Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12726 de 2002

INEPTITUD DELA DEMANDA - No se demandó el acto administrativo inicial / ACCION CONTRACTUAL - Ineptitud de la demanda

En el caso concreto se produjo un acto administrativo por medio del cual el departamento de Antioquia declaró el incumplimiento del contratista, dispuso la liquidación del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y las correspondientes garantías. El contratista formuló la pretensión de nulidad de la resolución por medio de la cual el departamento de Antioquia confirmó la resolución declaratoria del incumplimiento del contratista; sin embargo, no demandó la nulidad del acto de conformidad con lo exigido por la ley. La resolución por medio de la cual el departamento declaró el incumplimiento del contratista, está cobijada por la presunción de legalidad y si el contratista pretende demostrar que los motivos del mismo son falsos, sea porque él sí cumplió el contrato o se allanó a cumplirlo o porque fue la Administración quien lo incumplió, deberá lograr primeramente la remoción de tal declaratoria, para que entonces si pueda el juzgador analizar las causales de terminación propuestas por el contratante, toda vez que, en casos como el presente, la anulación del acto es el presupuesto para la procedencia del restablecimiento. En efecto, en toda demanda formulada con el objeto de que se anule un acto, debe individualizarse el mismo debidamente y concretar la pretensión contra el acto definitivo y respecto de aquel que lo modifique o confirme, según lo dispone el artículo 138 del C.C.A., modificado por el artículo 24 del decreto 2304 de 1989. El departamento resolvió declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectivas las garantías del contrato mediante resolución 0214 del 12 de junio de 1989, que fue confirmada en todas sus partes mediante la resolución  0397 del 14 de septiembre de 1989, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contratista. Así las cosas, se tiene que, conforme lo consideró el tribunal a quo, en la demanda presentada por el contratista debió solicitarse la nulidad de las dos mentadas resoluciones y no únicamente la de la resolución 0397 de 1989; por consiguiente, en tales condiciones, ha de concluirse que la demanda es inepta y no puede conducir a la prosperidad de las pretensiones formuladas en relación con el mentado acto.

ACUMULACION DE PROCESOS - No permite subsanar o reparar los vicios de la demanda que dio lugar a uno de los procesos acumulados / INEPTA DEMANDA - De uno de los procesos acumulados.  Efectos

El contratista afirmó en esta instancia que por la acumulación de procesos se produjo la "inescindibilidad" de las pretensiones, de manera que la integración de los procesos viene a determinar la extensión de la pretensión de nulidad formulada por la aseguradora en su beneficio. La Sala considera que lo argumentado por el contratista es parcialmente real, toda vez que la pretensión anulatoria formulada en debida forma por la aseguradora, impone el estudio de la legalidad de las dos resoluciones y la definición de este pedimento. De manera que, en el evento de que procediese la anulación del acto, los efectos de la sentencia que así lo declarara, necesariamente afectarían al contratista. Sin embargo, a diferencia de lo afirmado por el contratista, la Sala precisa que él no fue litisconsorte necesario de la aseguradora en el proceso adelantado por esta, toda vez que ya había ejercitado la acción contra el mismo sujeto y con el mismo objeto. La acumulación de procesos determina la posibilidad de resolver las pretensiones, las oposiciones y excepciones en una misma providencia, pero ello no implica concederle a un sujeto de derecho algo que no solicitó o que no supo impetrar. En efecto, ante la inepta demanda del contratista, la prosperidad de las pretensiones formuladas por la aseguradora en relación con el acto por medio del cual se declaró el incumplimiento no podría determinar la prosperidad de las pretensiones resarcitorias formuladas por el contratista. Esto sería a todas luces improcedente, por cuanto la acumulación de procesos no permite subsanar o reparar los vicios de la demanda que dio lugar a uno de los procesos acumulados.  Así las cosas, esta providencia sólo tendrá por objeto la evaluación de los cargos formulados por la aseguradora, encaminados a desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto por medio del cual se declaró el incumplimiento del contratista, el cual está integrado por las resoluciones 0214 y 0397 de 1989, sin que haya lugar, se reitera, a un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones que formuló el contratista, relativas al incumplimiento del contrato por el departamento y a la reparación de los daños causados con la misma.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Término que tiene la administración para efectuar la declaración

La Sala considera que la entidad, no obstante el vencimiento del plazo, estaba facultada para declarar el incumplimiento del contratista porque fue precisamente el cumplimiento del término previsto para la ejecución de la obra contratada, lo que puso en evidencia que el contratista no había cumplido el objeto de la prestación a su cargo. La Sala ha precisado que el sólo vencimiento del plazo contractual no extingue las potestades legales de la Administración, por medio de las cuales dirige, controla la ejecución del contrato y sanciona el incumplimiento del contratista. Así en sentencia proferida el  20 de enero de 1988, expediente N° 3615,  se dijo: "la administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste" . Se concluye entonces que el departamento expidió el acto demandado, en oportunidad, porque a la fecha en que profirió las correspondientes resoluciones, no había sido aún liquidado el contrato. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Administración contaba con la facultad prevista en el artículo 72 del decreto ley 222 de 1983 - estatuto que rige el contrato -, y que permite hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Requisitos. Improcedencia de la aplicación / EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS - Requisitos / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACION - Inexistencia / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL CONTRATISTA - Contrato de obra

La Sala encuentra que el contratista y la aseguradora proponen la excepción de contrato no cumplido cuando afirman que fue el incumplimiento del departamento el que determinó la inejecución de la totalidad de la obra contratada y motivó el acto demandado. La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos: -La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. -El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes. -Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista. En el caso concreto estamos frente un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático, como lo es el de obra pública; ante un acto por medio del cual la Administración declaró el incumplimiento del contratista y unas pretensiones que se fundan, básicamente, en el incumplimiento de la Administración. Está demostrado suficientemente en el proceso que el departamento no entregó oportunamente las fajas de terreno y que las mismas fueron dispuestas progresivamente. De las pruebas, y con lo afirmado por los peritos en la ampliación y corrección del dictamen pericial, se tiene que sí se presentó un incumplimiento del departamento, pero que el mismo no tuvo la entidad suficiente para obstaculizar la ejecución de la obra, ni fue tampoco determinante del incumplimiento del contratista que dio lugar al acto demandado. Quedó demostrado, en cambio, que el contratista tuvo oportunidad de adelantar otras actividades, como también, que la suspensión y prórroga del plazo, que se produjo por mutuo acuerdo entre las partes, permitió que a la fecha en que estuvieron disponibles todas las fajas de terreno, le quedara al contratista suficiente tiempo para terminar la obra contratada.  Se infiere, por tanto, que no se da uno de los supuestos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido: la gravedad del incumplimiento de la entidad, determinante del incumplimiento del contratista. Por otra parte, la Sala considera que no era obligación del departamento conseguir las fuentes de material, dado que la cantera "La Borrascosa" que se utilizó, proporcionaba el material requerido, siempre que se explotara adecuadamente. La Sala infiere que no se dio una situación anormal que impidiera al contratista utilizar los materiales de las fuentes previstas en el pliego y aceptadas por él en su propuesta, que las dificultades en la consecución de materiales no es imputable al departamento y que el cambio de diseño se impuso como solución a las dificultades que tuvo el contratista en la consecución de los materiales necesarios para la obra. También la Sala infiere que se presentó un fuerte invierno en la zona, que no era irresistible para la contratista y que imponía un adecuado manejo de la situación; que está claramente probado que la contratista no fue hábil para contrarrestar los efectos del invierno, ni para permitir el tránsito de los vecinos del lugar, lo que produjo reclamos y malestar de los vecinos y condujo a la intervención de la obra por el departamento con el objeto de sortear tales dificultades. Por último, la Sala encuentra que el departamento, con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, adelantó todas las gestiones que estuvieron a su alcance para lograr la suspensión y prórroga del término contractual con el objeto de que el contratista pudiera culminar la obra. La aprobación tardía de la prórroga del plazo por el departamento, como también la adición del valor del contrato en sesenta millones que el contratista no aceptó y el pago de la obra ejecutada con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, son conductas del departamento, demostrativas - no de su propio incumplimiento - sino por el contrario, de que estuvo dispuesto a otorgarle todas las posibilidades  para que aquel terminara la obra que se le había encomendado. Aunado a lo anterior, cabe tener en cuenta que el propio contratista puso trabas a la prórroga del contrato y la condicionó a concesiones económicas que demandaban el correspondiente estudio por el departamento. Sobre este último punto, la Sala advierte que la sola abstención del contratista respecto de la firma de las adiciones de plazo y valor del contrato, no se traduce en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, porque el contratista es libre de elegir si firma o no convenciones relacionadas con el contrato. Esa actitud del contratista debe considerarse simplemente como la renuncia a la posibilidad de ejecutar la totalidad de la obra, en las condiciones que le ofreció la Administración.

Sentencia 6485(12726) del 02/09/19, Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y SEGUROS ALFA S. A., Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

         Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002)  

Radicación número: 05001-23-26-000-1991-6485-01(12726)

Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y SEGUROS ALFA S. A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, el día 21 de junio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual dispuso:

"1°  DECLARASE INHIBIDO PARA FALLAR DE FONDO EN EL PROCESO RADICADO 26091, por las razones expuestas en la parte motiva.

2°  Condénase a la Sociedad ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA.  a pagar las costas de dicho proceso a favor del Departamento de Antioquia.

3°  Niéganse las súplicas de la demanda impetradas por SEGUROS ALFA S.A. y condénase en costas a favor del Departamento de Antioquia."  (fls. 886-887).

Antecedentes Procesales

1. Demandas

Fueron presentadas en procesos separados que posteriormente fueron acumulados por la Sociedad Contratista Andina de Construcciones Ltda. y por Seguros Alfa S.A.

1.1 Proceso adelantado por la sociedad contratista.

Fue iniciado mediante demanda presentada en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales el 13 de octubre de 1989 y adicionada el 22 de octubre siguiente, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

I.  PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0397 de septiembre 14 de 1989, "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la firma Andina de Construcciones Ltda.." y la cual confirma la Resolución No. 0214 de junio 12 de 1989, por medio de la cual se declara el incumplimiento del Contrato No. 30-3-88 - Pavimentación de la carretera Carabanchel-La Arcadia-Sector K0+000 al K2+600.

1.1.  Primera pretensión consecuencial.

Que, como consecuencia de la declaración precedente, EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA es responsable de todos los perjuicios ocasionados a la entidad que represento, por razón de dicha declaración de incumplimiento, daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales acreditados y establecidos en el curso del proceso.

1.2.  Segunda pretensión consecuencial

Que las sumas resultantes en razón de las declaraciones precedentes se actualicen en su valor, conforme al índice de precios al consumidor y se determine sobre ellas el interés bancario corriente conforme certificación de la Superintendencia Bancaria para cada año calendario, computado a partir de la exigibilidad de la obligación y hasta la ejecutoria de la respectiva sentencia.

1.3.  Tercera pretensión consecuencial.

Que sobre las sumas concretadas en el respectivo fallo se establezcan intereses comerciales y moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento en que se produzca el pago, al tenor del artículo 177, inciso 5º, del Código Contencioso Administrativo.

2.-  SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL

 Que se declare que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-VALORIZACION DEPARTAMENTAL - incumplió las obligaciones derivadas del contrato No. 30-3-88, cuyo objeto fue la Pavimentación de la Carretera Carabanchel-La Arcadia, Sector K0+000 al K2+600, en razón de los hechos consignados en este libelo.

2.1. Primera pretensión consecuencial.

Que, como consecuencia de la declaración precedente, EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-VALORIZACION DEPARTAMENTAL - debe pagar a favor de la entidad que represento los siguientes perjuicios, valorados a fecha de presentación de este escrito, derivados de su incumplimiento y los que se establecieren en el curso del proceso.

A.)  La suma de $38.183.849.oo, por razón de obra contractual ejecutada y hasta el momento no pagada.

B.)  La cantidad de $18.756.901.oo, en razón de sobrecostos ocasionados por las órdenes de cambios en las fuentes de materiales utilizadas en la ejecución de dichas obras.

C.)  La suma de $1.094.349.oo, por reajustes no pagados, hasta el Acta No. 8 inclusive, de la obra ejecutada.

D.)  La suma de $3.475.937.oo, en razón del sobreacarreo por utilización obligatoria de vía alterna para conformación de terraplenes y sub-base.

E.)  La suma de $181.622.oo, por honorarios profesionales causados por el diseño de la nueva estructura de pavimento.

F.)  La suma de $526.971.oo, por acarreo adicional de material para sub-base y terraplenes (Borrascosa-Carabanchel), no liquidado por inexactitud en la información del pliego de condiciones.

G.)  La suma de $2.446.236.oo, por razón de horas de máquina utilizadas en la adecuación y conformación de botaderos de material sobrante.

H.)  La suma de $502.000.oo, por comisión de Topografía dispuesta por Andina de Construcciones Ltda.. para ejecutar las labores propias de la Interventoria, y las cuales eran incumbencia exclusiva del Departamento.

I.)  La suma de $2.565.518.oo por razón de la reevaluación de los precios de los Items del Grupo II, reseñado en este libelo.

J.)  Sobrecostos ocasionados por el Desequilibrio econcómico causado durante el desarrollo del contrato y en relación con la mayor permanencia y la facturación mensual presentada y evaluados en una suma equivalente a $36.287.891.oo.

