Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 34636 de 2018

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REPARACIÓN DIRECTA - No condena

SÍNTESIS DEL CASO: El 22 de julio de 1995 ocurrió un deslizamiento de tierra en el municipio de Fredonia, Antioquia que ocasionó la muerte y lesiones de algunas personas y la destrucción de varios bienes muebles e inmuebles.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO - Acreditación / DESLIZAMIENTO DE TIERRA

El daño está demostrado porque María Otilia Villa de Cadavid y otros murieron el 22 de julio de 1995 por anoxia histotóxica y/o mecánica y shock traumático y las viviendas de Bertha Luz Gil Molina y otros fueron destruidas, por un deslizamiento de tierra del cerro Combia del municipio de Fredonia (...) las autoridades del municipio de Fredonia ejecutaron diferentes actividades tendientes a garantizar la seguridad de sus habitantes, de conformidad con las recomendaciones de la firma Sanear Ltda. El municipio de Fredonia solicitó la práctica de un dictamen pericial, para demostrar las obras que ejecutó en los años de 1989, 1990, 1992 y 1993 para prevenir posibles deslizamientos de tierra

DICTAMÉN PERICIAL - Procedencia / DICTAMÉN PERICIAL - Valor probatorio. Valoración probatoria

El artículo 233 del CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. (...) El artículo 241 del CPC establece que el juez deberá analizar la conducencia del dictamen pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito (que sea un experto en la materia técnica analizada); que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. (...) Las conclusiones del dictamen están debidamente soportadas no solo en la opinión de los expertos en razón a su profesión –ingeniero civil y geólogo-, sino también en la relación detallada de las visitas que los peritos realizaron al municipio de Fredonia y donde observaron las seis (6) galerías de drenaje y comprobaron su estado y en las actividades y soportes relacionados que ofrecen respaldo a su labor, tal como lo prevé el artículo 237 numeral 6º del CPC. De modo que, el dictamen pericial tiene fundamento técnico y es claro y preciso en sus conclusiones y, por lo tanto, tiene eficacia probatoria a la luz de lo dispuesto en los artículos 233 y 241 del CPC.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Causal eximente. Causal de exoneración / FUERZA MAYOR - Deslizamiento de tierra / FUERZA MAYOR - Hecho externo, imprevisible e irresistible

[E]l 22 de julio de 1995 en el sector "La Bomba" del municipio de Fredonia se presentó un aumento inesperado en los niveles de lluvia -183 mm en treinta horas cuando en eventos anteriores apenas sobrepasaban los 100 mm en un periodo de tiempo similar- lo que generó un aumento en los niveles del agua del suelo y, en consecuencia, el deslizamiento del terreno. El artículo 1 de La Ley 95 de 1890 dispone que se llama fuerza mayor o caso fortuito, al hecho imprevisto que, además, no es posible resistir. Más allá de la diferencia teórica entre el caso fortuito y la fuerza mayor, lo cierto es que en el régimen legal colombiano constituye eximente de responsabilidad, pues su configuración rompe el nexo causal entre el daño y la acción del Estado, todo hecho externo, imprevisible e irresistible. La Sala reitera que un fenómeno externo es irresistible cuando no es posible oponerse a su ocurrencia o a los efectos que se derivan, dada su magnitud y fortaleza e imprevisible pues su ocurrencia no puede verse con anticipación, es decir, no se puede conocer qué y cómo ha de suceder. Está acreditado que, el 22 de julio de 1995, el municipio de Fredonia presentó un incremento anormal en el índice de lluvias, hecho externo a las entidades demandadas, al que no era posible oponerse y que no se podía prever con anticipación. En efecto, INGEOMINAS concluyó que en la zona del municipio de Fredonia solo en tres ocasiones se alcanzaron niveles superiores de 100 mm en término de 24 horas y que para el año 1995 se presentaron los más altos, pues alcanzaron 183 mm (...) El aumento de las lluvias -hecho causante del daño- fue irresistible, imprevisible y externo a las entidades demandadas, porque aunque tenían conocimiento de los deslizamientos de tierra ocurridos con anterioridad y de la inestabilidad del suelo debido a las falla geológicas del sector, realizaron los estudios para contener los deslizamientos, contrataron las obras requeridas y vigilaron su cumplimento y ejecución y no podía anticiparse el inusitado aumento de lluvias, al que no era posible oponerse. En definitiva, como el fenómeno natural del incremento de las lluvias fue un hecho sorpresivo e inesperado que no es imputable a la parte demandada, se cumplen las condiciones para que se estructure la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad que rompió el nexo de causalidad entre el daño y la acción del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 95 DE 1980 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01729-01(34636)

Actor: ROSA LIGIA CADAVID VILLA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. PRUEBA PERICIAL-Apreciación del dictamen de los peritos. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. DERRUMBE-La causa fue un aumento de los niveles de lluvia que produjo filtraciones de agua en el suelo. DESLIZAMIENTO DE TIERRA-La causa fue el aumento inesperado en los niveles de lluvia. FUERZA MAYOR-Requisitos para su procedencia como eximente de responsabilidad. FUERZA MAYOR-Hecho externo, irresistible e imprevisible. FUERZA MAYOR-Eximente de responsabilidad.

La Sala, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

El 22 de julio de 1995 ocurrió un deslizamiento de tierra en el municipio de Fredonia, Antioquia que ocasionó la muerte y lesiones de algunas personas y la destrucción de varios bienes muebles e inmuebles.

ANTECEDENTES

El 9 de noviembre de 1995, 1 de noviembre de 1996, 28 de febrero, 28 de abril, 16 de mayo, 25 de junio y 22 de julio de 1997, Rosa Ligia y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio del Interior, Ministerio del Medio Ambiente, departamento de Antioquia, municipio de Fredonia, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Antioquia y el Instituto Nacional Geológico y Minero-Ingeominas, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte de María Otilia Villa de Cadavid y otros y la pérdida de las viviendas de su propiedad, en un deslizamiento de tierra ocurrido en el municipio de Fredonia, el 22 de julio de 1995. Solicitaron 1000 gramos de oro, por perjuicios morales; el valor de los bienes muebles e inmuebles destruidos en el deslizamiento de tierra, por daño emergente y las sumas que dejaron de percibir por la muerte de sus familiares, por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que en el lugar de los hechos se habían presentado dos deslizamientos -el 11 de julio de 1948 y el 13 de noviembre de 1987- que causaron pérdidas humanas y materiales y esto obligó al municipio de Fredonia y al departamento de Antioquia a contratar una firma de ingeniería que efectuara un estudio del problema geológico y realizara las recomendaciones del caso. Adujeron que la firma Sanear Ltda. recomendó la realización de varias obras, intervenciones y programas de reforestación y, como no fueron cumplidos, se produjo el derrumbe.

El 14 de noviembre de 1995, 14 de enero, 11 de abril, 20 de junio, 17, 22 y 30 de julio de 1997 y 19 de agosto de 1999 se admitieron las demandas y se ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio del Medio Ambiente adujo que no era la entidad encargada de la prevención de desastres y que el deslizamiento se debió a causas naturales no previsibles. La Nación-Ministerio del Interior formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e indicó que del estudio realizado por la firma Sanear Ltda contenía orientaciones para las entidades competentes, que no eran de obligatorio cumplimiento y que no se demostró la falla en el servicio, porque fue un hecho de la naturaleza. Ingeominas propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva y adujo que a través de la Dirección Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, como miembro del Comité Técnico Nacional, no tenía responsabilidad en los hechos, ya que dentro de sus funciones no estaba desarrollar obras de infraestructura que evitaran desastres naturales.

El departamento de Antioquia propuso la excepción de caso fortuito o fuerza mayor. Señaló que el terreno del municipio estaba sometido a riesgos naturales debido a la concentración de lluvias torrenciales y que el estudio que se contrató con la firma Sanear Ltda., para que identificara los niveles de riesgo, propuso varias obras que fueron ejecutadas, por lo que la tragedia fue producto de una fuerza mayor, que aunque previsible era irresistible. El municipio de Fredonia también propuso la excepción de caso fortuito o fuerza mayor. Indicó que las recomendaciones del estudio efectuado por la firma Sanear Ltda. fueron realizadas oportunamente. Agregó que ninguna obra hubiera evitado la catástrofe ocurrida el 22 de julio de 1995, porque se trató de un desagarre profundo causado por la explosión de una gran bolsa de agua en el interior del cerro Combia, que era imposible de detectar e impedir, pues este tipo de fenómenos no producen señales visibles. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Antioquia guardó silencio.

El 30 de marzo de 2000 y 8 de agosto de 2003 se decretó la acumulación de los procesos 962130, 970530, 971245, 971247, 971585, 971826, 971092, 971850 al 951729. El 23 de enero de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante esgrimió que las pruebas recaudadas demostraban la falla del servicio imputable a las entidades demandadas y reiteró lo expuesto. Las demandadas reiteraron las excepciones y argumentos expuestos. El 17 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia impugnada negó las pretensiones, al estimar que se acreditó una fuerza mayor y encontró demostrada la diligencia de las entidades demandadas para mitigar las consecuencias de la situación geológica del municipio.

Los grupos familiares encabezados por Marta Rosa Quintero, Miguel Bedoya, Miguel Ángel González, Rosa Ligia Cadavid Villa y Socorro Taborda interpusieron recursos de apelación y apelación adhesiva, que fueron concedidos el 4 de diciembre de 2006 y admitidos el 15 de febrero de 2008. Los recurrentes insistieron que en el proceso se acreditó que las demandadas no cumplieron las obligaciones impuestas en el estudio técnico. Agregaron que no era procedente la declaratoria del eximente de responsabilidad de fuerza mayor porque el deslizamiento era previsible, ya que se habían presentado dos tragedias similares. El 25 de abril de 2008 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante afirmó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta el estudio de la firma Sanear Ltda. La Nación-Ministerio de Ambiente reiteró lo expuesto y alegó que el deslizamiento era un hecho natural e imprevisible, que se produjo por las fallas geológicas. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una� acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, modificados por el Decreto Ley 597 de 1988, vigentes a la fecha de interposición de los recursos de apelación -8 y 14 de noviembre de 2006-. A las fechas de presentación de las demandas -9 de noviembre de 1995, 1 de noviembre de 1996, 28 de febrero, 28 de abril, 16 de mayo, 25 de junio y 22 de julio de 1997- la pretensión mayor debía superar las sumas de $9.610.000[1] y $13.460.000[2], como en este caso equivale a $114'750.000, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[3], en este caso por hechos imputables a las entidades públicas demandadas (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. Las demandas se interpusieron en tiempo -9 de noviembre de 1995, 1 de noviembre de 1996, 28 de febrero, 28 de abril, 16 de mayo, 25 de junio y 22 de julio de 1997- porque el hecho ocurrió el 22 de julio de 1995 [hecho probado 9.22].

Legitimación en la causa

4. Rosa Ligia, Luis Horacio y Jesús Emilio Cadavid Villa; Ilduara María Betancur Cadavid, Jairo León Blandón Monsalve; Jhon Jairo, Hernán Darío, Manuel Salvador, Elena del Socorro, María Susana, Francisco Javier, Amanda de Jesús y María de los Dolores López Arango, Nepomuceno López Cuartas, María de los Dolores Arango Ruda; Claudia Marcela Cardona Gutiérrez, Juan Bautista Ruda Ramírez quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Juan Guillermo y Yesica Lorena Rueda Gutiérrez; Efraín Antonio Gutiérrez Mejía y María Alicia Restrepo Cano; Luis Rodrigo de Jesús Gutiérrez Restrepo, Álvaro Antonio, Nicolás Efrén, Jorge Mario y María Estela de Fátima Gutiérrez Restrepo; Marco Tulio y Pablo Emilio Estrada; José Oscar Quinto Mosquera y Margarita de Jesús Quiceno Cano quien actúa en nombre propio y en representación del menor Wilfredo Iván Quinto Quiceno; Juan Diego y Luz Edilma Quinto Quiceno, Esperanza Piedrahita Quiceno; León Mario Hernández Soto y Luz Marina del Socorro Patiño Rendón; Darío de Jesús Ospina, Ruth Mariela de Ospina, Hernán Darío y Juan Carlos Ospina Mejía, Gloría Estella Bedoya Patiño y María Alejandra Restrepo Bedoya; Hernando de Jesús Urán Velásquez, Henry Hernán, Wilson Andrés, Diego Alejandro y Yurany Andrea Urán Gil, Marco Tulio Estrada Sánchez; Guillermo León, María Fabiola, María Cristina, Blanca Inés, María Piedad, Alberto Antonio, Luz Dary y John Mario Gil Molina; Amado Betancur Rendón quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Mabel Mildrei Betancur Cadavid; Ilduara María, Edwin Geovany y Bladimir Norbey Betancur Cadavid; Rosa Ligia, Luis Horacio y Jesús Emilio Cadavid Villa; Gustavo Adolfo Jaramillo Colorado, Norela María García Quintero, Diego Alejandro y Wilson Hernán Quintero Taborda, María Trinidad Quintero Arroyave, Berta Rosa Quintero de Rendón, Socorro Taborda Montoya quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Alejandra María Quintero Taborda; José Miguel Bedoya Escobar; María Luz Dary Restrepo quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Jessica Marcela y Ledis Milena Restrepo Restrepo; Gerlin Dubán y Anderson Mesa Durango; Pompilio de Jesús Marín Alzate, María Cecilia Muñoz Bedoya quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Jacqueline Marín Muñoz; Martha Rosa Quintero Arroyave, Margarita, Alicia y Olivia Arcila Quintero son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, por conformar el núcleo familiar de las víctimas del deslizamiento de tierra y por ser los propietarios de los bienes muebles e inmuebles destruidos. La Nación-Ministerio del Interior, Dirección Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, departamento de Antioquia, municipio de Fredonia, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Antioquia y el Instituto Nacional Geológico y Minero-Ingeominas están legitimadas en la causa por pasiva porque fueron las entidades que incurrieron en las posibles omisiones alegadas por la demandante.

La Nación-Ministerio de Medio Ambiente no está legitimada en la causa por pasiva, porque de conformidad con el artículo 2° de la Ley 99 de 1993 su competencia se limita a la formulación de políticas y regulaciones ambientales y no tiene a su cargo la prevención de desastres o la ejecución de obras.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si los daños causados por un deslizamiento de tierra son imputables a las entidades demandadas o si, por el contrario, operó la causal de exoneración de responsabilidad de fuerza mayor.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación[4], consideró que tenían mérito probatorio.

7. En el expediente obran recortes de prensa con titulares que informaron la existencia de un deslizamiento de tierra en el municipio de Fredonia (f. 127 a 130 c. 1 Rad. 951729). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia[5] y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

8. La parte demandante aportó con la demanda algunas fotografías las cuales no serán valoradas por la Sala, porque sólo muestran el registro de varias imágenes, sin que sea posible determinar el origen, el tiempo y el lugar en el que fueron tomadas dado que no fueron reconocidas por testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba que obran en el proceso[6].

Hechos probados

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

9.1El municipio de Fredonia tenía problemas de estabilidad del suelo por su ubicación geográfica, según dan cuenta copias simples de los estudios de suelos de los años 1948 y 1951 (f. 1003 a 1010, 1015 a 1029 c. 3, Rad. 951729).

9.2 En los años 1948 y 1951, el municipio de Fredonia contrató varios estudios de suelo para identificar las causas de los deslizamientos de tierra del cerro Combia y las medidas preventivas para evitarlos, según da cuenta copia simple del informe n°. 628 de 19 de julio de 1948 sobre la estabilidad del suelo en el municipio de Fredonia, departamento de Antioquia, elaborado por el servicio geológico nacional del Ministerio de Minas y Petróleos (f. 1003 y ss c. 3, Rad. 951729) y el informe n°. 790 de octubre de 1951 sobre los deslizamientos en el municipio de Fredonia, departamento de Antioquia del servicio geológico nacional del Ministerio de Fomento (f. 1004 y ss c. 3, Rad. 951729).

9.3 Como en el año de 1988, en el sector La Pianola del cerro Combia ocurrió un derrumbe, el Alcalde del municipio de Fredonia y el Gobernador de Antioquia designaron a la Secretaría de Obras Departamentales como ente coordinador de las acciones de manejo de las emergencias y se conformó una Junta Asesora compuesta por un delgado de la Secretaría de Planeación del Departamento, de Acuantioquia, del Comité de Cafeteros y de Ingeominas para verificar la realización de las obras necesarias para mitigar los riesgos del sector, según da cuenta copia autentica del trabajo de "Descripción de las obras de prevención ejecutadas en Fredonia-Antioquia" de mayo de 1992 y el "Informe general sobre las acciones realizadas en el municipio de Fredonia desde 1988" del 2 de agosto de 1995 (f. 320 a 329 y 483 a 504 c. 2, Rad. 951729).

9.4 El Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD catalogó la zona urbana del municipio de Fredonia como "geográficamente inadecuada", por presentar mayores riesgos naturales, hecho que se evidenció con los deslizamientos que se presentaron durante las temporadas invernales en los años de 1941, 1943, 1948, 1955, 1956, 1971 y 1995, según da cuenta el informe del 6 de septiembre de 2004 (f. 972 a 975 c. 2, Rad. 951729).

9.5 El cerro Combia del municipio de Fredonia presenta como característica geológica "vertientes escarpadas inestables" por su ubicación en un terreno conformado por "rocas estratificadas con inclinación en sentido contrario de la pendiente del terreno", según da cuenta la inspección judicial realizada 20 de noviembre de 1998 (f. 2 a 11 c. 4 Rad. 951729) y el dictamen pericial rendido por un ingeniero geólogo y un ingeniero civil el 27 de septiembre de 2002 (f. 792 a 825, c. 3, Rad. 951729).

9.6 En abril de 1989, la firma Sanear Ltda., en un estudio de "Evaluación de riesgos naturales en el municipio de Fredonia" por deslizamientos de tierra, concluyó que el municipio estaba sometido a riesgos naturales por su "inadecuada" ubicación geográfica y recomendó la construcción de obras para la contención de los deslizamientos, según da cuenta copia simple de ese estudio (f. 99 a 117 c. 1, 410 a 412 c. 2 y 944 a 963 c. 3 Rad. 951729 y f.15 a 103 y 215 a 239 c. 1 Rad. 962130) y un informe del Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD del 6 de septiembre de 2004 (f. 972 a 975 c. 3, Rad. 951729).

9.7 El 20 de octubre de 1989, la firma Sanear Ltda recomendó al municipio de Fredonia la construcción de diez galerías de drenaje en el cerro Combia para mitigar las amenazas de deslizamientos, seis de ellas de carácter prioritario, según da cuenta original del informe de esa fecha (f. 505 a 507 c. 2 Rad. 951729)

9.8 El 12 de diciembre de 1989, la Asamblea Departamental de Antioquia autorizó al Gobernador para contratar empréstitos hasta por cien millones de pesos, con el fin de contribuir a la financiación del programa de reducción de riesgos en el casco urbano del municipio de Fredonia y crear un comité con las entidades del orden municipal y departamental para orientar y supervisar las obras civiles requeridas dentro del programa de reducción de riesgos, según da cuenta copia auténtica de la Ordenanza n°. 30 de esa fecha (f. 319 c 2, Rad. 951729).

9.9 El 30 de diciembre de 1989, el municipio de Fredonia celebró contrato de obra pública -sin número- cuyo objeto era la construcción de la primera galería de drenaje en el cerro Combia recomendada por el estudio de la firma Sanear Ltda., según da cuenta la copia simple del contrato (f. 558 a 564 c. 2, Rad. 951729).

9.10 El 8 de enero de 1990, el Consejo Municipal de Fredonia autorizó al Alcalde para celebrar contratos para la adquisición de terrenos y reforestación de las laderas del cerro Combia y ejecución de obras civiles para minimizar los riesgos geológicos, según da cuenta copia simple del acuerdo n°. 0069 (f. 557 c. 2, Rad. 951729).

9.11 El 13, 15 y 22 de enero de 1990, el municipio de Fredonia celebró contratos de obra pública -sin número- para la construcción de la segunda, tercera y cuarta galería de drenaje en el cerro Combia, recomendada por el estudio de la firma Sanear Ltda., según da cuenta la copia simple de los contratos (f. 566 a 570, 574 a 580 y 588 a 594 c. 2).

9.12 En el segundo semestre del año 1989 y durante el año 1990, el municipio de Fredonia construyó varias galerías de drenaje en el cerro Combia y un colector de aguas, según da cuenta la inspección judicial realizada 20 de noviembre de 1998 (f. 2 a 11 c. 4 Rad. 951729) y el dictamen pericial rendido en el proceso por un ingeniero geólogo y un ingeniero civil el 27 de septiembre de 2002 (f. 792 a 825, c. 3, Rad. 951729).

9.13 La veeduría cívica del municipio de Fredonia, constituida desde el año de 1989 para vigilar el cumplimiento de las obras recomendadas por la firma Sanear Ltda, informó a las autoridades municipales que no se había ejecutado gran parte de las obras, pues no se había arborizado, ni realizado las galerías de drenaje, ni controlado el cerro Combia para medir las presiones de agua y evitar futuros derrumbes, según da cuenta los informes del 13 de julio y 15 de diciembre de 1991 (f. 62 a 80 c. 1 Rad. 971826)

9.14 El 30 de septiembre de 1992, el municipio de Fredonia realizó perforaciones de 6 drenes subhorizontales o pozos con el fin de evitar deslizamientos de tierra, según da cuenta la inspección judicial realizada 20 de noviembre de 1998 (f. 2 a 11 c. 4 Rad. 951729) y el dictamen pericial rendido en el proceso por un ingeniero geólogo y un ingeniero civil el 27 de septiembre de 2002 (f. 792 a 825, c. 3, Rad. 951729).

9.15 El 1 de octubre de 1993, el municipio de Fredonia inició labores de canalización de varias quebradas, según da cuenta la inspección judicial realizada 20 de noviembre de 1998 (f. 2 a 11 c. 4 Rad. 951729) y el dictamen pericial rendido en el proceso por un ingeniero geólogo y un ingeniero civil el 27 de septiembre de 2002 (f. 792 a 825, c. 3, Rad. 951729).

9.16 El 22 de noviembre de 1993, el municipio de Fredonia celebró el contrato n°. 02-93 con el departamento de Antioquia para la realización de obras de descole de las tuberías de aguas negras del municipio, obras que finalizaron el 5 de agosto de 1994, según da cuenta copia simple del contrato (f. 405-406 c. 2, Rad. 951729) y del acta final de terminación del contrato (f. 399 c. 2, Rad. 951729).

9.17 El 7 de diciembre de 1994, la Secretaría de Desarrollo del departamento de Antioquia y el municipio de Fredonia, por recomendación de la firma Sanear Ltda de adecuar las tuberías de las aguas negras para evitar problemas de inestabilidad en el terreno, celebraron el convenio nº. 115-94 que tenía por objeto "la construcción de obras de prevención para reducción de riesgos en el sector urbano", según da cuenta la copia simple del convenio (f. 431 c. 2, Rad. 951729) y del acta n°. 030 del 10 de noviembre de 1994 del comité de apoyo de obras y consultoría del municipio (f. 436 a 438 c. 2, Rad. 951729).

9.18 El presupuesto de gastos para la vigencia del año 1995 del programa "Inversión Social, Sector Agua Potable y Saneamiento Básico" denominado "Conservación, protección y reforestación del cerro Combia" destinó cincuenta millones de pesos para la solución del problema geológico de dicho cerro, según da cuenta copia simple del certificado expedido por la auxiliar de presupuesto del municipio de Fredonia, el 14 de diciembre de 1999 (f. 66 c. 2 Rad. 971826).

9.19 El 21 de abril de 1995, el Alcalde del municipio de Fredonia solicitó al Secretario de Agricultura del departamento de Antioquia asesoría para realizar un estudio de reforestación de la zona de escarpe del cerro Combia y arborización técnica con especies nativas para prevenir deslizamientos y disminuir la caída de rocas sobre la cabecera municipal, de acuerdo a las recomendaciones realizadas por la firma Sanear Ltda., según da cuenta copia simple de la solicitud (f. 67 c. 2, Rad. 971826). El 29 de junio de 1995, el Alcalde de Fredonia hizo esta solicitud también al subdirector ambiental y de recursos naturales de la Corporación Regional del Centro de Antioquia, según da cuenta copia simple de ese documento (f. 161 c. 2. Rad. 971826)

9.20 En el mes de mayo de 1995, la administración municipal visitó varios sectores de Fredonia para verificar las obras que pretendían minimizar los riesgos geológicos, según da cuenta el informe del Fondo de Prevención y Atención de Desastres de esa fecha (f. 522 a 525 c. 2, Rad. 951729).

9.21 El 21 de junio de 1995, entidades municipales y departamentales se reunieron para evaluar la situación del cerro Combia porque presentaba varias rupturas. Concluyeron que era necesario "entubar las aguas" y sacarlas hasta un cauce permanente, reforestar con eucalipto la parte baja del casco urbano del municipio de Fredonia y trabajar en un programa de educación con la comunidad, según da cuenta copia simple del acta n°. 001 de esa fecha (f. 83 a 85 c 2. Rad. 971826).

9.22 El 30 de junio de 1995, el Alcalde de Fredonia, el Comité Regional para la Prevención y Atención de desastres del Departamento, INGEOMINAS y Planeación Departamental-División Ambiental constataron que las galerías de drenaje en el cerro Combia estaban construidas y que había personas a cargo de su mantenimiento, según da cuenta el original del acta de la reunión nº. 002 del esa fecha (f. 532 a 534 c. 2, Rad. 951729).

9.23 En el mes de julio de 1995, el Alcalde de Fredonia solicitó a INGEOMINAS que enviara una comisión de expertos para verificar las áreas rural y urbana del municipio debido a la temporada invernal. La comisión constató que en el área urbana era necesario revisar las redes domiciliarias de alcantarillado, que a corto plazo se debían sembrar árboles hidrófilos como el eucalipto para disminuir la humedad del suelo y mejorar su resistencia y a mediano plazo se debía construir un colector de aguas para evitar la saturación de las aguas, según da cuenta el memorando de 6 de julio de 1995 suscrito por INGEOMINAS (f. 380 a 381 c. 2, Rad. 951729).

9.24 El 22 de julio de 1995, en el municipio de Fredonia hubo precipitaciones de más de 90 mm, nivel que, de conformidad con los registros de instrumentación pluviométrica del municipio, fue el más alto de lluvias desde el año 1975, según da cuenta el histograma de precipitación y el informe sobre precipitación diaria de la estación pluviométrica 262015 PM-Fredonía, expedido por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales-IDEAM del 15 de agosto de 1995 (f. 297 y 318 c 2 Rad. 951729, f. 73 c. anexo Rad. 962130 y f. 513 c. 2, Rad. 951729).

9.25 El 22 de julio de 1995, se presentó un deslizamiento de tierra, en el sector "La Bomba" del municipio de Fredonia, por la "ruptura de la ladera a nivel de la interface roca fresca-roca alteradas y no cabe duda de que su origen fue originada por sobrepresión del agua infiltrada durante un episodio de lluvias con registro de 183 mm en unas 30 horas", según da cuenta copia simple del informe sobre "Apoyo social por emergencia en el cerro Combia" y el "Plan general de preparación para emergencias por deslizamientos en Fredonia" elaborado por INGEOMINAS en septiembre de 1995 (f. 335 a 379, 508 a 518 c. 2, Rad. 951729).

9.26 El 22 de julio de 1995, como consecuencia del deslizamiento de tierra, en el sector "La Bomba" del municipio de Fredonia, María Otilia Villa de Cadavid, Cruz Elena Cadavid Villa, Yadira Betancur Cadavid, Fabián Camilo Blandón Betancur, Jorge Alberto López Arango, Elvia Rosa Gutiérrez Restrepo, Sandra Milena Ospina Mejía, Manuel Antonio Restrepo, Antonio José Gil Zapata, Otilia Villa de Cadavid, Ana Elisa Estrada, Jesús Antonio Estrada, Oscar David Quinto Quiceno, Bernardo Antonio Estrada Sánchez, Bertha Luz Gil Molina, Ángel Gabriel Quintero Arroyave, Alejandro Jaramillo García, José Darío Retrepo y Carlos Mario Hernández Patiño fallecieron por anoxia mecánica, shock traumático, anoxia histotóxica y/o anoxia mecánica y las viviendas de propiedad de Bertha Luz Gil Molina, Bernardo Antonio Estrada Sánchez, Cruz Elena Cadavid Villa, Otilia Villa de Cadavid, José Miguel Bedoya Escobar y Martha Rosa Quintero Arroyave fueron destruidas, según dan cuenta los registros civiles de defunción (f. 24, 25, 26, 27, 53, 88, 96 y 215 c. 1 Rad. 951729, f. 4 y 9 c. 1 Rad. 971826, f. 15 y 16 c. 1 Rad. 971810, f. 5 y 12 c. 1 Rad. 971092) y el censo realizado por el Fondo de Prevención de Desastres, respectivamente (f. 344 a 354 c. 2 Rad. 951729, f. 16, 26, 33, 45 y 52 c. 1 Rad. 971585, f. 3 a 8 c. 1 Rad. 971245 y f. 3 a 6 c. 1 Rad. 962130).

9.27 El 2 de agosto de 1995, la administración del municipio de Fredonia, por la época de invierno y de lluvias, hizo controles en los lugares donde con anterioridad se había presentado algún derrumbe en las laderas del cerro Combia y en los sitios señalados como críticos por los estudios efectuados por las autoridades municipales y departamentales, sin que se hubiere tenido conocimiento de anomalías en el sector de "la Bomba", sitio en el cual ocurrió el deslizamiento, según da cuenta copia simple del informe del Fondo de Atención y Prevención de Desastres sobre el deslizamiento del 22 de julio de 1995 (f. 535 a 537 c. 2. Rad. 951729).

9.28 El 15 de agosto de 1995, el INGEOMINAS concluyó que "los deslizamientos ocurridos el 22 de julio de 1995 fueron disparados por un evento de lluvia, que de acuerdo con los registros pluviométricos locales alcanzaron en unas 30 horas, 180 mm de precipitación dejando algunos lugares con grietas en sitios altos de la ladera superior que muestran situaciones evidentemente inestables", según da cuenta copia simple del informe sobre "El estado actual de la situación de emergencia en Fredonia" (f. 262 a 265 c. 1 Rad. 971826).

9.29 En septiembre de 1995, INGEOMINAS concluyó que si la cantidad de lluvia excedía la capacidad interna del macizo rocoso de evacuarla a través de manantiales naturales, el resultado sería el ascenso de los niveles de agua internos lo que generaría un deslizamiento de tierra, según da cuenta copia simple del "Plan general de preparación para emergencias por deslizamientos en Fredonia" elaborado por INGEOMINAS (f. 513 c. 2, Rad. 951729).

9.30 En noviembre de 1995, el departamento de Antioquia celebró los contratos n°. 95-CO-16021, 95-CO-16022 y 95-CO-16023, para la asesoría y dirección técnica de la construcción de obras de drenaje en el cerro Combia del Municipio de Fredonia y para la contracción de galerías de drenaje, según da cuenta el informe del Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD, el 6 de septiembre de 2004 (f. 972 a 975 c. 2, Rad. 951729).

9.31 En el año de 1996, el INGEOMINAS elaboró un informe técnico sobre la perforación de drenajes subhorizontales en el cerro Combia, para dar a conocer los resultados obtenidos con la construcción de 1000 metros de perforaciones subhorizontales, donde se instalaron 33 drenes en el cerro Combia, de conformidad con el marco del convenio interinstitucional n°. I-006-1196 celebrado entre el INGEOMINAS, el departamento de Antioquia y la Federación Nacional de Cafeteros, con el fin de disminuir la presión hidrostática del macizo rocoso que compone el cerro Combia durante episodios de lluvias prolongadas, para minimizar la posibilidad de deslizamientos masivos, según da cuenta el informe del Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD, el 6 de septiembre de 2004 (f. 974 c. 2, Rad. 951729).

9.32 El 28 de junio de 1996, el Fondo de Solidaridad y Garantía, subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, pagó a León Mario Hernández Soto y otros una indemnización como consecuencia del deslizamiento de tierra ocurrido el 22 de julio de 1995, según da cuenta copia simple de las órdenes de pago expedidas por esa entidad (f. 459 a 471 c. 2, Rad 951729).

9.33 En septiembre de 1996, el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD celebró el convenio n°. 96-CO-26-0040 con una firma privada con el objeto de construir 221 metros de galerías de drenaje en el cerro Combia, según da cuenta el informe del Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD, el 6 de septiembre de 2004 (f. 974 c. 2, Rad. 951729). Así mismo el DAPARD celebró el contrato n°. 96-CO-26-0038 con un ingeniero geólogo con el fin de realizar un estudio geoeléctrico en el área urbana del municipio de Fredonia, que concluyó que la construcción de túneles y perforaciones fuer obra de impacto inmediato, porque drenó parte del agua subterránea que se encontraba en el cerro Combia, según da cuenta el informe del Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres-DAPARD del 6 de septiembre de 2004 (f. 974 y 975 c. 2, Rad. 951729).

9.34 La Procuraduría Departamental de Antioquia inició investigación disciplinaria contra el Alcalde del municipio de Fredonia y la Jefe de la Sección del Fondo de Atención y Prevención de Desastres-FOPREVE por los deslizamientos del 22 de julio de 1995, que culminó en segunda instancia con la absolución de los cargos formulados en su contra, según da cuenta las copias auténticas de los fallos del 9 de septiembre de 1998 y del 18 de mayo de 1999 (f. 1019 a 1076 c. 3. Rad. 951729).

Fuerza mayor como eximente de responsabilidad

10. El daño está demostrado porque María Otilia Villa de Cadavid y otros murieron el 22 de julio de 1995 por anoxia histotóxica y/o mecánica y shock traumático y las viviendas de Bertha Luz Gil Molina y otros fueron destruidas, por un deslizamiento de tierra del cerro Combia del municipio de Fredonia [hechos probados 9.33 y 9.34].

11. El cerro Combia del municipio de Fredonia presentó varios deslizamientos de tierra durante las temporadas invernales de los años 1941, 1943, 1948, 1955, 1956, 1971 y 1988, por estar ubicado en una zona urbana "geográficamente inadecuada" [hechos probados 9.1, 9.4 y 9.6]. Las autoridades departamentales y municipales contrataron varios estudios técnicos para identificar las causas de los deslizamientos y adoptar las medidas preventivas del caso [hechos probados 9.2 y 9.6].

En el año de 1948, el municipio de Fredonia, después de un derrumbe del cerro Combia, contrató un estudio geológico para determinar la causa de los deslizamientos de tierra. El estudio concluyó que el municipio tenía problemas de estabilidad del suelo por su ubicación geográfica y recomendó la construcción de varias obras para minimizar los riesgos de deslizamientos: (i) la construcción de un buen sistema de alcantarillado y de túneles en toda la ladera del alto del cerro Combia que recogieran las aguas subterráneas y drenajes en las zonas en las que hubiere pequeños deslizamientos o movimientos de tierra, para evitar las infiltraciones de agua en el terreno; (ii) la construcción de canales, pavimentación de calles y construcción de aceras, para reducir la erosión de las aguas superficiales y (iii) arborizar las zonas carentes de árboles de raíces profundas, especialmente en las pendientes y reducir la construcción de nuevas edificaciones.

Posteriormente, en el año de 1951, el municipio de Fredonia construyó el alcantarillado y los drenajes de agua y desarrolló el programa de pavimentación, pero aún no había construido carreteras que canalizaran las aguas para reducir la erosión del terreno, ni ejecutado los programas de arborización [hechos probados 9.1 y 9.2].

Como en el año de 1988, en el sector La Pianola del cerro Combia ocurrió otro derrumbe, el municipio de Fredonia contrató la firma Sanear Ltda. para realizar el estudio denominado "Evaluación de riesgos naturales en el municipio de Fredonia" con el fin de prevenir futuros daños y creó una junta asesora compuesta por un delegado de la Secretaría de Planeación del Departamento, de Acuantioquia, del Comité de Cafeteros y de Ingeominas para verificar la realización de las obras necesarias para mitigar los riesgos del sector [hechos probados 9.3 y 9.6].

La firma Sanear Ltda recomendó la construcción de diez galerías de drenaje -6 de ellas de carácter prioritario- que impidiera el incremento de la presión del agua subterránea y las rupturas masivas de roca, la ejecución de un programa de reforestación, la prohibición de edificación de viviendas en las zonas afectadas y la necesidad de crear programas pedagógicos para enseñar a los propietarios del peligro de la construcción de establos y corrales, entre otros [hechos probados 9.6 y 9.7].

En cumplimiento de las recomendaciones de la firma consultora Sanear Ltda, las entidades territoriales suscribieron contratos, ejecutaron obras y desarrollaron las siguientes actividades:

(i) El 12 de diciembre de 1989, la Asamblea Departamental de Antioquia autorizó al Gobernador para contratar empréstitos hasta por cien millones de pesos, para contribuir con la financiación del programa de reducción de riesgos en el casco urbano del municipio de Fredonia y crear un comité con las entidades del orden municipal y departamental para orientar y supervisar las obras [hecho probado 9.8];

(ii) El municipio de Fredonia celebró -el 30 de diciembre de 1989, el 13, 15 y 22 de enero de 1990- cuatro contratos con el objeto de construir cuatro galerías de drenaje en el cerro Combia [hechos probados 9.9, 9.11 y 9.12];

(iii) El 30 de septiembre de 1992, el municipio de Fredonia hizo perforaciones de 6 drenes subhorizontales o pozos con el fin de evitar deslizamientos de tierra [hecho probado 9.14] y el 1 de octubre de 1993 inició labores de canalización de varias quebradas [hecho probado 9.15];

(iv) El 22 de noviembre de 1993 y el 7 de diciembre de 1994, el municipio de Fredonia suscribió con el departamento de Antioquia los contratos n°. 02-93 y 115-94 para hacer obras en las tuberías de aguas negras y evitar problemas de estabilidad en el terreno [hechos probados 9.16 y 9.17];

(v) El presupuesto de gastos para la vigencia del año 1995 del programa "Inversión Social, Sector Agua Potable y Saneamiento Básico" denominado "Conservación, protección y reforestación del cerro Combia" destinó cincuenta millones de pesos para la solución del problema geológico de dicho cerro [hecho probado 9.18];

(vi) El 21 de abril de 1995, el Alcalde del municipio de Fredonia solicitó al Secretario de Agricultura del departamento de Antioquia asesoría para realizar un estudio de reforestación de la zona de escarpe del cerro Combia y arborización técnica con especies nativas para prevenir deslizamientos y disminuir la caída de rocas sobre la cabecera municipal [hecho probado 9.19];

(vii) En el mes de mayo de 1995, la administración municipal visitó varios sectores del municipio de Fredonia para verificar las obras que pretendían minimizar los riesgos geológicos [hecho probado 9.20];

(viii) El 21 de junio de 1995, entidades municipales y departamentales evaluaron la situación del cerro Combia, porque presentaba varias rupturas y concluyeron que era necesario "entubar las aguas" y sacarlas hasta un cauce permanente, reforestar con eucalipto la parte baja del casco urbano del municipio de Fredonia y trabajar en un programa de educación con la comunidad, para que tomaran conciencia de los riesgos por los deslizamientos de tierra y apoyaran a la administración municipal en el mantenimiento de las obras [hecho probado 9.21];

(ix) El 30 de junio de 1995, el Alcalde del municipio de Fredonia, el Comité Regional para la Prevención y Atención de desastres del Departamento, INGEOMINAS y Planeación Departamental-División Ambiental constataron que las galerías de drenaje en el cerro Combia estaban construidas y que había personas a cargo de su mantenimiento [hecho probado 9.22];

(x) De las diez galerías de drenaje recomendadas por la firma Sanear Ltda. se construyeron seis: "La Pianola" de 18 metros de entrada, un ramal de 14 metros a la derecha y uno de 40 metros a la izquierda, "El Repollal" de 28 metros de entrada, "F. Gómez" de 40 metros, "San Francisco" de 88,3 metros, "Los Tanques" de 25 metros de entrada, un ramal de 25 metros a la derecha y otro de 90 metros a la izquierda y "El Silencio" que fue sustituida por un abanico de perforaciones. Además se canalizaron las quebradas "La Variante", "Los Lavaderos" y "La Bomba" y se perforaron cuatro pozos adicionales en el sector "Mi Casita" (f. 801 c. 3 Rad 951729) y,

(xi) En el mes de julio de 1995, el Alcalde de Fredonia solicitó a INGEOMINAS que enviara una comisión de expertos para verificar las áreas rural y urbana del municipio debido a la temporada invernal. La comisión constató que en el área urbana era necesario revisar las redes domiciliarias de alcantarillado, que a corto plazo se debían sembrar árboles hidrófilos como el eucalipto para disminuir la humedad del suelo y mejorar su resistencia y a mediano plazo se debía construir un colector de aguas para evitar la saturación de las aguas [hecho probado 9.23].

En síntesis, de acuerdo con las pruebas que obran en este proceso, las autoridades del municipio de Fredonia ejecutaron diferentes actividades tendientes a garantizar la seguridad de sus habitantes, de conformidad con las recomendaciones de la firma Sanear Ltda.

12. El municipio de Fredonia solicitó la práctica de un dictamen pericial, para demostrar las obras que ejecutó en los años de 1989, 1990, 1992 y 1993 para prevenir posibles deslizamientos de tierra (f. 792 a 825, c. 3, Rad. 951729).

Los peritos –ingeniero civil y geólogo- constataron que en el municipio de Fredonia se construyó un colector de aguas, se canalizaron las quebradas "La Variante", "Los Lavaderos" y "La Bomba", se perforaron cuatro pozos en el sector "Mi Casita" y se construyeron seis galerías de drenaje: (i) "La Pianola" de 18 metros de entrada, un ramal de 14 metros a la derecha y uno de 40 metros a la izquierda; (ii) "El Repollal" de 28 metros de entrada; (iii) "F. Gómez" de 40 metros; (iv) "San Francisco" de 88,3 metros; (v) "Los Tanques" de 25 metros de entrada, un ramal de 25 metros a la derecha y otro de 90 metros a la izquierda y (vi) "El Silencio" que fue sustituida por un abanico de perforaciones (f. 801 c. 3 Rad. 951729).

El artículo 241 del CPC establece que el juez deberá analizar la conducencia del dictamen pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito (que sea un experto en la materia técnica analizada); que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

Los peritos concluyeron que se construyeron seis (6) de las diez (10) galerías de drenaje sugeridas por la firma Sanear Ltda, que tenían canales escalonados y cumplían con las especificaciones técnicas para su construcción, pues los portales o entradas a las galerías tenían puertas enrejadas con candados para evitar el acceso y el riesgo de accidentes a particulares y, además, piso de concreto impermeabilizado para evitar filtraciones o piso de suelo-cemento no impermeabilizado, pero con una cañuela a un lado para recoger el agua de infiltración. Además constataron que dos (2) galerías estaban secas, pues no se registró afloramiento de agua y que una estaba derrumbada (f. 792 a 825 y 815 c. 3 Rad 951729)

Las conclusiones del dictamen están debidamente soportadas no solo en la opinión de los expertos en razón a su profesión –ingeniero civil y geólogo-, sino también en la relación detallada de las visitas que los peritos realizaron al municipio de Fredonia y donde observaron las seis (6) galerías de drenaje y comprobaron su estado y en las actividades y soportes relacionados que ofrecen respaldo a su labor, tal como lo prevé el artículo 237 numeral 6º del CPC. De modo que, el dictamen pericial tiene fundamento técnico y es claro y preciso en sus conclusiones y, por lo tanto, tiene eficacia probatoria a la luz de lo dispuesto en los artículos 233 y 241 del CPC.

En definitiva, de acuerdo con el dictamen pericial, las autoridades construyeron seis (6) galerías de drenaje, de conformidad con las especificaciones técnicas y recomendaciones efectuadas por la firma Sanear Ltda (f. 792 a 825 y 815 c. 3 Rad 951729).

13. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deslizamiento de tierra en el municipio de Fredonia, el Instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS -entidad competente para analizar los registros pluviométricos del país- estudió los resultados de la estación Fredonia y la estación Bariloche y concluyó que el 22 de julio de 1995, con ocasión de las lluvias, se produjeron filtraciones de agua en la ladera de la montaña que generaron el deslizamiento: "Cuando se presentó el deslizamiento de 'La Bomba' con 41 víctimas y cerca de 120 damnificados, se identificó una ruptura de la ladera a nivel de la interfase roca fresca-roca sana y su causa fue la sobrepresión del agua infiltrada durante un fuerte aguacero con registro de 183 mm en unas 30 horas" [hecho probado 9.27].

Así mismo, el "Plan general de preparación para emergencias por deslizamientos en el municipio de Fredonia", elaborado por INGEOMINAS en septiembre de 1995 -documento técnico que se basó en el mapa actualizado de uso potencial del suelo urbano del municipio de Fredonia y en los registros pluviométricos del sector- concluyó que el 22 de julio de 1995: "el proceso causante de los deslizamientos obedeció al aumento paulatino del nivel freático del macizo rocoso como respuesta inmediata a la lluvia infiltrada a través de los suelos" [hecho probado 9.28]. Estos documentos se presumen auténticos, pues no fueron tachados de falsos en los términos del artículo 289 del CPC y se tendrá por cierto su contenido, porque no fue desvirtuado por otro medio probatorio.

Ana Inés Vásquez Restrepo, habitante del municipio, declaró que "la mano del hombre en su afán de poseerla incidió definitivamente en la ocurrencia de esta tragedia", porque algunos de los habitantes de la población cortaron "las mangueras para poseer más cantidad de agua lo que causó que empezará a brotar agua por otras partes", hicieron construcciones y taponaron un receptor de aguas residuales de la montaña (f. 1234 a 1235 c. 3. Rad 951729). En sentido similar, Luz Elena Vásquez Restrepo, Jorge Humberto Ramírez Londoño y Juan Diego Quinto Quinceno declararon que "el hombre abusó de la naturaleza y mal manejo de las aguas" ya que se hicieron tomas de agua clandestinas y uno de los propietarios construyó sobre un caño donde bajaba el agua y lo taponó, lo que produjo que el agua se represara (f. 1235 a 1236 y 1266 c. 3. Rad 951729).

Aunque las declaraciones provienen de habitantes del municipio de Fredonia, que estuvieron presentes el día de la ocurrencia del hecho y no existen razones para considerarlos sospechosos, no permiten establecer la causa del derrumbe, pues solo refirieron, en forma clara y coincidente, que vecinos del sector incurrieron en irregularidades pues cortaban las mangueras de agua y construían en zonas en las que estaba prohibido, sin mencionar que tuvieran conocimiento exacto de la causa del deslizamiento. Estas declaraciones no refieren las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la entidad -como afirma la demanda- incumplió con sus obligaciones para evitar los deslizamientos de tierra como consecuencia de las infiltraciones de agua.

En síntesis, de acuerdo con las pruebas, el 22 de julio de 1995 en el sector "La Bomba" del municipio de Fredonia se presentó un aumento inesperado en los niveles de lluvia -183 mm en treinta horas cuando en eventos anteriores apenas sobrepasaban los 100 mm en un periodo de tiempo similar- lo que generó un aumento en los niveles del agua del suelo y, en consecuencia, el deslizamiento del terreno [hechos probados 9.24 y 9.25].

14. El artículo 1 de La Ley 95 de 1890 dispone que se llama fuerza mayor o caso fortuito, al hecho imprevisto que, además, no es posible resistir. Más allá de la diferencia teórica entre el caso fortuito y la fuerza mayor, lo cierto es que en el régimen legal colombiano constituye eximente de responsabilidad, pues su configuración rompe el nexo causal entre el daño y la acción del Estado, todo hecho externo, imprevisible e irresistible[7]. La Sala reitera que un fenómeno externo es irresistible cuando no es posible oponerse a su ocurrencia o a los efectos que se derivan, dada su magnitud y fortaleza e imprevisible pues su ocurrencia no puede verse con anticipación, es decir, no se puede conocer qué y cómo ha de suceder.

Está acreditado que, el 22 de julio de 1995, el municipio de Fredonia presentó un incremento anormal en el índice de lluvias, hecho externo a las entidades demandadas, al que no era posible oponerse y que no se podía prever con anticipación. En efecto, INGEOMINAS concluyó que en la zona del municipio de Fredonia solo en tres ocasiones se alcanzaron niveles superiores de 100 mm en término de 24 horas y que para el año 1995 se presentaron los más altos, pues alcanzaron 183 mm [hecho probado 9.27]:

[L]a tabla 1 muestra un resumen de los registros instrumentales con valores altos existentes desde 1975, donde se puede apreciar claramente que sólo se han alcanzado niveles de 100 mm o más en tres ocasiones para periodos de 24 horas y que el de 1995 ha sido el más alto de ellos (22 de julio)" [...] Para tres días consecutivos es todavía más marcada la diferencia entre el evento del 22 de julio de 1995 que para los otros años registrados. El conjunto de los valores analizados muestra de manera indirecta una velocidad relativamente rápida de descarga o descenso de los niveles freáticos del macizo rocoso (f. 513 y 514 c. 2).

El aumento de las lluvias -hecho causante del daño- fue irresistible, imprevisible y externo a las entidades demandadas, porque aunque tenían conocimiento de los deslizamientos de tierra ocurridos con anterioridad y de la inestabilidad del suelo debido a las falla geológicas del sector, realizaron los estudios para contener los deslizamientos, contrataron las obras requeridas y vigilaron su cumplimento y ejecución y no podía anticiparse el inusitado aumento de lluvias, al que no era posible oponerse [fundamento jurídico 11].

En definitiva, como el fenómeno natural del incremento de las lluvias fue un hecho sorpresivo e inesperado que no es imputable a la parte demandada, se cumplen las condiciones para que se estructure la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad que rompió el nexo de causalidad entre el daño y la acción del Estado. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

15. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte demandante haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLÁRESE la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente.

SEGUNDO. CONFÍRMASE la sentencia del 17 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. RECONÓCESE personería al doctor Luís Arturo Márquez Zamudio como apoderado de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgos de Desastres, de conformidad con el artículo 67 del CPC.

QUINTO. RECONÓCESE personería al doctor Mateo Floriano Carrera como apoderado de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el artículo 67 del CPC.

SEXTO. EXPÍDANSE a cargo de la parte interesada las copias simples solicitadas (f. 1454), de conformidad con el artículo 115 del CPC.

SÉPTIMO. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

CMF/MFR

[1] Cuantía para que un proceso de reparación directa, presentado en el año 1995, tuviera vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, que modificó los artículos 131 y 132 del Decreto 01 de 1984.

[2] Cuantía para que un proceso de reparación directa, presentado en los años 1996 y 1997, tuvieran vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, que modificó los artículos 131 y 132 del Decreto 01 de 1984.

[3] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

[4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

[5] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2].

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1]

[7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 1989, Rad. 5225 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 251.

[8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 1994, Rad. 6639 [fundamento jurídico B] y sentencia de 16 de marzo de 2000, Rad. 11670 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 252-253.

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 34636 de 2018

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