CONTRATO DE CONCESION - Forma de remuneración al concesionario; criterios para fijación de tasas, tarifas y peajes / PEAJE - Tasas diferenciales en contratos de concesión: criterio de equidad fiscal
En relación con el régimen legal aplicable en este asunto es preciso señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, previó como uno de los contratos estatales el contrato de concesión, en los siguientes términos: De acuerdo con el texto transcrito, legalmente está prevista la posibilidad genérica de que el concesionario reciba a título de remuneración, entre otras, el pago de tarifas, tasas y contribuciones de valorización. De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, prescribe en su artículo 21 que para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas, y tasas. Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, según dicha norma, deben observarse los siguientes principios: a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo. b) Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas. c) El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio. d) Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación. e) Para determinar el valor del peaje y de las tasas de valorización, en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal. Así mismo, el artículo 23 ibídem prescribe que “La Nación y las Entidades Territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización.”. A su vez, el artículo 30 ibídem, que hace parte del Capítulo IV, denominado “Obras por concesión”, prevé en lo pertinente lo siguiente: Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización
DEBERES DE LA PERSONA Y EL CIUDADANO - Contribuir al financiamiento de gastos e inversiones del Estado / PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD - Beneficio para el individuo en relaciones conmutativas de la vida en sociedad: principio de justicia y equidad
En ese orden, el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política consagra como deber de todo ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, quedando claro que dicha carga deber ser impuesta consultando las posibilidades económicas de los contribuyentes dado que esta exigencia constitucional tiene por objeto lograr un mayor grado de redistribución de la riqueza existente en nuestro país. En relación con el numeral 9° del artículo 95 de la Carta, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741/99 (M. P. Dr. Fabio Morón Díaz), sostuvo lo siguiente: “... El artículo 95 de la Constitución Política, que contiene los deberes de la persona y el ciudadano, establece como uno de ellos el consagrado en su numeral 9, que les impone, a título de obligación, la de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Es decir, que esa norma superior consagra el principio de reciprocidad que en el Estado social de derecho rige las relaciones que surgen entre los individuos y el Estado y entre éstos y la sociedad, principio sobre el cual ha dicho esta Corporación: “En la base de los deberes sociales se encuentra el principio de reciprocidad (C.N. art. 95). La Constitución reconoce a la persona y al ciudadano derechos y libertades, pero, al mismo tiempo, le impone obligaciones. “Los beneficios que representa para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados por éste a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social y ampliar permanentemente el número de miembros de la comunidad capaces de gozar de una existencia digna (C.N. Preámbulo, arts. 1, 95, 58, y 333). En una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y práxis de todos, mayormente de los mejor dotados.
PEAJE EL TRAPICHE - Municipio de Don Matías: exoneración en un solo sentido; invulneración de derechos colectivos / PEAJE - Invulneración del derecho a la igualdad al pagar unos peajes y otros contribución de valorización
En el anterior contexto normativo, fáctico y probatorio, la Sala encuentra que no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda y, por lo tanto, habrá de confirmar la sentencia apelada. En efecto, no se observa que en este asunto exista amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda como consecuencia del cobro del peaje El Trapiche a los propietarios de vehículos residentes en el municipio de Don Matías (Antioquia), como quiera el cobro de peajes a los usuarios de la infraestructura de transporte se encuentra autorizado legalmente para financiar la construcción, operación, mantenimiento y rehabilitación de las vías, (Ley 105 de 1993); además, el pago de los mismos es una manifestación del deber constitucional de todo ciudadano de contribuir en el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad, los cuales no se observa que se hayan dejado de aplicar en el presente caso (art. 95 num. 9 C.P.). Ahora bien, precisamente en aplicación de tales criterios se realizó una exención parcial en el pago del mencionado peaje y se adoptó una tarifa diferencial para el pago del peaje denominado Pandequeso, tal como se señaló en esta providencia, por lo cual no resulta cierto que se desconozcan los derechos de la comunidad de Don Matías. Además, debe puntualizarse que, contrario a lo sostenido por el impugnante, las autoridades y personas encargadas del proyecto Desarrollo Vial Aburrá Norte no desconocieron en ningún momento la propuesta presentada por la comunidad de dicho municipio, ni la asaltaron en su buena fe. Si se lee con atención la propuesta que formuló el Alcalde Municipal de Don Matías se advierte que la misma nunca estuvo encaminada a la exención total en el pago del Peaje de el Trapiche a los vehículos de residentes en esa localidad; ciertamente el contenido de la propuesta se dirigió a que se exonerara del pago de dicho peaje cuando los vehículos transiten desde Medellín hacia Don Matías, es decir, en un solo sentido, tal como lo reconoció dicha autoridad pública en la declaración que rindió en el curso del proceso. Esa propuesta de la comunidad fue tenida en cuenta por las autoridades demandadas, al punto que en el Otrosí núm. 3 al contrato de concesión núm. 97-CO-20-1738 del 15 de julio de 1998 la misma fue consagrada expresamente en la modificación que se realizó a la cláusula sexta de ese contrato. De otro lado, también es relevante destacar que el impugnante aduce que existe vulneración del derecho a la igualdad porque otros municipios de Antioquia, igualmente beneficiarios de la obra vial, están exentos en forma total del pago del peaje de el Trapiche; sin embargo, debe tenerse en cuenta que aquellos no se encuentran en las mismas condiciones que los habitantes de Don Matías, pues contribuyen con la financiación de las obras a través del pago de la contribución de valorización social, la cual no se impuso a los habitantes de esa municipalidad, por lo cual, en estricto sentido jurídico, no puede hablarse de vulneración del derecho a la igualdad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02098-01(AP)
Actor: DARIO POSADA CASTRO
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y LA EMPRESA HATOVIAL S.A.
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto acogió parcialmente el acuerdo del pacto de cumplimiento celebrado el 14 de junio de 2002 y negó las pretensiones de la demanda.