K.)  Los valores que se establecieren por los desequilibrios financieros del contrato, por entrega incompleta del Anticipo y por amortización anticipada del mismo y tasados en una suma aproximada de $1.200.000.oo.

L.)  La suma de $53.418.000.oo,, por los perjuicios causados en razón de los costos directos (equipo y personal empleado en la obra) e indirectos, no amortizados al no poderse llevar a efecto el Convenio adicional de ampliación del plazo y cuantía del contrato, al mantener mi mandante toda su capacidad empresarial en relación con su ejecución, según quedó establecido en la parte narrativa de este libelo, y ello por el período comprendido entre el 23 de mayo de 1989 y 23 de agosto de 1989, teniendo en cuenta que los trámites normales de legalización de dicho convenio adicional demoran un mes, más los dos meses de ampliación del plazo contemplados en éste.

LL.)  Sobrecostos ocasionados por el no recibo oportuno de las obras por parte del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en la cuantía de $300.000.oo.

M.)  Los perjuicios financieros causados a mi mandante, dado que el incumplimiento por parte de la entidad demandada, determinó a aquél a recurrir al crédito bancario para atender a las obligaciones derivadas del Contrato y evitar en esta forma una posible crisis financiera.  El monto de estos perjuicios se establecerá en el curso del proceso, tomando en cuenta los sobregiros bancarios, intereses cancelados por razón de los mismos y de los préstamos efectuados con las diferentes entidades crediticias, en especial con el Banco de Bogotá y Pronta S.A. y por una cuantía aproximada de $3.000.000.oo.

N.)  El monto de perjuicios morales, por descrédito que se ha causado a la entidad demandante, ante sus proveedores y clientes y demás entidades administrativas, y los cuales se establecerán en una suma equivalente a dos mil (2.000) gramos oro.

2.2.  Segunda pretensión consecuencial.

Que como consecuencia del tal declaración se realice por intermedio del Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo la liquidación del contrato, en donde se reconozcan las sumas contractuales debidas y se restablezca el equilibrio económico-financiero de aquél, según los extracostos que se logren demostrar en el transcurso del proceso y que hacen relación a la ejecución del contrato No. 30-3-88.

2.3.  Tercera pretensión consecuencial.

Que las sumas que se reconozcan como consecuencia de las declaraciones precedentes se actualicen en su valor conforme al índice de precios al consumidor y se reconozcan sobre ellas el interés bancario corriente contemplado por la Superintendencia Bancaria para cada año calendario, desde el momento en que se hicieron exigibles y hasta la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

2.4.  Cuarta pretensión consecuencial.

Que las sumas resultantes en la respectiva liquidación judicial devenguen los intereses comerciales y moratorios, al tenor del art. 177, inciso 5º., del Código Contencioso Administrativo, a partir de la fecha en que se declare en firme dicha liquidación y hasta el momento en que se produzca su efectivo pago.

3.  TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.

Que se condene en costas al Departamento de Antioquia, con fundamento en razones de justicia y equidad, y en caso de variar la legislación sobre tal particular.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA

En caso de considerar improcedentes las pretensiones antes citadas, así sea de manera parcial, que se condene todo factible Enriquecimiento sin causa del Departamento de Antioquia, en relación con el desarrollo de las obligaciones derivadas del contrato, durante y con posterioridad al plazo de ejecución de éste, y en detrimento del peculio económico de poderdante.

Primera pretensión consecuencial de la subsidiaria.

Que las sumas que se obtengan como producto de la declaración de enriquecimiento sin causa, se actualicen en su valor conforme al índice de precios al consumidor y devenguen el interés bancario corriente contemplado por la Superintendencia Bancaria para cada año calendario, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

Segunda pretensión consecuencial de la subsidiaria.

Que las sumas deducidas en la respectiva sentencia judicial devengarán los intereses comerciales y moratorios al tenor del art. 177, inciso 5º., del Código Contencioso Administrativo, a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva liquidación y hasta el momento de su efectivo pago."  (fls. 226 a 229 c. 1 P. 1).

La sociedad contratista afirmó que la resolución 0397 del 14 de septiembre de 1989 es ilegal y por ende nula porque está afectada de falta de competencia, falsa motivación de hecho y desviación de poder.

Explicó que la entidad no tenía competencia legal para expedir el acto porque el decreto ley 222 de 1983 no establecía la prerrogativa de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento; agregó que a la fecha en que se expidió la resolución acusada el contrato ya estaba vencido.

Fundamentó la falsa motivación en que no existió incumplimiento ni negligencia del contratista, que no firmó el convenio adicional porque en el mismo no se incluyó la reprogramación de la ejecución del contrato, ni se definió el estudio de los costos derivados de las obras adicionales y extras ejecutadas. Precisó que el 27 de abril y el 13 de junio de 1989 solicitó la liquidación del contrato sin respuesta de la administración, que el plazo del contrato terminó el 26 de abril y no el 23 como erradamente se afirma en el acto; que como el plazo fue ampliado por tácita reconducción de las partes siguió ejecutando de buena fe el contrato con posterioridad al 26 de abril hasta el 13 de junio de 1989, cuando decidió parar por el incumplimiento de la entidad contratante.

Se pronunció sobre cada uno de los hechos de incumplimiento contenidos en la resolución que acusó, para indicar que las dificultades presentadas durante la ejecución del contrato tuvieron por causa hechos y circunstancias que no le son imputables.

También señaló que el departamento incumplió el contrato porque no lo liquidó jurídicamente, no pagó la obra ejecutada, no recibió la obra, no tomó decisiones oportunamente y porque fue negligente en la consecución del objeto contractual. (fols. 3 a 87, 226 a 235 c. 1 exp. 26091.)

1.2 Proceso instaurado por la Aseguradora.

Fue iniciado mediante demanda presentada el 13 de septiembre de 1991, en ejercicio de la acción contractual, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones:

"1.  Que la resolución No 0214 de junio 12 de 1989, por medio de la cual se declara el incumplimiento del Contrato No. 30-3-88 Pavimentación de la Carretera Carabanchei-La Arcadia-Sector 0+000 al K2+600, y la Resolución No. 0397 de Septiembre 14 de 1989.   Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución, y mediante la cual se le confirma íntegramente, son nulas, por falsa motivación de hecho y de derecho, así como por desviación de los fines de la Administración.

2.Como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la firma Contratista no incumplió el Contrato de Obra Pública No. 30-3-88. - Pavimentación de la carretera Carabanchel - La Arcadia Sector K0 + 000 al K2 + 600.

3.  Que como consecuencia de las declaraciones precedentes la Compañía de Seguros Alfa S,A. no está obligada a hacer efectiva la póliza de Seguros No. 53175 y sus correspondientes certificados de modificación, con miras a garantizar el cumplimiento del contrato y su Cláusula penal." (fols. 67 y 68 PJ 30)

La sociedad Seguros Alfa S.A. invocó como normas violadas los artículos 13, 15, 25, 29, 122 de la Constitución Política; 83, 84 y 87 del CCA; 4,6,9,10 ley 19 de 1982; 18, 60, 64, 288 y 289 del D.L. 222 de 1983; 13 del D.L. 2304 de 1989.

Afirmó que la violación de las normas se da por cuanto "la Administración carece de facultades para decretar unilateralmente el incumplimiento del Contratista, ya que la Ley 19 de 1982, que establece los parámetros básicos de la Contratación Administrativa nada nos dice sobre el particular, es decir, sobre la estipulación de poderes exorbitantes de esta naturaleza y por el contrario no dice que los litigios surgidos en los Contratos Administrativos serán del Conocimiento de lo Contencioso Administrativo".

La desviación de poder y la falsa motivación, aduce, se coligen de los antecedentes que rodean al caso, principalmente por carecer de motivos para expedir la resolución.

1.3 Fundamentos Fácticos de las demandas

Los hechos de las demandas formuladas por el contratista y la aseguradora fueron resumidos así por el Tribunal:

1.  El Departamento de Antioquia -Valorización celebró el contrato No. 30-3-88 con la Sociedad constructora Andina de Construcciones Ltda.. cuyo objeto era la pavimentación de la Carretera Carabanchel - La Arcadia, Sector K0+000-K2+600.

2.  El plazo establecido para la ejecución del contrato se estimó en 5 meses contados a partir del 27 de julio de 1988, el cual debía concluir el 27 de diciembre de 1988.  El costo de la ejecución de la obra se determinó en $142.187.126.10.

3.  Seguros Alfa S.A. con miras a garantizar el citado contrato expidió la póliza de seguros No. 53175, mediante la cual se garantizaba el adecuado cumplimiento del Contrato y la cláusula penal pecuniaria.

4.  No obstante el plazo y la cuantía prevista por las partes, desde el principio de la ejecución de la obra se presentaron hechos que habrían de entorpecer el normal desarrollo de las obras entre las cuales podemos citar las siguientes:

a.-  El Departamento fue incapaz de conseguir la ocupación de las fuentes de materiales previstas en los pliegos, por lo cual fue necesario su cambio por otras canteras.

b.-  El Departamento no negoció en su oportunidad las fajas de terreno necesarias para la construcción de la vía.

c.-  Se paralizaron algunas actividades básicas para la obra por algunos períodos por orden de la interventoría.

d.-  El invierno anormal ocurrido en la zona durante este período.

e.-  La interventoría demoró excesivamente la decisión sobre el necesario cambio del diseño de la estructura del pavimento a raíz de la no consecución de las canteras o fuentes de materiales. (hechos 5).

5.  Por lo motivos citados el Departamento, de acuerdo con el contratista, procede a suscribir el convenio adicional No. 1, por el cual se da una ampliación del plazo en tres meses más, pero al estar en la etapa de legalización del convenio y sobrevenir el vencimiento del plazo del contrato, la Administración decide suspender el plazo mediante el acta de suspensión del plazo No. 1 del 22 de diciembre de 1988, la misma que levanta a través del acta de Reanudación del plazo del 20 de enero de 1989.

6.  Al suspenderse el plazo del Contrato 5 días antes de su vencimiento inicial y al prorrogar su término el Convenio Adicional ya citado por 3 meses más, y una vez reanudado a partir del 20 de enero de 2989, quería ello decir que el plazo del contrato se extendía hasta el 26 de abril de 1989" (hecho 9).  Por tal circunstancia Seguros Alfa S.A. amplía la póliza de seguros que había otorgado hasta el mes de junio de 1989.

7.  Debido a la mala previsión económica del proyecto constructivo en el pliego de condiciones, las partes son conscientes de la necesidad de suscribir un convenio adicional, por lo que mediante el convenio adicional No. 2 se estipula para el contratista la ampliación de la cuantía en $60.000.000 (43% del valor inicial), olvidándose Valorización Departamental de ampliar el plazo, lo que originó que el contratista no lo firmarA y solicitara la ampliación del plazo.

8.  "En comunicación de abril 17 de 1989 el Contratista advierte a la Administración sobre la inminencia del vencimiento del plazo y sobre el peligro que entrañaba dejar agotar el plazo contractual sin existir claridad sobre la prórroga del plazo para poder agotar el objeto contractual.  Además en dicha comunicación el Contratista reclamaba nuevamente algunos extractos surgidos por el anormal desarrollo del contrato.  No obstante lo anterior, los Funcionarios de Valorización Departamental de aquella época, no tomaron las previsiones que era necesario tomar.  En razón de tal morosidad al momento de la expiración del plazo del contrato, esto es, el día 26 de abril de 1989, no se había suscrito el convenio adicional de ampliación de la Cuantía y del Plazo".

9.  En comunicación del 26 de abril de 1989, el contratista, al considerar que tanto el plazo como la cuantía inicial se había agotado, solicita a la entidad demandada se le defina su situación y si es del caso se liquide el contrato.

10.  Tan solo el día 9 de mayo -  13 días después del vencimiento del plazo contractual - el Contratista recibe comunicación que el  H. Consejo de Gobierno en sesión del 19 de abril había conceptuado favorablemente sobre la suspensión excepcional del plazo del Contrato No. 30-3-88 entre tanto se legalizara el Convenio adicional de ampliación de cuantía en $60 millones, así mismo en dicha comunicación se le manifestaba al Contratista que se sometería a consideración de la próxima reunión de la Junta del Departamento Administrativo de Valorización Departamental la ampliación del plazo en 2 meses necesario para ejecutar la obra adicional estimada para la adecuada culminación del objeto contractual.

11.  El contratista mientras espera la aprobación del convenio , sigue ejecutando labores tendientes a la terminación de la obra, con la aprobación de la interventoría. El 12 de mayo de 1989 se aprueba la ampliación del plazo, 16 días después del vencimiento del plazo contractual. El convenio contractual les fue enviado el 23 de mayo de 1989, 27 días después  del vencimiento del plazo del contrato, para su firma y proceso de legalización.

12  Al observar el proyecto de convenio Andina se encuentra con la sorpresa de que se le negaba el derecho a reprogramar las labores, el pago de sobrecostos que había reconocido la interventoría por el cambio operado en el diseño de la estructura del pavimento y la no consecución de las fuentes de materiales y los sobre acarreos de material para obras de concreto y filtros, por tal motivo decide devolver el proyecto de convenio para que le hicieran los correctivos.

