Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 16503 de 2008

 

 

ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Presunción legal. Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia / ACTO ADMINISTRATIVO - Ineficacia / ACTO ADMINISTRATIVO - Nulidad de pleno derecho / NULIDAD DE PLENO DERECHO -  Noción

Como es bien sabido, la presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad o de “justicia” de que están dotados los actos administrativos y que le da plena eficacia y obligatoriedad a esta manifestación de la actividad de la Administración, supone que todo acto administrativo está conforme al ordenamiento jurídico superior. Se trata, por supuesto, de una presunción  legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos, especialmente en Europa continental, se distingue entre los supuestos de nulidad de los de mera anulabilidad y por ello frente a los primeros se ha abierto camino la previsión por vía general de supuestos de nulidad absoluta o de pleno derecho (también asimilable a la ineficacia o la inexistencia del acto) respecto de actos administrativos que configuran simples “apariencias de derecho”, al punto que no sería menester una declaración judicial al respecto, por lo que operaría ipso iure, en tanto que los supuestos de simple anulabilidad, sí impondrían pronunciamiento judicial. De tiempo atrás ha sido preocupación permanente de juristas y legisladores: ¿Qué sucede cuando el derecho, que ha sido concebido como obstáculo a la arbitrariedad, se erige en un instrumento de ésta?, en particular, ¿es posible predicar la presunción de legitimidad, validez, legalidad o de 'justicia' (Romanelli) respecto de actos administrativos abiertamente inconstitucionales o ilegales?, o lo que es igual, ¿es posible desobedecer y estimar ineficaces actos administrativos que contraríen manifiesta y gravemente el ordenamiento jurídico superior?, ¿gozan de esta prerrogativa pronunciamientos de esta clase?. Estos dilemas intentan ser resueltos en otras latitudes, de tiempo atrás, a nivel legal, jurisprudencial y doctrinario con la implantación en el derecho positivo de la nulidad de pleno derecho respecto de actos administrativos. Así se suele afirmar que si un acto administrativo es nulo es inexistente, carece de este modo de efectos jurídicos, es una mera 'apariencia de derecho' y por ello no requeriría ser anulado por los jueces, mientras que el acto administrativo anulable es inicialmente válido y, por ende, tiene que ser observado hasta que medie una decisión sobre su legalidad. Ahora, la nulidad absoluta o de pleno derecho es usualmente asimilada -en la teoría general del derecho- con la eficacia intrínseca del acto o negocio jurídico del que se predica, y con esa perspectiva se entiende que el mismo carece ab initio de efectos jurídicos sin que sea menester su impugnación en sede judicial. En otras palabras, cuando se presenta este fenómeno es tal su gravedad que se entiende que opera ipso iure, y no es necesario recurrir -en principio- ante el juez para que él se pronuncie, sin perjuicio de que este último a instancia de cualquier persona o ex officio la declare en cualquier tiempo. A su turno, la anulabilidad tiene un espectro más restringido y supone que se puede pedir tal declaración, lo cual debe hacer dentro de un plazo determinado. Igualmente, aunque no exento de gran debate en el seno de la doctrina ius privatista, suele hablarse de una tercera figura la inexistencia, conforme a la cual cuando un acto o negocio jurídico no reúne las más elementales exigencias (formalidad constitutiva ad substantiam actus y requisitos esenciales), el acto ni siquiera tiene la apariencia de tal y por lo mismo no existe.

INEXISTENCIA - Noción / INEFICACIA - Noción / NULIDAD ABSOLUTA - Noción / INOPONIBLE - Noción / ANULABLE - Noción /  NULO - Noción

La regulación nacional en el ámbito del derecho privado parece no ser uniforme en punto de la figura de la inexistencia. Con todo, en el régimen jurídico mercantil se regulan los fenómenos de la inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad de los negocios jurídicos: i) el artículo 898 del Código de Comercio dispone que será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales; ii) el artículo 897 del mismo código establece que cuando en ese código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; iii) el artículo 899 ibid. sanciona con nulidad absoluta el negocio jurídico cuando contravenga una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícitos, y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; iv) el artículo 900 de la misma obra señala que será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerzo o dolo, conforme al Código Civil y v) el artículo 901 eiusdem puntualiza que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige. Sin embargo, la utilización de los términos 'anulable' y 'nulo' no tiene en este ámbito del derecho público una necesaria correlación con los vocablos análogos del derecho privado. En efecto, se parte de una regla distinta a la del derecho común: la anulabilidad, la cual fue construida a partir del principio favor acti, corolario directo de la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, que hace de la nulidad absoluta una regla de excepción en los países en que está prevista.

Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad.: 20001-23-31-000-2999-01 (15.052), Actor: Carbones De Los Andes S.A. “Carboandes”, Demandado: Empresa Colombiana de Carbón Ltda. “ECOCARBON”, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

NULIDAD - Diferente a anulabilidad / INEFICACIA - Diferente a anulabilidad /  ANULABILIDAD - Diferente a nulidad /ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Acto administrativo

En derecho administrativo, la nota diferenciadora entre nulidad y anulabilidad se hace estribar en ocasiones en la gravedad de la irregularidad (Garrido Falla), sin embargo autores como Forsthoff parten de la imposibilidad de determinar a priori los criterios para deslindar la nulidad o ineficacia de la mera anulabilidad, pues conceptualmente, en su sentir no es factible determinar qué tipo de irregularidades dan lugar a una u otra figuras. Con todo, en el caso español se intenta en 1958 en la LPA (Ley de Procedimiento Administrativo) distinguir radicalmente estas dos formas de ineficacia y se ofrece un catálogo cerrado de causales de nulidad que acusa serias dificultades en su aplicación. En contraste, en derecho colombiano no se diferencian los eventos de nulidad de los de simple anulabilidad, en tanto el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo prevé la presunción de legalidad del acto administrativo, sin distingo alguno, que supone su obligatoriedad mientras no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción en lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del contencioso objetivo de anulación y del contencioso subjetivo de restablecimiento (arts. 84 y 85 eiusdem). De modo que nuestro legislador, a diferencia de otros países, no maneja por vía general una escala de gradación de los distintos tipos de nulidad de los actos administrativos, como que en principio la ley no establece supuestos tasados como constitutivos de nulidad absoluta o de pleno derecho.

NULIDAD ABSOLUTA - Normatividad. Excepción / NULIDAD DE PLENO DERECHO - Normatividad. Excepción / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Normatividad. Excepción

De manera ocasional y aislada el derecho positivo colombiano ha venido abriendo paso a la previsión de estas figuras (nulidad absoluta o de pleno derecho). Así la ley 160 de 1994 en sus artículos 25, 32, 39, 40.4, 44 y 72 expresamente hacía referencia a hipótesis de “nulidad absoluta o de pleno derecho”, pero de sus textos también se descartaban las consecuencias que se le asignan en otras latitudes, como que la misma ley imponía declaración judicial en los incisos 5º y 6º del artículo 72 que señalaban quiénes estaban legitimados en causa para demandar la nulidad de tales actos. En el mismo sentido, los artículos 70, 135, 161, 172 de la ley 1152 de 2007, que derogó la ley 160 citada, también prevén eventos de nulidad absoluta o de pleno derecho pero igualmente esta ley subordina en el inciso 3º del artículo 161 a la definición judicial la materia. Ahora bien, en materia contractual la ley 80 en el numeral 5º del artículo 24 prevé que serán ineficaces de pleno derecho los pliegos de condiciones y contratos que se celebren con inobservancia de las exigencias allí contenidas de la ley 80. Esta disposición de la ley 80, así como el entendimiento que le ha dado la jurisprudencia, demuestran que si el legislador nacional quisiera podría prever situaciones análogas a la antes esbozada, que darían lugar a una suerte de nulidad de pleno derecho o, más exactamente, a la ineficacia del acto administrativo. Dentro de esta línea exceptiva adoptada por nuestra legislación, según la cual es preferible recurrir a la minuciosa casuística y no pretender regular por vía general las causales de anulación de pleno derecho -experiencia que ha enfrentado varias dificultades en otros países- la ley 9 de 1989 prevé una situación particular que bien vale la pena analizar por separado, dada la enorme incidencia que tiene para la solución del caso que estudia la Sala. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 26 de abril de 2006, Rad. 66001-23-31-000-3637-01 (16.041), Actor: Miguel Antonio Casas Garzón, Demandado: Departamento de Risaralda, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

OBRA PUBLICA - Afectación del predio / AFECTACION POR OBRA PUBLICA - Limitantes / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Afectación por obra pública. Sucesivas  / AFECTACION POR OBRA PUBLICA - Registro   / REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS - Afectación por obra pública /  INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Artículo 37 de la ley 9 de 1989 / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Afectación por obra pública. Anotación / AFECTACION POR OBRA PUBLICA - Ineficacia de pleno derecho. Anotación