I.- LA DEMANDA
1. Las pretensiones
El 30 de abril de 2002, el ciudadano Dario Posada Castro, en calidad de abogado y representante de los residentes del Municipio de Don Matías (Antioquia), usuarios del transporte público y particular entre Don Matías - Medellín y Medellín - Don Matías, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Departamento de Antioquia y la empresa HATOVIAL S.A. en defensa de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, en cuyo amparo solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia que adoptara las siguientes disposiciones:
“PRIMERO
Que se ordene al Departamento de Antioquia, representado legalmente por el Señor Gobernador Doctor GUILLERMO GAVIRIA o quien haga sus veces y al gerente de la doble calzada Bello Hatillo, Doctor GILBERTO QUINTERO ZAPATA, o quien haga sus veces, domiciliados en el Municipio de Medellín, para que se abstengan de continuar ejerciendo la actividad desarrollada consistente en el cobro de peaje a los habitantes del Municipio de Don Matías que poseen vehículos de servicio particular y Público, en el peaje el Trapiche, en razón a que con ese cobro se está causando graves perjuicios a la comunidad Donmatieña y a los demás usuarios del servicio de transporte Medellín – Don Matías y viceversa, toda vez que se está causando una grave “despatrimonialización” y ello está haciendo que dichos usuarios lleguen a una pobreza absoluta como la que se está empezando a evidenciar.
SEGUNDO
Que en caso de oposición se sirva condenar en costas y agencias en derecho a los demandados–
2. Los Hechos
Como fundamento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes hechos:
1.- Desde el año 1999 se intentó la colocación de peajes para la financiación de la doble calzada Bello – Hatillo, lo cual no se logró debido a la oposición de la comunidad del sector; sin embargo, el 26 de noviembre de 2001 se inició el cobro del peaje en el sitio conocido como el Trapiche en jurisdicción del Municipio de Girardota.
2.- A partir de la apertura del peaje, se exoneró del pago total del mismo a los habitantes del Municipio de Giradota y Barbosa, en tanto que a los habitantes del Municipio de Don Matías se le eximió de la cancelación del peaje en solo un sentido.
3.- Aunado a ello, se tiene que los habitantes de Don Matías son obligados a pagar antes de ingresar a ese municipio un peaje adicional denominado “Pandequeso”, ubicado aproximadamente a un kilómetro de distancia de su casco urbano; en tal sentido, si una persona tuviese que desplazarse de éste municipio hacia Medellín (que comprende un recorrido de 1 hora o 40 Kms.) debe pagar dos peajes.
4.- Lo anterior además de injusto resulta ilegal, pues se desconoce la normativa vial en cuanto que la misma no permite la existencia de dos peajes en tan corto trayecto.
5.- Además, pese a que los municipios de Girardota y Barbosa se encuentran ubicados a una distancia de Medellín equivalente a la que existe entre esta ciudad y Don Matías, reciben un trato diferente respecto a la exención en el pago del peaje el Trapiche.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.- El Departamento de Antioquia contestó la demanda por conducto de apoderado judicial, quien se opuso a la prosperidad de sus súplicas con fundamento en las siguientes razones:
1.- Señaló que entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el Departamento de Antioquia, se suscribió el Convenio Interadministrativo núm. 0005 de 1996, acuerdo en el cual el INVIAS se comprometió a transferir al Departamento de Antioquia la vía identificada según nomenclatura vial, Resolución No. 3700 del 8 de junio de 1995, como ruta 25 tramo 10: Medellín (Variante de Bello), los llanos, sector Medellín KO – El Hatillo K 24+400 (punto de intersección entrada a Barbosa), entidad que a su vez se comprometió para con el Instituto a adelantar el procedimiento de contratación y adjudicación del respectivo contrato para los trabajos de construcción, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento requeridos en la vía objeto de transferencia.
2.- Indicó que el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá celebraron un convenio interadministrativo con el objeto de la ejecución y operación del Desarrollo Vial Aburrá Norte (Niquía – El Hatillo) en doble calzada.
3.- Así mismo, se celebró el contrato de concesión del Desarrollo Vial del Aburrá Norte núm. 97-CO-20-1738 entre el Departamento de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y la firma HATOVIAL S.A. , pactándose en la cláusula sexta del mismo referida a la forma de pago que “El pago del valor total del CONTRATO durante la concesión será mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje de las casetas localizadas en los sitios de Niquía, Acevedo, Parque de las Aguas y el Hatillo (según el proyecto de ubicación de las casetas de peaje contenido en la propuesta) durante la operación del Proyecto, de acuerdo con un sistema tarifario previamente definido”.
4.- Precisó que es un hecho notorio que en el año 1999 cuando se intentó recaudar el peaje en el sitio de Niquía la comunidad se opuso y se presentaron problemas de orden público, pero que luego se inició una etapa de acercamiento con la comunidad logrando unos acuerdos sobre la exención en el pago del peaje.
Igualmente, puso de presente que se está reestructurando el proyecto iniciándose con un acuerdo transitorio para el recaudo del peaje en El Trapiche con la caseta de control denominada Cabildo, lo cual se concretó en la siguiente cláusula: “VEHÍCULOS EXENTOS DE PAGO DE PEAJE. Las partes convienen que los vehículos de los habitantes de Barbosa y los de las Veredas San Andrés, La Palma y Cabildo, aledañas al Municipio de Giradota, estarán exentos del pago de peaje en cualquiera de las estaciones de recaudo indicadas en este otro sí. De igual manera, los vehículos del Municipio de Don Matías pagarán peaje cuando transiten desde Don Matías hacia Medellín; cuando transite (sic) en el sentido contrario, estarán exentos de pago”. (fl. 112 cdno. 1)
5.- Destacó que el municipio de Don Matías no fue ajeno al proceso de concertación, tanto así que el 25 de mayo de 2001 el Alcalde de esa localidad envió al Gerente del Proyecto una propuesta de la Alcaldía y del Concejo Municipal, según la cual se aceptaría el cobro del peaje el Trapiche siempre y cuando los habitantes Donmatieños se desplacen desde Medellín hacia Don Matías, más no el peaje de Pandequeso, y además aceptan el pago de este peaje siempre y cuando se desplacen desde Don Matías hacia Medellín, pero no el de el Trapiche. En atención a lo anterior el Gerente del Proyecto del Desarrollo Vial Aburrá Norte inició gestiones ante el INVIAS para lo relacionado con el peaje de Pandequeso, toda vez que el mismo no es de competencia del Departamento de Antioquia.