13.  Dadas las explicaciones por parte del contratista,  la Junta de Valorización Departamental en reunión del 8 de junio de 1989 exige la firma del acta de suspensión excepcional del plazo, como requisito para cualquier consideración ulterior respecto de las peticiones de las labores.  "Al no firmar el Acta de suspensión del plazo según las exigencias del Señor Director de Valorización, se empieza a presentar los contratiempos para el contratista con la Interventoría, no solo en relación con la medición y la liquidación de las obras sino también en cuanto al pago de las actas ya liquidadas."

14.  El 12 de junio de 1989, la Administración declara el incumplimiento del contrato, mediante la resolución No. 0214, la cual fue notificada a la aseguradora el 15 de junio de 1989.

15.  Seguros Alfa S.A., dentro del término legal interpone el recurso de reposición contra la citada resolución por considerarse afectada con lo estipulado en sus artículos segundo, cuarto y quinto, recurso que fue desatado el 14 de septiembre de 1989, mediante la resolución No. 0397, la cual confirma la resolución 0214 del 12 de junio de 1989. (fls. 856-861)

2. Trámite procesal

El Tribunal admitió la demanda presentada por el contratista y su adición mediante providencias del 27 de octubre y de 1 de diciembre de 1989 (fol. 225 c. 1 exp. 26.091), las cuales fueron notificadas al Departamento que no intervino para contestar.

La demanda formulada por la aseguradora fue admitida mediante providencia del 21 de octubre de 1991 (fol. 75 PJ 30) y contestada por el Departamento el 23 de enero de 1992, quien se opuso a todas las pretensiones de la demanda y manifestó lo siguiente respecto de los hechos:

- Sí se presentaron dificultades aisladas respecto de la disponibilidad de las fajas de terreno y redes de servicio público que fueron subsanadas progresivamente, sin que se hubiera obstaculizado la ejecución del contrato.

- El Departamento sólo se obligó a asegurar al contratista, entre otras, las canteras que pudieran requerirse para la pavimentación, no todo tipo de fuentes; además se autorizó la extracción de materiales de la cantera La Borrascosa el 11 de agosto de 1988.

- La parálisis de ciertas actividades del contrato, en especial las de explanación y llenos, fue ordenada por la interventoría el 31 de agosto de 1988 hasta que se garantizara el buen mantenimiento de la vía, como respuesta a la falta de pericia del contratista y a la falta de oportunidad en la toma de decisiones.

- El pago de acarreos no se pactó en el contrato ya que su precio debía estar incluido dentro del precio unitario del  correspondiente ítem.

- Contrario a lo aducido por el actor, durante los primeros 5 meses de ejecución del contrato el contratista incumplió parcialmente sus obligaciones, lo que motivó sanciones de parte de la Administración, consistente en la liquidación de las actas de ajuste con base en el índice de los meses en que debieron ejecutarse las obras y no de los meses en que efectivamente se ejecutaron. Todo con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1 de la cláusula octava del contrato. Dijo:

"cuando la Administración modificó la estructura de pavimento en ejercicio de sus prerrogativas, haciendo más gravosa para la firma contratista su obligación, se le reparó en forma íntegra la lesión que había sufrido, cancelándose la base asfáltica al precio convenido según acta de fijación de precios no previstos N° 2  del 9 de diciembre de 1988, firmada por el representante legal de la firma contratista entre otros; el concreto asfáltico para la carpeta de rodadura, se canceló a los precios estipulados en el contrato y la sub base, también a los precios del mismo, aunque su espesor varió." (fols. 78 a 89)

Mediante providencia del 27 de enero de 1992 el Tribunal dispuso la notificación del auto admisorio de la demanda a la sociedad Andina de Construcciones Ltda., por considerar que tenía interés directo en el resultado del proceso.(fol.  90 PJ 30)

El 2 de junio de 1992 la sociedad contratista presentó escrito en el que manifestó que intervenía en calidad de litisconsorte necesario y que estaba conforme con las pretensiones, hechos y pruebas planteados en la demanda. En la misma oportunidad solicitó pruebas testimoniales y expuso hechos complementarios relacionados con la existencia del proceso N° 916.133 en el que demandó la nulidad del acto por el cual se liquidó unilateralmente el contrato y en el cual se logró una conciliación judicial en la que el departamento reconoció deber a la sociedad contratista $120.000.000 por concepto de extracostos.

El contratista también informó que había demandado la nulidad del acto por el cual se declaró su incumplimiento y el consecuente restablecimiento del derecho en el proceso radicado N° 26.091, respecto del cual aclaró que las pretensiones resarcitorias están vigentes porque los perjuicios morales y materiales derivados del acto demandado no se han indemnizado.(fols. 95 a 97 PJ 30)

El 31 de enero de 1992 el departamento informó que en el proceso radicado N° 916133, desarrollado entre las mismas partes, se logró una conciliación judicial en la cual el departamento aceptó deber unas sumas de dinero a la sociedad contratista. Al efecto adjuntó la correspondiente acta de conciliación y el auto del16 de diciembre de 1991 por medio del cual se aprobó. (fols. 427 a 458 c. B)

La conciliación versó sobre las sumas reclamadas por el contratista por concepto de obra ejecutada y no pagada entre el 24 de abril y el 13 de junio de 1989.

3.  Sentencia apelada.

Luego de precisar que se produjo la acumulación de los procesos 26.091 y 916.885 cuyos demandantes son, en su orden, Andina de Construcciones Ltda. y Seguros Alfa S. A. procedió al análisis de las pretensiones formuladas en cada uno de aquellos.

Respecto del proceso adelantado por Andina de Construcciones Ltda (N° 26.091) precisó que como únicamente se demandó la nulidad de la resolución 0397 del 14 de septiembre de 1989, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0124 del 12 de junio de 1989 - por la que el departamento de Antioquia declaró el incumplimiento del contrato N° 30 3  88 -, se imponía un fallo inhibitorio "toda vez que no se cumplió con el presupuesto procesal de presentar la demanda en debida forma" si se tiene en cuenta que la ley establece que, cuando se demanden actos administrativos complejos, "es obligatorio demandar la nulidad de todas las decisiones que lo conforman, ya sea que lo adicionen, modifiquen o confirmen, salvo en el caso en que se revoque"

Advirtió que, no obstante la improcedencia de la demanda formulada por la sociedad contratista, cabía precisar que la reclamación procesal de indemnización de perjuicios era inaceptable, porque en el proceso N° 916.133 se produjo una conciliación judicial definitiva y total entre las mismas partes, en la cual el departamento se obligó a pagar al contratista la suma de $102'000.000 y ésta manifestó su aceptación; explicó:

"Con el pago de los 102 millones de pesos en favor de la firma contratista quedaron satisfechas todas las pretensiones de la actora y por tanto las indemnizaciones solicitadas. Así lo expresó el acta de conciliación y esa fue la decisión que se adoptó ya que el Tribunal declaró terminado el proceso y la firma demandante estuvo de acuerdo con dicha determinación, pues no sólo no recurrió la decisión sino que además en la diligencia de conciliación lo afirmó."

Explicó también que con la conciliación judicial quedaron subsanadas todas las diferencias que surgieron del contrato N° 30 3 88, que ese mismo efecto de cosa juzgada se aplica al proceso N° 26.091. Además precisó que el Tribunal, mediante la providencia aprobatoria de la conciliación del 16 de diciembre de 1991, afirmó que se daba por terminado el proceso y que la conciliación producía efectos de cosa juzgada frente al objeto del proceso N° 26091.

En cuanto al proceso iniciado por seguros Alfa S. A. (N° 916485), precisó que era necesario el análisis de la legalidad del acto impugnado, toda vez que la conciliación sólo se produjo respecto de las pretensiones económicas formuladas por el contratista. Del análisis de los vicios alegados por el demandante concluyó:

- No hay incompetencia en la expedición del acto porque la Administración está dotada del "poder para dirigir, controlar y obtener la ejecución del objeto contratado" , por virtud del cual puede declarar el incumplimiento, aún después de vencido el contrato, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del decreto 222 de 1983.

- La negligencia del contratista motivó a la administración a declarar el incumplimiento del contrato "pues al no estar firmada ni la adición al contrato, ni el acta de suspensión N° 2 el contrato expiró por vencimiento del plazo originalmente estipulado y el contrato no avanzaba en la ejecución de la obra."

- Se presentaron dificultades en la consecución de algunas pequeñas fajas de terreno necesarias para la construcción de la vía, pero el contratista debió ejecutar la obra en otros frentes distintos y no lo hizo.

- Es cierto que se presentó demora de la interventoría en la decisión relativa al cambio de diseño de la estructura del pavimento por la dificultad en la consecución de las canteras, pero la misma es imputable al contratista quien había ofrecido extraer material de la quebrada Agudelo localizada a pocos kilómetros del proyecto y no cumplió.

- El cambio de diseño se acordó entre las partes en consideración a que el material a utilizar no cumplía con las condiciones técnicas.

- El contratista incurrió en incumplimiento en el mantenimiento de las vías, retardó la ejecución de la obra por insuficiencia de personal, incumplió respecto de la remoción de escombros y respecto del equipo adecuado para el avance de la obra y del ingeniero residente en la obra, pues sólo se presentaba por horas.

- Los supuestos que sirvieron de base a la decisión no fueron desvirtuados por la aseguradora. Existen elementos "que conducen a concluir no sólo la negligencia del contratista, sino su mal manejo administrativo del contrato, su desorden en la ejecución y el incumplimiento de sus obligaciones."

Con fundamento en la valoración de la conducta del contratista concluyó que no se probó la falsa motivación porque los motivos que condujeron a la administración a declarar el incumplimiento del contrato se ajustan a la realidad. Afirmó igualmente que tampoco se acreditó la alegada desviación de poder, por cuanto no se probó que la decisión de incumplimiento se hubiera proferido por motivos distintos a los consignados en la declaratoria de incumplimiento. (fols. 853 a 886 c. ppal)

4.  Recurso de apelación

Fue interpuesto por Andina de Construcciones Ltda. y por Seguros Alfa con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Fundamentos expuestos por la sociedad Andina de Construcciones

Afirmó que la sentencia es incongruente porque, a pesar de que pidió al Tribunal que declarara el incumplimiento del departamento, se inhibió para fallar el fondo sin tener en cuenta que esta pretensión "no está supeditada a la decisión sobre la legalidad o ilegalidad de la resolución 0397 de septiembre 14 de 1989 y de la resolución 0214 de junio 12 de 1989. El incumplimiento deviene de la naturaleza de las obligaciones de la relación contractual. Es decir, son los hechos los que determinan el cumplimiento de las partes."

Manifestó que, mediante el análisis cronológico de las obligaciones derivadas del contrato, se deduce que el incumplimiento provino del departamento, al negociar las fajas de terreno seis meses después de iniciado el contrato; por determinar fuentes de materiales que no resultaron idóneos para la obra y por definir el diseño para la estructura del pavimento, que era el factor esencial del objeto, sólo cuando el plazo contractual estaba a punto de vencerse. Dijo:

"Este incumplimiento, además de los sobrecostos que generó, fue determinante, junto con la no entrega oportuna de las fajas, para el irregular desarrollo del contrato. Obsérvese que era una obligación precontractual, factores sin los cuales, no es posible un desarrollo normal de un contrato. Cualquier hecho posterior es consecuencia de los descritos."

Precisó que el contratista no había suscrito el acta de suspensión excepcional del contrato, porque el plazo contractual había terminado y nada se había definido sobre sus pretensiones:

"Si como se analizó, el retraso de las obras no era imputable al contratista, indefectiblemente tenía que ampliarse el plazo y además incluir dentro de la adición de la cuantía, los sobrecostos sufridos y la reprogramación o descongelamiento de los reajustes.

Respecto de la conciliación judicial lograda en el proceso N° 916.133, afirmó que el departamento pagó debido a su incumplimiento "porque no se podría justificar una erogación del presupuesto departamental sin la existencia de una fuente obligacional."

También señaló que sólo se conciliaron las pretensiones de ese proceso y esa conciliación tiene efectos de cosa juzgada respecto del proceso 26.091 únicamente"en lo pertinente", de manera que de la confrontación de las pretensiones formuladas en uno y otro proceso se deduce que: "Los rubros no conciliados son los correspondientes a perjuicios morales y a lucro cesante y falta de amortización de los costos de propiedad de los equipos que estuvieron paralizados mientras se estaba a la espera de suscripción y ejecución de convenio adicional de ampliación de plazo y cuantías" (fols. 890 a 899)

Fundamentos de la Sociedad Seguros Alfa S. A.

Afirmó que el acto adolece de pérdida de fuerza ejecutoria y, por ende, de falsa motivación, dado que para la fecha en que se expidió, los hechos que le sirvieron de fundamento habían desaparecido.

Explicó que el acto atacado señala como motivo genérico que "el contratista ha sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones por él contraídas", lo cual no constituye una motivación en debida forma toda vez que este requisito no se cumple con la formulación de frases susceptibles de ser aplicadas en todos los casos.

Igualmente argumentó que el departamento vulneró el derecho fundamental del contratista al debido proceso, porque la motivación del acto por el cual resolvió el recurso de reposición, no corresponde a la motivación del acto inicial, "creó un nuevo acto sin posibilidad de ejercer la defensa frente a éste."