Al regular las afectaciones de un predio por causa de obra pública, entendidas por el propio legislador como toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública o por protección ambiental, la norma prevé una serie de limitantes que condicionan la labor hermenéutica de este precepto de carácter imperativo, en orden a desterrar de esta actividad administrativa cualquier viso de arbitrariedad: i) Carga de temporalidad: Un plazo máximo que no podrá ser superior a seis (6) años, plazo que es referido a cualquier tipo de afectación que se haga sobre el predio sin consideración a la autoridad que la decreta, pues sostener lo contrario tornaría no sólo nugatoria la limitación temporal como que, de admitirse una interpretación en sentido contrario, podrían ser decretadas sucesivas afectaciones por autoridades o motivos disímiles sin que la limitante temporal pudiera ser efectivamente respetada y porque, además, de no ser así se estaría haciendo pesar sobre el administrado una carga excesiva, desproporcionada e irracional que atentaría a todas luces contra el principio de igualdad (art. 13 Superior); ii) Carga de publicidad y de solemnidad: La preceptiva en comento exige simultáneamente que la afectación adoptada sea notificada personalmente al propietario, quien obviamente tiene interés directo en la decisión administrativa. Esta exigencia es una manifestación del principio de publicidad que debe imprimirse a este tipo de actuaciones administrativas que afectan varios derechos constitucionales del administrado, entre ellos especialmente la propiedad privada (art. 58 CN) y la garantía del debido proceso (art. 29 ibid.). La norma también impone en el segmento que se analiza el deber de inscribir la decisión en el respectivo folio de matrícula, acto formal o solemne sin el cual el acto administrativo no existe. No debe olvidarse que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 2º del decreto 1250 de 1970, el registro de instrumentos públicos en Colombia, cumple entre otros fines, el de permitir que terceros tengan conocimiento de las mutaciones o cambios en el dominio del inmueble, sus cargas o gravámenes, limitaciones, medidas cautelares -entre otros-, puesto que una vez inscrito se presume su conocimiento por toda la comunidad. Mientras no se efectúe la inscripción en la columna respectiva, es claro que el acto administrativo de afectación no es eficaz, sin que ello corresponda decirlo al juez competente (jurisdictio), pues dicha consecuencia adversa a la Administración opera ipso iure. El procedimiento indicado impone a la administración un comportamiento específico que debe surtirse sin excepción y por tratarse de una norma de orden público, no puede desatenderse ninguna de sus sucesivas exigencias, pues si ello ocurre la misma normativa prevé una drástica sanción: si bien fue denominada por el legislador como “inexistencia”, no es menos cierto que se trata de un evento legislado de ineficacia del acto administrativo que contiene dicha decisión. Por manera que en estos eventos no será menester recurrir ante la justicia administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que decrete la nulidad por tratarse de un asunto regulado expresamente por esta norma y que escapa a las reglas generales previstas en el Código Contencioso Administrativo, en particular en los artículos 66 y 85. Disposición relativa a un asunto especial que prefiere a la regulación general consignada en el estatuto procesal administrativo ( lex specialis derogat legit generalis, art. 5 ley 57 de 1887). De ahí que para que la afectación tenga eficacia jurídica debe reunir cada una de las cargas antes referidas. Nota de Relatoría: RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL sobre  COMPUTABILIDAD DE LAS AFECTACIONES: Sentencia de 22 de mayo de 1997 Ref. Expediente No. 10057, Actores: Luz Bernal de P. y otros, Demandados: Mpio. De Medellín y otros, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sobre FOLIO DE MATRICULA: Sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad.: 52001-23-31-000-8579-01 (16055), Actor: Edgar Rigoberto Gordillo Enríquez, Demandado: Nación Ministerio del Interior y Superintendencia de Notariado Y Registro, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio.

ACTO ADMINISTRATIVO - Ineficacia. Afectación por obra pública / INEFICACIA - Acto administrativo. Afectación por obra pública  / AFECTACION POR OBRA PUBLICA - Ineficacia del acto administrativo  / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Afectación por obra pública / EFICACIA - Modulación. Pérdida de ejecutividad del acto administrativo por cumplimiento de la condición resolutoria / ACTO ADMINISTRATIVO - Ejecutividad. Condición resolutoria / CONDICION RESOLUTORIA - Ejecutividad. Acto administrativo

La omisión del cumplimiento de dichas cargas (artículo 37 de la ley 9 de 1989) se erige en hecho constitutivo de la causal de ineficacia del acto administrativo contentivo de la afectación por causa de obra pública, que impide que produzca efectos, sin que para llegar a tal conclusión requiera declaración en sede judicial. En otros términos, la afectación sólo produce efectos si se cumplen las dos cargas (temporalidad y publicidad-solemnidad), de suerte que si se incumplen ya porque se supera el plazo máximo legal, se desatiende la notificación personal al afectado o simplemente no se lleva a cabo el registro, no hay afectación alguna. De otro lado, la misma norma prevé que la afectación quedará sin efecto de pleno derecho cuando quiera que el inmueble no fuese adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor se hizo, durante su vigencia. Se trata de una modulación de la eficacia del acto por disposición de la ley, de las previstas por el numeral 4º del artículo 66 del C.C.A bajo el nombre de pérdida de ejecutividad del acto administrativo por cumplimiento de la condición resolutoria. En efecto, por condición resolutoria debe entenderse, igual que en el derecho civil (art. 1536 C.C.), aquella cláusula dirigida a subordinar la eficacia jurídica al acaecimiento de un suceso futuro e incierto y por lo mismo va unida de modo estrecho con el contenido principal del acto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la condición (Forsthoff). Esta figura aplicada mutatis mutandi al ámbito del acto administrativo "pendente conditione" entraña la extinción de pleno derecho de sus efectos jurídicos (Marienhoff) por disposición de la ley. Lo que da tanto como afirmar que el acto administrativo que cobró firmeza deja de ser obligatorio, por el cumplimiento de una condición impuesta por el legislador de la cual dependían sus efectos y, por lo mismo, los afectados con la medida pueden oponerse por la vía de la excepción de pérdida de ejecutividad, según lo establece el artículo 67 del C.C.A. Como consecuencia de ello, el precepto en comento al concluir dispone que el Registrador en este evento deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho. Nótese que la norma tan sólo impone una exigencia, obvia por demás, de constatación previa de que no se haya adquirido el predio objeto de la afectación durante la vigencia de esta última. En lo demás, la redacción imperativa del texto está en perfecta consonancia con el segmento normativo inmediatamente anterior ya analizado: i) Señala un deber (que no una opción) al Registrador de cancelar la inscripción en el folio respectivo y ii) Dicha actuación registral no requiere que sea suscitada por el propietario del inmueble afectado, sino que -dado el fin de publicidad anejo al folio- bastará que haga la solicitud cualquier persona. Conviene subrayar que esta preceptiva no autoriza sacar al bien inmueble afectado fuera del comercio, sino tan sólo se le impide o limita la obtención de ciertas licencias.

AFECTACION POR OBRA PUBLICA - Registro. Ineficacia de pleno derecho / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Registro. Inexistencia. Afectación por obra pública

Quedó establecido en el plenario que mediante Acuerdo 056 de 1994 se dispuso afectar  con destino a instalaciones deportivas para efectos de decretar su expropiación un predio ubicado en Sabaneta y que en dicho acto administrativo se indicó el No. de Matrícula inmobiliaria No. 001-0170507. Igualmente fue acreditado que los actores son propietarios de un predio registrado en el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 0170505. Finalmente, está acreditado que la citada afectación al predio no fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria, con lo que se incumplió la “carga de publicidad y solemnidad” prevista en el artículo 37 de la ley 9 de 1989, esto es, la inscripción sin la cual el acto administrativo, como ya se indicó, es ineficaz, situación que no exige declaración judicial y que por lo mismo opera de pleno derecho. Esta circunstancia impide a la Sala pronunciarse de fondo respecto del cargo formulado, en tanto la decisión de afectación siempre careció de eficacia  jurídica, lo que precipita un fallo inhibitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00424-01(16503)

Actor: LUZ BERNAL DE PEDRAZA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 28 de octubre de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será revocada.

1. Antecedentes

El presente proceso se originó en la demanda presentada, el 16 de marzo de 1995 por Luz Bernal de Pedraza, Pedro Pablo, Juan Fernando, Santiago, Sol María, Piedad y Diego Bernal Posada, Matilde Bernal de Arias y Arturo Bernal Arango en contra del Municipio de Sabaneta (Antioquia), quienes actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones:

“1. Que es parcialmente nulo el Acuerdo 056 de 1994,  (sic) diciembre 19, del Concejo de Sabaneta, por medio del cual afectó por motivo de utilidad social, el predio urbano numero (sic) 034 manzana 44 y tiene como linderos por el norte en cincuenta metros lineales (50 ML) con la calle 61 Sur; por el Sur en treinta y un metros lineales (31 ML) con la calle 62 Sur y en  cincuenta y cuatro metros con cincuenta centímetros en diagonal con el predio Número 83 de la manzana 034; por el Occidente en cincuenta y dos metros con treinta centímetros (52.30 ML) con sección  de los Ferrocarriles Nacionales y por el Oriente ciento doce metros con treinta centímetros (112.30 m2) linderos actualizados, Matrícula inmobiliaria 0010170507 en una extensión de 5.784 mt2 , para que la Alcaldía decrete su expropiación por vía administrativa, en cuanto que dispuso en su articulo (sic) 2º:

'La afectación del inmueble urbano será por el término de 3 años el cual podrá ser prorrogado por igual término'.

“2. Como consecuencia de su nulidad se declare que el Municipio de Sabaneta queda obligado a adquirir el bien inmueble dentro del término de 40 días hábiles a partir de la fecha de la sentencia, según  el art. 19 de la ley 9 de 1989 o para celebrar promesa de compraventa si fuere el caso.

3. Por reparación del daño que causó y causa tal afectación se condene al Municipio de Sabaneta a pagarle a cada uno de los demandantes 1000 gramos de oro por perjuicios morales y por perjuicios materiales, representado en intereses de mora sobre un valor de $421.598.598,82, desde el 4 de febrero de 1995, reparación que se causa por vencimiento de término de 40 días que la ley le otorga al Municipio de Sabaneta para adquirir dicho inmueble, o lo que se pruebe en (sic) proceso

4. Condenese (sic)en costas y agencias en derecho”

2. Normas demandadas

Se transcribe a continuación el texto del Acuerdo 056 de 19 de diciembre de 1994, y al efecto la Sala subraya el segmento acusado:

“Acuerdo 056 de 1994

(19 dic. 1994)

“Por medio del cual se dispone afectar un inmueble urbano

destinado a instalaciones deportivas

 “El Honorable Concejo Municipal de Sabaneta,

“en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el artículo 313 de la Constitución Nacional, el artículo 92 del decreto 13333 (sic) de 1986 y el artículo10 de la ley  9 de 1989

“ Acuerda

“ Artículo primero: Aféctese con destino a instalaciones deportivas para efectos de decretar su expropiación por los motivos determinados en la ley 9ª de 1989, artículo 10, declarándose de utilidad pública y en consecuencia procédase a realizar la adquisición del inmueble urbano que a continuación se describe: Lote de terreno irregular con un área de 5.784 m2, ubicado en el perímetro urbano del municipio de Sabaneta cuyos linderos son:

“Por el norte en cincuenta metros lineales (50 ml) con la calle 61 Sur, por el Sur en treinta y un metros lineales (31 ml) con la calle 62 Sur y en cincuenta y cuatro metros con cincuenta centímetros en diagonal con el predio número 83 de la manzana 034; por el occidente en cincuenta y dos metros con treinta centrímetros (sic) 52.30 m2  lineales con sección de los Ferrocarriles Nacionales y por el Oriente con ciento doce metros con treinta centrímetros (sic) (112.30 m2) (linderos actualizados), Matrícula inmobiliaria No. 001-0170507.

“El lote de terreno se identifica con el número 034 de la Manzana 044 de la formación urbana del municipio de Sabaneta de propiedad de Luz Bernal de Pedraza, Pedro Bernal Jaramillo, Matilde Bernal de Arias y Arturo Bernal Arango.

“Artículo Segundo: La afectación del inmueble  urbano dispuesta en el artículo anterior, inicialmente será por el término de tres (3) años el cual podrá ser prorrogado por igual término.

“Artículo Tercero: Una vez sancionado este acuerdo procédase a realizar las notificaciones de ley acerca de las desiciones (sic) adoptadas y a inscribir en el folio de matrícula inmobiliaria respectiva.

“Artículo Cuarto: Facúltese  al (la) Alcalde (sa) Municipal para que realice las gestiones pertinentes tendientes a la adquisición del inmueble así como para realizar los traslados presupuestales, empréstitos y demás movimientos presupuestales que requiera para cumplir con lo dispuesto en este Acuerdo.

“Artículo Quinto: El presente acuerdo rige a partir de su sanción y publicación.” (copia auténtica fls. 14 a 15 y fls. 75 a 77 c. 1, negrillas y resaltado fuera de texto original)

3. Los hechos

Expuso el actor que el referido lote de terreno “fue congelado” desde el 1º de junio de 1981 por el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y que el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 23 de mayo de 1994, declaró a dicha entidad responsable administrativamente por los perjuicios que sufren sus propietarios, proceso que “se encuentra en apelación ante el H. Consejo de Estado” y en el que fue parte el municipio hoy también accionado. Que el INVAL adquirió una franja de terreno del mismo lote afectado en marzo de 1994; que mediante escritura pública de 28 de diciembre de 1990 se hizo la partición y adjudicación de bienes en la sucesión de Pedro Pablo Bernal Jaramillo y que mediante acuerdo 056 de 1994 el Concejo de Sabaneta afectó con destino a instalaciones deportivas el predio en mención.

Que los hoy demandantes, teniendo en cuenta lo previsto en el Acuerdo 056 de 1994, pusieron a disposición del municipio de Sabaneta  el inmueble a efectos de que procediera a su adquisición en los términos del artículo 10 de la ley 9ª de 1989 y que, además, le pusieron de presente que el lote está afectado desde el 1º de julio de 1981, que fue objeto de acción de reparación directa ante el Tribunal Administrativo quien decidió ordenar el pago de una indemnización de perjuicios ocasionados por la congelación excesiva; que la afectación de que es objeto por 3 años pudiendo ser prorrogada otro tanto, ocasionaría la permanencia de la congelación contra lo previsto en el artículo 58 de la Constitución y los artículos 10 y 37 de la ley 9 de 1989; que los copropietarios solicitaron el nombramiento de peritos avaluadores “lo que no se ha hecho a la fecha, ni tampoco se ha firmado contrato de promesa de compraventa” y que “[l]os términos de caducidad del acuerdo 056 de 1994, se vencen el 19 de abril de 1995 (art. 85 CCA)”

4. Normas violadas y concepto de la violación

Consideró el actor que la entidad accionada violó el artículo 58 de la Constitución Nacional y el artículo 21 de la ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derechos Humanos) que garantizan la propiedad privada. También invocó como infringidos los artículos 11 y 37 de la ley 9 de 1989 que establecen -respectivamente- que al decretarse la expropiación de inmuebles por utilidad pública debe procederse a su adquisición y que toda afectación por causa de obra pública tendrá una duración de tres años renovables hasta un máximo de seis y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia.

Igualmente aludió a los artículos 333 y 334 Constitucionales que prevén la libertad económica y la dirección de la economía a cargo del Estado, respectivamente, así como el artículo 2º C.N. que prevé que las autoridades de la República están instituidas a proteger los  derechos y libertades de los particulares. Que la afectación de un bien, entendida como toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción o de funcionamiento por causa de una obra pública, cualquiera sea la autoridad o autoridades  que la impongan no podrá sobrepasar un término límite de 6 años y que en el “caso de autos, el inmueble ha sufrido la restricción de la propiedad, desde 1981, por lo que a la fecha, la 'congelación' del inmueble lleva ya 14 años y se encuentra avocada a 6 años más para un tiempo final de 20 años, lo que no permite la ley, imponiendo un perjuicio que no tienen por que (sic) soportar los copropietarios al impedir el goce de su propiedad por un término ya irrazonable y la capacidad de disponer del mismo”.

Que el municipio demandado fue también parte en el proceso de reparación directa adelantado ante el Tribunal por la “afectación del inmueble por más de 14 años y además ha negado las licencias de construcción solicitadas”. Al efecto, transcribió in extenso varios apartes del fallo. Que “[s]i en el caso fallado por el Tribunal, que se encuentra en apelación, no encontró que había responsabilidad atribuible al municipio de Sabaneta, no puede en ningún momento afirmarse lo mismo en el presente caso”.Que los demandantes admiten que su propiedad sea afectada en pro del interés general, “pero al mismo tiempo, el municipio de Sabaneta como parte integrante de la Nación en su sentido amplio, no puede al hacer prevalecer el interés general actuar contra la ley y afectar un bien que lleva ya 14 años afectado (…) por 3 o 6 años más”.

Que la carga de 6 años más de congelación  viola el artículo 13 de la Constitución, porque excede los términos del artículo 14 de la ley 1ª de 1943 que dispone que las propiedades afectadas por el impuesto de valorización que no fueren ocupadas o adquiridas por el respectivo municipio en el plazo de 2 años a contar desde la fecha en que hubieren sido declaradas como de utilidad pública podrán ser edificadas o reconstruidas, reformadas o enajenadas libremente sin las restricciones que rigen para ellas. Que no puede entenderse que la limitación al derecho de propiedad, como es la afectación por causa de una obra pública, permita  inferir que cada autoridad esté en capacidad “para individual y sucesivamente ir imponiendo afectaciones al inmueble, por 3 o 6 años, pues haría irrisoria (sic) la disposición legal (art. 37 L 9/89)”.

Que lo resuelto por el Tribunal de Antioquia en el proceso de reparación directa es la declaración de violación de los derechos, por lo que el municipio con el acto atacado “reproduce los hechos violatorios que constituyen fundamento para dicha sentencia, lo que obviamente contraría la disposición del artículo 158 CCA”, disposición ésta que aunque parece referirse exclusivamente a los fallos en acción de nulidad, tiene “amplia incidencia en éste (sic) caso”, razón por la cual incurrió “en una decisión con objeto ilícito, como es reproducir la prohibición del comercio inmobiliario de dicha propiedad”.

Que el artículo 19 de la ley 9ª de 1989 establece unos términos “razonables” para adquirir el inmueble: “40 días para la elaboración del contrato de compraventa, razón por la cual desde esta fecha (4 de febrero de 1995) se encuentra en mora de pagar el precio del inmueble (…) en el caso de autos, no ha habido ni contrato de promesa de venta, ni manifestación de orden de adquirirlo, todo lo cual significa una omisión dañosa que da derecho conforme al artículo 90 C.N. a reparar patrimonialmente el daño antijurídico a que se ha hecho mérito” (se subraya). En consecuencia, solicitó una indemnización que comprendiera el daño emergente y el lucro cesante (art. 26 de la ley 9 de 1989), lo mismo que el daño moral “en la persona víctima del atropello y que es ínsito en la lesión personal y patrimonial que se le causa y por tanto debe repararse por vía el (sic) perjuicio moral que la jurisprudencia acepta en cuantía de 1000 gramos oro”.

En escrito separado se “amplió la demanda” para subrayar que de acuerdo con el artículo 37 de la ley 9ª de 1989 “cualquier afectación del inmueble que se provea o se haya provisto por parte del Concejo Municipal de Sabaneta se tendrá por inexistencia, sin perjuicio de que declare la nulidad parcial del acuerdo 56 de 1994”, ya que la alcaldía no inscribió en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria la afectación del inmueble con destino a uso público.

La entidad accionada, no obstante haber sido notificada personalmente del escrito de demanda, guardó silencio.

5. Alegatos de conclusión en primera instancia

En proveído de 11 de julio de 1995 el Tribunal admitió la adición de la demanda presentada; por auto de 17 de agosto siguiente el proceso se abrió a prueba y mediante providencia de 12 de septiembre de 1996 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, del que sólo hizo uso el municipio accionado quien expuso que con la expedición del Acuerdo 56 de 1994 se busca, con arreglo en lo previsto por el aparte f) del artículo 10 de la ley 9 de 1989, adquirir un lote de terreno con destino a instalaciones deportivas. Que en el mismo acto administrativo en el artículo 4º se dispuso facultar a la alcaldesa para realizar las gestiones tendientes a la adquisición del inmueble, lo cual debe hacerse en un lapso de tres años, prorrogable por igual término.

Que en el primer evento, es decir, en el término de 3 años, las facultades o autorizaciones dadas se extienden hasta el 19 de diciembre de 1997 y en el segundo hasta el 19 de diciembre de 2000. Que se desprende del artículo 13 de la ley 9 de 1989, que el Acuerdo acusado per se no produce efecto alguno, requiere de la emisión de otro acto por parte del representante legal de la entidad adquirente y sólo a partir de la notificación del oficio por medio del cual se dispone la enajenación del bien, se inician las actuaciones tendientes a concretar el fin del acto administrativo, no antes.

Que a la fecha de expedición del Acuerdo 056 de 1994 todavía permanecía vigente la afectación por parte del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, toda vez que el fallo de primera instancia, aún no estaba ejecutoriado pues apenas hacía trámite ante el Consejo de Estado y “estableciendo un orden jerárquico de la normatividad regional, priman los acuerdos del Área Metropolitana sobre los actos municipales”.

Que el acuerdo demandado “ofrece imprecisiones técnicas en la identificación del inmueble a (sic) adquirir, de tal magnitud, que se torna imposible ejecutarlo. El inmueble 'afectado' en el artículo 1º del Acuerdo, es el identificado con la matrícula inmobiliaria No. 001-0170507, el cual corresponde a un lote de terreno situado en la ciudad de Medellín, en el sector de El Poblado, propiedad de la Compañía Colombiana de Tejidos S.A. Coltejer y no a los demandantes (…) Aunado a lo anterior, tenemos que la última actuación registrada en el folio de matrícula No. 001-01705507 es una declaración de restos, lo cual ocasiona su cierre y la asignación de una nueva matrícula inmobiliaria al lote de terreno restante. Ahora bien, el decreto 1250 de 1970, establece que '…sólo son inscribibles los actos, contratos y providencias que se ajusten a la ley…' lo cual no se da en el caso que nos ocupa. Al no ser materialmente posible la inscripción de la afectación en el folio de matrícula inmobiliaria, debe darse cabal aplicación a lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 9 de 1989, para considerarla como inexistente (…) el Acuerdo 56 de 1994 dispone la inscripción del respectivo oficio en el folio de matrícula inmobiliaria, requisito este ad sustanciam (sic) actus, cuya omisión conlleva a la inexistencia de la afectación, sanción apenas lógica si se atiende a la solemnidad que reviste las transacciones inmobiliarias ”. De modo que no es cierto que el inmueble se encuentre fuera del comercio.

Que si el inmueble en comento ha sido objeto de sendas afectaciones desde 1981, por entidades como el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y el Instituto de Valorización Metropolitana, no pueden estas acumularse a la del municipio de Sabaneta, que con una finalidad diferente recurrió al proceso de enajenación para adquirir el mismo inmueble. Por lo mismo no puede afirmarse que se hayan excedido los límites establecidos en el artículo 37 de la ley 9 de 1989, y que “en ningún caso puede válidamente hablarse de comunicabilidad de circunstancias entre entes territoriales o bien descentralizados por servicios”. A continuación analizó los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, comenzando por la no existencia de daño en tanto el bien no está fuera de comercio. Que el municipio en ningún momento reprodujo normas anuladas por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

6. La sentencia recurrida

El Tribunal estimó que la afectación impuesta al predio está sujeta en materia temporal a lo previsto por las normas que regulan el tema. Que el predio no ha sido expropiado ni negociado por la Administración. Que sobre este mismo predio el Tribunal declaró la responsabilidad administrativa, cuando fue congelado desde el 1º de junio de 1981, por disposición del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en sentencia de 23 de mayo de 1994. Que el proceso de expropiación está regulado en los artículos 415 a 459 del CPC y su competencia corresponde al Juez Civil del Circuito, y por lo mismo éste es el competente para fijar el monto de la indemnización, en la forma prevista en el artículo 26 de la ley 9 de 1989. En consecuencia, negó las súplicas de la demanda.

7. Razones de la apelación

La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en que como no se está frente a un proceso de expropiación, no es del caso recurrir a la jurisdicción civil. Por el contrario, lo que se pretende es la nulidad del término impuesto en el acuerdo 56, en tanto sobrepasa los límites de congelación o afectación de un inmueble  establecidos en el artículo 37 de la ley 9 de 1989 y porque además limita la propiedad en relación con un predio con matrícula inmobiliaria que no es el que corresponde a los demandantes.

Indicó que la ley 9 de 1989 distingue entre la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación y el artículo 20 de la misma ley establece taxativamente los casos en que procede la expropiación, ninguno de los cuales es aplicable a este evento. Que tampoco se ha dado la resolución motivada que ordene la expropiación dispuesta en el artículo 21 de la ley 9ª, ni transcurrido el mes desde que la entidad expropiante hubiera dictado la resolución que resuelve el recurso de reposición, actuaciones previas al proceso civil de expropiación, por lo que es errada la posición del Tribunal.

Que mediante el acuerdo demandado no se podía aumentar aún más el tiempo de afectación, por lo que se pide la compra del bien y se paguen los intereses de mora y, en su defecto, se debe desafectar el bien y restituirse el derecho de pleno dominio de los copropietarios, “porque si bien los copropietarios admiten su obligación social, a lo que se oponen es al excesivo término de congelación o afectación del bien, pues desde 1981 son y no son al mismo tiempo, propietarios del bien. Esto es  que lo son para lo que corresponde a obligaciones frente al Estado como es la de pagar los impuestos correspondientes, pero de otro no tienen facultad de disposición ni goce del bien”. Que no puede decirse que el Acuerdo demandado se expidió conforme a la ley, como lo asegura el Tribunal, puesto que supera el límite de afectación previsto por el artículo 37 de la ley 9 de 1989.

Que el municipio no se puede escudar en la supuesta responsabilidad del Área Metropolitana, porque lo que en este momento impide el goce del bien es precisamente el Acuerdo 56. Que la organización estatal es una sola y por lo mismo el Municipio debe responder en tanto debió “verificar al momento de tal afectación si el inmueble está (sic) afectado anteriormente para no sobrepasar el límite impuesto por la ley, lo que además era un hecho conocido por el Municipio”. Ante ello, el municipio debió proceder a la negociación con sus propietarios de manera inmediata o abstenerse de la congelación del bien, pues de conformidad con el artículo 2º de la ley 388 de 1997 el ordenamiento territorial se funda en la distribución equitativa de las cargas y de los beneficios. Que se pide la anulación parcial del Acuerdo en punto del término para la adquisición del predio y por ende debió ordenarse la compra del inmueble al momento de la afectación.

8. Actuación en segunda instancia

Dentro del término concedido en esta instancia  para presentar alegaciones, la parte actora reiteró lo expuesto a lo largo del proceso y agregó que de conformidad con el decreto 1711 de 1984 la identificación de un inmueble debe hacerse mediante el número único de identificación predial “siendo inaplicable y nulo” el término previsto en el acuerdo demandado “porque el predio que está sujeto a ello es el identificado con el número 0010170507, y no el terminado con el 05 que, se repite es el de la familia Bernal”.

El Ministerio Público, a su vez, conceptuó que el entendimiento del artículo 37 de la ley 9 de 1989, no puede ser el pretendido por los actores, por cuanto la norma no contiene una prohibición de efectuar más de una afectación sobre un mismo inmueble, ni dispone que los términos de las distintas afectaciones que éste pueda sufrir deban ser acumulados para efectos de establecer el lapso máximo durante el cual se puede prolongar la restricción. La norma, por el contrario, establece un límite en el tiempo para las afectaciones dispuestas por una misma autoridad y con un mismo objeto.

En este caso, la afectación ordenada por el Acuerdo 56 de 1994 no guarda relación  con la dispuesta por el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, pues la primera tenía como objeto la realización de un proyecto vial, mientras que la segunda alude a la construcción de unas instalaciones deportivas, por lo que resulta improcedente la acumulación de los términos de las mismas. De modo que el término de afectación señalado en la norma acusada no supera los límites temporales establecidos en el artículo 37 de la ley 9 de 1989. Que si lo que pretenden los demandantes a través de este proceso, es la compensación directa de los perjuicios causados con la “inmovilización” del inmueble, se equivocaron en la vía procesal escogida pues la indicada era la acción de reparación directa.

Que, además en el proceso tampoco está acreditada la existencia de los perjuicios alegados por la parte demandante, pues de conformidad con el inciso final del artículo 13 de la ley 9 de 1989 la afectación del inmueble se materializa cuando el acto que la establece es objeto de inscripción en el folio de matrícula correspondiente, momento a partir del cual “jurídicamente el bien queda fuera del comercio”, de modo que “mientras no se cumpla dicha formalidad, el propietario puede disponer libremente del mismo” y en la copia del folio de matrícula correspondiente aportada al proceso no figura inscripción de la afectación que se dice sufrió el bien, ello seguramente debido a  la cita errada que en el acto se hizo del número de registro.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como el problema jurídico que plantean la demanda y el recurso de apelación se contrae a determinar si un acuerdo municipal, por el cual se afecta por motivos de utilidad pública un predio y que no fue inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, es ilegal porque sobrepasa el término de afectación máxima dispuesto por el artículo 37 de la ley 9 de 1989 si se le suma otra afectación hecha por otra entidad territorial, corresponde a la Sala el análisis del alcance de este precepto no sólo en punto de la procedencia o no de adiciones de afectaciones, sino sobre el alcance de la preceptiva en particular de su inciso primero, dada su clara incidencia en el recurso que se decide.

A estos efectos la providencia abordará los siguientes puntos: i) la competencia para conocer del asunto; ii) La inexistencia, la ineficacia y la nulidad de pleno derecho de actos administrativos; iii) El artículo 37 de la ley 9 de 1989: eventos excepcionales de inexistencia y nulidad de pleno derecho; iv) El caso concreto.

1. La competencia para conocer del asunto

Frente a la observación hecha por el Ministerio Público en esta instancia, en punto de la competencia de la Sala para conocer de este asunto, la Sala destaca que dentro de las pretensiones formuladas en la demanda que originó este proceso en orden resarcitorio el actor solicitó la celebración o bien de un contrato de compraventa o ya un contrato de promesa de compraventa: “2. Como consecuencia de su nulidad se declare que el Municipio de Sabaneta queda obligado a adquirir el bien inmueble dentro del término de 40 días hábiles a partir de la fecha de la sentencia, según  el art. 19 de la ley 9 de 1989 o para celebrar promesa de compraventa si fuere el caso (…)”.

Asimismo en la relación de los hechos que sirven de fundamento a esta demanda, los actores subrayan que, luego de ordenada la afectación del inmueble por virtud del acto acusado, no “se ha firmado contrato de promesa de compraventa”.

Del mismo modo en el apartado dedicado a la enunciación de las normas y el concepto de violación, los demandantes destacaron que el artículo 19 de la ley 9ª de 1989 establece unos términos “razonables” para adquirir el inmueble:

“40 días para la elaboración del contrato de compraventa, razón por la cual desde esta fecha (4 de febrero de 1995) se encuentra en mora de pagar el precio del inmueble (…) en el caso de autos, no ha habido ni contrato de promesa de venta, ni manifestación de orden de adquirirlo, todo lo cual significa una omisión dañosa que da derecho conforme al artículo 90 C.N. a reparar patrimonialmente el daño antijurídico a que se ha hecho mérito” (…) (se subraya)”.

Para el escrito de demanda es claro, pues,  que la fuente del daño antijurídico que se alega tiene relación directa con un asunto contractual, materia que por distribución corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en cuanto atiende al “criterio de especialización” previsto por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 200

 de esta Corporación que reguló, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 237 numeral 6 de la Constitución Política y por el artículo 35 numerales 5 y 8 de la Ley 270 de 1996 (LEAJ),  la distribución de negocios entre las secciones, el cual a su vez modificó el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado.

2. La inexistencia, la ineficacia y la nulidad de pleno derecho de actos administrativos en el derecho colombiano

Como es bien sabido, la presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad o de “justicia” de que están dotados los actos administrativos y que le da plena eficacia y obligatoriedad a esta manifestación de la actividad de la Administración, supone que todo acto administrativo está conforme al ordenamiento jurídico superior. Se trata, por supuesto, de una presunción  legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes.

Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos, especialmente en Europa continental, se distingue entre los supuestos de nulidad de los de mera anulabilidad y por ello frente a los primeros se ha abierto camino la previsión por vía general de supuestos de nulidad absoluta o de pleno derecho (también asimilable a la ineficacia o la inexistencia del acto) respecto de actos administrativos que configuran simples “apariencias de derecho”, al punto que no sería menester una declaración judicial al respecto, por lo que operaría ipso iure, en tanto que los supuestos de simple anulabilidad, sí impondrían pronunciamiento judicial.

De tiempo atrás ha sido preocupación permanente de juristas y legisladores: ¿Qué sucede cuando el derecho, que ha sido concebido como obstáculo a la arbitrariedad, se erige en un instrumento de ésta?, en particular, ¿es posible predicar la presunción de legitimidad, validez, legalidad o de 'justicia' (Romanelli) respecto de actos administrativos abiertamente inconstitucionales o ilegales?, o lo que es igual, ¿es posible desobedecer y estimar ineficaces actos administrativos que contraríen manifiesta y gravemente el ordenamiento jurídico superior?, ¿gozan de esta prerrogativa pronunciamientos de esta clase?.

Estos dilemas intentan ser resueltos en otras latitudes, de tiempo atrás, a nivel legal, jurisprudencial y doctrinario con la implantación en el derecho positivo de la nulidad de pleno derecho respecto de actos administrativos. Así se suele afirmar que si un acto administrativo es nulo es inexistente, carece de este modo de efectos jurídicos, es una mera 'apariencia de derecho' y por ello no requeriría ser anulado por los jueces, mientras que el acto administrativo anulable es inicialmente válido y, por ende, tiene que ser observado hasta que medie una decisión sobre su legalidad.

Ahora, la nulidad absoluta o de pleno derecho es usualmente asimilada -en la teoría general del derecho- con la eficacia intrínseca del acto o negocio jurídico del que se predica, y con esa perspectiva se entiende que el mismo carece ab initio de efectos jurídicos sin que sea menester su impugnación en sede judicial. En otras palabras, cuando se presenta este fenómeno es tal su gravedad que se entiende que opera ipso iure, y no es necesario recurrir -en principio- ante el juez para que él se pronuncie, sin perjuicio de que este último a instancia de cualquier persona o ex officio la declare en cualquier tiempo.

A su turno, la anulabilidad tiene un espectro más restringido y supone que se puede pedir tal declaración, lo cual debe hacer dentro de un plazo determinado. Igualmente, aunque no exento de gran debate en el seno de la doctrina ius privatista, suele hablarse de una tercera figura la inexistencia, conforme a la cual cuando un acto o negocio jurídico no reúne las más elementales exigencias (formalidad constitutiva ad substantiam actus y requisitos esenciales), el acto ni siquiera tiene la apariencia de tal y por lo mismo no existe.

Ahora, la regulación nacional en el ámbito del derecho privado parece no ser uniforme en punto de la figura de la inexistencia. Con todo, en el régimen jurídico mercantil se regulan los fenómenos de la inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad de los negocios jurídicos: i) el artículo 898 del Código de Comercio dispone que será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales; ii) el artículo 897 del mismo código establece que cuando en ese código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; iii) el artículo 899 ibid. sanciona con nulidad absoluta el negocio jurídico cuando contravenga una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícitos, y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; iv) el artículo 900 de la misma obra señala que será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerzo o dolo, conforme al Código Civil y v) el artículo 901 eiusdem puntualiza que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige

Sin embargo, la utilización de los términos 'anulable' y 'nulo' no tiene en este ámbito del derecho público una necesaria correlación con los vocablos análogos del derecho privad–

. En efecto, se parte de una regla distinta a la del derecho común: la anulabilidad, la cual fue construida a partir del principio favor act

, corolario directo de la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, que hace de la nulidad absoluta una regla de excepción en los países en que está prevista.

En derecho administrativo, la nota diferenciadora entre nulidad y anulabilidad se hace estribar en ocasiones en la gravedad de la irregularidad (Garrido Falla), sin embargo autores como Forsthoff parten de la imposibilidad de determinar a priori los criterios para deslindar la nulidad o ineficacia de la mera anulabilidad, pues conceptualmente, en su sentir no es factible determinar qué tipo de irregularidades dan lugar a una u otra figura

. Con todo, en el caso español se intenta en 1958 en la LPA (Ley de Procedimiento Administrativo) distinguir radicalmente estas dos formas de ineficacia y se ofrece un catálogo cerrado de causales de nulidad que acusa serias dificultades en su aplicación.

En contraste, en derecho colombiano no se diferencian los eventos de nulidad de los de simple anulabilidad, en tanto el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo prevé la presunción de legalidad del acto administrativo, sin distingo alguno, que supone su obligatoriedad mientras no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción en lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del contencioso objetivo de anulación y del contencioso subjetivo de restablecimiento (arts. 84 y 85 eiusdem).

De modo que nuestro legislador, a diferencia de otros países, no maneja por vía general una escala de gradación de los distintos tipos de nulidad de los actos administrativos, como que en principio la ley no establece supuestos tasados como constitutivos de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Sin embargo, de manera ocasional y aislada el derecho positivo colombiano ha venido abriendo paso a la previsión de estas figuras.

Así la ley 160 de 199

 en sus artículos 25, 32, 39, 40.4, 44 y 7

 expresamente hacía referencia a hipótesis de “nulidad absoluta o de pleno derecho”, pero de sus textos también se descartaban las consecuencias que se le asignan en otras latitudes, como que la misma ley imponía declaración judicial en los incisos 5º y 6º del artículo 72 que señalaban quiénes estaban legitimados en causa para demandar la nulidad de tales actos. En el mismo sentido, los artículos 70, 135, 161, 172 de la ley 1152 de 200

, que derogó la ley 160 citada, también prevén eventos de nulidad absoluta o de pleno derecho pero igualmente esta ley subordina en el inciso 3º del artículo 161 a la definición judicial la materia.

Ahora bien, en materia contractual la ley 80 en el numeral 5º del artículo 2 prevé que serán ineficaces de pleno derecho los pliegos de condiciones y contratos que se celebren con inobservancia de las exigencias allí contenidas de la ley 80. Sobre el alcance de esta disposición, la Sala en providencia reciente destacó que se estaba delante de una situación de ineficacia que no requería declaración judicial:

“De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.

(…) Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por  'ineficacia de pleno derecho', sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrat

, e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto

(…) Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo que puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual -y en virtud del principio de planeación y responsabilidad-, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez.  

(…)En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente al fin contractual de la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, y por lo tanto, es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho.

 (subrayas ajenas al texto original)

Esta disposición de la ley 80, así como el entendimiento que le ha dado la jurisprudencia, demuestran que si el legislador nacional quisiera podría prever situaciones análogas a la antes esbozada, que darían lugar a una suerte de nulidad de pleno derecho o, más exactamente, a la ineficacia del acto administrativo.

Dentro de esta línea exceptiva adoptada por nuestra legislación, según la cual es preferible recurrir a la minuciosa casuística y no pretender regular por vía general las causales de anulación de pleno derecho -experiencia que ha enfrentado varias dificultades en otros países- la ley 9 de 1989 prevé una situación particular que bien vale la pena analizar por separado, dada la enorme incidencia que tiene para la solución del caso que estudia la Sala.

3. El artículo 37 de la ley 9 de 1989: eventos excepcionales de ineficacia de pleno derecho

El artículo 37 de la ley 9ª de 1989 prescribe:

“Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta un máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia. El Registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho” (negrillas de la Sala)

Al regular las afectaciones de un predio por causa de obra pública, entendidas por el propio legislador como toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública o por protección ambiental, la norma prevé una serie de limitantes que condicionan la labor hermenéutica de este precepto de carácter imperativo, en orden a desterrar de esta actividad administrativa cualquier viso de arbitrariedad:

i) Carga de temporalidad: Un plazo máximo que no podrá ser superior a seis (6) años, plazo que es referido a cualquier tipo de afectación que se haga sobre el predio sin consideración a la autoridad que la decreta, pues sostener lo contrario tornaría no sólo nugatoria la limitación temporal como que, de admitirse una interpretación en sentido contrario, podrían ser decretadas sucesivas afectaciones por autoridades o motivos disímiles sin que la limitante temporal pudiera ser efectivamente respetada y porque, además, de no ser así se estaría haciendo pesar sobre el administrado una carga excesiva, desproporcionada e irracional que atentaría a todas luces contra el principio de igualdad (art. 13 Superior;

ii) Carga de publicidad y de solemnidad: La preceptiva en comento exige simultáneamente que la afectación adoptada sea notificada personalmente al propietario, quien obviamente tiene interés directo en la decisión administrativa. Esta exigencia es una manifestación del principio de publicidad que debe imprimirse a este tipo de actuaciones administrativas que afectan varios derechos constitucionales del administrado, entre ellos especialmente la propiedad privada (art. 58 CN) y la garantía del debido proceso (art. 29 ibid.). La norma también impone en el segmento que se analiza el deber de inscribir la decisión en el respectivo folio de matrícula, acto formal o solemne sin el cual el acto administrativo no existe.

No debe olvidarse que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 2º del decreto 1250 de 1970, el registro de instrumentos públicos en Colombia, cumple entre otros fines, el de permitir que terceros tengan conocimiento de las mutaciones o cambios en el dominio del inmueble, sus cargas o gravámenes, limitaciones, medidas cautelares -entre otros-, puesto que una vez inscrito se presume su conocimiento por toda la comunidad.

Aunque no resulta de mayor utilidad respecto de este precepto recurrir al elemento histórico (voluntas legislatoris), ya que consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 37 de la ley 9 de 1989 (artículo 25 del Código Civil), se encontró que se trata de una norma introducida en la ponencia para primer debate en Senado, sin que se hubiese expuesto con algún grado de detenimiento su justificación, conviene destacar para estos efectos que los ponente

, en su informe indicaron que “mientras dura el tiempo de la negociación, la disposición del bien quedará congelada en la oficina de registro” y más adelante en el mismo apartado que “hemos acogido con agrado las recomendaciones formuladas en el seno de la subcomisión y recogidas por el Gobierno en su proyecto en el sentido de extremar las medidas de publicidad de la intención estatal de comprar o expropiar de tal suerte que se garantice el derecho de respuesta del afectado”.

Sobre la importancia del folio real de matrícula inmobiliaria, la Sala recientemente -en sede de reparación directa- señaló:

“En tal virtud, el folio real, que se distingue 'con un código o complejo numeral indicativo del orden interno de cada oficina y de la sucesión en que se vaya sentando', según lo establece el artículo 50 del decreto 1250 de 1970, se gobierna por el principio de legalidad o calificación registra

, conforme al cual el registrador tiene la función de confrontar los títulos con el ordenamiento jurídico y si advierte violación, no puede autorizar su otorgamiento e inscripción (arts. 24 y 37 del decreto 1250 de 1970). Es por ello que en 'el certificado  del registrador el único medio de que disponen los usuarios del servicio para conocer la situación jurídica de un inmueble; y, confían en que el certificado que les expide la oficina de registro corresponde a la realidad

.

Además, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del citado decreto, la inscripción debe hacerse siguiendo con todo el rigor el orden de radicación, con anotación en el folio, en las correspondientes secciones o columnas, distinguida con el número que al título le haya correspondido en el orden del diario radicador y la indicación del año con sus dos cifras terminales, enseguida se anotará la fecha de la inscripción, la naturaleza del titulo: escritura, sentencia, oficio, resolución, etc., su número distintivo, si lo tuviera, su fecha, oficina de origen, y partes interesadas, todo en forma breve y clara, y en caracteres de fácil lectura y perdurables.

El registr

 tiene, pues, una función esencialmente publicitari''

, como que produce efectos respecto de terceros (art. 44 decreto 1250 de 1970), de ahí que las inscripciones deben adelantarse en forma cuidadosa respetando el viejo principio de los derechos reales conforme al cual el primero en el tiempo, ha de prevalecer en el derecho (prius in tempore, potior iure)

.

Mientras no se efectúe la inscripción en la columna respectiva, es claro que el acto administrativo de afectación no es eficaz, sin que ello corresponda decirlo al juez competente (jurisdictio), pues dicha consecuencia adversa a la Administración opera ipso iure.

El procedimiento indicado impone a la administración un comportamiento específico que debe surtirse sin excepción y por tratarse de una norma de orden público, no puede desatenderse ninguna de sus sucesivas exigencias, pues si ello ocurre la misma normativa prevé una drástica sanción: si bien fue denominada por el legislador como “inexistencia”, no es menos cierto que se trata de un evento legislado de ineficacia del acto administrativo que contiene dicha decisión.

Por manera que en estos eventos no será menester recurrir ante la justicia administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que decrete la nulidad por tratarse de un asunto regulado expresamente por esta norma y que escapa a las reglas generales previstas en el Código Contencioso Administrativo, en particular en los artículos 66 y 85. Disposición relativa a un asunto especial que prefiere a la regulación general consignada en el estatuto procesal administrativo ( lex specialis derogat legit generalis, art. 5 ley 57 de 1887). De ahí que para que la afectación tenga eficacia jurídica debe reunir cada una de las cargas antes referidas.

En definitiva, la omisión del cumplimiento de dichas cargas se erige en hecho constitutivo de la causal de ineficacia del acto administrativo contentivo de la afectación por causa de obra pública, que impide que produzca efectos, sin que para llegar a tal conclusión requiera declaración en sede judicial. En otros términos, la afectación sólo produce efectos si se cumplen las dos cargas (temporalidad y publicidad-solemnidad), de suerte que si se incumplen ya porque se supera el plazo máximo legal, se desatiende la notificación personal al afectado o simplemente no se lleva a cabo el registro, no hay afectación alguna.

De otro lado, la misma norma prevé que la afectación quedará sin efecto de pleno derecho cuando quiera que el inmueble no fuese adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor se hizo, durante su vigencia. Se trata de una modulación de la eficacia del acto por disposición de la ley, de las previstas por el numeral 4º del artículo 66 del C.C.A bajo el nombre de pérdida de ejecutividad del acto administrativo por cumplimiento de la condición resolutoria. En efecto, por condición resolutoria debe entenderse, igual que en el derecho civil (art. 1536 C.C.), aquella cláusula dirigida a subordinar la eficacia jurídica al acaecimiento de un suceso futuro e incierto y por lo mismo va unida de modo estrecho con el contenido principal del acto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la condición (Forsthoff).

Esta figura aplicada mutatis mutandi al ámbito del acto administrativo "pendente conditione" entraña la extinción de pleno derecho de sus efectos jurídicos (Marienhoff) por disposición de la ley. Lo que da tanto como afirmar que el acto administrativo que cobró firmeza deja de ser obligatorio, por el cumplimiento de una condición impuesta por el legislador de la cual dependían sus efectos y, por lo mismo, los afectados con la medida pueden oponerse por la vía de la excepción de pérdida de ejecutividad, según lo establece el artículo 67 del C.C.A.

Como consecuencia de ello, el precepto en comento al concluir dispone que el Registrador en este evento deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho. Nótese que la norma tan sólo impone una exigencia, obvia por demás, de constatación previa de que no se haya adquirido el predio objeto de la afectación durante la vigencia de esta última. En lo demás, la redacción imperativa del texto está en perfecta consonancia con el segmento normativo inmediatamente anterior ya analizado: i) Señala un deber (que no una opción) al Registrador de cancelar la inscripción en el folio respectivo y ii) Dicha actuación registral no requiere que sea suscitada por el propietario del inmueble afectado, sino que -dado el fin de publicidad anejo al folio- bastará que haga la solicitud cualquier persona.

Conviene subrayar que esta preceptiva no autoriza sacar al bien inmueble afectado fuera del comercio, sino tan sólo se le impide o limita la obtención de ciertas licencias. Limitación que además no es gratuita, como que el inciso 3º de la misma norma establece que la entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta, celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación y que dichos perjuicios serán estimados por el IGAC o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos allí previstos. Así lo señaló la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando oficiaba como juez constitucional, al declarar ajustada a la anterior Carta Política la disposición en comento, consideraciones que hoy toma la Sala como referente por vía de doctrina:

“(…) no se autoriza para sacar del comercio el bien sobre el cual recaiga la afectación, pudiendo disponer el propietario del mismo cuando quiera, pues lo que se le limita o impide es la obtención de licencias para construir, urbanizar, parcelar, etc., por causa de la obra pública que se adelanta, pero esta determinación no es indefinida, sino que tiene un límite y durante el tiempo que esté afectado se le pagará al dueño del inmueble una suma como compensación de los perjuicios que se le causen con tal determinación; además, no podría pensarse que aquí se está autorizando a la Administración para ejecutar un acto ilegal, o inconstitucional, lo cual sería inadmisible, aunque al tiempo se le obligue a pagar perjuicios, pues no debe olvidarse que el interés particular debe ceder al público o social por motivos de tal utilidad pública o interés social y que la propiedad tiene una función social, principios que tienen cabal aplicación en la construcción de obras públicas y en la protección ambiental como elementos típicos de las necesidades de la comunidad en todas las épocas y más hoy cuando han cobrado tanta importancia la preservación ecológica y el desarrollo.

Ahora, que sea el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones la que emita el avalúo de los perjuicios que se pudieren causar con la medida de afectación, 'en los términos previstos en la presente Ley', tampoco contraría el Ordenamiento Superior, puesto que en el artículo 27 de la misma ley se estatuye el traslado a los interesados del avalúo para que se presenten objeciones. Además debe tenerse en cuenta que este avalúo de los perjuicios hará parte de un contrato, de manera que si el propietario del bien no está de acuerdo con él, puede no celebrar el mismo, ya que ello depende solamente de su voluntad, y acudir  en vía contenciosa-administrativa a la acción indemnizatoria correspondiente.

Por estas consideraciones la Corte declarará exequible el artículo 37 de la ley 9ª de 1989, por no conculcar mandato constitucional.

4. El caso concreto

El objeto del litigio está constituido por definir la legalidad de la decisión de afectación de un inmueble mediante un Acuerdo Municipal. De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario quedó establecido:

4.1 Que la Empresa Colombiana de Anuncios- ECDA vendió a Luz Bernal de Pedraza, Pedro Bernal Jaramillo, Matilde Bernal Arias y Arturo Bernal Arango un inmueble situado en el municipio de Sabaneta, en el paraje denominado “La Glorieta”, conocido con el nombre de La Carrilera, según da cuenta fotocopia auténtica de la Escritura No. 832 de 26 de julio de 1979 (fls. 20 a 22 c.1). Según este documento el inmueble enajenado está comprendido por los siguientes linderos:

“Por el frente, que mira al Oriente, en extensión aproximada de ciento diecisiete metros (117,oo mts) con calle de servidumbre, hoy carrera treinta y dos (32); por el Occidente, con línea férrea de propiedad de los ferrocarriles Nacionales, en extensión de sesenta y un metros (61,oo mts) aproximadamente; por el costado Norte, en extensión aproximada de cuarenta y cuatro metros con  cincuenta centímetros (44.50 mts) con calle de servidumbre que lo separa de la Fábrica Plastiquímica; por el Sur, en parte con una quebrada de aguas negras que lo separa de la Fábrica Mapricol y en extensión aproximada de treinta y nueve metros (39,oo mts) y en parte con la misma quebrada de por medio, con propiedad del vendedor, en extensión aproximada de cuarenta metros (40,oo mts)”.

4.2 Que el 28 de diciembre de 1990, se elevó a escritura pública el trabajo de partición y adjudicación de bienes efectuado en la sucesión intestada de Pedro Pablo Bernal Jaramillo y que dentro de los bienes sucesorales por distribuir se encuentra el siguiente predio, según consta en la fotocopia auténtica de la Escritura Pública No. 830 de fecha julio 26 de 1979 otorgada en la Notaría 42 de Bogotá:

“derecho de dominio y posesión equivalente al 26,4 % sobre el inmueble situado en el Municipio de Sabaneta, Departamento de Antioquia, en el paraje denominado La Glorieta, conocido con el nombre de La Carrilera y comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el frente que mira a El Oriente, en extensión aproximada de ciento diecisiete metros (117 mts) con calle de servidumbre, hoy carrera treinta y dos (32); Por el Occidente, con línea férrea de propiedad de los Ferrocarriles Nacionales, en extensión de sesenta y un metros (61 mts) aproximadamente; Por el Norte en extensión aproximada de cuarenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (44.50 Mts) con calle de servidumbre que lo separa de la fábrica Plastiquímica; Por el Sur, en parte con una quebrada de aguas negras que lo separa de la fábrica Mapricol y en extensión aproximada de treinta y nueve metros (39 mts) y en parte por la misma quebrada de por medio, con propiedad de ECDA, en extensión aproximada de cuarenta metros (40 mts). Le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 001-17505. Tradición: Este  inmueble fue adquirido por el causante Señor Pedro Pablo Bernal Jaramillo, por compra a la Sociedad Empresa Colombiana de Anuncios ECDA, según consta en la Escritura Pública No 832 de fecha julio 26 de 1979 otorgada en la Notaría 2 de Envigado. Se avalúa en la cantidad de un millón catorce mil setecientos cuarenta pesos ($1.014.740,oo).” (fotocopia autenticada, fls. 7 a 11 c. 1, subrayas de la Sala).

4.3 Que mediante Acuerdo 056 de 19 de diciembre de 1994 el Concejo Municipal de Sabaneta, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales en particular las previstas por el artículo 10 de la ley 9 de 1989, dispuso afectar con destino a instalaciones deportivas para efectos de decretar su expropiación un “[l]ote de terreno irregular con un área de 5.784 m2, ubicado en el perímetro urbano del municipio de Sabaneta”, según da cuenta copia auténtica del acto administrativo que reposa en el expediente a folios 14 a 15  y 75 a 77 del c. 1 y certificación remitida al A Quo por la Secretaría de la Alcaldía de Sabaneta (original, fls. 104 y 105 c.1). De acuerdo con este acto administrativo los linderos del predio, su matrícula inmobiliaria y titulares son los siguientes:

“Por el norte en cincuenta metros lineales (50 ml) con la calle 61 Sur¸ por el Sur en treinta y un metros lineales (31 ml) con la calle 62 Sur y en cincuenta y cuatro metros con cincuenta centímetros en diagonal con el predio número 83 de la manzana 034; por el occidente en cincuenta y dos metros con treinta centrímetros (sic) 52.30 m2  lineales con sección de los Ferrocarriles Nacionales y por el Oriente con ciento doce metros con treinta centrímetros (sic) (112.30 m2) (linderos actualizados), Matrícula inmobiliaria No. 001-0170507.

“El lote de terreno se identifica con el número 034 de la Manzana 044 de la formación urbana del municipio de Sabaneta de propiedad de Luz Bernal de Pedraza, Pedro Bernal Jaramillo, Matilde Bernal de Arias y Arturo Bernal Arango.” (negrillas de la Sala)

4.4 Que el inmueble adjudicado por sucesión de Pedro Pablo Bernal Jaramill no tiene anotación alguna en punto de la afectación ordenada por el Acuerdo 056 de 1994 del Concejo Municipal de Sabaneta, según da cuenta el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 0170505, (fotocopia auténtica fl. 52 y vto.; fl. 74 y vto. c.1). El inmueble registrado contiene la siguiente descripción, cabida y linderos:

“(…)situado en el municipio de Sabaneta, en el paraje La Glorieta, conocido con el nombre de La Carrilera y cuyos linderos actualizados son los siguientes: Por el frente, con mira al oriente, con la calle de servidumbre o carrera 32, en extensión aproximada de 117,oo mts; por el occidente con la línea férrea de propiedad de los Ferrocarriles Nacionales, en extensión aproximada de 61 mts; por el norte, con calle de servidumbre que lo separa de la fábrica Plastiquímica, en extensión aproximada de 44,50 mts. y, por el sur, en parte con una quebrada de aguas negras que lo separa de la fábrica Mapricol,  en extensión aproximada de 39,oo mts y en parte con la misma quebrada de por medio, con propiedad del vendedor, en extensión aproximada de 40,oo mts, según aclaración de la anotación  606, por el frente linda con la carrera 32”.

4.5 Está demostrado que el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín-INVAL adquirió a Luz Bernal de Pedraza, Matilde Bernal de Arias, Arturo Bernal y Pedro Bernal un terreno con un área de 751,16 metros cuadrados, por un valor de $48.825.400, inmueble que hacía parte del lote 34, Manzana 44 del municipio de Sabaneta, negociación que se llevó a cabo por efectos de una conciliación judicial realizada ante el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, según da cuenta la copia auténtica de la Escritura No. 607, de 19 de abril de 1994, remitida al proceso por orden del A Quo por el Gerente General del INVAL el 26 de septiembre de 1995 (fls. 78 a 92 c. 1) y la anotación de “compraventa parcial” consignada en el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 0170505 (fotocopia auténtica, fl. 52 y vto.; fl. 74 y vto.; c.1).

De acuerdo con la citada escritura, el derecho de dominio y posesión material transferidos al INVAL a título de compra venta “sobre una franja de terreno, tomada de otra de mayor extensión”, tiene los siguientes linderos:

“Por el Norte , en 52.60 metros, línea recta con área de la línea férrea de los ferrocarriles Nacionales;  por el sur, en 61.89 metros, línea recta con el resto de la propiedad, en el futuro paramento de la calzada llamada oriental de la Avenida Las Vegas; por el este, en 14.14 metros en línea recta con parámetro de la anterior calle 38 hoy calle 61 Sur, según nomenclatura actual y por el oeste, en 13.82 metros en línea recta, con propiedad que es o fue de Jesús Uribe. Segundo: Que una vez segregada la faja que enajenan, les queda a los vendedores el siguiente terreno, según los siguientes linderos actualizados: Por el Norte, en 61.89 metros, línea recta con el área de ensanche adquirida por el INVAL, en el parámetro definitivo de la Avenida Las Vegas; por el sur, en 117 metros aproximadamente con antigua servidumbre, hoy área incorporada a la carrera 45, en la actual nomenclatura de Sabaneta; por el oeste, en 90m metros en línea quebrada así: Parte, en 31,00 metros con área incorporada a la Calle 62 Sur de la actual nomenclatura y parte en 25,00 y 34,00 metros, bordeando dos de los costados de la propiedad que es o fue de Asesora Villegas y Cía, Lote No. 2. Tiene un área aproximada de 5.262,34 metros cuadrados, se ruega al señor Registrador de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Sur, abrir nuevo folio de matrícula inmobiliaria para la faja de terreno segregada”

Esta escritura fue aclarada mediante Escritura No.893 de 31 de mayo de 1994 para subsanar lo descrito (copia auténtica fls. 90 y 91 c. 1). En esta última se declaró:

“A) Que el inmueble vendido al Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín INVAL, por la escritura No. 607 del 19 de abril de 1994, de la Notaría Quinta de Medellín, está ubicado en el Municipio de Sabaneta, Departamento de Antioquia, en el paraje determinado La Glorieta, conocido con el nombre de la Carrilera, hoy Avenida las Vegas con calle 38, del Municipio de Sabaneta. B) Que por un error se señaló en la escritura antes citada que acudía en representación del señor Pedro Pablo Bernal Jaramillo, siendo la verdad y como consta en el protocolo, que acudía, como en efecto lo hace en representación de Pedro Pablo; Juan Fernando; Santiago; Sol María; Amalia; Diego y María Piedad Bernal Posada, quienes son los propietarios del derecho vendido y por lo cual son estos los verdaderos vendedores”

En tales condiciones, quedó establecido en el plenario que mediante Acuerdo 056 de 1994 se dispuso afectar  con destino a instalaciones deportivas para efectos de decretar su expropiación un predio ubicado en Sabaneta y que en dicho acto administrativo se indicó el No. de Matrícula inmobiliaria No. 001-0170507. Igualmente fue acreditado que los actores son propietarios de un predio registrado en el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 0170505. Finalmente, está acreditado que la citada afectación al predio no fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria, con lo que se incumplió la “carga de publicidad y solemnidad” prevista en el artículo 37 de la ley 9 de 1989, esto es, la inscripción sin la cual el acto administrativo, como ya se indicó, es ineficaz, situación que no exige declaración judicial y que por lo mismo opera de pleno derecho.

Esta circunstancia impide a la Sala pronunciarse de fondo respecto del cargo formulado, en tanto la decisión de afectación siempre careció de eficacia  jurídica, lo que precipita un fallo inhibitorio.

Por lo demás, la Sala destaca que la descripción, cabida y linderos del predio contenida en el acto administrativo no coincide de manera exacta con la del folio de matrícula inmobiliaria aportado al plenario, lo que impide a la Sala tener la certeza de que se trata exactamente del mismo predio, por lo que aún en el evento de que pudiera producirse decisión de mérito habrían de negarse las pretensiones. No sobra recordar que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la carga de la prueba incumbe al actor, de modo que a él atañe acreditar lo afirmado, so pena de no acceder a sus súplicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- REVÓCASE la providencia impugnada, esto es, la Sentencia de 28 de octubre de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone:

SEGUNDO.- INHÍBASE para decidir de la legalidad del artículo 3º del Acuerdo 056 de 1994 expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta, en tanto la afectación por causa de obra pública allí adoptada que se pretendía sobre el inmueble debe entenderse ineficaz toda vez que no se inscribió en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, conforme lo ordena el artículo 37 de la ley 9ª  de 1989.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
ENRIQUE GIL BOTERO	RAMIRO SAAVEDRA BECERRA