6.- Señaló que el citado proyecto representa una obra para el Departamento y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, lo mismo que una contribución por valorización, nuevas alternativas económicas, economía en el tiempo de traslado de un lugar a otro, disminución de la accidentalidad, nuevas inversiones, entre otros aspectos.
7.- Anotó que es evidente el interés particular que le asiste al demandante con la presentación de la demanda, interés éste que no es compatible con el desarrollo normal de los contratos de obra por el sistema de concesión.
8.- Finalmente propuso como excepciones las de inexistencia de causa de la vulneración, toda vez que existe un acuerdo previo con la comunidad sobre el cobro del peaje, y la de falta de integración del litisconsorcio necesario, en cuanto que se hace necesaria la vinculación del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, quien también es dueña del proyecto.
También propone la excepción genérica, es decir, que cualquier otro hecho u omisión que resulte probado dentro del proceso y que de al traste con las pretensiones se tendrá como propuesto por la entidad demandada.
2.- El Proyecto Desarrollo Vial del Aburrá Norte (Niquia - El Hatillo) contestó la demanda por medio de apoderado judicial con fundamento en las mismas consideraciones de hecho y de derecho contenidas en el escrito de contestación de la demanda presentado por el Departamento de Antioquia.
3.- Al Ministerio de Transporte, al Área Metropolitana del Valle de Aburrá y a la sociedad Hatovial S.A. se les vinculó en la segunda instancia de este asunto mediante auto del 12 de septiembre de 2005, en el que se puso en su conocimiento la existencia de una causal de nulidad saneable al no haber sido citadas como partes en el proceso, en los términos señalados en los artículos 140 num. 9 y 145 del C.P.C.
No obstante, vencido el término concedido en el citado auto, no presentaron escrito alguno alegando la referida causal de nulidad, por lo que la misma se entiende saneada conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.C.
III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a lo reglado en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 14 de junio de 2002, actuación ésta en la que se llegó al siguiente acuerdo: “(...) el Gerente del proyecto [Aburrá Norte] accede a Exonerar del pago del peaje [el Trapiche] en un sentido de 30 vehículos de COOPETRANSA, conforme a un listado que presentará esta cooperativa al alcalde del municipio de Don Matías, quien luego de verificar que efectivamente prestan el servicio a Don Matías le dará el visto bueno y lo enviará a la concesionaria y el listado de vehículos será cambiado cada 4 meses.” (fl. 397 cdno. núm. 1)
La citada empresa transportadora previamente a la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento radicó un memorial coadyuvando la acción (fls. 299 a 301 cdno. núm. 1).
En la citada audiencia el actor propuso como fórmula de pacto de cumplimiento que se exonerara del pajo del peaje el Trapiche en ambos sentidos a los habitantes del municipio de Don Matías, hasta tanto el Ministerio de Transporte definiera si exoneraba a aquellos del pago, al menos en uno de los sentidos, del peaje de Pandequeso.
Como dicha propuesta involucró al Ministerio de Transporte, se dispuso suspender la audiencia de pacto de cumplimiento con el fin de continuarla posteriormente con la presencia del titular de esa cartera ministerial y, en caso de no ser posible ello, a través de una comisión designada en la audiencia realizar un acercamiento con dicho funcionario para estudiar esa solicitud.
Luego de distintas suspensiones de la audiencia de pacto de cumplimiento posteriores a ésta, la misma fue reanudada finalmente el día 9 de abril de 2003, siendo declarada fallida ante la ausencia de acuerdo entre las partes (fls. 435 a 438 cdno. citado).
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- El demandante manifiesta que la decisión de cobrar a los habitantes de Don Matías el peaje del Trapiche en un sólo sentido obedeció a un acto unilateral del gerente de la obra de doble calzada Bello – Hatillo, dado que la propuesta de las autoridades administrativas del citado Municipio iba dirigida hacia la exoneración total de su pago, toda vez que los residentes de ese municipio se encuentran también gravados con el pago del peaje de Pandequeso.
2.- El Departamento de Antioquia, alegó de conclusión en los mismos términos expuestos en la contestación de la demanda, destacando que de acuerdo con lo estipulado en el contrato de concesión los vehículos del municipio de Don Matías pagarán solo el valor del peaje cuando transiten en el sentido Norte – Sur (Don Matías – Medellín), quedando exentos del pago en el sentido contrario, lo cual tiene como justificación el hecho de que los otros municipios de la zona del área (Bello, Copacabana, Girardota y Barbosa) contribuirán con una fuerte suma por concepto de contribución por valorización, aunque los habitantes de Don Matías harán uso integralmente de todos los 22 kilómetros de la vía concesionada.
Informó, de otro lado, que para los habitantes de Don Matías el Ministerio de Transporte expidió el 9 de octubre de 2003 la Resolución núm. 008695, por la cual se creó una categoría especial y una tarifa diferencial en la estación de peaje denominada Pandequeso.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada en la cual el a quo declaró no probada la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario respecto del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, declaró la prosperidad de ese mismo medio exceptivo frente al Ministerio de Transporte, aprobó el acuerdo parcial logrado en la audiencia de pacto de cumplimiento, y denegó las demás súplicas de la demanda.