En relación con los hechos que motivaron la declaratoria de incumplimiento dijo:

- No es cierto que el contratista haya actuado con negligencia al no firmar el acta de suspensión excepcional del plazo "porque aún se encontraba pendiente la decisión sobre la adición de plazo y de valor de contrato con la inclusión de los sobrecostos y la reprogramación.

- No hubo impericia del contratista en el manejo del invierno, porque el mismo departamento reconoció, en varias oportunidades, que la magnitud del fenómeno invernal había excedido los límites esperados y "que se configuraba una fuerza mayor y que por ende se debía conceder una ampliación de plazo de tres meses." Agregó que el problema invernal "hubiese generado un impacto menor si el departamento de Antioquia no hubiera incumplido con sus obligaciones".

- El incumplimiento de las obligaciones a cargo del departamento determinaron que el plan de trabajo no se hubiera ajustado a lo presupuestado. El departamento no cumplió con la entrega de las fajas de terreno y no trasladó las redes de servicio en forma oportuna; señaló fuentes de materiales inadecuadas y no gestionó la consecución de las que eran idóneas.

- El incumplimiento del departamento quedó en evidencia cuando concilió judicialmente y se obligó a pagar al contratista sobrecostos derivados de sus omisiones.

- La deficiencia en el manejo del tráfico vehicular y en el mantenimiento de la vía fueron determinadas por los defectos de la calidad del material propuesto por el departamento. La autorización del mejoramiento del material sólo se produjo casi al vencimiento del plazo contractual.

- De la valoración conjunta de las pruebas obrantes en el proceso se deduce que no hubo insuficiencia de personal ni de equipo.

Finalmente deduce que en el proceso se tipifica "la teoría del abuso del derecho, pretendiendo ocultar el incumplimiento del Departamento de Antioquia" , que fue tan evidente que condujo a la Administración reconocer y pagar al contratista en los términos de la conciliación judicial que suscribió. (fols. 905 a 924 c.ppal)

5. Alegaciones finales

La sociedad Andina de Construcciones Ltda. reiteró los argumentos expuestos al sustentar el recurso de apelación. Luego de referir las conductas omisivas del departamento concluyó que fue éste quien incumplió el contrato; que los motivos del acto relativos a no estar presente el encargado de la obra o demoras de dos días en la adecuación de cunetas o en el mantenimiento de la vía son hechos "absolutamente banales a la luz de los acontecimientos" si se tiene en cuenta que "toda obra tiene este tipo de tropiezos y lo que resulta verdaderamente importante es la pronta ejecución de las órdenes de la interventoría del contrato y que, en últimas, la programación de las labores se encuentre satisfecha".

También precisó, que por haberse presentado la acumulación de procesos, se produjo la inescindibilidad de las pretensiones, lo que significa que las pretensiones de un proceso acumulado tienen efectos indirectos o directos respecto del otro en unidad procesal. Explicó:

"Demostrado como está la ilegalidad del acto que declara la nulidad - así como también el incumplimiento del departamento solicitado en la demanda - es menester acceder a las pretensiones de Seguros Alfa S.A. - nulidad de las resoluciones .... .- y por consiguiente, al estar unidos procesalmente los procesos y pretensiones, favorecerá la pretensión también al Actor Andina de Construcciones en su solicitud de nulidad."

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia denegatoria de las pretensiones, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. La demanda formulada por el contratista

En el caso concreto se produjo un acto administrativo por medio del cual el departamento de Antioquia declaró el incumplimiento del contratista, dispuso la liquidación del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y las correspondientes garantías.

El contratista formuló la pretensión de nulidad de la resolución por medio de la cual el departamento de Antioquia confirmó la resolución declaratoria del incumplimiento del contratista; sin embargo, no demandó la nulidad del acto de conformidad con lo exigido por la ley.

La resolución por medio de la cual el departamento declaró el incumplimiento del contratista, está cobijada por la presunción de legalidad y si el contratista pretende demostrar que los motivos del mismo son falsos, sea porque él sí cumplió el contrato o se allanó a cumplirlo o porque fue la Administración quien lo incumplió, deberá lograr primeramente la remoción de tal declaratoria para que entonces si pueda el juzgador analizar las causales de terminación propuestas por el contratante, toda vez que, en casos como el presente, la anulación del acto es el presupuesto para la procedencia del restablecimiento.

En efecto, en toda demanda formulada con el objeto de que se anule un acto, debe individualizarse el mismo debidamente y concretar la pretensión contra el acto definitivo y respecto de aquel que lo modifique o confirme, según lo dispone el artículo 138 del C.C.A., modificado por el artículo 24 del decreto 2304 de 1989:

"Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberá acompañarse las pruebas que lo demuestren."(se subraya)

El departamento resolvió declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectivas las garantías del contrato mediante resolución 0214 del 12 de junio de 1989, que fue confirmada en todas sus partes mediante la resolución  0397 del 14 de septiembre de 1989, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contratista.

Así las cosas, se tiene que, conforme lo consideró el tribunal a quo, en la demanda presentada por el contratista debió solicitarse la nulidad de las dos mentadas resoluciones y no únicamente la de la resolución 0397 de 1989; por consiguiente, en tales condiciones, ha de concluirse que la demanda es inepta y no puede conducir a la prosperidad de las pretensiones formuladas en relación con el mentado acto.

2. La Intervención del contratista en el proceso adelantado por la aseguradora y la acumulación de procesos.

El contratista afirmó en esta instancia que por la acumulación de procesos se produjo la "inescindibilidad" de las pretensiones, de manera que la integración de los procesos viene a determinar la extensión de la pretensión de nulidad formulada por la aseguradora en su beneficio.

La Sala considera que lo argumentado por el contratista es parcialmente real, toda vez que la pretensión anulatoria formulada en debida forma por la aseguradora, impone el estudio de la legalidad de las dos resoluciones y la definición de este pedimento. De manera que, en el evento de que procediese la anulación del acto, los efectos de la sentencia que así lo declarara, necesariamente afectarían al contratista.

Sin embargo, a diferencia de lo afirmado por el contratista, la Sala precisa que él no fue litisconsorte necesario de la aseguradora en el proceso adelantado por esta, toda vez que ya había ejercitado la acción contra el mismo sujeto y con el mismo objeto.

La acumulación de procesos determina la posibilidad de resolver las pretensiones, las oposiciones y excepciones en una misma providencia, pero ello no implica concederle a un sujeto de derecho algo que no solicitó o que no supo impetrar.

En efecto, ante la inepta demanda del contratista, la prosperidad de las pretensiones formuladas por la aseguradora en relación con el acto por medio del cual se declaró el incumplimiento no podría determinar la prosperidad de las pretensiones resarcitorias formuladas por el contratista. Esto sería a todas luces improcedente, por cuanto la acumulación de procesos no permite subsanar o reparar los vicios de la demanda que dio lugar a uno de los procesos acumulados.

En el caso concreto el contratista formuló:

- pretensión de nulidad de la resolución mediante la cual se confirmó el incumplimiento;

- pretensiones económicas consecuenciales a la declaratoria de nulidad del acto;

- pretensión, que denominó segunda principal, para que se declare que el departamento incumplió el contrato y en consecuencia se ordene el pago de los perjuicios.

- pretensión principal para que se condene en costas

- pretensión subsidiaria para que se declare el enriquecimiento sin justa causa del departamento y se condene a reparar el empobrecimiento del contratista.

Respecto de la petición principal de nulidad, como ya se indicó, se dio una ineptitud parcial de la demanda en lo que respecta a esa pretensión porque el contratista no pidió la nulidad del acto que contiene la declaratoria de incumplimiento, sólo del que lo confirmó, contrariando así lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., anteriormente transcrito.

En cuanto a las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y las indemnizatorias derivadas de la nulidad del acto, la Sala considera que corren la misma suerte de la pretensión principal, por la subordinación en que se encuentran.

En relación con la otra pretensión principal, basada por el contratista en el incumplimiento del departamento, la Sala reitera que, como este hecho sólo puede definirse mediante la valoración de la legalidad del acto por medio del cual el departamento declaró el incumplimiento del contratist y el mismo no se demandó en debida forma, resulta improcedente un pronunciamiento de mérito respecto del mismo.

Así las cosas, esta providencia sólo tendrá por objeto la evaluación de los cargos formulados por la aseguradora, encaminados a desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto por medio del cual se declaró el incumplimiento del contratista, el cual está integrado por las resoluciones 0214 y 0397 de 1989, sin que haya lugar, se reitera, a un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones que formuló el contratista, relativas al incumplimiento del contrato por el departamento y a la reparación de los daños causados con la misma.

De igual manera, se hará referencia, en acápite final, la pretensión relativa a que se declare el enriquecimiento sin justa causa.

No obstante todo lo anterior, la Sala avierte que serán tenidos en cuenta los argumentos expuesto por el contratista para coadyuvar las pretensiones de la aseguradora.

3. La pretensión de nulidad del acto

La aseguradora fundó su petición en los siguientes cargos:

- La incompetencia de la entidad para declarar el incumplimiento del contrato.

- Falsa motivación y desviación de poder, porque quien incumplió el contrato fue la entidad.

4. La incompetencia de la entidad.

La Sala considera que la entidad, no obstante el vencimiento del plazo, estaba facultada para declarar el incumplimiento del contratista porque fue precisamente el cumplimiento del término previsto para la ejecución de la obra contratada, lo que puso en evidencia que el contratista no había cumplido el objeto de la prestación a su cargo.

La Sala ha precisado que el sólo vencimiento del plazo contractual no extingue las potestades legales de la Administración, por medio de las cuales dirige, controla la ejecución del contrato y sanciona el incumplimiento del contratista.

Así en sentencia proferida el  20 de enero de 1988, expediente N° 3615,  se dijo:

"la administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste" .

Se concluye entonces que el departamento expidió el acto demandado, en oportunidad, porque a la fecha en que profirió las correspondientes resoluciones, no había sido aún liquidado el contrato.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Administración contaba con la facultad prevista en el artículo 72 del decreto ley 222 de 1983 - estatuto que rige el contrato -, y que permite hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

5. El contrato y su ejecución

La sociedad Andina de Construcciones Ltda. y el Departamento de Antioquia celebraron el contrato de obra pública N° 30-3-88 el 30 de marzo de 1988, que tuvo por objeto la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de todas las obras necesarias para la pavimentación de la carretera Carabanchel - La Arcadia K0 + 000 - K2 + 600, a un valor de $141'187.126,10 resultantes de aplicar los precios unitarios a las cantidades de obra a ejecutar más el 15% para ajustes de precios y obras complementarias. (Cláusulas 1ª, 4ª y 5ª )

Del contrato la Sala destaca las siguiente cláusulas:

SEGUNDA:  NORMAS ESPECIFICAS TÉCNICAS:  En la ejecución de las obras que son objeto de este contrato, EL CONTRATISTA se ceñirá a las normas y especificaciones técnicas, planos, diseños, etc., suministrados por EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN, con los pliegos de condiciones y a lo que se le suministró durante el desarrollo del contrato.

EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN podrá hacer cambios en los planos y especificaciones de las obras, por conveniencia, por factores relacionados con el diseño o por eventos excepcionales.  Estas modificaciones serán acordadas mediante Actas de modificaciones suscritas entre El Interventor y El Contratista.  Si EL CONTRATISTA desea hacer cambios a planos y especificaciones originales, EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN se reservará el derecho de aceptarlos o no.

CUARTA:  PRECIOS UNITARIOS:  EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN pagará a EL CONTRATISTA las obras que éste se obliga a ejecutar de acuerdo con los precios unitarios presentados en su propuesta de fecha 2 de febrero de 1988, que hace parte integrante de este contrato.

PARÁGRAFO:  Se deja claramente establecido que los precios unitarios, han sido fijados teniendo en cuenta todos los gastos que EL CONTRATISTA debe hacer para la ejecución de las obras objeto de este contrato y por tanto, las cuentas por ejecución de obras liquidadas conforme a dichos precios unitarios, comprenden todas las erogaciones hechas por EL CONTRATISTA para llevarlos a cabo.  Igualmente se establece que EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN, no está obligado a reconocer ninguna indemnización a favor de EL CONTRATISTA, por razón de pérdidas sufridas en al ejecución de este contrato.

QUINTA:  VALOR:  El valor del presente contrato se estima en la suma de ciento cuarenta y un millones ciento ochenta y siete mil ciento veintiséis pesos con 10/100 ml., unitarios a las cantidades de obra del proyecto fijadas en los pliegos de condiciones son aproximadas y, en tal virtud, durante el proceso de construcción, deberán hacerse los ajustes correspondientes.  El valor fijado en esta cláusula no podrá ser aumentado, sino por mayores cantidades de obra complementaria no previstas, cuya construcción haya sido autorizada debidamente por EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN o cuando el valor de los ajustes de las Actas originalmente estimados, resulte insuficiente.

PARÁGRAFO:  EL CONTRATISTA en ningún caso y por ninguna circunstancia, hará obra que sobrepase el valor de este contrato; si ello ocurre, EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN, no está obligado a su pago.

DECIMA:  TRABAJOS EXTRAS Y ADICIONALES:  Se entiende por trabajo extra, el que además de no estar incluido en los planos, ni en las especificaciones, ni en los formularios de la propuesta, no puede clasificarse por su naturaleza, entre los previstos en estos documentos.  El que sí puede serlo, aunque no esté determinado en tales documentos, es trabajo adicional.

EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN podrá ordenar trabajos extras y adicionales y EL CONTRATISTA estará obligado a ejecutarlos y a suministrar los materiales necesarios, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarios para ejecutar esta obra o para protegerla.  Todo trabajo extra o adicional, deberá ser ordenado por escrito por EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN.  Dicha orden deberá incluir el objeto del trabajo que se va a realizar, así como su plazo de ejecución y forma de pago.  El trabajo adicional se pagará de acuerdo con los precios unitarios correspondientes establecidos en la propuesta, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Cláusula Cuarta y los reajustes estipulados en la Cláusula Octava.  Las obras extras se liquidarán a los precios unitarios que convengan las partes, y se reajustarán de acuerdo con la fórmula estipulada en la Cláusula Octava, variando el índice "Io", que será el del mes en el cual EL CONTRATISTA presente los precios unitarios de la obra extra, para ser aprobados por EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN.

Si no se llegare a un acuerdo entre las partes, acerca del precio de las obras extras, su pago se hará por su costo real directo, más el porcentaje de A.I.U. indicado por EL CONTRATISTA en el análisis de precios unitarios de su propuesta.

DECIMA PRIMERA:  LEGALIZACIÓN, PLAZO, SUSPENSIÓN, PRORROGA:  La legalización de este contrato se cumple en la fecha en que sea aprobado pro el Tribunal Contencioso Administrativo.  Su plazo de ejecución se estipula en cinco (5) meses contados a partir de la fecha en que esté a disposición de EL CONTRATISTA, el cheque con el cual se cancela la cuenta por concepto de anticipo.  Sobre tal disponibilidad y fecha, la Caja de Valorización Departamental expedirá una certificación con destino a la Dirección de Interventoría, a EL CONTRATISTA y a la Interventoría Fiscal, certificación que hará parte integrante del contrato.

EL CONTRATISTA dará comienzo a las obras dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de que trata la certificación anterior y ese quinto día hábil, será la fecha límite para iniciar la ejecución de los planes de trabajo prescritos en la Cláusula Novena y para elaborar el Acta de iniciación de las obras a que se refiere el Pliego de Condiciones.

El plazo de ejecución no podrá suspenderse a menos que se presenten circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, suceso por el que se podrá de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato mediante la elaboración de un Acta en donde conste tales hechos, suscrita por el Interventor y el Contratista y aprobada por el Director de Valorización.  El tiempo de suspensión no se computará para los efectos del plazo pactado, y el programa de trabajo y de inversiones, se desplazará automáticamente durante el tiempo de suspensión, para efecto de los ajustes; cuando se reanuden los trabajos, se elaborará un Acta suscrita por quienes firmaron la de suspensión, la cual deberá remitirse a la Contraloría, para que ésta disponga sobre la modificación en la duración de las garantías, por el tiempo que duró la suspensión.

Podrá EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN prorrogar el plazo, si se presentan acontecimientos que a su juicio lo justifiquen, como el caso de adiciones al valor del contrato, cambios en los planos y especificaciones  que retrasen su ejecución, demora en la consecución de los terrenos necesarios, etc.

La prórroga del plazo se hará por medio de Adiciones, aprobadas por la Junta de Valorización, que quedarán perfeccionadas con la firma del Gobernador y de EL CONTRATISTA.  Dichas adiciones se remitirán a la Contraloría para que disponga si hay lugar a modificar la duración de las garantías establecidas en el contrato.

DECIMA QUINTA:  TERRENOS, SERVIDUMBRES, MATERIALES:  EL DEPARTAMENTO - VALORIZACIÓN, asegurará a EL CONTRATISTA, el derecho de ocupación de los terrenos sobre los cuales han de construirse las obras contratadas, zonas de préstamo y canteras, vías de acceso y servidumbres indicados en los planos y documentos de la licitación y los que posteriormente puedan requerirse para la pavimentación, mientras dure tal pavimentación.

Las áreas para oficinas, campamentos, talleres, almacenes, campamentos de Interventoría, etc., deberán conseguirse por EL CONTRATISTA a su costa.

Los materiales y elementos requeridos para la pavimentación, deberán ser suministrados por EL CONTRATISTA y sus costos deberán estar incluidos en los precios de los ítems correspondientes; la responsabilidad por el suministro oportuno de materiales, será de EL CONTRATISTA y las eventuales demoras no serán causa de modificación del programa de inversiones, ni del plazo, salvo que sean justificadas.  El interventor podrá solicitar muestras de materiales y elementos que vayan a usarse en la pavimentación, o certificación sobre sus características."  (pags. 1 a 14).

Respecto de la existencia y desarrollo del contrato cabe tener en cuenta los siguientes hechos probados:

- El 24 de junio de 1988, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró el contrato ajustado a la ley. (fol. 111 c. B)

- El 26 de julio de 1988, se suscribió el acta de iniciación de obra en la que se fijó como fecha de terminación del contrato, el 26 de diciembre de 1988. (fol. 116y 117 c. B)

- El 15 de noviembre de 1988, las partes suscribieron el acta de fijación de precios no previstos N° 1, que comprende los precios de engramado, tala de árboles, traslado de cercos, tubería de concreto 3'', jornales y tubería de drenaje PVC 4''. (fols. 121 a 123 c. B)

- El 22 de noviembre de 1988, la junta de valorización departamental, en sesión ordinaria que consta en el acta N° 07, aprobó una adición al contrato "en el sentido de prorrogar el plazo originalmente estipulado en 3 meses." Consta en este documento que "las obras de concreto están prácticamente terminadas; en razón del fuerte invierno no se han podido adelantar las labores de explanación y de colocación de la estructura del pavimento; faltan vaciar además las aletas del puente sobre el río negro" (fols. 119, 153,154 c.B)

- El 9 de diciembre de 1988, las partes contratantes suscribieron el acta de fijación de precios no previstos N° 2, por medio de la cual incluyeron el precio del ítem: "Base asfáltica de espesor 6.3 cm: suministro, transporte, colocación y compactación (incluye riego de liga)." (fols. 125 a 127 c. B)

- El 14 de diciembre de 1988, las partes suscribieron la adición al contrato 30-3-88 que tuvo por objeto prorrogar el plazo del contrato por 3 meses contados a partir del vencimiento del plazo originalmente estipulado. (fols. 119 y 120 c. B)

- El 22 de diciembre de 1988 se acordó, mediante acta de suspensión de plazo n° 1, la suspensión, en forma excepcional, por el término de 1 mes, contado desde el 23 de diciembre de 1988, "hasta tanto se legalice la prórroga del contrato". (fols. 130 a 131 c. B)

- El 19 de enero de 1989, quedó perfeccionada la adición al contrato 30-3-88.

- El 20 de enero de 1989, se suscribió el acta de reanudación de plazo, en consideración a que ya se había perfeccionado el contrato de adición de plazo. Quedó como nueva fecha de vencimiento de plazo el 20 de abril de 1989.(fols. 132 a 135 c. B)

- El 10 de febrero de 1989, las partes contratantes suscribieron el acta de reprogramación de obra, con fundamento en la prórroga del plazo por tres meses; en esta oportunidad acordaron un nuevo programa de trabajo e inversiones.(fols. 136 a 140 c. B)

- El 14 de marzo de 1989, la junta directiva del Departamento Administrativo de Valorización Departamental aprobó la adición del contrato en $60'000.000, de conformidad con la solicitud presentada por la sociedad contratista, basada en el cambio sustancial de las fuentes de materiales para la obra y en el cambio de la estructura del pavimento de base granular a base asfáltica, "cuyo precio se acordó transportándolo desde Medellín y por haber tenido que elevar los estribos del puente sobre el río Pantanillo" (fol. 144 c. B).

- El 17 de marzo de 1989, el departamento remitió al contratista el proyecto de adición al contrato que tenía por objeto ampliar la cuantía del mismo en $60'000.000, firmado por el director de Valorización Departamental (fols. 155 a 158 c. B); sin embargo, el contratista se negó a suscribir tal convenio de adición.

- El 19 de abril de 1989, el Consejo de Gobierno departamental aprobó otra suspensión excepcional del contrato, motivada esta vez, en la necesidad de que la Junta de Valorización estudiara las solicitudes formuladas por el contratista para suscribir la adición.

- El 12 de mayo de 1989 la Junta de Valorización Departamental, en sesión ordinaria que consta en el acta N° 03, aprobó una prórroga del plazo por 60 días, sin reprogramación, con el fin de que se agotara el objeto del contrato. (fol. 149 c. B)

- El 23 de mayo de 1989 el departamento, en atención a la solicitud formulada por el contratista el 17 de abril de 1989, le comunicó a éste que la junta directiva había aprobado la prórroga del plazo del contrato en 60 días, sin reprogramación; al efecto remitió el proyecto de adición con el objeto de ampliar el valor (en los $60'000.000) y el plazo del contrato, proyecto que no fue firmado por el contratista. (fols. 159

6. El acto demandado

El 12 de junio de 1989 el Departamento, mediante resolución 214, declaró el incumplimiento del contratista, hizo efectiva las pólizas de cumplimiento y ordenó la liquidación del contrato. (fols. 23 a 29 c. 2B)

En este acto consta:

"....... Que la administración considera que el contratista ha sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones por él contraídas, además de que a la fecha, no ha firmado el Acta de suspensión de plazo #2 ni la adición al contrato 30-3-88.

Que por tanto, debe considerarse que el contrato 30-3-88 expiró por vencimiento del plazo originalmente estipulado.

Que para dar cumplimiento a lo estipulado en la cláusula vigésima quinta del contrato, el contratista otorgó a favor del Departamento de Antioquia - Valorización garantías de cumplimiento y cláusula penal, mediante póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades oficiales, expedida por Seguros Alfa S.A. número 53175 por valor de $28.237.424.oo vigente desde el 8 de junio de 1988 hasta el 8 de febrero de 1989, prorrogada hasta el 23 de marzo de 1989 y luego hasta el 23 de junio de 1989.

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO:  Declarar el incumplimiento de la firma Andina de Construcciones Ltda.. en las obligaciones contraídas en virtud del contrato 30-3-88, celebrado con el Departamento de Antioquia - Valorización, para la pavimentación de la carretera Carabanchel - La Arcadia, sector Ko+000 - K2+600.

ARTICULO SEGUNDO:  Hacer efectiva a favor del Departamento de Antioquia, la póliza número 53175 y sus correspondientes certificados de modificación, pedida por Seguros Alfa S.A., por valor de $28.237.424.oo, para garantizar el cumplimiento del contrato y la cláusula penal.

ARTICULO TERCERO.  Ordenar la liquidación del contrato 30-38-88, celebrado entre el Departamento de Antioquia - Valorización y la firma Andina de Construcciones Ltda., para la pavimentación de la carretera Carabanchel-la Arcadia, sector K0+000 - K2+600.

ARTICULO CUARTO:  Remitir la presente Resolución al Juzgado de Ejecuciones Fiscales del Departamento Administrativo de Valorización Departamental, para que de conformidad con lo prescrito por el numeral 4° del Artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, haga efectivo el cobro por la vía ejecutiva, si luego de ejecutoriado este proveído, se hace el pago dentro del término legal.

ARTICULO QUINTO:  Notificar personalmente al representante legal de la compañía garante y al contratista, lo dispuesto en la presente resolución.

ARTICULO SEXTO:  Contra este proveído solo procede el recurso de reposición que podrá ser interpuesto y sustentarse por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación." (26 y 27).

Seguros Alfa interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante resolución 397 del 14 de septiembre de 1989 por la cual el departamento resolvió confirmar la resolución 214. (fols. 37 a 52 c.  2B)

En esta última resolución, el departamento reconoce que la segunda suspensión excepcional de plazo fue aprobada por el consejo de gobierno el 22 de diciembre de 1988 y no el 22 de noviembre como se dice en la resolución. Dijo también que el 19 de abril de 1989, el contrato fue suspendido mediante acta 1736 del consejo de gobierno, mientras se legalizaba la adición que tenía por objeto ampliar la cuantía del contrato en $60'000.000 sustentada en mayores cantidades de obra y en el cambio de la estructura del pavimento (la administración reconoce que estos eventos se dieron) afirma además:

. Que la parálisis de ciertas actividades del contrato, en especial las de explanación y llenos, sí fue ordenada por la interventoría el 31 de agosto de 1988, según consta en libro diario tomo I fols. 30 y 31, pero ello se motivó en la impericia de la contratista para manejar la época lluviosa.

. Que se presentaron dificultades aisladas en la consecución de las fajas de terreno, pero ello no produjo imposibilidad, ni siquiera parcial para ejecutar la obra.

. Que el departamento sólo se obligó a asegurar las canteras requeridas para la pavimentación, no todo tipo de fuentes de materiales.(num. 4.4 sección IV del Pliego)

. Que es cierto que el departamento no pudo garantizar al contratista el acceso a la cantera Fizabad, por ello autorizó la extracción de materiales de la cantera La Borrascosa, el 11 de agosto de 1988, según consta en el libro diario tomo I fol. 9, "reconociéndose al contratista el exceso de acarreo"

- Que en el contrato no se pactó el acarreo de materiales pétreos para concretos y filtros.

- Que como no se obtuvieron las especificaciones requeridas por el pliego para la construcción de la sub base de la vía, hubo necesidad entonces, de mejorar el comportamiento del material mediante la adición del 3% de cal en peso, procedimiento que resultaba más económico para el contratista, pero que debía entenderse incluido en el precio unitario del ítem (numeral 5.1.6 sección V pliego).

- Que el 14 de julio de 1989 la entidad, mediante oficio n° 028737, respondió negativamente las reclamaciones del contratista, a excepción de los honorarios profesionales "a costos directos" ocasionados para determinar la nueva estructura del pavimento, los que serían reconocidos en el acta de liquidación final del contrato.

- Que durante los 5 primeros meses de ejecución, el contratista incumplió parcialmente el contrato, lo que motivó la liquidación de los ajustes con los índices de precios de los meses en que debieron ejecutarse realmente las obras conforme al programa definitivo presentado extemporáneamente por la contratista el 30 de agosto de 1988. Fueron hechos constitutivos de incumplimiento:

. Que a pesar de que el contrato se inició el 26 de julio de 1988, para el 23 de agosto siguiente no había llegado el encargado de la obra, conforme consta en el fol. 19, tomo I, libro diario.

7. La excepción de contrato no cumplido

La Sala encuentra que el contratista y la aseguradora proponen la excepción de contrato no cumplido cuando afirman que fue el incumplimiento del departamento el que determinó la inejecución de la totalidad de la obra contratada y motivó el acto demandado.

La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así:

"En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos."

La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos:

"a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente ):

'La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas.  Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero'.  Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución  de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus'.

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala ): 'A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.'

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual' ).

La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 ), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)

En el caso concreto estamos frente un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático, como lo es el de obra pública; ante un acto por medio del cual la Administración declaró el incumplimiento del contratista y unas pretensiones que se fundan, básicamente, en el incumplimiento de la Administración.

Se procede por tanto, a determinar la existencia de las alegadas conductas constitutivas de incumplimiento y a establecer su entidad o gravedad frente al comportamiento de la sociedad contratista.

8. Las conductas constitutivas de incumplimiento alegadas por la demandante

a. El departamento no entregó oportunamente las fajas de terreno ni logró el traslado oportuno de redes de servicios

Está demostrado suficientemente en el proceso que el departamento no entregó oportunamente las fajas de terreno y que las mismas fueron dispuestas progresivamente.

El propio departamento así lo reconoce en una de las resoluciones acusadas en este proceso; y en ese sentido declaró la ingeniera interventora del contrato, el ingeniero residente y miembros de valorización departamental, entre otros.

En efecto:

- En la resolución N° 397 del 14 de septiembre de 1989 el departamento reconoció que se habían presentado dificultades aisladas en la consecución de las fajas de terreno, a la vez que precisó que ello no produjo imposibilidad, ni siquiera parcial, para ejecutar la obra:

"es cierto que se presentaron algunas dificultades aunque aisladas, respecto a la disponibilidad de las primeras, las cuales fueron subsanadas en la medida que el avance de las obras las requería sin que llegara a configurarse una imposibilidad así fuera parcial para continuar la ejecución del contrato. Igual situación puede predicarse de las redes de servicios públicos en las zonas de ampliación de la vía." (fol. 42 c. 2B)

- La Ingeniera interventora del contrato, manifestó que hubo problemas con un propietario en relación con unos veinte a treinta metros, no obstante lo cual, el contratista pudo ejecutar su trabajo en doscientos metros más adelante. Señaló que también hubo dificultad con otro propietario respecto de unos 150 metros y, aclaró, que ello no incidió en la ejecución del contrato, porque el contratista debía previamente terminar otros cortes que se habían iniciado y que eran indispensables para permitir que los habitantes de las parcelas aledañas a la obra pudieran acceder a sus inmuebles. (fols. 307, 312, 313 C.B)

- El ingeniero residente y el topógrafo vinculado a la sociedad contratista, afirmaron que hubo demora en la consecución de las fajas de terreno y en el traslado de las líneas, lo que determinó que no pudiera ejecutarse un programa de trabajo continuo y ceñido a una realidad. (fols. 339 a 344C. B)

De todo lo anterior, la Sala deduce, que si bien es cierto hubo dificultades en la consecución de las fajas de terreno aledañas a la obra, también lo es, que el contratista habría podido atender otros frentes de trabajo mientras se obtenían las autorizaciones para correr las cercas, teniendo en cuenta que por la corta longitud de la obra (dos kilómetros y medio), era fácil adelantar las labores en otro tramo y no detener la ejecución del contrato.

De conformidad con lo anterior y con lo afirmado por los peritos en la ampliación y corrección del dictamen pericial, se tiene que sí se presentó un incumplimiento del departamento, pero que el mismo no tuvo la entidad suficiente para obstaculizar la ejecución de la obra, ni fue tampoco determinante del incumplimiento del contratista que dio lugar al acto demandado. Quedó demostrado, en cambio, que el contratista tuvo oportunidad de adelantar otras actividades, como también, que la suspensión y prórroga del plazo, que se produjo por mutuo acuerdo entre las partes, permitió que a la fecha en que estuvieron disponibles todas las fajas de terreno, le quedara al contratista suficiente tiempo para terminar la obra contratada.

Se infiere, por tanto, que no se da uno de los supuestos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido: la gravedad del incumplimiento de la entidad, determinante del incumplimiento del contratista.

Lo dicho anteriormente en relación con la entrega de las fajas de terreno, resulta igualmente aplicable respecto del traslado de postes y redes, toda vez que está reconocido por el departamento y afirmado por los declarantes, que el traslado de postes, conductos y redes de servicios públicos no se realizó oportunamente. Sin embargo, las declaracione y constancias permiten concluir que esta circunstancia tampoco fue determinante para la inejecución del contrato.

El contratista hubiera podido ejecutar la obra debidamente, atendiendo otros tramos que no estaban afectados por la ubicación de las mentadas redes, como lo manifestaron la interventoría al contratista, en oficio del 27 de septiembre de 1988,los peritos, el interventor, los vecinos del lugar y otros declarantes. (fol. 26 ss c. D)

b. El departamento no logró la debida consecución de las fuentes de materiales.

La Sala considera que no era obligación del departamento conseguir las fuentes de material, dado que la cantera "La Borrascosa" que se utilizó, proporcionaba el material requerido, siempre que se explotara adecuadamente. El material obtenido por la contratista finalmente no fue idóneo, precisamente porque no fue extraído en la forma adecuada.

En efecto, el departamento señaló algunas fuentes de materiales en los pliegos de condiciones, el contratista propuso utilizar algunos de ellos en su oferta y si finalmente no logró utilizar los materiales de la fuente que consideró mas conveniente, tal circunstancia no le es imputable al departamento.

Obran documentos que informan sobre las gestiones que adelantó el contratista con el objeto de obtener materiales de la fuente La Agudelo, señalada en el pliego y considerada la más importante por su cercanía a la obra; como también que finalmente no logró un acuerdo económico con los propietarios de la misma. (fols. 1 a 4 c. D)

También hay constancias de que el contratista propuso la utilización de otras fuentes de materiales, para lo cual solicitó al departamento el pago de sobrecostos por incrementos en los precios y acarreos; petición que fue negada por la interventoría con fundamento en que podrían utilizarse materiales de las fuentes indicadas en los pliegos de condiciones, que serían útiles para sub base siempre que se explotaran adecuadamente.

Esta probado igualmente que la contratista convino la utilización de materiales de la fuente La Borrascosa, previo a lo cual manifestó que debían mezclarse con otros, para contrarrestar su plasticidad, inapropiada para la sub base. Fue así como el 9 de agosto de 1988, propuso estabilizar el material con cal disminuyendo el espesor de la base.(fols. 6 y 7 c. D). La interventoria le comunicó al contratista que el material de La Borrascosa podía utilizarse para sub base y terraplenes "una vez bien explotada esta cantera" y que, en caso de persistir una plasticidad alta, se podría buscar una solución como la de estabilizar con cal. (oficio del 22 de agosto de 1988, fol. 17 c.D)

En agosto de 1988 la contratista propuso a la interventoría el cambio de estructura de pavimento, para sobrellevar las dificultades que se le presentaron en la consecución de materiales. La interventoría, en oficio de 27 de septiembre siguiente, no aceptó la propuesta de cambio de diseño del pavimento e indicó que debía explotarse adecuadamente el material de La Borrascosa para resolver los problemas de plasticidad y que no se aceptarían sobreprecios por la adición de cal. (fol. 26c. D)

En octubre siguiente la firma Suelos y Pavimentos conceptuó sobre la calidad y utilización del material de La Borrascosa;  dijo que "si las muestras son representativas del material de la cantera, éste no cumple por sí solo, con los requisitos especificados para materiales de sub base" y por este motivo recomendó adicionar cal al material para estabilizarlo y contrarrestarle su plasticidad. (fols. 33 y 34 c. D)

De igual manera en dictamen pericial rendido en el proceso los expertos manifestaron:

- " el material proveniente de la cantera la Borrascosa sí cumplía las especificaciones exigidas en el pliego de condiciones para utilizarlo como material de sub base siempre que de la cantera se hiciera una adecuada explotación como los pedía el pliego de condiciones y reiteradamente lo solicitó la interventoría. Por adecuada explotación entendemos los peritos lo siguiente: explotar la parte de roca fresca y no la descompuesta; triturar y clasificar primordialmente;. (fol. 372 c.B)

- La utilización de la cantera La Borrascosa, ni la imposibilidad de explotar la cantera La Agudelo "ni las dos juntas obligaban el cambio en el diseño original de la estructura del pavimento" Los problemas de elasticidad del material podían resolverse con una explotación cuidadosa del mismo. (fols. 373 y 374 c.B)

- La imposibilidad de utilizar La Agudelo "tampoco obligaba el cambio de estructura del pavimento, pues se podían utilizar otras fuentes cuyos materiales cumplieran, inclusive los de la Borrascosa."

- El cambio de diseño en la estructura del pavimento no tuvo origen en el no cumplimiento de las especificaciones de los materiales provenientes de la cantera la Borrascosa, pues si éstos se extraían mediante una adecuada explotación cumplían las especificaciones para sub base. Tampoco tuvo origen en problemas de consecución de fuentes. La razón del cambio fue de carácter económico, el alto costo en la obtención de los materiales aptos (Fol. 375 CB).

- El cambio en la estructura del pavimento siempre aparece como una iniciativa del contratista. En octubre de 1988, con la anuencia de la interventoría, solicitó a la firma Suelos y Pavimentos Ltda. que estudiara una estabilización del material que estaba explotando en La Borrascosa, empleando cal apagada. Suelos y Pavimentos encontró que con la adición de cal, el material se estabilizaba y se habilitaba para cumplir funciones.

En igual sentido, el Ingeniero Manuel Segundo Vicente Zuluaga que asesoró a la consultora Suelos y Pavimentos Ltda. dijo, en síntesis, lo siguiente:

- El cambio de diseño se dio a solicitud de interventoría y contratista por las deficiencias de calidad que presentaba el material de La Borrascosa y a dificultades en la negociación de la fuente de base granular de la quebrada La Agudelo.

- La explotación del material de La Borrascosa fue adecuado a los requerimientos definidos en los pliegos.

- En anteriores oportunidades no encontraron recomendable la utilización de la fuente La Borrascosa para sub base, porque su habilitación demandaba mayores costos, toda vez que eran necesarios procesos mecánicos de trituración y lavado, además del uso de explosivos para extraer y procesar únicamente roca sana. Resultaba más recomendable "utilizar fuentes que no ofrecieran este tipo de dificultades aunque fueran necesarios acarreos mayores con la idea de que aún así serían inferiores al que implicaba los procesos de trituración y lavado" (fol. 409 C. B)

En igual sentido declaró el señor Jaime Alberto Montoya Marulanda, miembro de la Junta de Valorización Departamental, dijo:

- La Borrascosa se señaló porque ha suministrado materiales para las carreteras de oriente y hasta hace poco el ministerio tenía instalada una trituradora en ese sitio y aún considero que la Borrascosa es fuente, explotando adecuadamente los materiales adecuados no la roca, ni los descapotes. Además en una carretera vecina por la misma época se reafirmaron quince kilómetros  con material con características de sub base y está en muy buen estado."

- La técnica de explotación para materiales de terraplenes estaba aceptable dentro de las normas más no para material con características de sub base. Para ello se debió apelar a explotar un sitio de roca diferente, libre de arcilla. Eso es lo que se debió haber hecho para que el material sirviera."  (fol. 423,424 c.B)

De todo lo anterior, la Sala infiere que no se dio una situación anormal que impidiera al contratista utilizar los materiales de las fuentes previstas en el pliego y aceptadas por él en su propuesta, que las dificultades en la consecución de materiales no es imputable al departamento y que el cambio de diseño se impuso como solución a las dificultades que tuvo el contratista en la consecución de los materiales necesarios para la obra.

En efecto, se deduce de lo expuesto, que el pliego contenía el señalamiento de fuentes de materiales adecuadas a los requerimientos de la obra; que el contratista acogió ese señalamiento en su oferta; que la falta de acuerdo económico entre el contratista y el propietario de una de las canteras más convenientes para la obra, causaron inconvenientes en la consecución de los materiales; que las partes optaron por la utilización de la fuente La Borrascosa ya prevista en los pliegos; que esa fuente proporcionaba un material idóneo para sub base si se explotaba adecuadamente; que la plasticidad del material de la cantera La borrascosa era previsible para el contratista, quien asumió esta situación cuando hizo su propuesta y suscribió el contrato y que el cambio de diseño de la sub base se originó en la necesidad de contrarrestar los defectos del material obtenido de La Borrascosa.

La circunstancia de que el departamento aceptara la adición de cal al material de La Borrascosa para optimizar su uso en la sub base, no se traduce en el reconocimiento del incumplimiento que se le imputa. Es simplemente una muestra de su interés en solucionar los inconvenientes para que el contratista terminara prontamente la obra.

Considera entonces la Sala, que las situaciones negativas presentadas por el cambio de fuente de material no son imputables a la entidad; no se traducen, por tanto, en un incumplimiento grave que fuera determinante de que el contratista no ejecutara la totalidad de la obra dentro del plazo.

En las condiciones antes relacionadas, debe concluirse que no se cumplen los supuestos necesarios que le den vía de prosperidad a la excepción de contrato no cumplido.

c. El departamento no adoptó oportunamente las decisiones relativas al cambio de diseño.

El cambio de diseño de la sub base, fue la medida adoptada para contrarrestar la falta de obtención del material por el contratista y para optimizar el material explotado inapropiamente por él; por tanto, los efectos negativos derivados del tiempo que utilizó la entidad para aprobar el cambio del diseño, no son imputables a ésta.

No resulta razonable pretender que la entidad, no sólo aceptara el cambio de diseño, sino que, además, tuviese que hacerlo en el tiempo mínimo que exigía el contratista, cuando ello demandaba el previo estudio de la viabilidad del cambio y el pago de unos extracostos, como se deduce de los documentos aportados al proceso y de lo manifestado por algunos declarantes:

- "La modificación del diseño consistió en el cambio de la base granular por base asfáltica. Se aceptó para que el contratista lograra terminar en el plazo ya que la actividad era mucho más rápida que hacerla con la base granular contratada. Esto representó un sobrecosto importantísimo pero como le digo se aceptó con la esperanza de que el contrato fuera terminado en el plazo."(Declaración de Jaime Alberto Montoya, miembro de la junta de valorización departamental fol. 424 c. B)

- "como se trataba de un cambio en la estructura del pavimento que representaba un extra-costo para Valorización Dptal., y además éste debía ser asumido por esta entidad ya que la obra en un principio había sido distribuida por el valor total inicial del contrato, es decir unos ciento cuarenta y un millones, pues ella misma, Valorización tenía que asumir este extra-costo que no esta presupuestado. En segundo lugar porque se requerían los ensayos de laboratorio ... también la experiencias que habían con una sub-base estabilizada con cal. Es decir se quería estar seguro de que esta nueva estructura pavimento cumpliera con los mismos requisitos de la otra estructura que se tenía inicialmente." (Declaración de la interventoría, folios 314 a 315 c. B).

Se tiene entonces que tampoco esta conducta del departamento fue constitutiva de su incumplimiento y menos aún justificativa del incumplimiento del contratista.

d. Se produjo un invierno anormal y el departamento dispuso la  parálisis de ciertas actividades del contrato

Se aportaron informes pluviométricos para demostrar la intensidad del invierno durante la primera etapa de la ejecución del contrato, los cuales no permiten a la Sala deducir que esa circunstancia fuese imprevisible o irresistible, sobre todo porque varios declarantes coinciden en afirmar que el invierno no determinó los problemas en la ejecución del contrato, sino la impericia de la contratista para manejarlo. Son numerosas las solicitudes remitidas al contratista para que adecuara el tránsito de la vía en obra durante ese período de tiempo (fols.  47 s.s. c. B)

Está demostrado también, que el departamento sí dispuso la parálisis de ciertas actividades del contrato, no sólo con el reconocimiento expreso que en tal sentido hizo la entidad en la resolución  397 de 1994, sino también con lo afirmado al contestar la demanda y con las declaraciones de quienes estuvieron al frente de la ejecución del contrato.

Está acreditado, igualmente, que esa suspensión de actividades de la contratista se motivó en la necesidad de permitir que los vehículos de las personas que habitaban la zona de la obra, pudieran desplazarse por la vía.

Según lo manifestado por algunos de los declarantes, el invierno, la impericia de la contratista en el manejo de la lluvia y la incompetencia del ingeniero residente para tomar rápida y oportunamente las decisiones correspondientes, determinaron el bloqueo de la vía para quienes obligadamente debían transitar por la zona. (declaraciones de habitantes de la zona: Humberto Escobar Palacio, Francisco Penagos Estrada, fols. 299 a 307, 402 a 405; declaración de la interventora fols. 307, 312, 313; documentos del contrato c. D)

Al respecto, de igual manera cabe tener en cuenta lo declarado por uno de los miembros de la junta departamental de valorización y por el ingeniero residente:

Dijo, en síntesis, el primero:

- se presentaron unas condiciones excepcionales de invierno que el contratista no supo manejar, "estaba haciendo todas las cosas al revés al almacenar material para rellenos en forma de un cordón lateral que impedía el drenaje de la vía, además este material estaba almacenando agua que principiaba a descargar como lodo cuando dejaba de llover. Es decir que entre mas se trabajaba en esta actividad mas se empantanaba la vía..Esa fue la razón por la cual pedimos no continuar con esa actividad." (fol. 423 c. B)

- se solicitó al contratista mantener transitada la vía aunque fuera los fines de semana. "Por eso se insistió en que labores de mantenimiento y de dar vía se intensificaran los fines de semana, esto desgraciadamente no siempre se logró, mejor dicho, según los vecinos, nunca se logró."

En tanto que el ingeniero residente explicó que hubo una temporada de invierno anormal, que los vecinos del lugar no colaboraron, eran personas muy influyentes que condicionaron y obstaculizaron la ejecución de las obras y que en los fines de semana había que parar la obra a solicitud de los vecinos (fol. 327 ss C. B)

De todo lo anterior la Sala infiere que se presentó un fuerte invierno en la zona, que no era irresistible para la contratista y que imponía un adecuado manejo de la situación; que está claramente probado que la contratista no fue hábil para contrarrestar los efectos del invierno, ni para permitir el tránsito de los vecinos del lugar, lo que produjo reclamos y malestar de los vecinos y condujo a la intervención de la obra por el departamento con el objeto de sortear tales dificultades.

Cabe agregar que tales efectos negativos fueron también contrarrestados por las partes, mediante el mantenimiento directo de la vía por el departamento que asumió el correspondiente costo y la prórroga del plazo contractual dispuesta mediante la suspensión del contrato y los mentados contratos adicionales.

Se tiene entonces, que no fue el invierno, ni la suspensión dispuesta por el departamento, los que determinaron el incumplimiento del contratista, fueron sus propias conductas y omisiones las que agravaron los efectos propios del fenómeno climático.

e. El departamento no amplió el plazo en oportunidad.

La Sala encuentra que el departamento, con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, adelantó todas las gestiones que estuvieron a su alcance para lograr la suspensión y prórroga del término contractual con el objeto de que el contratista pudiera culminar la obra.

Fue así como el 15 de marzo de 1989 la junta del Departamento Administrativo de Valorización aprobó la solicitud de adición del valor del contrato, solicitada por la contratista el 14 de marzo de 1989, sustentada en mayores cantidades de obra y en el cambio de estructura de pavimento, decisión que le fue notificada a la contratista el 17 de marzo siguiente (fol. 26 tomo II libro Diario; c. 8)

De igual manera, el 19 de abril de 1989, el consejo de gobierno departamental, en respuesta a solicitud formulada por el contratista el 17 de abril del mismo año, conceptuó favorablemente respecto de la suspensión excepcional del contrato.

Ahora bien, es cierto que el plazo contractual se había cumplido el 26 de abril de 1989 y que el contratista sólo recibió para su firma el acta de suspensión de plazo N° 2 el día 9 de mayo siguiente; también lo es, que el departamento en sesión del 12 de mayo de 1989, aprobó la prórroga del plazo contractual en 60 días; sin embargo debe tenerse en cuenta que los hechos que motivaron el vencimiento del plazo sin la terminación de la obra, como se explicó, no son imputables al departamento.  

La aprobación tardía de la prórroga del plazo por el departamento, como también la adición del valor del contrato en sesenta millones que el contratista no aceptó y el pago de la obra ejecutada con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, son conductas del departamento, demostrativas - no de su propio incumplimiento - sino por el contrario, de que estuvo dispuesto a otorgarle todas las posibilidades  para que aquel terminara la obra que se le había encomendado.

Aunado a lo anterior, cabe tener en cuenta que el propio contratista puso trabas a la prórroga del contrato y la condicionó a concesiones económicas que demandaban el correspondiente estudio por el departamento.

f. Conclusión

De todo lo anterior la Sala concluye lo siguiente:

Sí se presentó el incumplimiento del contratista que dio lugar a la expedición del acto demandado.

Se presentaron dificultades en la ejecución del contrato, algunas causadas por omisiones imputables al contratista como lo fue la falta de pericia en el manejo del invierno, la no negociación oportuna de los materiales obtenidos de las fuentes más idóneas, la falta de gestión en el mantenimiento y recuperación de la vía durante la obra, entre otros; lo que devino en que se agotara el plazo acordado sin que la obra estuviese finalizada y sin que el contratista se allanara a cumplir.

También se presentaron omisiones e incumplimientos del departamento, pero los mismos no fueron los que determinaron la inejecución de la totalidad de la obra contratada.

Fue evidente, como lo afirmaron algunos declarantes, que la ejecución de un contrato que tuvo por objeto una obra pequeña, demandó un plazo muy superior al acordado y un incremento considerable del valor pactado, sin que al final se obtuviese la entrega de la obra totalmente culminada: "Para dos kilómetros y medio de vía lo máximo que debió gastarse el contratista en condiciones excepcionales eran diez meses, mas de diez. Imposible!, sostuvo el declarante Jaime Alberto Montoya.

En igual sentido se expresó el ingeniero Manuel Segundo Vicente Zuluaga, asesor  de la consultora Suelos y Pavimentos Ltda., al manifestar que pavimentar en el oriente un kilómetro de vía de cinco a seis metros de ancho y con una carpeta de dos pulgadas toma 2 días y medio, en condiciones de clima favorable. Para 2 kilómetros y medio "serían siete días hábiles partiendo de la base de que el material o la banca que le servirá de apoyo está completamente adecuada esto es, con perfiles longitudinales y transversales previamente verificados, con las compactaciones especificadas debidamente comprobadas y con el riego de imprimación ya curado." (fols. 411 y 412 cB)

De otra parte, la Sala precisa que los efectos de los mentados incumplimientos del departamento que, como se dijo, no alcanzaron a justificar, a su vez, los incumplimientos del contratista, fueron parcialmente subsanados con medidas tales como la suspensión del plazo, la prórroga del mismo, el reconocimiento de algunos sobrecostos que hizo el departamento y la reprogramación de la obra, que según consta en el acta suscrita por las partes el 10 de febrero de 1989, conforme la cual aquella se terminaría en abril de 1989 (fol. 40 c. 8).

Los otros efectos negativos que tales circunstancias hubiesen podido producir habrían podido ser superados oportunamente, si el contratista hubiese estado dispuesto a terminar las obras contratadas dentro del plazo que la entidad le ofreció prorrogar y aceptando la adición del valor del contrato que le ofreció pagar; todo ello sin perder su derecho legal a demandar el reconocimiento y pago de cualquier otro valor que hubiere considerado a su favor.

Sobre este último punto, la Sala advierte que la sola abstención del contratista respecto de la firma de las adiciones de plazo y valor del contrato, no se traduce en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, porque el contratista es libre de elegir si firma o no convenciones relacionadas con el contrato. Esa actitud del contratista debe considerarse simplemente como la renuncia a la posibilidad de ejecutar la totalidad de la obra, en las condiciones que le ofreció la Administración.

Conviene aclarar cómo las concesiones que hizo el departamento en ejecución del contrato y frente al vencimiento del plazo contractual, no pueden entenderse como el reconocimiento de su incumplimiento, según lo quiere hacer ver la actora; por el contrario, sólo son demostrativas de que hizo todo lo posible para facilitar al contratista el cumplimiento del contrato, en desarrollo precisamente de los principios de lealtad y buena fe que deben caracterizar los comportamientos de las partes del contrato estatal.

De igual manera considera la Sala, que el acto demandado no se produjo en "represalia" por la negativa del contratista a convenir la prórroga del plazo y la adición del contrato; sino que fue la consecuencia del estado de indefinición en que quedó el contrato, cuando el plazo se cumplió sin que el contratista hubiese culminado la obra y sin que existieran mecanismos consensuados para salvar esa situación.

La Sala adquirió un mayor convencimiento acerca del incumplimiento del contratista, cuando otra sociedad, contratada al efecto, terminó la obra dentro de un plazo mínimo y por el mismo valor de $60'000.000 que la junta del departamento administrativo de valorización había autorizado y ofrecido para que Andina de Construcciones agotara el objeto contractual.

Lo cierto es que la totalidad de la obra, dada su naturaleza y extensión - no obstante las citadas dificultades - hubiera podido ejecutarse en su totalidad, de haber existido más interés y disposición de parte del contratista, con mayor razón por cuanto sólo restaba la colocación de la base asfáltica y la carpeta de rodadura,  actividades éstas que eran de alto rendimiento en su colocación.

Resulta clara y evidente la disposición en que estuvo el departamento para sortear con el contratista las dificultades que se presentaron y para atender oportunamente los requerimientos de éste, a quien igualmente le correspondía el mismo deber de agotar todos los mecanismos que estuviesen a su alcance para salvar los inconvenientes y mitigar los efectos negativos de las circunstancias que se fueron presentando durante la ejecución del contrato, en observancia de los principios de lealtad y buena fe que deben adoptarse en toda relación contractual. Empero, la Sala ha de sostener que la actitud adoptada durante la etapa final del contrato no fue demostrativa de ese comportamiento.

Deviene de todo lo expuesto que no hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado.

9. La conciliación judicial lograda entre las partes y sus efectos

Si bien es cierto que la Sala no estima procedente la evaluación de las pretensiones económicas que formuló el contratista, por las razones expuestas en los acápites iniciales de estos considerandos, encuentra necesario, sin embargo, realizar las siguientes precisiones respecto de la conciliación lograda entre las partes y su incidencia en este proceso, teniendo en cuenta que la parte demandante afirmó que los reconocimientos y pagos que realizó el departamento en esa oportunidad, deben interpretarse ahora como conductas que desvirtúan la legalidad del acto demandado.

Como se indicó en los antecedentes de esta providencia la sociedad contratista y el departamento lograron una conciliación judicial en otro proceso radicado N° 916133, desarrollado entre las mismas partes con ocasión de la nulidad del acto de liquidación del mismo contrato, en la cual el departamento aceptó deber unas sumas de dinero a la sociedad contratista. (fols. 427 a 458 c. B)

El Tribunal consideró que con esa conciliación judicial quedaron resueltas todas las diferencias económicas derivadas del contrato 30388 toda vez que el mismo hizo tránsito a cosa juzgada incluso respecto de este proceso.

La Sala mediante el estudio de la correspondiente acta de conciliación y del auto del16 de diciembre de 1991 por medio del cual se aprobó, concluye que la conciliación versó sobre las sumas reclamadas por el contratista respecto de obra ejecutada y no pagada entre el 1 de abril y el 13 de junio de 1989.

En efecto, consta en el correspondiente acuerdo lo siguiente:

"   Las partes manifiestan su deseo de conciliar las pretensiones objeto de este proceso, en la suma total de ciento dos millones de pesos ($102.000.000), suma que será cancelada por el Departamento de Antioquia-Valorización reconociéndose un interés del 2.6% mensual efectivo mes vencido, a partir de la fecha en que el Tribunal apruebe la conciliación, interés que se reconocerá sobre el saldo adeudado a la Sociedad Andina de Construcciones Ltda.. de dicha suma total, que no alcance a cubrirse durante la vigencia fiscal de 1991. Se entiende en consecuencia, que los aspectos aquí conciliados tienen efectos, en lo pertinente, de cosa juzgada en el Proceso Radicado con el No. 26.091, instaurado por las mismas partes ante esta misma Corporación.  (Subraya la Sala. Acta de Conciliación Judicial N° 54 del 18 de noviembre de 1991 debidamente suscrita; fol. 441 C. B)

Para conocer la materia que comprendió el anterior acuerdo, cabe tener en cuenta lo consignado en el acta de conciliación N° 28 suscrita por las partes co contratantes el 3 de octubre de 1991 ante el Ministerio Publico, con la precisión de que si, bien este no es el texto del acuerdo final, si es indicativo de los conceptos respecto de los cuales las partes conciliaron.

"Abierta la sesión, en uso de la palabra los señores apoderados de las partes hicieron relación del acuerdo a que han llegado y que consta de los siguientes puntos: previamente mencionado o clarificando que las partes se han reunido, han analizado y revisado las cifras de los diversos items, clarificando cada uno de los puntos o posiciones de las partes lográndose un acuerdo que se discrimina así:  1)  Obra contractual ejecutada y hasta el momento no pagada se subdivide en dos:  a)  Obra ejecutada entre el 24 de abril y el 13 de junio de 1989 por valor de $22.932.697.01 esta suma se actualizará en la siguiente forma: con índice de precios al consumidor de junio de 1989 a febrero de 1990 inclusive, fecha en la cual se puso a disposición del contratista dicha suma:  desde marzo de 1990 hasta septiembre de 1991 se actualizará con el 2.6% mensual.  B)  La (sic) acta por valor de $5.234.205.34 por concepto de obra ejecutada entre el 1 y el 23 de abril de 1989, suma que se actualizará en la siguiente forma:  desde junio de 1989 hasta febrero de 1990 inclusive con los índices de reajustes que suministra el Ministerio de Obras Públicas (promedio ponderado); desde marzo de 1990 hasta septiembre de 1991 inclusive con el 2.6% mensual. 2) Honorarios profesionales causados por el diseño de la nueva estructura del pavimento $109.932. 3) Acarreo adicional por inexactitud en la información del pliego de condiciones $737.090. 4) Horas máquinas utilizadas en la adecuación de botaderos (Terpel)  $903.927. 5)Comisión de topografía: Se acordó reconocer 12 días de comisión de topografía a $29.086 días para un total de $349.032. 6)Amortización anticipada del anticipo $1'200.000. 7) Demora en el recibo de las obras a $300.000. 8) Sobre acarreos pétreos para concretos de 175 y 210 kilogramos sobre centímetro cuadrado $4.766.100. 9) Sobrecostos por adición de cal por $5.764.829. Los puntos a que se refieren los numerales 2,3,4,5,8 y 9 se actualizan con el 2.6% mensual a partir de mayo de 1989 hasta septiembre de 1991 inclusive. En cuanto a los faltantes y sobre los cuales no ha habido acuerdo tales como sobre costos por órdenes de cambio en las fuentes de materiales, sobrecostos por utilización de la vía alterna por la ruta de la fe y sobre costo por la parálisis de ciertas actividades ordenadas por la interventoría hasta la fecha no ha habido acuerdo, pero las partes a través de sus apoderados solicitan a la Fiscalía se fije fecha para una nueva audiencia con el fin de clarificarlos y presentar una propuesta concreta o mejor un acuerdo definitivo al respecto.  A su vez las partes manifiestan que en cuanto a la revaluación de los items del grupo II se harán los análisis de precios conjuntamente con fundamento en los precios unitarios presentando por Andina de Construcciones Ltda..  en su propuesta y con los presentados por la misma firma en los documentos de la liquidación y posteriormente en la demanda para traer una cifra concreta."  (Subraya la Sala; fls. 447-448 c. B).

El anterior acuerdo fue aclarado en reunión celebrada el 9 de octubre de 1991, conforme consta en el acta de continuación N° 28 suscrita en esa fecha, de la cual se destaca el siguiente aparte que refiere a los puntos respecto de los cuales no hubo conciliación:

3) En cuanto a los puntos no conciliados hasta el momento:  1) Sobrecostos por adquisición de materiales por cambio de fuente; 2) Vía alterna para acarreo de materiales; 3) Parálisis de equipo por orden de interventoría; 4)  Reajustes de las actas de obra; 5) Mayor permanencia en obra; 6) Lucro cesante de maquinaria (tanto en costos directos como en indirectos); 7)  Pago incompleto del anticipo; 8) Costos o perjuicios financieros  por iliquidez de la empresa; 9) Perjuicios morales y revalúo de los items del grupo dos, Andina de Construcciones después de varias discusiones sobre éstos presentó como oferta de arreglo el que se reconocieren integralmente los extracostos mencionados en los numerales 1 a 4 es decir:  por adquisición de materiales por cambio de fuente, vía alterna para acarreo de materiales, parálisis de equipo por orden de interventoría, reajustes, así como el numeral décimo o sea, el reavalúo de los items del grupo dos y también que se incluyera el valor de la adecuación de botaderos excluido el de Terpel.  A cambio de ello Andina de Construcciones Ltda. estaba dispuesta a renunciar a los perjuicios y extracostos mencionados en los numerales 5 al 9 es decir:  Mayor permanencia en obra, lucro cesante de maquinaria, pago incompleto del anticipo, perjuicios financieros por iliquidez de la empresa y perjuicios morales.  A lo cual la administración expresó que sometería dicha oferta al comité de conciliaciones que se había creado recientemente lo cual finalmente no se hizo."  (fls. 449-450 c. B).

De todo lo anterior la Sala infiere que el departamento realizó los reconocimientos y pagos que se acaban de referir en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, ya que, como consta en el acuerdo, corresponden a obra ejecutada durante el último período del plazo contractual.

Sin embargo, ello no permite deducir que se trató de una aceptación por parte del departamento del incumplimiento que se atribuye a la parte actora, dado que, como se indicó en acápite anterior, hubo incumplimientos del departamento que no tuvieron la entidad o gravedad para determinar el incumplimiento del contratista, declarado en el acto que se acusa.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que no es dable deducir la responsabilidad de una de las partes contratantes mediante la valoración de una conciliación, porque aquella deriva del incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, no del contenido de convenios, acuerdos o transacciones.

El pago realizado por la entidad tuvo por causa la remuneración de prestaciones ejecutadas por el contratista con anterioridad a la expedición del acto acusado; comprendió también valores correspondientes a obra ejecutada durante el último período del plazo contractual, a costos por conceptos no previstos en el contrato (cal, topografía, acarreos etc) y a costos por la demora en recibir la obra, entre otros, lo que permite sostener que el acuerdo el acuerdo conciliatorio, por tanto, no comprendió la pretendida remuneración de perjuicios por el incumplimiento del departamento.

Cabe anotar, cómo el departamento no aceptó pagar valores reclamados a título de indemnización de perjuicios supuestamente causados al contratista con el alegado incumplimiento del ente territorial, como fueron los relativos a la parálisis de la obra, a los cambios de material, a la mayor permanencia en la obra, a los reajustes de actas de obra, al lucro cesante de maquinaria, a los perjuicios financieros por iliquidez de la empresa, y a los perjuicios morales, entre otros.

Así las cosas, la Sala concluye que la conciliación judicial lograda en el proceso 916133, tendría efectos respecto de este proceso, en lo que respecta a la satisfacción de algunas peticiones económicas que hizo el contratista, pero, de ninguna manera, los reconocimientos y pagos que hizo entonces el departamento, pueden servir para desvirtuar la legalidad del acto acusado.

10. Pretensión relativa al enriquecimiento sin justa causa del departamento

La sociedad contratista formuló como pretensión subsidiaria, que se declare que el departamento se enriqueció a costa de su correlativo emprobrecimiento "en relación con el desarrollo de las obligaciones derivadas del contrato y con posterioridad al plazo de ejecución de éste y en detrimento del peculio económico del poderdante.".

Al respecto la Sala precisa que en presencia de un contrato estatal y de diferencias ocasionadas con ocasión de su celebración, ejecución, terminación o liquidación, la acción pertinente es la relativa a controversias contractuales. La acción in rem verso que ejercita la sociedad contratista en forma subsidiaria para que se declare que hubo un enriquecimiento sin justa causa del departamento, sólo es viable cuando no existe contrato o cuando las pretensiones no están relacionadas con él.

En el caso concreto, como se ha expuesto en esta providencia, las diferencias surgieron con ocasión de la ejecución y terminación del contrato de obra pública  N° 30 3 88 suscrito entre el Departamento de Antioquia y la Sociedad Andina de Construcciones Ltda., de manera que no es dable analizar pretensiones que involucran el estudio del contrato y de las obligaciones derivadas de éste, mediante el ejercicio de una acción que sólo procede ante la ausencia de una relación contractual.

En vista de lo expuesto, la Sala habrá de negar esta pretensión porque es abiertamente improcedente y, además, porque si el departamento obtuvo algún provecho económico, éste tuvo por causa justa, precisamente, el contrato de obra que suscribió con la sociedad contratista.

Por razón de lo expresado, la Sala modificará la sentencia apelada, para declarar la ineptitud de la demanda respecto de las pretensiones señaladas, para negar la nulidad impetrada, así como para denegar las demás pretensiones debidamente formuladas y para abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.

Respecto de esta última decisión, se precisa que no se dispondrá la condena en costas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, que condiciona el pago por este concepto a la prueba de la conducta abusiva o temeraria de la parte vencida; la que no se presentó en el subjudice.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFICASE la sentencia impugnada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 21 de junio de 1996; la cual queda así:

PRIMERO: DECLÁRASE inepta la demanda formulada por la Sociedad Andina de Construcciones Ltda. en cuanto se refiere a la declaratoria de nulidad de la resolución 0397 del 14 de septiembre de 1989 dictada por el Departamento de Antioquia, a la declaratoria de incumplimiento del departamento y a las condenas consecuenciales a estas declaraciones.

SEGUNDO: NIÉGASE la nulidad de las resoluciones 0214 del 12 de junio de 1989 y  0397 del 14 de septiembre de 1989, proferidas por el Departamento de Antioquia.

TERCERO: NIEGANSE las demás pretensiones formuladas por la parte actora.

CUARTO. Sin costas

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Ricardo Hoyos Duque

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros                    María Elena Giraldo Gómez

Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar