evento, el daño se produce en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero".
6.4. Sostiene que, aunque la demanda impropiamente enjuicia a la administración bajo el título de imputación de daño especial, en realidad este tipo de casos se analiza a partir del riesgo excepcional. Aun así, bajo cualquiera de los dos títulos utilizados, se arribaría a una conclusión igual: la imputación del daño al Estado.
6.5. Al referirse a la indemnización de perjuicios, el Tribunal encontró probado el perjuicio moral de los demandantes por la destrucción del inmueble a partir de los testimonios practicados en el proceso. Sin embargo, no reconoce daño emergente puesto que los documentos con los que el actor pretendió acreditar este perjuicio se refieren a la construcción de una futura obra, y no a la refacción realmente efectuada sobre el inmueble. Tampoco halló demostrado el lucro cesante alegado en la demanda porque no acreditó medio de convicción que permitiera acceder a esta pretensión.
7. De manera oportuna, las partes interpusieron el 6 de junio de 2012, de forma separada, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.
7.1. La parte actora (f. 228-231, c. ppal.) sostuvo que la sentencia "omitió indemnizar por concepto de daños materiales", y que en lugar de negar las pretensiones solicitadas bajo ese concepto debió ordenar la condena en abstracto. Así mismo, dijo no compartir la tasación de perjuicios morales, porque en su parecer la intensidad del dolor padecido "al ver destruido el lugar en el que estaba establecido su hogar" ameritaba un reconocimiento de mayor valor.
7.2. Por su parte, la parte demandada (f. 220 – 227, c. ppal.) manifestó que las pruebas arribadas al proceso no son suficientes para determinar el nexo causal, ni la valoración del Tribunal resulta suficiente para condenar bajo el título de imputación de riesgo excepcional. Sostiene que en el caso concreto, la Policía Nacional no causó con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a los demandantes, y además manifestó que la sola presencia de las fuerzas del orden no significa, por sí sola, un componente para atribuir responsabilidad a la administración. Por último, cuestionó la condena por perjuicios morales "pues es claro que el reconocimiento de este tipo de perjuicios no logra desprenderse de las incipientes pruebas testimoniales arrimadas al proceso...".
8. En la etapa de alegatos de conclusión ante esta Corporación, la parte demandante (f. 252 - 254, c. ppal.) reiteró lo expuesto en la apelación. Mientras que, la parte demandada (f. 255-268, c. ppal.) haciendo uso de variada jurisprudencia y de conceptos de derecho internacional humanitario, volvió a alegar el hecho de un tercero y a sostener que el daño no fue atribuible a su actuación.
CONSIDERACIONES
I. Competencia
9. Esta Corporación es competente para conocer del presente recurso de apelación, puesto que la providencia recurrida proviene del Tribunal Administrativo de Antioquia. Además, por razón de la cuantía, este proceso tiene vocación de doble instancia[1] en donde la Sala funge como juez plural de conocimiento del recurso de alzada.
II. Valoración de los medios de prueba
10. Algunas piezas documentales recolectadas en el plenario obran en copia simple. No obstante, esta Subsección valorará los elementos que tengan dichas cualidades porque se aportaron en las oportunidades legales instituidas para tales efectos, y no fueron tachados de falsedad durante las etapas del proceso, conforme la pauta hermenéutica fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de junio de 2013,[2] acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación.
11. De otra parte, la actora aportó cuatro fotografías (f. 32-33, c.1) que, según la demanda (f. 38, c.1), muestran el estado en el que quedó el inmueble perteneciente a José Gildardo López luego del atentado del 6 de diciembre de 2000. Así mismo, allegó copia simple de un reportaje de la revista "Cromos" del 15 de enero de 2001 en el que se describe el atentado de Granada del 6 de diciembre de 2000 (f. 26-31, c.1). Sobre estos medios de prueba es pertinente advertir lo siguiente:
11.1. En torno al valor probatorio de las fotografías, entendidas como pruebas documentales representativas, la Sección ha estimado en múltiples pronunciamientos que estas deben poseer los atributos que la ley señala para ser tenidas en cuenta. Entre ellos, se encuentra el de la autenticidad, es decir "debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración".[4] Luego, para que tenga los efectos representativos deseados es necesario que, mediante reconocimiento o ratificación, o cotejadas con otros medios de prueba, las fotografías reflejen el origen, el lugar y la época en que fueron captadas.
11.2. En este caso, las imágenes aportadas muestran distintos ángulos de una edificación destruida. Sin embargo, no reflejan el momento y el lugar en que fueron tomadas, ni su procedencia. Estos vacíos en la información contenida en las fotografías hacen imposible su valoración por parte de la Sala.
11.3. Sobre el valor de los informes, reportajes, crónicas o columnas periodísticas, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado[6] precisó que no pueden dar cuenta de la ocurrencia de lo allí relatado pero que sirven como hecho indicador a partir del cual "en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso" el juzgador puede tener certeza sobre los supuestos fácticos alegados en el juicio. Esta regla jurisprudencial fue ampliada posteriormente para indicar que este medio de convicción es apto cuando se trate de hechos notorios o públicos, o cuando contengan declaraciones o comunicados provenientes de servidores públicos.
En este contexto, la Sala apreciará el documento, en conjunto con los demás elementos de prueba, en tanto alimente y apoye la percepción sobre los hechos demostrados en el proceso, sustentada en otros medios de convicción.
III. Hechos probados
12. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes para la solución de este conflicto:
12.1. Entre la mañana del 6 de diciembre de 2000 y la madrugada del día 7 de diciembre de 2000, se produjo un ataque terrorista en el municipio de Granada, que se prolongó durante aproximadamente 18 horas. Las características de este acontecimiento fueron reportadas por varios documentos traídos al expediente, a saber:
12.1.1. El 13 de diciembre de 2000, el entonces Comandante del Departamento de Policía de Antioquia profiere el "INFORME PRESTACIONAL POR MUERTE Y LESIONES NRO 3/8/2000" (copia del informe, f. 129-130, c.1) Allí se calificó la muerte y las lesiones de varios oficiales de policía, a partir del siguiente supuesto fáctico:
Informa el señor Mayor LUIS FERNANDO VILLAMIZAR SUAREZ Comandante del Distrito Número Dos Rionegro, que el día 06122000 a eso de las 11:15 horas hasta el día 07122000 a las 06:20 horas fue tomado por la subversión el municipio de Granada Antioquia, iniciando la incursión con un carro bomba el cual explotó cerca de las instalaciones policiales, posteriormente fueron atacados los policiales con armas de largo alcance, explosivos y pipetas de gas, resultando muertos durante el combate los señores (...) lesionados los señores (...)
12.1.2. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia - Programa Aéreo de Salud rindió informe en el mes de diciembre de 2000 (copia del informe – f. 70-90, c.1) sobre las labores psicosociales y de atención grupal e individual llevadas a cabo sobre la población afectada por los atentados que padeció dicha población en el contexto de la guerra, con el propósito de prevenir el estrés postraumático y atender las emergencias en salud mental de los pobladores de Granada. Dentro de sus objetivos estuvo:
Realizar acciones de prevención en salud mental con grupos humanos sometidos a situaciones de tensión asociadas a emergencias ocasionadas por la guerra. Especialmente las afectados (sic) por la masacre del 3 de noviembre y por la toma del 6 de diciembre, por diferentes grupos armados, en el municipio de Granada Antioquia a partir de acciones de apoyo psicosocial.
12.1.2.1. Este mismo documento reflejó cada uno de los talleres y actividades realizadas con los habitantes del municipio, indicando hacia qué segmento de la población se dirigía (ej. menores de edad, grupos familiares), y el resultado obtenido en cada una de ellas. Señalaron que el inicio de las actividades se caracterizó por "sensaciones de vulnerabilidad, miedo, incertidumbre, desvalimiento, soledad en las noches, vida social y comercial interrumpida, deseo de huida, desesperanza. // Conmoción general, estupefacción y aletargamiento como efectos inmediatos de los eventos traumáticos". Luego, como reflexión final luego de realizadas las actividades, el informe precisó:
Ante la magnitud de la dinámica de la guerra, se hace necesario construir estrategias claras desde la salud mental, que brinden herramientas a las comunidades para abordar los duros hechos a los que se están viendo sometidas, que apoyen el fortalecimiento de los mecanismos de afrontamiento en situaciones límite y propicien la creación de estrategias educativas y de prevención.
(...) Por otro lado se debe considerar la posibilidad de formar promotores en salud mental a los que se les pueda hacer un acompañamiento periódico con unos indicadores de seguimiento actitudinal que den cuenta de su proceso. Y cuyo objetivo sea brindar acompañamiento permanente a nivel psicosocial.
12.1.2.2. Al aportar el informe, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia indicó que las actividades realizadas, tuvieron un contenido sicosocial de atención grupal e individual. Además, se adoptó como estrategia del programa no manejar listados de asistentes, por lo que resultó imposible dar cuenta de quienes participaron en las actividades (oficio del 30 de octubre de 2003 – f. 69, c.1).
12.1.3. El reportaje de la revista "Cromos" del 15 de enero de 2001 (f. 26-31, c.1), relató lo ocurrido en Granada el 6 de diciembre de 2000, así como las circunstancias que antecedieron al atentado:
Enrique (...) repite su paso por La Variante[8] varias veces al día. Allí quedaban el apartamento donde vivía con su familia y el negocio donde trabajaba. Él, como casi todos los que vivían en la avenida, abandonó su casa el 3 de noviembre, un mes antes de la toma de las Farc, cuando un frente paramilitar hizo correría por las veredas y el casco urbano de Granada, asesinando a 19 personas, entre ellas a dos menores y dos ancianos. El día de la incursión paramilitar, Enrique estaba preparando el almuerzo para sus dos hijos de uno y tres años, cuando se oyeron los primeros disparos. Los niños gritaron y comenzaron a llorar, él los alzó y los llevó al baño, en donde estuvieron resguardados varias horas. Cuando sintió que había algo de calma en el pueblo, Enrique salió corriendo del edificio con dos niños en sus brazos. Se fue sin parar hasta la casa de su cuñada, y al ver allí a su esposa, Ana (...), le dijo que él, a ese apartamento, no volvería.
Durante las siguientes dos semanas, las Farc hicieron saber que tomarían represalias por el ataque paramilitar, específicamente contra el comando de policía, ubicado en la mitad de La Variante. Fue entonces cuando los vecinos adoptaron la misma decisión de Enrique. Algunos se fueron para casas de parientes, otros arrendaron vivienda lejos del comando y muchos más empacaron y se fueron a vivir a Rionegro o a Medellín. De esa manera, Granada, que hasta poco antes había sido un municipio próspero, de gran actividad cultural y reconocido por las pujantes colonias de granadinos que viven en Medellín y Cali, pasó a ser una población atemorizada y menguada.
Pero los habitantes del municipio jamás pensaron que los frentes 9 y 47 de las Farc –que operan en la zona- pudieran llegar a causar un daño de tal magnitud: en 18 horas destruyeron 313 viviendas y 82 negocios en un perímetro de siete manzanas, ocasionando la muerte de 21 personas, entre ellas cinco menores, dos ancianos y cinco agentes.
12.1.4. En respuesta al oficio con el que el Departamento de Policía de Antioquia dio cumplimiento al exhorto ordenado por el Tribunal de instancia en el auto de pruebas (f. 64, c.1), fueron presentados dos informes.
12.1.4.1. El primero, del 31 de marzo de 2003 (f. 60-63, c.1) relató con detalle lo sucedido de acuerdo con los archivos que reposan en la institución:
El día 06/12/00 siendo las 11:30 horas aproximadamente incursionó un grupo aproximado de 800 subversivos integrantes de los Frentes 9, 34, 47 de las FARC y una comisión de la zona de distensión los cuales iniciaron una toma subversiva contra la estación de Policía de Municipio de Granada, mediante la activación de un carro bomba el cual lo dejaron rodar hasta llegar aproximadamente 60 metros a las instalaciones del Comando destruyéndola en su totalidad, al igual que las viviendas circunvecinas; a la vez atacaron con toda clase de armamento entre ellos fusiles, rockets, granadas de 40 mm, granadas de fragmentación y explosivos no convencionales (pipetas de gas y dinamita), destruyendo aproximadamente 200 viviendas y 120 averiadas; al igual que ocasionaron la muerte de un número indeterminado de personas y la desaparición de otros habitantes.
El personal de la Estación se encontraba en diferentes partes de la población, montando un dispositivo de seguridad debido a la situación que allí se vivía, quienes reaccionaron oportunamente y mantuvieron contacto armado permanente hasta las 06:00 horas del día 071200. De acuerdo a las informaciones el personal policial logró dar de baja y lesionar a un número indeterminado de guerrilleros.
Siendo las 06:00 horas del día 07/12/00 los subversivos se estaban replegando y alejando de la población y en el momento en que personal del ejército se dirigía en apoyo a los policiales, sostuvieron enfrentamientos y de acuerdo a las informaciones siete subversivos fueron dados de baja. La Estación contaba con un pie de fuerza de 0-3-22 unidades y un personal del grupo de Unidad de Reacción y Apoyo conformado por 1-2-22, los cuales habían sido enviados de refuerzo después del 031100 cuando incursionaron las Autodefensas y hostigaron el Comando de Policía en donde asesinaron a 17 personas, igualmente debido a constantes hostigamientos por parte de los grupos subversivos ELN y FARC.
Una vez se tuvo conocimiento de la incursión subversiva, el Comando del Departamento ordenó el desplazamiento de 9-16-125 para apoyar al personal que estaba siendo atacado, ubicando el puesto de mando en la Estación Marinilla.
(...) INSTALACIONES POLICIALES
El avalúo de las pérdidas por destrucción de las instalaciones policiales, sin confirmar lo referente al material de guerra, intendencia y de comunicaciones, se estima en $200'000.000 de pesos.
OTROS
La acción de los terroristas en la utilización de armas no convencionales (Cilindros de gas y dinamita) destruyó aproximadamente 350 viviendas para un total aproximado de 5.000 millones de pesos en pérdidas de toda la población civil.
12.1.4.2. El segundo, que anexa el anterior, es del 29 de abril del mismo año (f. 59, c.1), en donde la entidad manifestó:
Es conveniente resaltar, aunque las instalaciones policiales de la Estación de Granada fueron atacadas y destruidas, la acción subversiva se perpetró en contra de dicha localidad, mediante el empleo de un artefacto explosivo y el uso de armamento de guerra, situación que fue contrarrestada por el personal policial de la institución conforme lo dispuesto por las leyes nacionales y empleando los recursos dispuestos para la actividad policial.
12.2. Según consta en el certificado de tradición y libertad del 17 de enero de 2001 aportado al expediente (f. 8, c.1) José Gildardo López es propietario del bien inmueble ubicado en la "CARRERA JUNÍN O 23 22-09 PISOS 3 Y 4 APTO 2". Dos pisos de un apartamento cuyos linderos fueron fijados mediante el contrato de compraventa elevado a escritura pública el 26 de mayo de 1994 (copia autenticada de escritura pública nº 149 de la notaría de Granada – f. 9 y 10, c.1), así:
EL APARTAMENTO NUMERO DOS. – situado en el tercer piso del edificio y cuarto piso del mismo, con un área en el tercer piso de 40M2, y en el cuarto piso de 40M2, con destinación para vivienda y comprendido dentro de los siguientes linderos: EN EL TERCER PISO.- por el frente con la carrera Junín, en 3,65Mts, por un costado con propiedad de (...) en 11,80mts, por la parte de atrás en 3,63mts, con (...) y por el otro costado con (...) en 11,80mts, por el nadir con el apartamento uno y por el cenit con el cuarto piso parte de éste apartamento.... EN EL CUARTO PISO LINDA ASÍ: Por el frente con la carrera Junín en 3,63mts, por un costado con propiedad de (...) en 11,80mts, por la parte de atrás con (...) en 3,65Mts y por el otro costado con (...) en 11,80mts, por el nadir con el tercer piso parte de este apartamento y por el cenit con el aire.
12.3. La Secretaría de Planeación de Granada certificó (f. 11, c.1): "Que la propiedad de los señores LÓPEZ JOSÉ GILDARDO y PINEDA CASTAÑO MARÍA LIGIA, ubicada en la carrera 23 (Junín) # 22-09 de la nomenclatura de este Municipio, sufrió pérdida total de la construcción como consecuencia del atentado Terrorista ocurrido en el Municipio de Granada el 6 de diciembre de 2000".
12.4. La entonces Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República certificó (oficio RSS-AGM254/03 del 25 de noviembre de 2003, f. 101-110, c.1) que hizo entrega de una ayuda humanitaria, suma de dinero equivalente a $ 520 000, a las víctimas del atentado del 6 de diciembre de 2000 en Granada, entre ellas al señor José Gildardo López.
12.5. Los señores Gildardo de Jesús Gutiérrez Hernández y María Rosmira López López dieron su testimonio (f. 160-161, c.1) a partir del cuestionario formulado en la demanda (f. 39, c.1).
12.5.1. El señor Gutiérrez Hernández afirmó que se encontraba en Granada en el momento del atentado:
... eran pasadas las once de la mañana, sentimos unos tiros bastantes de rafas (sic) de metralleta, y por ahí entre las once y veinte sentimos una explosión el terreno se sacudió y yo quedé ciego, yo estaba en el negocio, pasados unos cinco minutos empezamos a aclarar ya la luz, ya se veía, y nos dimos cuenta que estábamos en medio de los escombros y el sector de la Variante totalmente destruido, siguió ostigamiento (sic) hasta eso de las cinco de la mañana del día siguiente.
12.5.1.1. El testigo también refirió que conocía la casa del señor José Gildardo López, ubicada al frente de donde él se encontraba, "más o menos diagonal al Comando por la misma variante, de donde explotó la bomba, más o menos treinta o treinta y cinco metros."
12.5.1.2. También refirió que el inmueble era habitado por el señor López, por la señora Ligia Pineda y por dos hijos cuyo nombre no recordó.
12.5.2. La señora López López señaló que si bien no se encontraba en Granada para el momento del ataque guerrillero, cuando regresó allí encontró un panorama de "destrucción, dolor y muerte". Conocía el inmueble de José Gildardo López, situado "una cuadra más allá del Comando por la misma carrera Junín a mano izquierda, más o menos a una cuadra del Comando". Se refirió a que en dicho apartamento vivía el señor López junto a su familia, nombrando a María Ligia Pineda como su esposa, y "Yury" (sic) Victoria y Edgar Augusto López Pineda como sus dos hijos.
III. Problema jurídico
13. Visto el expediente, los actos procesales de las partes y la sentencia de primera instancia, para resolver este asunto la Sala responderá al siguiente problema jurídico: ¿La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es responsable por los daños ocasionados al inmueble de propiedad del señor José Gildardo López por la toma guerrillera al municipio de Granada perpetrada por las FARC entre el 6 y 7 de diciembre de 2000?
IV. Análisis de la Sala
14. Para empezar, la Sala encuentra que el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño padecido por la parte actora, se encuentra acreditado. En efecto, la destrucción del inmueble del señor José Gildardo López está demostrada por dos elementos de convicción que no fueron puestos en entredicho por la parte demandada: (i) el certificado de la Secretaría de Planeación de Granada en donde consta la pérdida total del apartamento de propiedad del actor (párr. 12.3) y; (ii) la certificación de la entrega de una asistencia económica a quienes fueron víctimas del atentado del 6 de diciembre de 2000 (párr. 12.4), entre ellas, a José Gildardo López.
15. También se demostró que la lesión de los derechos de la parte actora no resulta materialmente atribuible a la parte demandada. En efecto, entre las 11:30 de la mañana del 6 de diciembre de 2000 y las 6:00 de la mañana del 7 de diciembre de 2000, los frentes 9, 34, y 47 del grupo guerrillero FARC atacaron el municipio de Granada. Inicialmente, dice el informe del Departamento de Policía de Antioquia (párr. 12.1.4), atacaron directamente la estación de policía activando un carro bomba que destruyó dichas instalaciones así como las viviendas e inmuebles vecinos. Así mismo, la organización subversiva arremetió contra el personal del comando, los habitantes del municipio con armas de fuego y elementos bélicos diversos, ocasionando varias muertes de oficiales (párr. 12.1.1.) y civiles, y cuantiosos daños materiales.
15.1. En esa medida, para la Sala resulta evidente que la contienda armada iniciada por las FARC tuvo como objetivo primordial erradicar la presencia del Estado –el enemigo, en términos de la confrontación bélica- en el municipio de Granada, representada en el comando policial que allí operaba, sin importar si con su ofensiva perjudicaban la vida, integridad y bienes de personas ajenas al conflicto armado. Por ello, lo dicho por el Departamento de Policía de Antioquia en el informe del 29 de abril de 2003 (párr. 12.4.1.2) es en realidad una versión de los hechos que reproduce la defensa de la demandada en este asunto, y que no concuerda con los demás medios de convicción (entre ellos, los mismos archivos del Departamento de Policía – párr. 12.4.1.1) en donde se evidencia que la sede de la fuerza pública local fue el blanco seleccionado por la guerrilla para enfocar su asalto.
15.2. Por supuesto que un daño como el padecido por la parte actora es antijurídico, en la medida en que no existe carga o deber alguno que la obligue a soportarlo. Este hecho, tal como lo indicó la Sección en un pronunciamiento reciente sobre un asunto similar al presente[9], representa una violación de múltiples derechos reconocidos por normas constitucionales y convencionales: a la propiedad, a la libertad de residencia y al libre desarrollo de la personalidad. Vulneración que se agrava si se tiene en cuenta que significa un menoscabo de las garantías contempladas en las normas del Derecho Internacional Humanitario para los civiles no involucrados en el conflicto armado interno, particularmente las derivadas del principio de distinción contenido en el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 y en el Artículo 3 común a los mencionados Convenios, entre otros preceptos de imperativo cumplimiento.
16. Teniendo en cuenta lo anterior, y prosiguiendo con el análisis de responsabilidad, resulta indispensable determinar si el daño anteriormente descrito es imputable a la administración, como sostiene la actora, o si por el contrario, como el hecho dañoso fue ocasionado por sujetos ajenos a la parte demandada, esta no estaría llamada a responder por el hecho exclusivo y determinante de un tercero.
17. La responsabilidad por los atentados perpetrados en contra de bienes representativos del Estado es una problemática jurídica que la Sala, y en especial esta Subsección, ha abordado en múltiples oportunidades, teniendo en cuenta el conflicto armado interno en el que se ha visto inmerso el país en las últimas décadas. Por ello, para resolver el presente asunto, la Sala expondrá los criterios referidos en sus providencias anteriores[10] y, a partir de ellos, decidirá si a la luz de los hechos demostrados cabe la imputación de responsabilidad al extremo demandado.
18. La regla general reconocida jurisprudencialmente es que los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, al no serle fácticamente imputables. Sin embargo, también la Sala ha sostenido que aquellos derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra bienes o instalaciones del Estado pueden ser imputados a título de falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional o, últimamente, riesgo conflicto[11].
18.1. En estos casos, existe falla del servicio cuando los agentes del Estado contribuyen a la producción del daño, bien sea por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, evidenciada cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de los guerrilleros[12]; (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y éstas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente[13]; (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque[14]; y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella.
18.2. Cuando no se vislumbra la falla probada del servicio, la Sala en ocasiones consideró que el régimen de daño especial era aplicable a los casos en los cuales el ataque tenía como objetivo un establecimiento militar o policivo pues los daños derivados de este tipo de actos conllevaban la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas[16]. De acuerdo con las providencias que hicieron uso de este régimen, la obligación de reparar se sustentaba en los principios de equidad y solidaridad, en la medida en que los damnificados ajenos al conflicto no tenían por qué soportar los daños generados por las acciones de la subversión contra el orden institucional.
18.3. Otro punto de vista igualmente presente en la jurisprudencia, muestra del vacilante tratamiento del tema al interior de la Corporación[18], ha considerado que los daños causados a particulares, derivados de ataques perpetrados por la subversión contra bienes representativos del Estado en el marco del conflicto armado interno, eran imputables a la administración a título de riesgo excepcional, no de daño especial. En estos casos, la atribución de responsabilidad no se sustenta en la existencia de una acción u omisión reprochable del Estado, sino en la producción de un daño que, "si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado"[19]. Con base en este título jurídico de imputación, la jurisprudencia declaró la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños derivados de ataques perpetrados por grupos armados al margen de la ley contra cuarteles militares o estaciones de policía, sea que la fuerza pública reaccione o no violentamente con el fin de repeler la agresión.
18.4. En estos eventos, se ha considerado que, dada la situación de conflicto armado, la simple presencia o ubicación de bienes o instalaciones que los grupos armados ilegales escogen como objetivo de sus ataques, genera un riesgo para la comunidad que, de concretarse, compromete la responsabilidad estatal[21]. No importa, para el efecto, que no exista ilicitud en la actividad de la administración e incluso que ésta responda al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surge de la creación deliberada de un riesgo que se considera excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos[22]. De cualquier forma, es necesario que el ataque se encuentre dirigido contra un típico objetivo militar de la subversión, pues si no existe certeza sobre sus móviles y propósitos, o si éste tiene un carácter indiscriminado y se dirige únicamente a generar pánico o zozobra entre la población civil, no cabe declarar la responsabilidad del Estado con base en el concepto del riesgo excepcional.
18.5. Últimamente, esta Sala ha precisado que, en estos casos, el riesgo al que se hace referencia es el derivado "de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza" y, en ese sentido, constituye una categoría especial denominada, precisamente, riesgo-conflicto, sobre la cual se indicó[24]:
30. Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro[25]; el riesgo-beneficio[26] y el riesgo-álea[27]. Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.
31. Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de quedada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades[28].
32. De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un "objeto claramente identificable como Estado" en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos –como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)–, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.
33. La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces es esa presencia –lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública– la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que éstos son blanco de continuos ataques de la guerrilla.
34. En el caso de las estaciones de policía, el riesgo adquiere un carácter tan cierto, grave y evidente que la Corte Constitucional, mediante sentencias de tutela, ha señalado que, en ciertas condiciones, procede ordenar su traslado y reubicación con el fin de amparar los derechos fundamentales de las personas civiles y de evitar que con ocasión de la prestación del servicio de seguridad, protección y vigilancia, los ciudadanos se vean expuestos a cargas desproporcionadas que afecten su vida, su integridad o su patrimonio[29].
35. Es verdad que desde un enfoque normativo, no todos los objetos "claramente identificables como Estado" pueden ser considerados como factores generadores de riesgo, sino solamente aquellos que, según las normas del derecho internacional humanitario, revisten carácter militar[30], pues ellos no están protegidos por la prohibición general de convertirlos en blancos de ataques o represalias, como sí lo están los bienes de carácter civil. No obstante, desde un punto de vista fáctico muchos bienes e instalaciones del Estado están ubicados en una "zona gris" entre lo civil y lo militar, por lo cual igual puede considerárselos como factores generadores de riesgo. Tal es el caso de las estaciones de policía[31], las cuales de hecho son objeto de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que, en su afán por desestabilizar el poder político, emplea métodos de guerra indiscriminados y contrarios al principio de distinción que comprometen la seguridad de la población civil. (...)
37. De lo dicho hasta el momento podría inferirse que la proximidad a cualquier objeto claramente identificable como Estado genera para la ciudadanía, independientemente de cualquier otra consideración, un riesgo de carácter excepcional. Sin embargo, es necesario precisar que, en tanto este riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un atentado grave contra la infraestructura del Estado. Y este hecho es, justamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeñas poblaciones, ubicadas en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y en donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto.
38. Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, el riesgo, exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba, que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque.
39. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que el Estado participa consciente y deliberadamente en la creación del riesgo, debe adoptar todas las medidas de precaución, contención y defensa a su alcance para minimizarlo y para evitar que se materialice, pues si no lo hace y facilita la actuación de los grupos armados ilegales, se configura una ostensible falla del servicio que da lugar a un juicio de responsabilidad de naturaleza distinta, fundado en el incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible, no sólo respecto de los bienes y personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades y de los bienes de carácter militar.
18.6. Ahora bien, es de señalar que, como lo consideró la Sección Tercera en sentencia de unificación, la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, por lo que, considerando las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los criterios jurídicos que considere relevantes para la motivación de su decisión, el juez de la responsabilidad del Estado puede optar por uno u otro título de imputación, sin que esté en la obligación de adoptar siempre el mismo frente a eventos similares[32]. No obstante, en consonancia con la última parte de la cita transcrita, vale la pena insistir en que, pese a que los hechos materia de juzgamiento en sede de reparación directa puedan ser analizados bajo un régimen objetivo de responsabilidad como el del daño especial o el riesgo excepcional, de encontrarse acreditada una falla del servicio, el juez de lo contencioso administrativo deberá preferir este título de imputación con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico vuelva a producirse y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con culpa grave o dolo.
19. Dicho lo anterior, en el caso concreto tendrá que analizarse inicialmente si cabe imputar responsabilidad a la demandada por falla probada en el servicio, al demostrarse una de las hipótesis señaladas por la jurisprudencia (párr. 18.1), más precisamente, la relacionada con que el hecho fuera previsible, pero que no tuvo, por parte del Estado, una reacción razonable y acorde con las circunstancias. Es pertinente añadir que el criterio de razonabilidad en el deber de prevención que el Estado tiene frente a la violación de derechos efectuada por terceros ha sido implementado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[34] a la hora de evaluar si hubo o no una "falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla"[35]. Así, aludiendo a los criterios jurisprudenciales interamericanos, para el juzgamiento por falla del servicio de la administración, la Sección –apoyada por la doctrina- ha entendido lo siguiente:
112.- Debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto "tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado"[36].
113.- En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Velásquez Rodríguez", estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el "Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo". Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de "capacidad de actuar" del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo "omisivo puro" el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.
114.- Con base en lo anterior, cabe advertir que no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de "actores-no estatales", se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: "i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta"[37], que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado.
20. Según los elementos aportados al proceso, la población de Granada ya había sido atacada por otros grupos armados al margen de la ley antes del 6 de diciembre de 2000. Concretamente, el informe del Departamento de Policía de Antioquia (párr. 12.4.1) mencionó que previamente los habitantes fueron víctimas de la incursión efectuada por los paramilitares el 3 de noviembre de 2000, en la que asesinaron a 17 personas. Aunque no concuerda en el número de personas muertas por esa acción, puesto que habla de la muerte de 19 personas, el reportaje periodístico del 15 de enero de 2001 (párr. 12.1.3) también hizo mención al ataque de las FARC a la estación de policía de Granada, como una represalia de la irrupción paramilitar.
20.1. El mismo Departamento de Policía de Antioquia, a través del reiterado informe, dijo conocer de estas circunstancias, y haber adoptado medidas antes de la irrupción subversiva de la siguiente manera: "La Estación contaba con un pie de fuerza de 0-3-22 unidades y un personal del grupo de Unidad de Reacción y Apoyo conformado por 1-2-22, los cuales habían sido enviados de refuerzo después del 031100 cuando incursionaron las Autodefensas y hostigaron el Comando de Policía en donde asesinaron a 17 personas (...)". Una vez enterados de la toma guerrillera sobre el municipio, sostuvo que "el Comando del Departamento ordenó el desplazamiento de 9-16-125 para apoyar al personal" bajo ataque.
20.2. Estos instrumentos de prueba muestran que el municipio de Granada tenía un riesgo alto de ser atacado por fuerzas al margen de la ley, que la toma guerrillera era previsible y cognoscible por las autoridades, a tal punto que ordenaron el refuerzo de las fuerzas disponibles en el comando de policía como medida de prevención al ataque. Dicha medida, además, no fue capaz de contrarrestar la fuerte ofensiva de los tres frentes de las FARC sobre la estación de policía en particular y sobre el resto del municipio en general, sin distinción entre bienes civiles y objetivos militares. Y la respuesta del comando central de la policía fue enviar más efectivos al municipio, y solo se pudo conjurar la toma luego de 18 horas de continuo sometimiento armado.
20.3. Es en la precariedad de las medidas previas y en la inusitada prolongación del ataque guerrillero sobre Granada en donde la Sala encuentra elementos indicadores para efectuar un reproche subjetivo a las medidas adoptadas por la administración para precaver, contener, proteger y defender a la población civil del acto terrorista causado por las FARC, y así inferir la falla del servicio. No se comprende cómo, con el antecedente de una agresión previa contra la población, realizada por un grupo antagonista de la guerrilla, la Policía no previó la toma guerrillera ni sus magnitudes sobre la localidad. Tampoco se entiende que, en vista de la evidente situación de orden público que padecía por entonces la población de Granada, las autoridades policivas no hayan tomado determinación alguna para proteger a las personas ajenas a la contienda bélica y prevenir los daños sobre los bienes civiles que, en últimas, ocurrieron.
20.4. Cabe aclarar que no se está endilgando el resultado de la toma guerrillera, sino la calidad de la respuesta que mereció el ataque a Granada por parte del Departamento de Policía de Antioquia, reacción que debió ser anterior al hecho en tanto se contaba con antecedentes objetivos que hacían prever la embestida de las FARC; y concomitante a la toma, extrañándose una rápida medida de neutralización de la acción bélica, en donde se protegiera eficazmente a la población civil y no le hiciera soportar 18 horas de confrontación continua, con los peligros que ello implicó. Todo ello en abierto desconocimiento de principios y garantías de normas convencionales que rigen internamente en el derecho colombiano, tales como el principio de distinción e inmunidad que trae el derecho internacional humanitario, como lo ha sostenido esta Subsección en casos como el presente:
La Sala recuerda que el pilar basilar del derecho internacional humanitario está construido sobre el principio de inmunidad de la población civil. Así las cosas, las personas civiles que no participan directa o indirectamente en las hostilidades no pueden ser objeto de ataques armados y, en consecuencia, tienen el derecho a recibir protección del Estado en aras de prevenir, evitar y mitigar los daños en contra de su integridad física y bienes. Son precisamente los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 -artículo 3- los que hacen referencia a la protección debida a la población civil y a sus bienes. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de dar protección a la población civil contra los peligros que procedan de las acciones militares, máxime cuando, como se acreditó en el plenario, esta población había sido sistemáticamente atacada.[40]
21. Por estas razones, la Sala mantiene la declaratoria de responsabilidad de la demandada por los daños ocasionados a José Gildardo López, aunque se distanciará de la sentencia de primera instancia que le imputó el riesgo excepcional, y en su lugar asumirá la falla del servicio como criterio de atribución de responsabilidad de la administración.
V. Liquidación de perjuicios
22. El marco del juzgamiento de la Sala en segunda instancia deberá tener en cuenta lo siguiente:
22.1. En la demanda se reclamó el resarcimiento de perjuicios materiales (por daño emergente y lucro cesante), así como los perjuicios morales ocasionados por la destrucción del inmueble de José Gildardo López (párr. 1). De estas pretensiones, el Tribunal sólo accedió a los perjuicios morales entendiendo que los de carácter material no hallaron sustento en las pruebas presentadas por la actora (párr. 6.5).
22.2. En el recurso de apelación presentado por la actora (párr. 7.1) controvirtió los razonamientos del Tribunal para que en su lugar se aumenten la condena por perjuicio moral y se reconozcan los perjuicios materiales que entiende probados pero no cuantificados, siendo procedente una liquidación en abstracto. Mientras tanto, la demandada estimó que no era responsable de los hechos, y manifestó que el reconocimiento de perjuicios morales era improcedente porque no fueron probados.
22.3. Dicho lo anterior, la Sala se pronunciará sobre la tasación de perjuicios puesta en entredicho por las dos partes en contienda, empezando por los perjuicios inmateriales.
1. Perjuicios inmateriales - Perjuicios morales
23. En relación con el dolor moral que pueda generar la pérdida, destrucción o afectación de los bienes materiales, la jurisprudencia de esta Corporación[41] considera que ese daño es susceptible de reparación, siempre y cuando se encuentre acreditada su ocurrencia. En sentencia del 5 de octubre de 1989, explicó: "Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por éstos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presume".
23.1. Y en sentencia del 13 de abril de 2000, consideró: "El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume"[43].
23.2. También señaló lo siguiente frente a su tasación, en sentencia del 24 de marzo de 2004:
Hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso[44]3. Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia puede inferir su existencia en casos como el de la muerte de los parientes más allegados.4
24. Para la Sala, en el presente asunto, está plenamente acreditado que la parte actora padeció este tipo de perjuicios, no solo por lo sostenido por los testigos (párr. 11.5.1. y 11.5.2), sino también por la manifestación de la Secretaría de Planeación de Granada (párr. 11.3) y por la entonces Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República (párr. 11.4), entidades que reconocieron a José Gildardo López y a María Ligia Pineda Castaño como víctimas de la toma subversiva.
25. Vale señalar que quienes componen la parte actora, y quienes serán resarcidos por este concepto son, además del propietario José Gildardo López, su cónyuge María Ligia Pineda Castaño[46], y sus hijos Yurany Victoria López Pineda[47] y Edgar Augusto López Pineda.
26. Ahora, es procedente revisar la condena por perjuicios morales proferida por el Tribunal toda vez que se evidencia que el grado de aflicción padecido por los demandantes no se agotó en la pérdida de un bien inmueble susceptible de ser comercializado. En efecto, el informe de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (párr. 11.1.2) que atendió a los habitantes de Granada afectados por los hechos violentos del 3 de noviembre y del 6 de diciembre de 2000, evidencia la angustia sicológica de las víctimas de dichas situaciones.
26.1. Si bien es cierto que el informe referido no da cuenta de que José Gildardo López y su familia hubieran sido tratados por los profesionales de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, al tenerlos como víctimas de la toma guerrillera perpetrada entre el 6 y el 7 de diciembre de 2000 sobre el municipio de Granada, es posible inferir –razonablemente- que sufrieron en un grado igual al de los demás pobladores ver destruido su sitio de residencia, y ser amenazada su vida e integridad durante el extenso asedio de los alzados en armas que atacaron el municipio.
26.2. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra motivos para incrementar el valor de los perjuicios morales a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores. Se precisa que los demandantes deberán ser resarcidos de modo equivalente entre sí, sin distinguir si se trata del propietario del inmueble o no, ya que el daño moral soportado por los familiares del señor López fue sufrido en el mismo grado que los demás integrantes de la parte demandante.
2. Perjuicios materiales
2.1. Daño emergente
27. La Sala, al encontrar acreditado y cierto el daño material sufrido por la parte actora, que consistió en la destrucción total del inmueble cuyo dominio pertenecía al señor José Gildardo López, entiende que deberá imponerse la condena correspondiente a la reparación del inmueble siempre que estén demostrados los gastos en los que incurrió la parte actora como consecuencia del menoscabo anotado. De lo contrario, la solución legal no es la denegación de la respectiva pretensión –como lo entendió el Tribunal de instancia- sino la condena en abstracto, en los términos fijados por el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a este asunto:
Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.
27.1. Por ello, aunque la parte actora no probó el valor del perjuicio material por daño emergente, puesto que solamente aportó tres cotizaciones denominadas "PRESUPUESTO DE OBRA A TODO COSTO" suscrita por el ingeniero Gustavo Gaviria Sarmiento (f. 12-17, c.1), y los constructores Gonzalo de Jesús Aguirre Parra (f. 18-21, c.1) y José Ignacio López Hoyos (f. 22-25, c.1), ello no significa que el desmedro patrimonial padecido deba ser desestimado, sino que, en su lugar, deberá ser demostrado en un trámite incidental por la parte interesada, tal como lo señala la norma procesal.
27.2. Añade la Sala que el valor demostrado a través del incidente en el que se adelante la liquidación de perjuicios por este concepto deberá ceñirse a los siguientes parámetros:
27.2.1. No podrá superar el valor pretendido por la parte actora, es decir, el equivalente a cuarenta millones de pesos ($ 40 000 000,oo) actualizados de acuerdo al índice de precios al consumidor de la fecha de los hechos y del momento de liquidación del incidente, de conformidad con la fórmula de actualización empleada por la jurisprudencia de esta Corporación, esto es:
Valor actualizado = $ 40 000 000 x (IPC final)
(IPC inicial)
27.2.2. Deberá atenerse al valor exacto del inmueble para la época de la toma guerrillera (6 y 7 de diciembre de 2000). Como medios para tasarlo podrán tenerse en cuenta, por ejemplo, documentos en que se acredite el avalúo catastral del inmueble para el año 2000, el valor del metro cuadrado en la zona, e informes de daños proferidos por las autoridades de atención de desastres.
27.2.3. Dentro del trámite incidental, podrá ordenarse la realización de un dictamen pericial realizado por un auxiliar de la justicia con experticia probada en la valoración de bienes inmuebles, a partir del cual pueda determinarse el valor al que ascendieron los daños causados al apartamento de propiedad de José Gildardo López, en el momento en que se causó el daño. El mencionado experticio tendrá que acompañar cada uno de los soportes que fueron usados para la tasación del valor del inmueble, de las labores que el demandante se vio obligado a acometer para la reconstrucción del inmueble, de los materiales utilizados para tal efecto y de su transporte, a fin de que el tribunal a quo, en el incidente de liquidación, pueda verificar la probidad de las conclusiones a las que llegó el auxiliar de la justicia.
2.2. Lucro cesante
28. Si bien la destrucción del inmueble de José Gildardo López muestra un menoscabo patrimonial que amerita el resarcimiento respectivo por daño emergente, no ocurre lo mismo con el lucro cesante, toda vez que la procedencia de la indemnización de este tipo de perjuicio material depende de si se demuestra la ganancia o provecho económico dejado de percibir por la demandante con ocasión del daño. Como el demandante no aportó prueba alguna en esa dirección, se denegará dicha pretensión.
VI. Costas
29. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
MODIFICAR la sentencia proferida por el el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión del 8 de mayo de 2012, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, administrativamente responsable de los perjuicios causados a José Gildardo López, María Ligia Pineda Castaño, Yurani Victoria López Pineda y Edgar Augusto López Pineda por la destrucción del inmueble de propiedad del señor José Gildardo López.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, a José Gildardo López, María Ligia Pineda Castaño, Yurani Victoria López Pineda y Edgar Augusto López Pineda, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.
TERCERO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favor del señor José Gildardo López, el cual deberá liquidarse mediante trámite incidental y promoverse por el interesado dentro del término de sesenta (60) días contados desde la ejecutoria de esta sentencia, y con base en los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
SÉPTIMO: Si así lo solicitan las partes, por secretaría EXPEDIR copias de la presente providencia, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Presidente de la Sala de Subsección
STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
Magistrada
DANILO ROJAS BETANCOURTH
Magistrado
[1] De acuerdo con los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010; y con el artículo 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, vigentes al momento de presentarse los recursos de apelación, la cuantía del asunto está dada por la sumatoria de todas las pretensiones, y esta debe ser superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la demanda para que sea el Tribunal quien conozca en primera instancia. En este caso, las pretensiones ascienden en total a $ 162 250 000, cifra que supera el equivalente a 500 SMLMV en el año 2002 ($ 154 500 000).
[2] Expediente 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). C.P. Enrique Gil Botero.
[3] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de septiembre de 2014. Expediente 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro.
[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 68001-23-15-000-2003-01472 01(AP). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[5] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 5 de diciembre de 2006. Rad. 19001-23-31-000-1999-02088-01(28459). C.P. Ruth Stella Correa Palacio; del 3 de febrero de 2010. Rad. 63001-23-31-000-1998-00643-01(18034). C.P. Enrique Gil Botero; y de la Subsección "C" del 25 de abril de 2012. Rad. 68001-23-15-000-1997-00807-01(22377). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de mayo de 2012. Rad. 11001-03-15-000-2011-01378-00(PI). C.P. Susana Buitrago Valencia.
[7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2015. Rad. (SU) 110010315000201400105-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.
[8] Según el reportaje "así le dicen en el pueblo a la avenida".
[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección "C". Sentencia del 16 de febrero de 2017. Rad. 25000 23 26 000 2003 01046 01 (30167). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[10] Específicamente, se siguen las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección "B" en las sentencias del 2 de mayo de 2016 (Rad. 50001233100020024039901 – Exp. 37072. Demandante: Hernando Martínez Novoa y otros, y Rad. 50001233100019991011001 – Exp. 35874. Demandante: Lindeo Calderón Herrán y otros, ambas con ponencia de quien proyecta este fallo.
[11] En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.
[12] En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, exp. 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.
[13] Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; .del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo.
[14] La providencia del 12 de noviembre de 1993, exp. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región "el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público".
[15] Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado "es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (...) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevó a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la "debida diligencia" que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente".
[16] Mediante la sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6828, C.P. Julio César Uribe, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños materiales causados a un habitante de Bucaramanga por la explosión de un carro cargado con explosivos que iba dirigido contra el Comando de la Segunda División del Ejército con sede en esa ciudad. Similar decisión adoptó el 5 de julio de 1991, exp. 1082, C.P. Daniel Suárez Hernández, al resolver la acción de reparación directa presentada por los afectados por el ataque armado perpetrado por guerrilleros del M-19 contra la estación de policía del municipio de Herrera -Tolima-.
[17] No obstante, cabe señalar que, en estas primeras decisiones, el Consejo de Estado no fue muy coherente al determinar el régimen de responsabilidad aplicable, pues invocó simultáneamente el daño especial y el riesgo excepcional. Por ejemplo, en la citada sentencia de 30 de julio de 1992, sostuvo lo siguiente: "Valorada la anterior realidad fáctica, el ad quem encuentra que la administración tiene el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del DAÑO ESPECIAL. Con esto se quiere significar que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, lícito, pero el DAÑO resulta anormal y excepcional, en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad. El demandante es pues un damnificado más de los muchos que hay hoy en Colombia, que de la noche a la mañana ve disminuido su patrimonio como consecuencia del enfrentamiento que las fuerza del orden realizan para combatir a las del desorden, resultando equitativo que ese desequilibrio económico sea soportado por todos los colombianos y no por uno solo de ellos. En el caso sub-exámine no interesa determinar quién atacó primero a quién. El atentado iba dirigido contra el Ejército como ya se destacó en otro aparte de esta providencia, y todo indica que fue reivindicado por el Ejército de Liberación Nacional (...). La teoría del DAÑO ESPECIAL se torna más de recibo, para manejar el caso en comento, habida consideración de que el Ejército Nacional hacia el año de 1.983 decidió organizar sus instalaciones en un sector residencial de la ciudad colocando así a los habitantes del mismo, en especiales circunstancias de riesgo pues nadie osaría negar que, dada la situación de orden público que hoy registra el país, las instalaciones militares son centros apetecidos por la guerrilla para hacer sus confrontaciones de guerra" (negrillas no originales).
[18] Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección "B". Sentencia del 29 de octubre de 2012. Rad. 25000-23-26-000-1993-08632-01(18472). C.P. Danilo Rojas Betancourth.
[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.
[20] En las sentencias de 6 de octubre de 2005, exp. AG-00948, C.P. Ruth Stella Correa; de 4 de diciembre de 2006, exp. 15.571, C.P. Mauricio Fajardo; y de 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, C.P. Ruth Stella Correa, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a los habitantes de distintos municipios del país durante enfrentamientos armados entre la guerrilla y las fuerzas armadas, suscitados en respuesta al ataque de los insurgentes contra cuarteles militares o estaciones de policía. De otra parte, en la sentencia de 28 de junio de 2006, exp. 16.630, C.P. Ruth Stella Correa, el Estado fue condenado a reparar los daños causados por la explosión de un artefacto dirigido contra el Comando de Policía de Bello (Antioquia), sin que se hubiera generado un enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y los responsables del ataque. Idéntica decisión se adoptó por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 19 de abril de 2001, exp. 12.178, C.P. María Elena Giraldo, al resolver la acción de reparación directa por las víctimas de una bomba activada por la guerrilla de las FARC en una estación de gasolina en momentos en que los vehículos de la policía realizaban el tanqueo diario.
[21] No obstante, cabe señalar que esta postura no ha sido asumida de forma unánime por la Corporación. En efecto, en el salvamento de voto a la sentencia de 28 de junio de 2006, exp. 16.630, el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez señaló que es equivocado afirmar que la simple presencia de una estación de policía en medio de la comunidad genera un riesgo de naturaleza excepcional pues, es justamente, dicha presencia "la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad". Lo contrario conduce a una enorme paradoja pues "no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el sólo hecho de acantonarse". Posteriormente, el Consejero de Estado Ramiro Saavedra, en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 15.571, manifestó que no puede afirmarse que "la sola existencia de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la Fuerza Pública es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado Social de Derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza Publica no fue otra que la de autoridad de protección".
[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.
[23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 16.640, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia del 21 de junio de 2007, exp. 25.627, C.P. Alier Eduardo Hernández.
[24] Op. cit,, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472.
[25] [34] La imputación por riesgo-peligro procede en aquellos casos en los que la Administración interviene en la ocurrencia del daño, pero no por haber fallado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino por haber creado consciente y lícitamente un riesgo a partir de la utilización de un objeto (p.e. armas, vehículos), una sustancia (p.e. combustibles, químicos) o una instalación (p.e. redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.
[26] [35] Se incluye dentro de la categoría de riesgo-beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera peligrosidad, "conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia". En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[27] [36] Es el riesgo que descansa en la probabilidad estadística de la ocurrencia de un daño, derivado de la ejecución de ciertas actividades o el desarrollo de algunos procedimientos, "quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles (...). En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la Administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado 'riesgo estadístico'". Ibíd.
[28] [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.
[29] [38] Sentencia T-1206 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. De acuerdo con la Corte, para la prosperidad de la acción de tutela en estos casos es necesario que (i) el peligro o amenaza efectivamente se configuren, esto es, que exista una alta probabilidad de que ocurra un ataque armado de la guerrilla contra la estación de policía; (ii) exista un riesgo subjetivo excepcional contra la vida o la integridad física de un grupo de personas determinadas o determinables; y (iii) el retiro de la estación de policía no constituya una desmejora significativa y comprobada en la eficacia y eficiencia del servicio, o que su establecimiento en otro lugar no comporte un riesgo para la vida o la integridad de otro grupo humano en situación de igual o mayor indefensión. Con base en similares consideraciones, relativas a la observancia de los principios humanitarios de distinción, precaución y necesidad militar, pero con fundamento además en las normas del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Corte Constitucional, mediante auto de 23 de julio de 2012, C.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional el retiro de la Escuela de Fuerzas Especiales e Infantería de Marina del territorio colectivo perteneciente al resguardo del pueblo indígena Jiw.
[30] [39] Según lo dispuesto en el artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, los ataques se limitarán exclusivamente a los objetivos militares, los cuales comprenden "aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida".
[31] [40] Si bien el artículo 218 de la Constitución Política define a la Policía Nacional como "un cuerpo permanente de naturaleza civil", en Colombia se trata de un cuerpo armado que materialmente cumple funciones de contrainsurgencia y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aunque desde una perspectiva conceptual puede afirmarse la conveniencia y necesidad de mantener la naturaleza civil de la policía, en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional. En efecto, "[e]stas circunstancias han determinado la existencia de una especie de 'zona gris' o 'fronteriza' en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa. Una parte de la doctrina sostiene que la ambigüedad propia de esta zona límite, es el resultado de la realidad social impuesta por los grupos armados que operan contra el Estado. El fenómeno de la militarización de la policía –esto es, la adopción de armas y actitudes propias de la táctica bélica–, según este punto de vista, corresponde a la adaptación que dicho cuerpo debe sufrir para cumplir sus objetivos en condiciones de perturbación del orden público. Es la gravedad de los delitos y de las amenazas lo que determina el papel defensivo y no meramente preventivo de la policía". Corte Constitucional, sentencia C-453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[32] Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.
[33] Al respecto, ver, entre muchas otras: Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez" y Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2012, exp. 24071, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
[34] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988 –Fondo-. Párrafos 172 a 175.
[36] [144] "MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. "La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros", trabajo de investigación suministrado por el autor."
[38] [146] "Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: "Que el artículo 1.1 de la Convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos". Res CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, Caso Masacre Plan de Sánchez."
[39] Subsección C. Sentencia del 16 de febrero de 2017, antes citada.
[40] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección "B". Sentencia del 31 de julio de 2014, Rad. 19001-23-31-000-2000-02462-01 (30486) y otros acumulados. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[41] Igualmente traída a colación por esta Subsección, mediante sentencia del 14 de octubre de 2015. Rad. 25000-2326-000-2001-02347-01(34217). C.P. Danilo Rojas Betancourth.
[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 1989, exp. 5320, actora: Martha Cecilia Klinker de Jaramillo. C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.
[43] Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11.892, actor: Franklyn Liévano Fernández.
[44] Sentencia del 24 de septiembre de 1987, exp. 4039.
[45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, exp: AG-520012331000200200 (AG 226-01).
[46] Como consta en el certificado del registro civil de matrimonio de la Notaría Única del Círculo de Granada (f. 5, c.1).
[47] Certificado de registro civil de nacimiento – f. 6, c.1.
[48] Certificado de registro civil de nacimiento – f. 7, c.1.