Señaló que en el proceso obra copia del Convenio Interadministrativo núm. 0005 de 1996, celebrado entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Departamento de Antioquia, y que conforme al mismo el INVIAS se obligó a transferir al Departamento de Antioquia la vía identificada según nomenclatura vial, Resolución No. 3700 del 8 de junio de 1995, como ruta 25 tramo 10: Medellín (Variante de Bello), los llanos, sector Medellín KO – El Hatillo K 24+400 (punto de intersección entrada a Barbosa), entidad territorial que a su vez se comprometió a adelantar el procedimiento de contratación y adjudicación del respectivo contrato para los trabajos de construcción, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento requeridos en la vía objeto de transferencia; precisó que en el parágrafo 3º de la cláusula primera de dicho convenio se pactó que dicha vía sería pagada con el cobro de peajes.
Igualmente, anotó que en desarrollo del proyecto se firmó un convenio entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, estableciéndose como fuentes de recursos de éste, las siguientes: 1) créditos de los contratistas, mediante la pignoración de los peajes del desarrollo vial; 2) contribuciones por valorización social en el área beneficiada; 3) recursos propios de las entidades involucradas en cuantía suficiente para garantizar la ejecución del proyecto de manera oportuna.
Precisó que la empresa seleccionada en la licitación para realizar el Proyecto de Desarrollo Vial del Aburrá Norte fue la sociedad Hatovial S.A., quien firmó el contrato de concesión núm. 97-CO-20-1738 el 15 de julio de 1998, y que en la cláusula sexta se pacto como forma de pago que “El pago del valor total del CONTRATO durante la concesión será mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje de las casetas localizadas en los sitios de Niquía, Acevedo, Parque de las Aguas y el Hatillo (según el proyecto de ubicación de las casetas de peaje contenido en la propuesta) durante la operación del Proyecto, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario ...” (fl. 591).
Anotó que en declaración rendida en el proceso por el Gerente del Proyecto éste explicó la forma como se inició el contrato de concesión y cuáles eran los peajes establecidos para pagar la obra, así como la imposibilidad de poner en operación los mismos debido a la inconformidad de la comunidad, y los resultados de la concertación efectuada con aquella sobre la materia, que se concretaron en que los vehículos del municipio de Don Matías pagarían el peaje el Trapiche en solo un sentido de la vía y la comunidad quedaría exenta del pago de valorización por la realización de la obra, contrario a los municipios del Norte del valle de Aburrá.
Destacó que en la citada declaración se dejó claro que dicha concertación se plasmó en un Otro sí al contrato de concesión, estableciéndose en ese documento que “e) durante la vigencia de este acuerdo, los vehículos del municipio de Don Matías pagarán sólo el valor del peaje cuando transite en el sentido Norte – Sur (Don Matías – Medellín). Cuando transiten en el otro sentido quedarán exentos” (fl. 593).
Precisó que en la diligencia de pacto de cumplimiento se dejó clara esa situación y se logró también la exención total en el pago del peaje el Trapiche para 30 vehículos de servicio público de la empresa de transporte COOPETRANSA domiciliada en el Municipio de Don Matías, bajo los condicionamientos consagrados en dicha audiencia.
Advirtió que respecto al peaje de Pandequeso no pudo lograrse la exoneración total que se solicitó en la demanda, pero que sí se consiguió una tarifa diferencial por medio de la Resolución No. 008695 del 9 de octubre de 2003 proferida por el Ministerio de Transporte, siempre que se cumplieran con los requisitos señalados en el artículo 3º del citado acto administrativo, lo cual se logró por las gestiones adelantadas por la comisión nombrada en el pacto de cumplimiento, liderada por el Gerente del Proyecto Vial.
Destacó que no puede considerarse que se trate de un cobro ilegal, puesto que la Ley 80 de 1993 que regula el contrato de concesión permite que la remuneración pueda consistir en derechos, tasas, tarifas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien y, en general, en cualquier modalidad de contraprestación que las partes acuerden (art. 32 num. 4), por lo que el cobro del peaje constituye un derecho del contratista concesionario y por ello no se puede exonerar de su pago, a menos que la ley lo autorice, caso en el cual la entidad asume directamente el costo del servicio, pues de lo contrario se colocaría en situación de incumplimiento del contrato.
Apuntó que de acuerdo con el Decreto 767 del 12 de abril de 1957 el pago de peaje es obligatorio para todos los vehículos que transiten por las carreteras, sin ninguna exención, y que en el artículo 21 de la Ley 105 de 1993 se dispuso que para la construcción y mejoramiento de la infraestructura vial a cargo de la Nación ésta establecería peajes, tarifas y tasas.
Estimó, en ese orden, que si tales normas reglamentan el cobro de peajes por parte de la Nación, bien podía celebrarse el Convenio Interadministrativo núm. 0005 de 1996 entre el Ministerio de Transporte, el Invías y el Departamento de Antioquia, con el fin de adelantar el proyecto vial Aburrá Norte, conocido como Doble calzada Bello – Hatillo, en el cual quedó claro que las obras se pagarían por el sistema de peajes; tales actos, de ninguna manera vulneran los derechos colectivos invocados por el demandante, pues la construcción, mantenimiento y mejoramiento de las vías es deber del Estado y a través de ellas se busca el desarrollo e las regiones, sin que por el cumplimiento de esas funciones se desconozcan tales derechos.
Puntualizó que está demostrada la buena intención de la Administración Departamental y del Proyecto Vial en solucionar las inquietudes de los usuarios de la vía al punto que se logró una concertación sobre el pago de los peajes.
Indicó que no existe vulneración del derecho a la igualdad de los habitantes del municipio de Don Matías frente a los habitantes de Barbosa y Girardota, debido a que a éstos a pesar de que fueron beneficiados con la exención en el pago del peaje sí deben pagar contribución por valorización, en tanto que los habitantes de Don Matías no.
Señaló que la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario no se encuentra probada respecto del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, quien también es dueña del proyecto, por cuanto se ha informado al Despacho sobre las gestiones realizadas por los propietarios del Proyecto con el fin de beneficiar a la comunidad del municipio de Don Matías.
Indicó que en lo que sí puede presentarse una falta de integración del litis consorcio es en lo relacionado con el peaje de Pandequeso, toda vez que el mismo es de carácter nacional, y cualquier decisión que sobre el mismo se adopte debe ser tomada por el Ministerio de Transporte, quien no fue demandado; sin embargo, destaca, las gestiones lideradas por los demandados frente a esa entidad fueron fructíferas ya que se logró la exención en el pago en el sentido Los Llanos – Hatillo, según la resolución ministerial antes referida.
VI-. EL RECURSO
El actor, inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la apela con el fin de que sea revocada, petición que apoya en la siguiente argumentación:
Aduce que el Ministerio de Transporte no fue demandado, ya que el mismo no estuvo al tanto de ninguna de las negociaciones o concertaciones que efectuó la comunidad de Don Matías con los representantes de la doble calzada, y además porque desde hace muchos años vienen soportando el recaudo en el peaje de Pandequeso sin manifestar inconformidad al respecto; además, aunque se obtuvo la aplicación de una tarifa diferencial en el mismo para los habitantes de ese municipio a través de la Resolución 008695 de 2003, ésta no se viene aplicando y ya se le manifestó a la comunidad que dicho acto es ilegal y que por ende no se va a ejecutar.
Señala que no es cierto lo indicado en la sentencia en cuanto a que la pretensión de la demanda sea que se exonere el pago de los dos peajes, pues lo que se solicita es el pago de un peaje en ambos sentidos, o de uno en un sentido y del otro en el sentido contrario, esto es, que en un recorrido Medellín – Don Matías y viceversa, se pague un total de dos peajes y no de cuatro como equivocadamente lo menciona el juez de primera instancia.
Precisa que es claro que el Ministerio de Transporte nunca fue parte de las negociaciones que se adelantaron con la comunidad, y que lo que ocurrió fue que ante la petición de la comunidad de Donmatías para la exoneración total en el pago del peaje el Trapiche, los encargados de la doble calzada respondieron que solo se exoneraría en un solo sentido y, hábilmente, manifestaron que harían las gestiones ante el Ministerio de Transporte para que les fuera exonerado el pago en un sentido del peaje de Pandequeso.
Manifiesta que no se trata de oponerse a la realización de una obra pública sino a la manera como ésta de pretende financiar, pues como se está realizando se crea un desequilibrio, ya que no es lo mismo hablar de la carga que debe soportar la persona que eventualmente transita por la vía y cruza los peajes, frente a la de los habitantes del Municipio de Don Matías que diariamente tiene que desplazarse a la ciudad de Medellín por encontrarse en esta ciudad su principal fuente de ingresos; se trata entonces de una situación sustancialmente diferente que afecta a una población caracterizada por ser una de las más pobres del Departamento de Antioquia, tal y como lo reconoció el apoderado de éste ente territorial al expresar que con el proyecto la que se busca es “desembotellar una zona que es la más pobre de Antioquia.
Por lo anterior, solicita que revoque la sentencia de primer grado y se acceda las súplicas de la demanda (que se exonere en forma indefinida del pago total del peaje el Trapiche), debido a incumplimiento de la propuesta hecha por la comunidad del municipio de Don Matías y a la vulneración del derecho a la igualdad.
VII.- LAS CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se estiman vulnerados como consecuencia del cobro a los habitantes del municipio de Don Matías del peaje el Trapiche ubicado en Girardota (Antioquia), sin tener en cuenta que además deben pagar peaje en el sitio denominado Pandequeso ubicado a tan solo un kilómetro de Don Matías, resultando con ello que la financiación de la doble calzada Bello – Hatillo la van asumir solo los pobladores de esta localidad, pues los habitantes de Girardota y Barbosa que también son usuarios de la vía se encuentran exentos del pago del peaje el Trapiche.
En ese orden, solicita que se exonere a los habitantes del municipio de Don Matías del pago total del peaje el Trapiche.
3.- El a quo en la sentencia impugnada declaró no probada la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario respecto del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, declaró la prosperidad de ese mismo medio exceptivo frente al Ministerio de Transporte, aprobó el acuerdo parcial logrado en la audiencia de pacto de cumplimiento, y denegó las súplicas de la demanda.
4.- En relación con el régimen legal aplicable en este asunto es preciso señalar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, previó como uno de los contratos estatales el contrato de concesión, en los siguientes términos:
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en del derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
“(…)
“4. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
De acuerdo con el texto transcrito, legalmente está prevista la posibilidad genérica de que el concesionario reciba a título de remuneración, entre otras, el pago de tarifas, tasas y contribuciones de valorización.
De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se distribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su artículo 21 que para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas, y tasas.
Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, según dicha norma, deben observarse los siguientes principios:
a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.
b) Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas.
c) El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio.
d) Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación.
e) Para determinar el valor del peaje y de las tasas de valorización, en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.
Así mismo, el artículo 23 ibídem prescribe que “La Nación y las Entidades Territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización.”.
A su vez, el artículo 30 ibídem, que hace parte del Capítulo IV, denominado “Obras por concesión”, prevé en lo pertinente lo siguiente:
“Artículo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los Distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada ó a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.
(…)” (negrillas fuera del texto original).
5.- En armonía con las citadas normas legales, es preciso señalar que si bien es cierto nuestro ordenamiento constitucional le confiere a los ciudadanos en general una amplia gama de derechos y garantías, también lo es que la misma Carta establece para ellos una serie de deberes y obligaciones que se encuentran determinados en el artículo 95 de la Constitución, con el objeto de lograr una convivencia social conforme a los valores y principios contenidos en las normas superiores, imperativo constitucional que debe entenderse no como una negación o restricción de las garantías que le asisten a las personas y a los ciudadanos, sino como una contribución para la obtención de los fines esenciales del Estado, a través de los cuales se les imponen ciertas conductas, comportamientos o prestaciones de carácter público con fundamento en la Constitución y la Ley.
En ese orden, el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política consagra como deber de todo ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, quedando claro que dicha carga deber ser impuesta consultando las posibilidades económicas de los contribuyentes dado que esta exigencia constitucional tiene por objeto lograr un mayor grado de redistribución de la riqueza existente en nuestro país.
En relación con el numeral 9° del artículo 95 de la Carta, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741/99 (M. P. Dr. Fabio Morón Díaz), sostuvo lo siguiente:
“... El artículo 95 de la Constitución Política, que contiene los deberes de la persona y el ciudadano, establece como uno de ellos el consagrado en su numeral 9, que les impone, a título de obligación, la de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Es decir, que esa norma superior consagra el principio de reciprocidad que en el Estado social de derecho rige las relaciones que surgen entre los individuos y el Estado y entre éstos y la sociedad, principio sobre el cual ha dicho esta Corporación:
“En la base de los deberes sociales se encuentra el principio de reciprocidad (C.N. art. 95). La Constitución reconoce a la persona y al ciudadano derechos y libertades, pero, al mismo tiempo, le impone obligaciones.
“Los beneficios que representa para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados por éste a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social y ampliar permanentemente el número de miembros de la comunidad capaces de gozar de una existencia digna (C.N. Preámbulo, arts. 1, 95, 58, y 333). En una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y práxis de todos, mayormente de los mejor dotados.
“La filosofía moral que subyace al ordenamiento jurídico emerge con fuerza normativa vinculante cuando la Constitución faculta a las autoridades para exigir del individuo la superación de su egoísmo, mediante el cumplimiento de sus deberes y obligaciones (Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).”
“Por tanto el deber constitucional impuesto a los ciudadanos en el artículo 95-9 de la Carta Política, tiene como fundamento el principio de reciprocidad que rige las relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre estos y la sociedad, a fin de equilibrar las cargas publicas que estructuran y sostienen la organización jurídico-política de la cual hacen parte, para armonizar y darle efectividad al Estado Social de Derecho. Pero dicho deber estará siempre enmarcado dentro de los principios de justicia y equidad.”.
6.- El examen de los elementos de prueba obrantes en la actuación (en el cuaderno núm. 1 del Tribunal y en este cuaderno), es demostrativo de lo siguiente:
a) El 25 de enero de 1996 se celebró entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y el Departamento de Antioquia el Convenio Interadministrativo núm. 0005 de 1996, en virtud del cual el Instituto se comprometió a transferir al Departamento de Antioquia la vía identificada según nomenclatura vial, Resolución No. 3700 del 8 de junio de 1995, como ruta 25 tramo 10: Medellín (Variante de Bello) - los Llanos, sector Medellín KO – El Hatillo K 24+400 (punto de intersección entrada a Barbosa), entidad territorial que a su vez se comprometió a adelantar el procedimiento de contratación y adjudicación del respectivo contrato para los trabajos de construcción, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento requeridos en la vía objeto de dicho documento (fls. 51 a 55).
b) El 20 de noviembre de 1997 se efectuó la entrega de la mencionada vía, según acta de esa misma fecha (fls. 159 y 160).
c) El 24 de abril de 1996 se suscribió entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá un Convenio Interinstitucional para la Construcción y Operación del Desarrollo Vial Aburrá Norte (Niquía – Hatillo). En la cláusula tercera de este convenio se especificó que el proyecto se financiaría, entre otros recursos, con el crédito de contratistas, mediante la pignoración de los peajes del desarrollo vial y las contribuciones por valorización social en el área beneficiada (fls. 56 a 59).
d) El 5 de noviembre de 1997 se celebró el contrato de concesión núm. 97-CO-20-1738 del Desarrollo Vial del Aburrá Norte, entre el Departamento de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá (concedentes) y la sociedad Hatovial S.A. (concesionario) (fls. 60 a 78).
El objeto del mismo, según su cláusula primera, es la ejecución por parte del concesionario, por el sistema de concesión y según lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, de las obras que hacen parte del Desarrollo Vial del Aburrá Norte y que se relacionan en dicha cláusula (fl. 60).
En la cláusula sexta se pacto como forma de pago la siguiente: “El pago del valor total del CONTRATO durante la concesión será mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje de las casetas localizadas en los sitios de Niquía, Acevedo, Parque de las Aguas y el Hatillo (Según el proyecto de ubicación de las casetas de peaje contenido en la propuesta) durante la operación del Proyecto, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario ...” (fl. 64).
e) El 15 de julio y el 29 de septiembre de 1998 se firmaron el Otrosí núm. 1 y el Otrosí núm. 2 al contrato de concesión mencionado (fls. 79 a 86).
f) En documento fechado el 5 de mayo de 2001 suscrito por “miembros de la comunidad del Norte del Valle del Aburrá” se manifestó al Gobernador del Departamento de Antioquia y al Gerente del Área Metropolitana del Valle de Aburrá (fls. 87 a 90), entre otros aspectos, los siguientes:
- Que esperan que las decisiones que se tomen con respecto al cobro de valorización social sean definidas por consenso con los representantes de la comunidad y previo conocimiento de los concejos municipales de Bello, Copacabana, Girardota y Barbosa.
- Que aceptan que además de la financiación mencionada en ese documento y valorización social -, sea recaudada una tasa de peaje en el trayecto de la obra instalando la caseta en el sitio El Trapiche (en Girardota), la cual será cobrada a los usuarios de la vía.
- Que tal como los concedentes y el concesionario lo han aceptado formalmente, de dicho cobro se excluirá definitivamente y a perpetuidad a la totalidad de los vehículos de los habitantes del municipio de Barbosa y de los habitantes de las veredas de Girardota aledañas al peaje.
- Que esa decisión deberá incluirse en el contrato de concesión, con todas sus formalidades y solemnidades, como una Addenda u Otrosí del mismo.
g) El 25 de mayo de 2001 el Alcalde Municipal de Donmatias remitió un documento al Gerente del Proyecto Doble Calzada Niquía – Hatillo, contentivo de la siguiente propuesta de la Administración y del Concejo Municipal (fls. 91 a 100):
“Para el Área Metropolitana como para la Gobernación de Antioquia como concedentes que son los anteriores de este proyecto ante el concesionario HATOVIAL, es que con Donmatias se tenga un trato igual al de los municipios del área de influencia ya que a escasos 18 kilómetros de donde va a estar ubicada esta caseta de cobro de peaje [vereda la Plama a la altura del sector El Trapiche] se encuentra (sic) peaje el Pandequeso entre el kilómetro 36 y 37 vía a la costa, por el cual hay que pasar obligatoriamente antes de ingresar al municipio sentido Medellín Donmatias.
“...
“Razón por la cual aceptaríamos el cobro del peaje el trapiche siempre y cuando nos desplacemos desde Medellín hacia Donmatias, más no el del peaje el Pandequeso, y además aceptaríamos el pago del peaje el Pandequeso siempre y cuando nos desplacemos desde Donmatias hacia Medellín, más no el del trapiche.” (fl. 100 – resalta la Sala).
h) El 13 de noviembre de 2001 las entidades concedentes y la sociedad concesionaria en el contrato de concesión núm. 97-CO-20-1738 del Desarrollo Vial del Aburrá Norte suscribieron un ACTA DE CONVENIO PARA RECUADO DE PEAJE, previas algunas consideraciones, de las que es preciso resaltar las siguientes:
“...
“5. Las partes reconocen que es un hecho notorio, que los vecinos de la zona Norte del Valle del Aburrá, el día 15 de abril de 1999, realizaron un paro cívico en oposición al cobro de peaje.
“6. Diferentes circunstancias, que las partes de abstienen de describir en este documento, puesto que tienen visiones diferentes de ellas, hicieron que las actividades de construcción y de operación de la vía se suspendieran. Los hechos y las circunstancias constan en documentos que las partes conocen.
“...
“11. No obstante lo anterior, las partes contractuales han venido estudiando la posibilidad de reestructurar el proyecto vial y de adecuar el contrato de concesión, sin que hasta la fecha se haya logrado un acuerdo sobre el particular.
“12. Para poder avanzar en los estudios y análisis requeridos, se hace necesario medir la capacidad económica que pueda generar el proyecto con el cobro del peaje en solo dos estaciones, una en el TRAPICHE con otra de control en CABILDO, como lo ha propuesto la comunidad del Valle de Aburrá y cuyo sentido comparten los CONCEDENTES. Por ello, las partes hemos celebrado este acuerdo provisional sobre recaudo de peaje, mientras se adelantan las negociaciones y se hacen los ejercicios requeridos para establecer nuevas condiciones financieras y técnicas del proyecto.” (fls. 102 y 103).
En lo pertinente para este asunto, el referido acuerdo se concretó en lo siguiente:
“d) Las partes convienen que mientras dure este acuerdo, los vehículos de los habitantes de Barbosa y de la zona de Girardota aledaña a las casetas de peaje – veredas San Andrés, La Palma y cabildo, estarán exentos del pago del peaje en cualquiera de las estaciones indicadas en este acuerdo.
“e) Durante la vigencia de este acuerdo, los vehículos del municipio de Don Matias pagarán sólo el valor del peaje cuando transiten en el sentido Norte – Sur (Don Matías – Medellín). Cuando transiten en el otro sentido serán exentos.” (fl. 103 – resalta la Sala).
Se pactó como plazo de duración de ese acuerdo transitorio el de cuatro (4) meses, el cual fue prorrogado en dos ocasiones: la primera: hasta el 30 de abril de 2002 y, la segunda, hasta el 31 de mayo de 2002, según Addendas números 1 y 2 a la citada ACTA DE CONVENIO PARA RECUADO DE PEAJE (fls. 107 y 108).
i) El 30 de mayo de 2002 se firmó el Otrosí núm. 3 al Contrato de Concesión núm. 97-CO-20-1738 Desarrollo Vial del Aburrá Norte (fls. 351 a 392), con el fin de efectuar modificaciones a las cláusulas de éste expresamente señaladas en ese documento, entre ellas, la referente a la forma de pago contenida en la cláusula sexta, cuyo nuevo contenido quedó en los siguientes términos:
“La remuneración de EL CONCESIONARIO, consistirá en:
“1. Los ingresos provenientes del recaudo transitorio de peaje llevado a cabo entre el 26 de noviembre de 2001 y el 30 de mayo de 2002.
“2. La cesión del derecho de recaudo de peaje de las casetas localizadas en los sitios de El Trapiche y cabildo a partir del 1 de junio de 2002 hasta la finalización de la etapa de operación, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario ...
“...
“PARÁGRAFO TERCERO: VEHÍCULOS EXENTOS DE PAGO DE PEAJE. Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula DECIMA OCTAVA de este documento sobre Garantías de Ingresos Mínimos, las partes convienen que los vehículos de los habitantes de Barbosa y de las veredas de San Andrés, La Palma y Cabildo, aledañas al municipio de Girardota, estarán exentos del pago de peaje en cualquiera de las estaciones de recaudo indicadas en este Otrosí. De igual manera, los vehículos de los habitantes del municipio de Don Matías pagarán peaje cuando transiten desde Don Matías hacia Medellín; cuando transiten en sentido contrario, estarán exentos de pago.” (fls. 363 y 364).
j) En declaración rendida en el proceso el 27 de agosto de 2003 por el señor Jhon Jairo Berrio López, en calidad de Alcalde Municipal de Don Matías, ante la pregunta de la apoderada del Departamento de Antioquia y del Proyecto Doble Calzada Bello – Hatillo sobre las gestiones que haya adelantado para que los habitantes de esa localidad sean exonerados del pago del peaje de Pandequeso, manifestó lo siguiente: “Hemos realizado la gestión ante el Ministerio de Transporte, por intermedio de la Dirección Nacional de Peajes Valorización (sic), desde finales del año 2001, dos años después, me enviaron un listado de los posibles beneficiarios de una tarifa diferencial en el peaje de Pandequeso, aún no se ha definido cuál sería esa tarifa y a partir de cuando se comenzaría a aplicar.” (FLS. 509 Y 510).
En esa misma declaración manifestó el Alcalde Municipal que en la propuesta del 25 de mayo de 2001 solicitaron la exoneración del peaje El Trapiche en un solo sentido, dado que en la conversación sostenida con el gerente del Proyecto el día 18 de ese mes y año éste fue reiterativo y claro en señalar la imposibilidad de exonerarlos totalmente de ese peaje; y afirmó que mensualmente envía a ese funcionario un listado de los vehículos de los habitantes del municipio de Don Matías para que sean incluidos como exentos de ese pago (fl. 510 de este cuaderno).
k) El 9 de octubre de 2003 el Ministerio de Transporte expidió la Resolución núm. 008695 “Por la cual se crea una categoría especial, se establece una tarifa diferencial en la Estación de peaje denominada PANDEQUESO y se dictan otras disposiciones” (fls. 572 y 573 de este cuaderno), teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones:
- Que el Ministro de Obras Públicas y Transporte mediante Resolución núm. 9636 de 6 de noviembre de 1985 estableció el cobro de la tasa de peaje en la estación denominada PANDEQUESO.
- Que la Gobernación de Antioquia con el fin de adelantar la construcción de la doble calzada Medellín T de Hatillo instaló la Estación de Peaje EL TRAPICHE, en el tramo Medellín – T de Hatillo.
- Que la comunidad residente en el Municipio de Don Matías, usuarios frecuentes de la vía que los comunica con la ciudad de Medellín. Se han visto afectados por la operación de las dos estaciones de peaje citadas anteriormente.
En ese orden, resolvió establecer la Tarifa I Especial para los vehículos particulares y de servicio público de primera categoría que hagan cortos y frecuentes recorridos a través de la Estación de Peaje Pandequeso.
l) De acuerdo con lo manifestado en la contestación de la demanda por la Gerencia del Proyecto Desarrollo Vial Aburrá Norte, los habitantes del municipio de Don Matías se encuentran exentos de la contribución por valorización, afirmación ésta que no se desvirtuó en el proceso.
7.- En el anterior contexto normativo, fáctico y probatorio, la Sala encuentra que no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda y, por lo tanto, habrá de confirmar la sentencia apelada.
En efecto, no se observa que en este asunto exista amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda como consecuencia del cobro del peaje El Trapiche a los propietarios de vehículos residentes en el municipio de Don Matías (Antioquia), como quiera el cobro de peajes a los usuarios de la infraestructura de transporte se encuentra autorizado legalmente para financiar la construcción, operación, mantenimiento y rehabilitación de las vías, (Ley 105 de 1993); además, el pago de los mismos es una manifestación del deber constitucional de todo ciudadano de contribuir en el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad, los cuales no se observa que se hayan dejado de aplicar en el presente caso (art. 95 num. 9 C.P.).
Ahora bien, precisamente en aplicación de tales criterios se realizó una exención parcial en el pago del mencionado peaje y se adoptó una tarifa diferencial para el pago del peaje denominado Pandequeso, tal como se señaló en esta providencia, por lo cual no resulta cierto que se desconozcan los derechos de la comunidad de Don Matías.
Además, debe puntualizarse que, contrario a lo sostenido por el impugnante, las autoridades y personas encargadas del proyecto Desarrollo Vial Aburrá Norte no desconocieron en ningún momento la propuesta presentada por la comunidad de dicho municipio, ni la asaltaron en su buena fe.
Si se lee con atención la propuesta que formuló el Alcalde Municipal de Don Matías se advierte que la misma nunca estuvo encaminada a la exención total en el pago del Peaje de el Trapiche a los vehículos de residentes en esa localidad; ciertamente el contenido de la propuesta se dirigió a que se exonerara del pago de dicho peaje cuando los vehículos transiten desde Medellín hacia Don Matías, es decir, en un solo sentido, tal como lo reconoció dicha autoridad pública en la declaración que rindió en el curso del proceso.
Esa propuesta de la comunidad fue tenida en cuenta por las autoridades demandadas, al punto que en el Otrosí núm. 3 al contrato de concesión núm. 97-CO-20-1738 del 15 de julio de 1998 la misma fue consagrada expresamente en la modificación que se realizó a la cláusula sexta de ese contrato.
Igualmente la propuesta señalaba que se aceptaba el cobro del peaje en ese sentido de la vía, siempre y cuando en el mismo sentido no se cobrara el peaje de Pandequeso, y que este peaje se aceptaba únicamente en el sentido Don Matías – Medellín, es decir, que para éste también se proponía una exención parcial.
Respecto a esa ultima parte de la propuesta, la misma no fue considerada por la Gerencia del Proyecto, toda vez que el peaje de Pandequeso corresponde a una vía de carácter nacional, cuya competencia le fue asignada al Ministerio de Transporte, entidad ante la cual acudió el municipio de Don Matías y de la que obtuvo la fijación de una tarifa diferencial en el pago del mencionado peaje para los habitantes de Don Matías, a través de un acto administrativo cuya legalidad no se ha desvirtuado, pues no existe constancia de ello en el proceso.
De otro lado, también es relevante destacar que el impugnante aduce que existe vulneración del derecho a la igualdad porque otros municipios de Antioquia, igualmente beneficiarios de la obra vial, están exentos en forma total del pago del peaje de el Trapiche; sin embargo, debe tenerse en cuenta que aquellos no se encuentran en las mismas condiciones que los habitantes de Don Matías, pues contribuyen con la financiación de las obras a través del pago de la contribución de valorización social, la cual no se impuso a los habitantes de esa municipalidad, por lo cual, en estricto sentido jurídico, no puede hablarse de vulneración del derecho a la igualdad.
Desde otro ángulo de la argumentación, la Sala precisa que si bien el Ministerio de Transporte no fue demandado por el actor, es lo cierto que en desarrollo de la actuación el juez de primera instancia podía vincularla como posible responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se solicitó en la demanda, con fundamento en la facultad prevista en el inciso final del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, tal como en efecto ocurrió en el proceso.
8.- En tales condiciones, por encontrarse acorde con la realidad procesal, la Sala confirmará el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Notifíquese y Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de mayo de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN
